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Note

L'articolo Codificazione, semplificazione, qualità delle regole e certezza del diritto proviene da Giustamm.

Sommario. 1 –  Qualche Considerazione  sugli effetti della sentenza  della Corte costituzionale, n. 251/2016 sul d.lgs. n. 116/2016. 2 – I contenuti del dlgs. 116/2016.  3 – Ambito soggettivo ed oggettivo della responsabilità disciplinare. 4 – Sulla nozione di condotta “fraudolenta” e sul concetto di “agevolazione” 5 –  La sospensione cautelare del dipendente fraudolento.  6 – Segue. Il procedimento disciplinare speciale. 7 – La responsabilità erariale per danno all’immagine. 8 –  La responsabilità  dei dirigenti e dei funzionari cui spetta  la competenza per l’azione disciplinare e l’adozione della  misura cautelare .  9 –  Considerazioni conclusive.

1. Qualche  considerazione  sugli effetti della recente sentenza  della Corte costituzionale, n. 251/2016 sul d.lgs. n. 116/2016.
Di tutti i decreti legislativi adottati dal Governo Renzi in attuazione della legge delega dell’agosto 2015, la n. 124, quello che, nell’ambito delle deleghe in materia di lavoro pubblico (art. 16, commi 1 e 2, e art. 17)  ha ad oggetto il licenziamento disciplinare[1] per falsa attestazione in servizio, entrato in vigore il 13 luglio 2016, è stato di certo tra quelli che hanno avuto un’eco maggiore nei mass media nazionali e, purtroppo, anche internazionali[2]. Un effetto mediatico facilmente spiegabile alla luce dei clamorosi fatti di cronaca concernenti fraudolenti affermazioni di presenza in servizio, che hanno suscitato nell’opinione pubblica sconcerto ed indignazione[3], ma anche ilarità per il grottesco che in alcuni episodi si è raggiunto.
Si tratta del decreto legislativo n. 116/2016[4] adottato in attuazione dei principi e criteri direttivi, per vero parecchio scarni, contenuti nell’art. 17 comma 1 lett. s), della legge delega  n. 124  del 2015.  Articolo con il quale il Governo è stato delegato ad introdurre entro diciotto mesi – previo parere della Conferenza unificata e del Consiglio di Stato (art. 16)[5] – “norme in materia di responsabilità disciplinare dei pubblici dipendenti, finalizzate ad accelerare e rendere concreto e certo nei tempi di espletamento e di conclusione l’esercizio dell’azione disciplinare”.
Norme dunque atte a modificare il vigente art. 55 bis del d.lgs. 165/2001 che disciplina in maniera puntuale le differenti fasi del procedimento disciplinare, a garanzia del dipendente. Ma che interviene, come si è detto, in maniera pesante sullo stesso, introducendo ulteriori misure di contrasto al fenomeno  dell’assenteismo truffaldino, a causa del fallito tentativo compiuto dal legislatore del 2009 di dare nuova forza all’istituto, facendo valere la responsabilità non soltanto dei dipendenti infedeli, ma anche di tutti coloro che tali comportamenti favoriscono per colpevole inefficienza[6]. Ma, sembra indubbia, alla base del nuovo intervento,  anche una certa sfiducia nei confronti della capacità dei dirigenti, ai quali è istituzionalmente intestata la gestione del personale, di combattere in modo efficace un fenomeno, ormai molto diffuso, che danneggia l’immagine della pubblica amministrazione[7].
La preoccupazione che domina infatti l’impianto del decreto n. 116 è la lotta all’assenteismo e, dunque, al “fannullonismo” , comportamenti connotati dal non “fare” o, meglio, dal fare altro rispetto ai doveri d’ufficio.
Prima di esaminare i contenuti, sotto il profilo soggettivo ed oggettivo, del ricordato d.lgs., i relativi rapporti con la legge delega e con le precedenti disposizioni contenute nel d.lgs. n. 150/2009,  occorre un cenno, essendo stata emanata soltanto pochi giorni fa, alla sentenza della Corte costituzionale, n. 251 del novembre 2016, che ha, su ricorso della Regione Veneto[8], dichiarato la illegittimità costituzionale di alcune disposizioni della cit. legge n. 124 del 2015, contenenti deleghe al Governo per il riordino di molteplici settori[9] concernenti tutte le pubbliche amministrazioni, secondo una ottica unitaria. Con conseguente incidenza su diverse materie in cui insistono interessi e competenze oltre che statali, regionali e degli enti locali, sia pure in pochi casi.
Tra le disposizioni impugnate, rientrano anche quelle concernenti la delega sul procedimento disciplinare (art. 17, comma 1, lett. s), sulla cui base è stato emanato il decreto concernente il licenziamento per “falsa attestazione della presenza in servizio”[10].
Anche in questo caso il rilievo dato dalla stampa nazionale alla sentenza che in parte boccia una delle leggi più attese, quella concernente la riforma della pubblica amministrazione, si è appuntato in particolare sulle conseguenze della sentenza sul decreto attuativo dell’art. 17, lett. s) della legge delega, ormai conosciuto come decreto “fannulloni” e già in vigore, lo ricordavo prima, dallo scorso mese di luglio. Vaneggiandosi, in particolare, su un ipotetico intervento salvifico della Corte costituzionale a favore dei “furbetti del cartellino”, pronti a presentare una poggia di ricorsi avverso i licenziamenti già avvenuti.
Le cose per vero sono diverse da come rappresentate dalla stampa.
In particolare sembra che tra i decreti legislativi attuativi della riforma Madia, proprio il d.lgs 116/2016 sia uno di quelli non a rischio di illegittimità costituzionale.
Ma procediamo con ordine.
Secondo la Corte, considerato che nei singoli settori in cui intervengono le norme impugnate, fra le varie materie coinvolte, non è dato riscontrarne una di competenza esclusiva dello Stato, cui ricondurre, in maniera prevalente, il disegno riformatore nel suo complesso – circostanza sulla cui base sarebbe esclusa la violazione delle competenze regionali – e ricorrendo invece una concorrenza di competenze, statali e regionali, relative a materie legate in un intreccio inestricabile di interessi, è necessario che il legislatore statale, limitatamente alle materie che possono confliggere con interessi regionali, rispetti il principio di leale collaborazione e preveda adeguati strumenti di coinvolgimento delle Regioni (e degli enti locali, ove coinvolti), a difesa delle loro competenze. Strumenti che individua nell’intesa, piuttosto che nel semplice parere, di per se inidoneo a realizzare un autentico confronto istituzionale. Laddove, al contrario, l’intesa costituisce lo strumento più idoneo al raggiungimento di un esito consensuale, nella sede della Conferenza Stato-Regioni (o della Conferenza unificata), considerata dalla Corte come una delle sedi più qualificate per realizzare la leale collaborazione e consentire, in specie, alle regioni di svolgere un ruolo costruttivo nella determinazione del contenuto di atti legislativi statali che incidono su materie di competenza regionale. Ciò detto la Corte afferma – in senso evolutivo rispetto alla giurisprudenza precedente – che l’intesa nella Conferenza è un necessario passaggio procedurale anche quando la normativa statale deve essere attuata con decreti legislativi delegati, che il Governo adotta sulla base di quanto stabilito dall’art. 76 Cost.
Condizione che non è stata rispettata per l’emanazione del d.lgs. 116/2016 sul licenziamento per falsa attestazione, ma che non dovrebbe determinarne l’illegittimità, trattandosi, come vedremo, di materia di competenza statale e, dunque, non incidente su interessi regionali.
In ogni caso, va ricordato, è stata la stessa Corte a precisare (punto 9, in diritto) che la sentenza è destinata a colpire solo le disposizioni di delegazione impugnate ed oggetto del ricorso, lasciando comunque fuori le disposizioni attuative, sicché la stessa non dispiega nei loro confronti immediatamente i propri effetti, richiedendosi  un’impugnazione specifica per attivare un giudizio sulla legittimità costituzionale dei decreti medesimi, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione[11].
Sulla stessa linea Massimo Luciani sulla stampa nazionale ha chiarito che il decreto n. 116/2016, fino al momento in cui non ne viene dichiarata l’ illegittimità produce i suoi effetti e l’amministrazione dovrà conformarsi alle relative disposizioni.
Ma, ed è questa la domanda che dobbiamo porci a questo punto,  esiste realmente un problema di incostituzionalità delle disposizioni attuative della legge delega in materia di procedimento disciplinare?  Il che sembra per vero dubbio. Con la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego[12] la responsabilità disciplinare[13], cui fa riferimento la legge delega, è stata disciplinata ex novo, così come quella dirigenziale, dal d. lgsl. n. 165/2001, modificato ed integrato nel 2009, dal d.lgs. 150[14]. Si tratta, è bene ribadire, di una forma di responsabilità nella quale incorre il lavoratore nell’inosservanza degli obblighi contrattualmente assunti, fissati nella contrattazione collettiva e recepiti nel contratto individuale, dalla legge o dal codice di comportamento. Tale responsabilità comporta l’ applicazione da parte del datore di lavoro di sanzioni conservative (richiamo, multa, sospensione dal servizio e dalla retribuzione) o espulsive (licenziamento con o senza preavviso[15]). Come nel caso del licenziamento per falsa attestazione della presenza in servizio, materia rispetto alla quale le regioni non sembrano disporre di una potestà legislativa concorrente.
E ciò per la natura privatistica, in un sistema ormai depubblicizzato, del procedimento sanzionatorio e della sanzione inflitta, non più configurabile come “procedimento amministrativo” manifestazione di “supremazia speciale” della amministrazione nei confronti dei suoi dipendenti, ma espressione di una reazione sinallagmatica, pattiziamente concordata tra datore e lavoratore, a fronte di inadempimenti contrattuali del dipendente.
Trova così conferma la volontà del legislatore, emersa già con il decreto del 2009, di marcare il distacco del diritto del lavoro pubblico da quello privato che in origine la riforma configurava invece come modelli coincidenti. Con conseguente configurazione delle norme, “privatistiche nella natura perché attinenti ai rapporti di lavoro ed alle relazioni sindacali”, introdotte per il solo settore pubblico, come norme “speciali rispetto a quelle applicate nell’impiego privato”[16].
La  materia del licenziamento disciplinare dei pubblici dipendenti, anche regionali, rientra pertanto nell’orbita della disciplina civilistica[17] e, dunque nella materia “ordinamento civile” di competenza esclusiva dello Stato (art. 117, comma 2, lett.1, cost.), come emerge, sia pure incidentalmente dalla decisione della Corte. Rientrando nella competenza legislativa residuale “ordinamento e organizzazione amministrativa regionale” soltanto il profilo pubblicistico – organizzativo dell’impiego pubblico regionale[18]. Con l’ulteriore conseguenza che non è richiesta, ai fini della legittimità, l’adozione da parte del Governo, previa intesa con le regioni, di un decreto correttivo del d.lgs. 116/2016[19].

2. I contenuti del dlgs. 116/2016.
Secondo la delega di cui all’art. 17, lett. s) della più volte cit. legge 124/2015,    il legislatore delegato, come emerge da quanto detto prima,  avrebbe dovuto porre norme volte ad accelerare e rendere certo sotto il profilo temporale lo svolgimento del procedimento disciplinare tout court, senza cioè ulteriori specificazioni.
Il che per la verità non è avvenuto.
Il decreto 116/2016, è noto, ha ad oggetto infatti solo ed esclusivamente il procedimento disciplinare che comporta una sanzione di tipo espulsivo, ossia il licenziamento[20], per “falsa attestazione della presenza in servizio”[21], e non, come previsto invece nella delega, il procedimento disciplinare in generale.
Sottesa a questa scelta, condivisa in pieno dal Consiglio di Stato in sede di parere (n. 864/2016) alla bozza del decreto, è chiaramente l’esigenza, avvertita dal Governo tra le più urgenti, di contrastare – prevedendo sanzioni più severe e tempi di applicazione certi e brevi – il grave ed ormai sempre più pervasivo malcostume dell’assenteismo e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, nonostante l’ inasprimento delle relative sanzioni disciplinari già previsto dal d.lgs. 150/2009[22] .  Con ciò il legislatore del 2016 ha previsto, per la stessa condotta illecita, un doppio iter procedimentale, uno dei quali con tempi più brevi e certi, ricorrendo i presupposti di cui al decreto 616.
Un iter procedimentale più severo per contrastare un fenomeno, questo dell’assenteismo, che, oltre a rilevare nei soggetti colpevoli dell’illecito assenza totale del dovere e senso delle istituzioni, costituisce non soltanto un costo in termini di mancata produttività delle amministrazioni, ma che incide sfavorevolmente anche sulla “produttività percepita” del sistema pubblico da parte dei cittadini, intaccandone la fiducia nell’efficienza del sistema stesso.  Un fenomeno quindi che chiama direttamente in causa l’amministrazione, quale datore di lavoro, che a difesa del bene pubblico e nel rispetto del principio di buon andamento ha il dovere di intervenire attraverso l’esercizio del potere disciplinare posto a presidio di determinati valori, quali l’efficienza. A tale dovere può collegarsi proprio la scelta del legislatore di rafforzare i poteri disciplinari spettanti a ciascun dirigente o funzionario competente, contestualmente prevedendo forme di responsabilità più pesanti anche a loro carico per il mancato esercizio degli stessi, ricorrendone i relativi presupposti
In quest’ottica, al fine cioè di potenziare e rendere più severe le misure di contrasto al fenomeno, a testimonianza della centralità attribuita in tal senso  alle misure di contrasto del fenomeno e della responsabilità disciplinare sono stati introdotti nel corpo dell’art. 55 quater del t. u. del 2001[23], contenente già disposizioni sul “Licenziamento disciplinare”[24], cinque nuovi commi, con i quali il legislatore del 2016 è intervenuto, integrandola, sulla disciplina già vigente per la fattispecie di illecito disciplinare denominata “falsa attestazione della presenza in servizio”, contenuta  nel già ricordato art. 55 quater, alla lett. a), il quale sanziona con il licenziamento la “falsa attestazione della presenza in servizio, mediante l’ alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente”. Per questa fattispecie rimarrà ferma la procedura ordinaria, mentre la nuova accelerata sarà applicata qualora l’accertamento del fatto avverrà in flagranza o sarà videoripreso.
Le disposizioni in materia disciplinare contenute nel d.lgs. n.116 /2016 si muovono invero in una prospettiva di tipizzazione di quanto già previsto e di specialità rispetto ad altre condotte illecite. Tali disposizioni infatti non impongono nuovi precetti comportamentali, ma introducono a certe condizioni nuove misure cautelari, aggravano le sanzioni disciplinari già previste in modo particolarmente rilevante, introducono nuovi termini e modalità dell’iter procedimentale.  Con l’obiettivo di restituire effettività al potere disciplinare e alle correlate responsabilità, per scongiurare quella distanza ormai enorme tra il codice disciplinare formale e quello reale.
La pervasività del fenomeno, la percezione diffusa tra i dipendenti dell’ impunità, foriera di imitazioni e comportamenti omertosi e complici, è stata considerata sintomatica del carattere poco dissuasivo delle sanzioni già previste[25], uno stimolo ad intervenire così da indurre il legislatore delegato ad un gesto più incisivo volto a precisare, in primo luogo, una fattispecie, quella cioè della falsa attestazione in servizio, dai contorni generici; ad ampliarne, in secondo luogo, l’ambito di applicazione, sia soggettivo che oggettivo; a rendere certi e più celeri i tempi di espletazione e di conclusione del procedimento disciplinare.
In quest’ottica,  con il comma 1 bis, inserito dopo il comma 1 nel corpo del cit. art. 55 quater, è stata definita meglio, rispetto alle vigenti disposizioni, la fattispecie della falsa attestazione in servizio, indicata come quella condotta posta in essere con qualsiasi modalità fraudolenta, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l’amministrazione circa il rispetto dell’ orario  di  lavoro  dello  stesso. Ed è stato, altresì chiarito che della violazione risponde anche chi abbia agevolato con la propria condotta attiva o omissiva il comportamento del dipendente.
L’impianto sanzionatorio previsto dal decreto si snoda attraverso le diverse disposizioni contenute nei nuovi cinque commi introdotti, con la tecnica dell’ interpolazione, nel corpo del cit. art. 55 quater: da quelle che individuano una fattispecie di responsabilità disciplinare per il dipendente che attesta in modo fraudolento la propria presenza in servizio, a quelle che prevedono una responsabilità disciplinare a carico di chiunque abbia agevolato con la propria condotta attiva o omissiva il comportamento fraudolento altrui; da quelle che individuano ulteriori forme di responsabilità dirigenziale a quelle sulla responsabilità erariale per danno all’ immagine.

3.Ambito soggettivo ed oggettivo della responsabilità disciplinare
La nuova disciplina della responsabilità disciplinare per “falsa attestazione in servizio”, ha, come ho detto prima, un ambito soggettivo di applicazione abbastanza ampio, estendendosi infatti sia ai terzi “complici”, ossia a quanti hanno agevolato la condotta fraudolenta del dipendente, con comportamenti attivi, ma anche semplicemente omissivi (comma 1bis), con esclusione di quanti pur avendo una mera percezione del fenomeno, non abbiamo comunque concorso alla frode. Sia ai dirigenti, (comma 3 quinquies) o ai responsabili di struttura, qualora questi, una volta che ne siano venuti a conoscenza, abbiano omesso di comunicare, “senza giustificato motivo”, l’illecito all’ufficio procedimenti disciplinari; oppure abbiano tralasciato di attivare il procedimento stesso o di adottare il provvedimento di sospensione cautelare.
Quanto all’ambito oggettivo di operatività della disposizione di cui al comma 1 bis, il relativo ampliamento è stato sottolineato anche dalla relazione tecnica di accompagnamento al decreto, dove si afferma che, con la fattispecie descritta, il decreto amplierebbe il novero delle ipotesi riconducibili alla falsa attestazione della presenza in servizio, così come già regolata dal decreto legislativo 150 del 2009.
Da un’analisi comparata delle due fattispecie emerge che costituisce falsa attestazione in servizio, oltre a quella realizzata mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza, “qualunque” modalità fraudolenta (come il badge  marcatempo dato al collega che provvede a timbrare, omessa timbratura, partecipazione a trasferte per motivi d’ufficio mai attuate, ecc.), posta in essere anche attraverso la complicità di terzi, per fare risultare il dipendente in servizio e trarre così in inganno l’amministrazione.
Le nuove disposizioni, contenute nel comma 3 bis,  hanno inoltre accolto, con le dovute differenze, il concetto penalistico di “flagranza” di cui all’art. 382 del c.p.p., sicché l’illecita condotta accertata in flagranza apre, come vedremo, la strada alla immediata sospensione cautelare dal servizio del dipendente infedele.

4.Sulla nozione di condotta “fraudolenta” e sul concetto di “agevolazione”
La disposizione di cui al cit. comma 1 bis, ha posto alcuni problemi interpretativi. Di questi, uno riguarda la nozione di “condotta fraudolenta” ed i relativi contenuti, non essendo infatti chiaro se nella nozione si comprende, oltre all’assenza dal luogo di lavoro[26],  anche la mera inosservanza dell’orario di lavoro.
Orbene, ove si facesse rientrare nell’illecito, come sembra plausibile[27], anche la seconda ipotesi, si porrebbe il problema dell’applicabilità o meno anche in tale evenienza della sanzione del licenziamento.
Ed invero, non essendo stata prevista nel decreto 616 alcuna gradualità nelle ipotesi sanzionatorie, potrebbe sostenersi che il decreto ritenga entrambe le condotte ugualmente gravi, sanzionabili pertanto, con il licenziamento. Ma, con evidente violazione, ove si accogliesse questa interpretazione – come ha fatto peraltro qualche amministrazione comunale, sia del principio di gradualità sanzionatoria che postula la graduale crescita delle sanzioni commisurabili a fronte di comportamenti progressivamente più gravi, sia del principio di proporzionalità, principio valevole per tutto il diritto punitivo[28] e che, secondo il giudice ordinario, giustifica l’adozione di una sanzione disciplinare così grave, come il licenziamento, soltanto a seguito di un esame complessivo della condotta del dipendente e, soprattutto, quale extrema ratio[29].
L’altra questione interpretativa che la disposizione pone riguarda il concetto di “agevolazione”, considerato che “della violazione risponde anche chi abbia agevolato la condotta fraudolenta”.
Orbene il collegamento di tale attività alla “condotta fraudolenta” consente di inserirla nell’ambito dello schema generale del concorso, qualificandosi, di conseguenza, in una condotta (attiva o omissiva) idonea a facilitare l’esecuzione dell’illecito e che ne abbia aumentato la possibilità di realizzazione.
Ulteriori dubbi, rilevati dai primi commentatori, concernono sia l’ individuazione del soggetto della condotta attiva, sia l’individuazione di coloro che abbiano agevolato la commissione dell’ illecito con una condotta di carattere “omissivo”.
Nel primo caso la risposta è, per vero, scontata: la persona che si è sostituita nell’attestazione della presenza in servizio timbrando il badge al posto del dipendente. Più complessa è invece l’individuazione di coloro che abbiano agevolato tale fattispecie con una condotta di carattere “omissivo”.
In sede di primo commento alla disposizione si sono indicati, quali possibili destinatari della disposizione, il direttore di struttura complessa e di struttura semplice per il personale afferente alla dirigenza, mentre per il personale del comparto, i destinatari principali sono stati individuati prioritariamente tra le posizioni organizzative e tra i coordinatori.
Nella stessa fattispecie – quella omissiva cioè – sembra che possono farsi rientrare anche i comportamenti di quei colleghi che pur non avendo materialmente “timbrato”, ne occultino, anche attraverso la mancata segnalazione, la presenza in servizio. Il che avviene spesso nel segno dell’omertà, che è quella forma di solidarietà tra i consociati, spesso molto forte tra i dipendenti, che serve a coprire condotte delittuose o illecite, tacendo e facendo finta di niente, per paura di ritorsioni o per poterne comunque un giorno approfittare.
Nel rapporto “tra colleghi di pari grado”, dunque, si dovrebbe rispondere per comportamenti “attivi” od “omissivi”, diversamente, nell’ambito di un rapporto gerarchico, sembra ipotizzabile che il superiore risponda principalmente di comportamenti omissivi.
Una precisazione a questo punto è importante. L’agevolazione presuppone la volontà di favorire la condotta fraudolenta, sicché non può essere assimilata alla disattenzione, alla negligenza o al puro mancato controllo della presenza in servizio del personale sotto-ordinato.
Ma i dubbi e le conseguenti domande riguardano anche il tipo di sanzione in cui può incorrere chi ha agevolato con la propria condotta, attiva od omissiva, il comportamento fraudolento. In altre parole, colui che assiste alla timbratura fraudolenta del collega ha un comportamento grave come il complice, ossia colui che timbra al posto del collega? Sono, cioè, da licenziare tutti e due?
Orbene, in assenza di una chiara indicazione da parte del legislatore delegato, prevedere per entrambi la stessa sanzione e, segnatamente, il licenziamento, così da porli sullo stesso piano dell’autore della condotta fraudolenta, sembra invero contrario al principio di proporzionalità. Proprio tale principio rende invece possibile ammettere una gradualità delle sanzioni sulla base del diverso livello di gravità del comportamento tenuto, come previsto in precedenza da Codice disciplinare in forza delle disposizioni del contratto collettivo del 2008.
A questo riguardo è indicativa una recente sentenza della Corte di Cassazione   del 2015 (la n. 45698) che,  proprio in considerazione della gravità del comportamento, ha configurato il reato di truffa aggravata nell’utilizzo indebito del badge da parte di un dipendente pubblico, consistente nel timbrare il cartellino del collega assente, per trarre in inganno l’amministrazione sulla presenza in servizio del dipendente invece assente.

5. La sospensione cautelare del dipendente fraudolento
Per il dipendente autore della condotta fraudolenta (comma 3 bis, inserito dopo il comma 3 dell’art. 55 quater), “accertata in flagranza”, ovvero mediante “strumenti di sorveglianza o di registrazione” degli accessi o delle presenze, oggi legittimati dal d. lgs. 151 del 2015, è prevista – ed è questa la novità più rilevante del decreto – l’immediata sospensione cautelare, senza stipendio, dal servizio, o comunque entro le successive 48 ore decorrenti dal momento in cui il responsabile della struttura o  l’UPD (Ufficio procedimenti disciplinari) ne sono venuti  a  conoscenza[30]. Si tratta di un termine ordinatorio e non perentorio. Per evitare infatti che la brevità del termine produca un effetto contrario a quello voluto, la disposizione (art. 3 ter, ultimo periodo)  precisa che la violazione del termine medesimo non determina inefficacia della sospensione e non comporta la decadenza dall’azione disciplinare, se non è stato violato il diritto di difesa. Questo vuol dire che la sospensione potrebbe essere comminata anche dopo il superamento delle 48 ore, senza invalidare la misura o l’iter disciplinare, fatta salva la responsabilità del soggetto cui è imputabile tale ritardo.
La sospensione deve essere motivata, previsione comprensibile se si considera la rilevanza della misura che si va ad adottare, ma apparentemente in contrasto con la celerità che si vuole imprimere ai tempi della procedura.
La flagranza, quale presupposto per l’immediata ed obbligatoria sospensione cautelare, costituisce, come già detto, una novità importante, tanto più che al pari di questa rilevano gli esiti degli “strumenti di sorveglianza o di registrazione”.
Di quali strumenti si tratta? Ovvero, rileva qualsiasi tipo di ripresa (anche quella fatta con un cellulare) o rilevano soltanto quelle ora autorizzate dall’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, così come modificato nel 2015 (d.lgs. 151) dal c. d. Jobs act, dando naturalmente per risolto in senso positivo il problema dell’applicabilità di tale articolo anche al lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
La misura se sospende, come si è visto, lo stipendio, dà comunque diritto alla corresponsione di un assegno alimentare, finalizzato al sostentamento personale del dipendente e dei familiari a suo carico,  nella misura stabilita dalle disposizioni normative e contrattuali vigenti[31].
La previsione sul pagamento dell’assegno alimentare è stata aggiunta su imput del Consiglio di Stato, trattandosi di una prestazione di natura assistenziale e non retributiva e considerata, altresì, la natura meramente cautelare e non disciplinare della sospensione.
La misura cautelare, preliminare alla procedura disciplinare, deve essere adottata da parte del responsabile della struttura, o dell’UPD, senza che sia preventivamente sentito il dipendente. E dunque, si potrebbe dire, in assenza di qualsivoglia minima garanzia procedimentale, con conseguente, potrebbe sostenersi, lesione del diritto di difesa.
Il che sembra per vero attenuato dal fatto che tale misura rinviene il suo presupposto proprio nell’accertamento “in flagranza ovvero mediante strumenti di sorveglianza o di registrazione degli accessi o delle presenze” .
A questo specifico riguardo può inoltre ricordarsi come la giurisprudenza costantemente abbia negato l’assimilazione della misura cautelare ad una misura disciplinare e sanzionatoria, assolvendo la stessa ad una funzione di tipo preventivo, consistente nell’allontanamento del dipendente infedele dal servizio, così da evitare un pregiudizio per il buon andamento ed il prestigio dell’amministrazione. Su questa base sembra che vada escluso un obbligo di comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, trattandosi di un provvedimento di carattere cautelare e ricorrendo le “particolari esigenze di celerità del procedimento” stesso, così come previsto dall’art. 7 della l. 241/90. Sicché per la sua adozione può omettersi la preventiva contestazione degli addebiti e l’instaurazione del contraddittorio.
La sospensione cautelare è una misura temporanea, diversa dal licenziamento, ma i suoi effetti concreti – uscita immediata dal lavoro, sospensione dello stipendio – avranno tuttavia un effetto sostanzialmente anticipatorio dell’ eventuale, futura misura di recesso dal rapporto, mediante licenziamento.
Orbene, tale disposizione è stata  criticata (F. Verbaro), paventandosi il rischio di un indebolimento del licenziamento per giusta causa senza preavviso, disciplinato per la stessa fattispecie dall’art. 55 quater.[32]  Dovendosi infatti, a seguito dell’entrata in vigore del decreto, applicare prevalentemente o “solo”, in ossequio al principio di proporzionalità, la sospensione obbligatoria in caso di falsa attestazione della presenza in servizio.
Quanto al soggetto competente ad adottare la misura cautelare, l’ individuazione  del “responsabile” della struttura di appartenenza del dipendente, cui fa genericamente riferimento la disposizione normativa,  pone qualche problema esegetico.
Sembra, comunque, che per “responsabile” debba intendersi colui che ricopre all’interno della struttura un ruolo dirigenziale, con esclusione, sembrerebbe, dei titolari di funzioni di coordinamento e di posizioni organizzative.

6- Segue. Il procedimento disciplinare speciale
Una novità di rilievo, sottolineata da tutti i commentatori, è data  dall’ introduzione , con il comma 3 ter, del procedimento disciplinare accelerato. Caratterizzato, invero, da tempi procedurali talmente brevi da rendere concreto il rischio che, in assenza di idonee strutture, gli UPD non concludano l’iter procedimentale, o incorrano in  errori o meglio, vizi procedurali.
A questo riguardo, come ho già ricordato, sulle linee dell’art. 21 octies della l. 241/90, è stato azzerata la tradizionale equiparazione tra vizi sostanziali e vizi formali. La violazione dei termini, se non intacca il diritto di difesa, e viene comunque rispettato il termine finale di 120 giorni previsto per la chiusura del procedimento disciplinare ordinario, non rileva ai fini  della legittimità dell’azione disciplinare e della misura cautelare già irrogata.
Non essendo le fasi dell’iter procedimentale mutate mi sembra meno a rischio il diritto di difesa. Una compressione infatti di tale diritto  esporrebbe  effettivamente il decreto a rischio di incostituzionalità, ed in questo caso per un profilo non procedurale, ma relativo al merito del suo contenuto, ossia per la compressione del contraddittorio.
Contestualmente al provvedimento di sospensione cautelare il responsabile della struttura procede anche alla contestazione per iscritto dell’addebito e alla convocazione con audizione del dipendente dinanzi all’Ufficio per i procedimenti disciplinari, con un preavviso di almeno quindici giorni, e la possibilità di farsi assistere da un  procuratore ovvero  da  un  delegato sindacale.
Anche in questo caso decisivi sono stati i suggerimenti del Consiglio di Stato, prevedendo infatti il testo originario, diversamente dall’art. 55 bis del d.lgs. 165/2001, soltanto la contestazione immediata degli addebiti e la conclusione del procedimento entro trenta giorni. Con violazione, si ribadisce, del principio del contraddittorio e del diritto di difesa.
Il Consiglio di Stato aveva suggerito l’opportunità di integrare il testo al suo esame con la specifica fissazione dei termini di contestazione dell’addebito e di preavviso della convocazione in contraddittorio, specificando la necessità che detti termini fossero compatibili con il termine di conclusione del procedimento, ma anche idonei ad assicurare il diritto di difesa. Risultando eccessivamente breve il termine di trenta giorni rispetto ai centoventi giorni previsti dalla precedente disciplina.
Il comma 3 ter dispone altresì la possibilità per il dipendente  convocato  di  inviare  una  memoria scritta o, in  caso  di  grave,  oggettivo  e  assoluto  impedimento, di formulare motivata istanza di rinvio del termine  per  l’esercizio della sua difesa per un periodo non superiore  a  cinque  giorni e per una sola volta.
La conclusione del procedimento disciplinare è stata mantenuta entro trenta giorni decorrenti dalla ricezione da  parte  del dipendente della  contestazione degli  addebiti, con un notevole ridimensionamento, si ribadisce, del termine fissato nella normativa previgente.
Anche in questo caso è stato prevista la natura ordinatoria dei termini prescritti per l’avvio e la conclusione del procedimento la cui violazione  non determina, contrariamente a quanto previsto dalla normativa generale, la decadenza dall’azione disciplinare né l’invalidità della sanzione irrogata, purché non risulti irrimediabilmente compromesso il diritto di difesa del dipendente. Rimane ferma l’eventuale responsabilità del dipendente cui è  imputabile il mancato rispetto dei termini.
La previsione di termini così brevi risponde, è appena il caso di sottolineare, alle finalità del decreto che è quella – forse, e il dubbio è ricorrente, anche e soprattutto per esigenze di immagine – di accelerare e rendere concreto, nei tempi di espletamento e di conclusione, l’esercizio dell’azione disciplinare[33], portando a trenta giorni, il termine già breve , di centoventi giorni.
Orbene, che la tempestività dell’azione disciplinare sia un principio portante della responsabilità e del procedimento disciplinare è affermazione condivisa, in quanto consente al datore di lavoro di attivare una reazione immediata e congrua che sia di esempio per gli altri lavoratori. Ma la tempestività, va ribadito, non può essere a scapito dell’effettività del diritto di difesa dell’incolpato, in violazione, quindi, del principio del contraddittorio che costituisce uno dei principi fondanti, di natura sia processuale che sostanziale, di ogni procedimento, a maggior ragione di quelli sanzionatori.

7.La  responsabilità erariale per danno all’immagine
Il comma 3 quater, aggiunto al cit. art. 54 quater, ha previsto un’azione di responsabilità per danno all’immagine dell’amministrazione pubblica a carico del dipendente che commette l’illecito di falsa attestazione di presenza al lavoro di cui al comma 3 bis.
Si tratta di una previsione non particolarmente innovativa, essendo già contenuta nell’articolo 55 quinquies del  d.lgs. n. 165/2001 che, in una con il reato di “False attestazioni e certificazioni”, prevede al comma 2, tra le altre anche la responsabilità per i danni all’immagine subiti dall’amministrazione.
Sicché il comma 3 quater possiamo considerarlo come una specificazione ed una integrazione della responsabilità già prevista dal citato articolo 55 quinquies.
Il danno all’immagine è stato qualificato come danno “non patrimoniale”,   e considerato dalla Corte dei conti risarcibile nella misura in cui superi la c. d. “soglia minima” di “offensività”, costituendo una lesione economicamente valutabile del diritto dell’amministrazione all’integrità della propria immagine rappresentata dalla considerazione che i consociati hanno di un modello di organizzazione e di attività pubblica conforme ai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento[34].
L’attuale comma 3 quater detta la disciplina della relativa azione, prevedendo che entro quindici giorni dall’avvio del procedimento disciplinare deve essere fatta la denuncia al pubblico ministero (con conseguenti risvolti di natura penale) e la segnalazione alla procura regionale della Corte dei Conti che, ricorrendone i presupposti, invita il dipendente a dedurre per danno d’immagine entro tre mesi dalla conclusione della procedura di licenziamento. E prevedendo, altresì, che l’azione di responsabilità venga esercitata[35] entro i centoventi giorni successivi alla denuncia, senza possibilità di proroga, e che l’ammontare del danno risarcibile è rimesso alla valutazione equitativa del giudice anche in relazione alla rilevanza del fatto per i mezzi di informazione e che comunque l’eventuale condanna non può essere inferiore a sei mensilità dell’ultimo stipendio in godimento.
Con tale disposizione, che condivide lo stesso impianto teleologico dei precedenti commi, quello cioè di combattere, attraverso la minaccia di sanzioni, il fenomeno dell’assenteismo, si è ampliata la portata dell’art. 17, comma 30 ter, del d. l. n. 78/2009, che limita il risarcimento per danno all’immagine ai soli casi in cui la condotta sia ascrivibile all’interno della categoria dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.  Ampliamento avvenuto, per vero, al di fuori dei principi e criteri contenuti nella delega, in cui la lett. s) del comma 1 dell’art. 17 si limita a prevedere  “l’introduzione di norme in materia di responsabilità disciplinare dei pubblici dipendenti”, nulla prevedendo in ordine alla possibilità di introdurre nuove fattispecie di responsabilità erariale o penale.
In particolare, come rilevato dal Consiglio di Stato, rientrerebbe nella delega soltanto la prima parte del comma 3 quater, a mente del quale “Nei casi di cui al comma 3bis, la denuncia al pubblico ministero e la segnalazione alla competente procura regionale della Corte dei Conti avvengono entro quindici giorni dall’avvio del procedimento disciplinare”.
Poiché da tale denuncia e dalla segnalazione alla Corte già discende, sul base del vigente regime, l’obbligo per la giurisdizione contabile di valutare la consistenza dei fatti, senza certo potersi escludere che il danno alla immagine debba costituire componente significativa del danno  erariale  risarcibile dal dipendente infedele, il suggerimento al legislatore delegato in sede di parere era stato lo stralcio dal decreto della parte del cit. comma 3 quater concernente la disciplina dell’azione di responsabilità per danno di immagine. E ciò al fine di evitare, stante il contrasto della disposizione con la delega, eventuali azioni in sede giurisdizionale con esito favorevole per il dipendente infedele.
Quanto al suo ambito di operatività, l’esplicito richiamo al comma 3 bis ,  porta ragionevolmente ad escludere che la stessa si applichi, come lascerebbe infatti pensare la relazione illustrativa[36], a tutte le ipotesi di “falsa attestazione della presenza in servizio” (comma 1, lett. a) e comma 1-bis). Interpretazione confermata dal mancato richiamo, come suggerito in sede di parere, anche del comma 1, lett. a) e del comma 1 bis. Il che induce a ritenere che la disposizione in oggetto si applica soltanto alla fattispecie prevista dal comma 3 bis, che è quella per la quale è prevista la sospensione cautelare dal servizio e che si connota per il fatto che trattasi di falsa attestazione “accertata in flagranza ovvero mediante strumenti di sorveglianza o di registrazione degli accessi o delle presenze”.
Ai fini della quantificazione del danno risarcibile è stato mantenuto, nonostante i rilievi critici del Consiglio di Stato, tra gli altri[37], quale parametro di riferimento, la rilevanza e la diffusione data dai media nazionali all’illecito. Con conseguente aumento della sanzione nell’ipotesi di vicende largamente riportate dai mezzi di informazione.
A questo riguardo infatti il Consiglio di Stato  aveva osservato come la natura “dichiaratamente mediatica” del parametro se da un lato potrebbe indurre  nell’opinione pubblica una percezione distorta delle reali finalità della riforma, dall’altro, è tale da collegare in modo non corretto la quantificazione del danno ad un elemento che è del tutto estraneo alla condotta del dipendente. Da qui il suggerimento, non accolto dal legislatore delegato, di sostituire detto parametro con quello della “diffusività dell’episodio nella collettività”, peraltro già richiamato dalla giurisprudenza della Corte dei conti.
Quanto all’ammontare del danno risarcibile, se questo è rimesso alla valutazione equitativa del giudice, la disposizione di cui al comma 3 quater introduce, tuttavia, una presunzione relativa per la quantificazione del danno, stabilendo che l’ eventuale entità non può, in ogni caso, essere inferiore a sei mensilità dell’ultimo stipendio in godimento, oltre agli interessi ed alle spese di giustizia.
Orbene, la fissazione di un limite edittale minimo di entità del danno che il dipendente interessato deve risarcire è manifestamente in contrasto con la condanna in via equitativa che, per sua natura, non può essere assoggettata ad un limite, né minimo né massimo.
La predeterminazione ex lege del danno limita il potere di determinazione equitativa riconosciuto al giudice contabile, impedendogli nello stesso tempo di riconoscere al licenziamento disciplinare, tempestivamente intervenuto, una funzione riparatoria del danno all’immagine dell’amministrazione, secondo i principi del risarcimento in forma specifica.
Diverso è ad esempio il caso della disposizione di cui all’art. 1, comma 62 della legge anticorruzione del 2012, che ha introdotto, nell’ambito del giudizio di responsabilità, una presunzione per la quantificazione del danno pari al doppio del denaro percepito dal dipendente, ma senza alcun esplicito riferimento ad una eventuale quantificazione equitativa.
Nel caso disciplinato dal comma 3 quater si evidenzia, invero, la mancata armonizzazione della disposizione contenuta nel decreto con il cd. “potere riduttivo” della Corte dei Conti. Potere che costituisce “una potestà eccezionale, una particolarità della giurisdizione civile spettante alla Corte dei conti, determinata da ragioni di equità, che alcune volte consigliano di attenuare gli effetti della responsabilità stessa, tenendo conto di tutte le circostanze, come l’entità del danno, il grado di responsabilità del funzionario, il fatto che i superiori non rilevarono l’errore, pur essendo in grado di farlo, e così via”.
A ciò va poi aggiunto il risarcimento dell’ulteriore danno erariale causato dai compensi erogati per le prestazioni non rese a causa dell’assenza del dipendente.
La previsione sul danno all’immagine è stata criticata sul presupposto che, in seguito all’entrata in vigore del già cit. art. 17, comma 30 ter, del d.l. n. 78/2009, la responsabilità per danno all’immagine dell’ente pubblico è stata subordinata alla condanna in via definitiva del dipendente che abbia commesso uno dei reati  ascrivibili alla categoria dei “delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione” e dal quale siano scaturite conseguenze pregiudizievoli per il prestigio dell’amministrazione.
Questo, si è sottolineato[38], significa che, seppure l’avvio dell’azione di responsabilità per danno all’immagine è previsto entro 120 gg. dalla denuncia, tale azione di responsabilità non potrebbe concludersi se non all’esito del procedimento penale di condanna del dipendente. Inoltre, i tempi indicati per il completamento del procedimento nel suo complesso (compreso quello per danno all’immagine) sono inferiori al tempo massimo entro il quale va depositato il ricorso per l’impugnazione del licenziamento. Con la conseguenza che, se a seguito del ricorso il licenziamento venisse dichiarato illegittimo, la condanna per danno all’immagine ne verrebbe travolta.

8. La responsabilità  dei dirigenti e dei funzionari cui spetta  la competenza per l’azione disciplinare e l’adozione della   misura cautelare
Il comma 3-quinquies, al fine di garantire l’effettiva osservanza delle disposizioni sulla falsa attestazione della presenza in servizio di cui al comma 3 bis, illecito che crea allarme e sconcerto nella società, configura come fonte di responsabilità dei dirigenti o dei funzionari coinvolti: a) l’omessa comunicazione al competente ufficio disciplinare (di cui all’articolo 55-bis, co 4,); b) l’omessa attivazione del procedimento disciplinare, nonché, c) l’omessa adozione del provvedimento di sospensione cautelare. Si tratta di fattispecie disciplinari punibili, secondo quanto previsto dal legislatore delegato, con il massimo della sanzione[39], ossia con il licenziamento[40].
Sull’estensione ai dirigenti della sanzione del licenziamento sono state espresse perplessità sia dalla dottrina[41] che dal Consiglio di Stato nel già citato parere, ritenendosi irragionevole e  sproporzionata, oltre che riduttiva della funzione dirigenziale, la sostanziale equiparazione del dirigente al soggetto autore dell’illecito o che ha concorso a commetterlo. Trattandosi infatti di una condotta, quella del dirigente, successiva e diversa rispetto all’illecito posto in essere dal dipendente[42].  Ma segno, come dicevo prima, a fronte di una pubblica amministrazione  sfiancata  dal diffuso malcostume,  della volontà del legislatore di rafforzare la responsabilità dei singoli  e, dunque, anche dei dirigenti.
Il legislatore delegato ha mantenuta ferma la previsione, ma accogliendo i suggerimenti del Consiglio di Stato ha aggiunto nel testo finale l’inciso “senza giustificato motivo”, finalizzato ad evitare che tale responsabilità assumesse i connotati di una responsabilità oggettiva. Possibilità scansata con la previsione che la responsabilità scatterà soltanto nel caso di omissione nell’attivazione del procedimento disciplinare o nell’adozione della misura cautelare  “senza giustificato motivo”.
Non è stata mantenuta nel testo attuale, su suggerimento del Consiglio di Stato, la previsione che configurava come “omissione di atti d’ufficio” le omissioni del dirigente (o responsabile di struttura), travalicando così, con l’introduzione di una nuova figura di illecito penale, i confini della delega concernente la responsabilità disciplinare e non anche quella penale. Con conseguente estensione  del reato di “omissione d’atti d’ufficio” di cui all’art. 328 del c.p., a tutti i casi in cui il dirigente ometteva l’adozione del provvedimento di sospensione o non avviasse il procedimento disciplinare. Non era peraltro chiaro se il superamento del termine delle 48 ore fosse o meno determinante nella configurazione del reato. Pur essendo chiara la ratio sottesa alla disposizione consistente nel rendere più incisiva, con un inasprimento delle sanzioni, la responsabilità dei soggetti cui spetta vigilare sui comportamenti dei dipendenti infedeli.
La disposizione, relativa alla materia della responsabilità penale e non a quella disciplinare, rischiava, non soltanto di “eccesso di delega” , non essendo stato previsto nella legge delega una integrazione, con conseguente modifica,  della fattispecie penalistica dell’omissione d’atti d’ufficio. Ma, come sottolineato dalla dottrina, perché si veniva a sanzionare penalmente la mancata adozione di un provvedimento di gestione del personale, parte di obblighi contrattuali del dirigente pubblico svolti con poteri di diritto privato[43].

9.Considerazioni conclusive
Il decreto che, lo ricordavo prima, non dovrebbe cadere sotto le maglie della recentissima sentenza 251, si muove su un sentiero già battuto ma senza apprezzabili risultati[44], come testimoniano i numerosi fatti riportati dalla cronaca, da precedenti interventi legislativi volti a colpire il fenomeno diffusissimo dell’assenteismo fraudolento. Interventi che muovono tutti dalla constatazione dell’esistenza nel nostro Paese di una vasta categoria di dipendenti della pubblica amministrazione “fannulloni” per dirla con Brunetta, che sulla lotta a “costoro” ha basato una buona parte della sua attività ministeriale[45]; o “nullafacenti” come li definisce Ichino[46]. Per il primo geneticamente tali, quindi da “correggere” attivando misure sanzionatorie il più severe possibili. Per il secondo tali per colpa del sistema e, segnatamente, della struttura organizzativa nella quale sono inseriti e sulla quale bisognerebbe intervenire.
Si tratta di un testo, quello che ho sinteticamente descritto, emanato sulla scia del sensazionalismo mediatico, che tenta di rispondere ad esigenze urgenti e contingenti più che riordinare e trattare organicamente la disciplina della responsabilità disciplinare, come peraltro emergeva dalla delega.
Il decreto infatti non modifica in alcun modo il procedimento disciplinare – che rimane immutato nelle sue fasi e sub procedimenti – così come non modifica nel merito le cause di licenziamento, ma ha il mero scopo di dettare alla dirigenza termini più stringenti, ossia più brevi e certi,  per adempiere ai propri compiti in materia di procedimenti disciplinari, modificando una normativa già esistente che detta tempi massimi più ampi entro cui agire per le stesse fattispecie di merito.
Ma la domanda che sorge spontanea a fronte di questo nuovo apparato sanzionatorio, che si aggiunge a quello già in vigore[47], e che ricorre in tutti i commenti al decreto, è se quella della falsificazione dell’attestazione della presenza costituisca effettivamente  la fattispecie più grave in cui possono incorrere i dipendenti pubblici. Quali norme occorrerà allora adottare per rendere più incisiva la responsabilità in tutti quei casi di corruzione o concussione accertata? O di danno erariale? O, ancora, nell’ipotesi di omessi controlli o perdita fondi UE?
Certo, è indubbio che vanno posti in essere tutti gli strumenti volti a prevenire  e contrastare i fenomeni di corruzione e di mala amministrazione nei pubblici uffici  e  dei quali l’assenteismo fraudolento costituisce la punta dell’iceberg , ma il rischio che anche le nuove norme previste in materia di falsa attestazione non vengano applicate, come è successo alle precedenti, è reale. A fronte infatti di centinaia di indagati il numero dei licenziati ad oggi non risponde certamente alle aspettative.
Il vero problema delle passate riforme riguardava infatti più che i tempi lunghi dei procedimenti,  la mancata attivazione degli stessi.
La categoria dei “fannulloni – assenteisti” nel pubblico impiego, nonostante le “grida manzoniane” di questi anni, non sembra essersi sfoltita, come i fatti di cronaca dimostrano. Segno quindi che le riforme sono rimaste sulla carta.  Per il timore dei dirigenti di essere chiamati a rispondere civilmente e contabilmente nell’ipotesi di soccombenza dell’amministrazione a seguito di un ricorso del dipendente infedele, o per una sorta di connivenza tra i dipendenti, foriera, lo dicevo prima, di comportamenti omertosi.
Il che conferma ancora una volta la regola della necessaria “copertura gestionale e amministrativa delle norme”, che è rilevante così come lo è la “copertura finanziaria”, nonché l’utilità del Servizio analisi e verifica dell’impatto della regolamentazione, attraverso gli strumenti dell’Analisi di impatto della regolazione (AIR), della verifica di impatto regolatorio (VIR), dell’Analisi tecnico normativa (ATN). Strumenti volti ad accertare che le nuove norme introdotte nell’ordinamento rispondano sia all’esigenza di miglioramento o modificazione di quelli esistenti, sia all’effettive necessità dei destinatari e siano coerenti con gli obiettivi in concreto perseguiti dal Governo e possono esse concretamente applicate.
Il legislatore, in altri termini, quando scrive le norme deve anche pensare alla loro applicazione in concreto e, segnatamente ai soggetti chiamati ad applicarle e alle problematiche che dovranno affrontarsi nella loro applicazione.
In quest’ottica è giocoforza domandarsi se le minacce di sanzioni più pesanti, – come la reclusione da uno a cinque anni o la multa da euro 400 a 1.600, per  l’attestazione della presenza in servizio mediante certificazione medica falsa o falsamente attestante uno stato di malattia (di cui all’art. 55 quinquies del d. lgs del 2001) possano sortire quegli effetti che invece, forse, più facilmente si otterrebbero rafforzando il datore di lavoro.
Si è suggerito di ribaltare la prospettiva. O, meglio, di adottare la politica della carota e del bastone, come del resto ha fatto il legislatore del 2009 con sistemi premianti correlati alla misurazione e valutazione delle performance, intensificazione dei poteri e correlate sanzioni disciplinari.
In particolare occorrerebbe sostituire alla minaccia di sanzioni, anche le più pesanti per gli effetti quasi irrilevanti che sortiscono, con un’azione volta ad incentivare il trattamento economico dei funzionari. Ciò che deve rilevare, in altri termine non è la celerità con cui si colpiscono i fannulloni, con il rischio peraltro di incostituzionalità dei relativi procedimenti, ma la eliminazione o, comunque, la drastica riduzione del fenomeno che va azzerato nelle fondamenta. Con interventi mirati da parte dei dirigenti, pena la decurtazione reale e non fittizia dello stipendio. Sarebbe utile, ad esempio, proseguire sulla strada della dequotazione dei vizi formali del procedimento di licenziamento, com’è avvenuta per la violazione dei termini, che se lasciano indenne il diritto di difesa del dipendente licenziato, dovrebbero comportare soltanto il pagamento di una semplice indennità.
Le leggi che, come la Madia, nascono sotto la spinta di eventi che sollevano la  giusta indignazione dell’opinione pubblica, e si muovono in un ottica di manutenzione, di miglioramento o rafforzamento della precedente legislazione, con conseguente ulteriore legificazione della materia, non sono sufficienti per modificare culture e comportamenti radicati ormai da decenni nel costume italiano. Intasano ulteriormente il sistema, già ipertrofico ed instabile,  con conseguente difficoltà  di interpretare e declinare concretamente tale legislazione, così incidendo sulla certezza del diritto.
Tutto ciò premesso sarebbe auspicabile, come si è sottolineato (G. Scognamiglio; F. Verbaro) che questa riforma, essenzialmente emergenziale, contribuisse a dare stabilità al sistema e che per i prossimi anni ci si occupasse non di farne altre ma di farla applicare in concreto, intensificando i controlli sui dipendenti pubblici assenteisti.
Perché ciò avvenga e perché la prossima (non auspicata né desiderata) riforma non debba riprendere i contenuti  non applicati di questa, non basta l’illusione che la legge da sola sia sufficiente, così come non costituisce garanzia di successo rafforzare l’apparato sanzionatorio e alzare il livello di responsabilità dei dirigenti (peraltro già notevole).
Bisogna piuttosto accompagnare la riforma della PA con un processo di condivisione con il sistema, che passa necessariamente attraverso la formazione mirata del personale ai vari livelli. Il che postula la necessaria rivisitazione della norma del decreto n. 78/2010 che contiene limiti alle spese di formazione, o in alternativa, di considerare come  formazione obbligatoria, esclusa dai tagli di bilancio, quella che riguarda le riforme della PA[48].

Note

L'articolo Brevi riflessioni sul licenziamento disciplinare per falsa attestazione della presenza in servizio proviene da Giustamm.

1. Che la previsione all’art. 21 septies della legge n. 15/2005 della nullità, quale ulteriore specie dell’invalidità del provvedimento amministrativo, costituisca una novità per l’ordinamento italiano, tradizionalmente caratterizzato dalla coincidenza tra invalidità e annullabilità, è affermazione tendenzialmente condivisa dalla dottrina che ha commentato tale disposizione[1]. Diverso e più articolato è invece il giudizio non soltanto sulle specie di vizi che producono la nullità (la norma ne indica, come si ricorderà, tre, oltre al richiamo ai casi espressamente previsti dalla legge), ma anche sull’opportunità stessa di configurare la nullità quale ulteriore qualificazione del provvedimento invalido.
A quest’ultimo riguardo, a fronte di chi valuta positivamente la codificazione della nullità, se non altro perché fa chiarezza sulla sua configurabilità come categoria generale predicabile anche per il provvedimento amministrativo[2], altri hanno invece criticato la norma perché verrebbe a spezzare quell’«armonico equilibrio tra validità ed efficacia» esistente nel previgente sistema[3]. Un sistema in cui le leggi, che nel tempo si sono succedute in materia di giustizia amministrativa, configurano l’annullabilità quale regime prevalente dell’invalidità degli atti amministrativi, con conseguente affermazione dell’idoneità del provvedimento invalido a produrre i propri effetti fino al momento dell’annullamento. Questa «equiparazione» degli effetti dell’atto invalido agli effetti dell’atto valido, voluta dal legislatore[4], risponde al principio secondo cui l’azione amministrativa è sempre azione funzionalizzata al pubblico interesse, sicché alla stessa non può negarsi la possibilità – come avverrebbe, invece, nelle ipotesi di nullità – di perseguire in ogni caso e con immediatezza l’interesse pubblico[5].
Con la previsione legislativa della nullità, invece, il baricentro del sistema sembra oggi essersi spostato dall’annullabilità, che perde terreno anche per via della dequotazione dei vizi formali del provvedimento[6], alla nullità ed alla mera irregolarità[7], venendosi così ad affermare un regime dell’invalidità sicuramente più vario rispetto al passato.
2. Ma, come si è prima ricordato, anche l’interpretazione delle disposizioni relative ai casi di nullità indicati dall’art. 21 septies appare incerta e di applicazione abbastanza complessa[8].
L’ipotesi di nullità per «mancanza di uno degli elementi essenziali», e il conseguente richiamo codicistico, suscita problemi se non altro per la diversità di orientamenti dottrinari – e in ogni caso per l’assenza di posizioni consolidate nella giurisprudenza – sui profili strutturali del provvedimento, con conseguente difficoltà di individuazione del catalogo degli elementi essenziali del provvedimento[9].
Quanto, poi, alle altre ipotesi di nullità, quella relativa alla «violazione o elusione del giudicato» costituisce il recepimento normativo di un consolidato orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato[10], ma avversato dalla dottrina, per due ordini di ragioni: l’idoneità del provvedimento stesso, nonostante sia nullo, a produrre effetti sino al momento della sua rimozione da parte del giudice competente[11], e la difficoltà di far confluire tale ipotesi di nullità nella nozione di carenza di potere, dato che in caso di violazione del giudicato la norma attributiva del potere esiste, anzi si tratta di un potere vincolato[12]. Oggi la critica è ancora più radicale e la norma è stata definita senza indugio «sbagliata»[13], avendo infatti il legislatore convertito un’ipotesi di carattere meramente processuale, finalizzata a semplificare l’accesso del privato al processo di ottemperanza, in figura di carattere sostanziale, foriera, a sua volta, di problemi sul versante processuale. Particolarmente criticata è stata, poi, la previsione della giurisdizione esclusiva, considerato che giudice dell’ottemperanza è sempre e solo il giudice amministrativo, sicché non si pone alcun problema di ripartizione in base alla situazione fatta valere in giudizio[14].
Uguali perplessità interpretative e dubbi applicativi ha suscitato anche l’altra ipotesi di nullità, il «difetto assoluto di attribuzione», che costituisce l’oggetto specifico di questo breve intervento.
L’ipotesi è stata, da un lato, criticata per l’uso di una formula definita «infelice»[15], se non altro perché essa non troverebbe riscontro né nel linguaggio del legislatore, né in quello della dottrina e dei giudici[16]; dall’altro, è stata ritenuta foriera di dubbi e incertezze circa il suo ambito di applicazione, non essendo infatti del tutto chiaro l’istituto giuridico richiamato dal legislatore. Incompetenza assoluta, difetto di potere in assoluto, carenza di potere in astratto, carenza di potere in concreto, sono tutte figure rispetto alle quali può porsi il problema della loro riconducibilità o meno all’area del «difetto assoluto di attribuzione».
Dando per scontato[17] che alla categoria vada ricondotta l’incompetenza assoluta (o vizio dell’attribuzione)[18] – e che il difetto di potere in assoluto ricorre allorché viene esercitato un potere che nessuna norma prevede e del quale nessuna autorità è titolare[19], di guisa che può ben parlarsi in questo caso più che di nullità di inesistenza dell’atto[20] – rimane la figura della carenza di potere, nella specie di carenza di potere in astratto e carenza di potere in concreto[21].
3. Secondo parte della dottrina[22] all’ipotesi legislativa della nullità per «difetto assoluto di attribuzione» dovrebbero ricondursi soltanto le ipotesi di carenza di potere in astratto e, quindi, le ipotesi più gravi, nelle quali il potere non sussiste in via generale o in capo all’amministrazione che lo ha esercitato. Rimarrebbero così escluse dall’ambito di operatività della norma le ipotesi tradizionalmente ascritte alla carenza di potere in concreto, ipotesi che ricorrono allorché il potere è stato attribuito dalla legge all’autorità, quindi esiste in astratto, ma nella singola evenienza non sussistono tutti i presupposti, temporali, ambientali, soggettivi, fissati dalle norme che di quel potere ne regolano e limitano l’esercizio, condizionandone la sussistenza in concreto. Con conseguente attribuzione della relativa giurisdizione al giudice ordinario, nel primo caso, al giudice amministrativo nel secondo caso, traducendosi la carenza di potere in concreto nella violazione dei limiti posti dalle norme per il corretto esercizio del potere stesso e, quindi, in un vizio di legittimità del provvedimento.
Questa ricostruzione, che è maggioritaria nella dottrina, è condivisa anche dal giudice amministrativo, che già da tempo ha ritenuto nullo il provvedimento emanato in carenza di potere in astratto e soltanto annullabile quello emanato in carenza di potere in concreto[23]. Ed è in quest’ottica, come si ricorderà, che il Supremo Consesso ha dichiarato annullabile e non nulla la dichiarazione di pubblica utilità priva dei termini di durata massima degli espropri e dei lavori di cui all’art. 13 della legge del 1865 (n. 2359), con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo[24]. In contrasto, dunque, con quell’orientamento, anch’esso ben consolidato, delle Sezioni unite della Cassazione che riconducono invece tali ipotesi alla carenza di potere in concreto e ritengono nullo l’atto stesso, con conseguente radicamento della cognizione del giudice ordinario[25].
Questo contrasto è, com’è noto, risalente nel tempo, e si colloca all’interno di un più ampio conflitto che proprio sulla nozione di carenza di potere ed i relativi effetti in ordine al riparto di giurisdizione vede schierati su fronti opposti Cassazione e Consiglio di Stato.
La nozione di carenza di potere è stata elaborata dalla Cassazione nel 1949[26] per rimettere in asse il sistema, codificato con la legge del 1865, di tutela dei diritti lesi da un provvedimento illegittimo, sistema che la istituzione della giurisdizione amministrativa nel 1889 ed il successivo consolidamento, aveva marginalizzato.
La teoria della carenza di potere è servita, quindi, a risolvere il problema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, a favore del primo. Secondo questa teoria, mentre l’atto emanato in carenza di potere è nullo, quindi non produce effetti, sicché non è in grado di degradare il diritto soggettivo inciso in interesse legittimo, con la conseguenza che la giurisdizione in materia spetta al giudice civile, diversamente, il provvedimento che sia il frutto di un cattivo esercizio del potere, pur essendo invalido, produce effetti e, pertanto, fronteggia interessi legittimi, sicché la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.
Formulata in questi termini la nozione di nullità del provvedimento è funzionale al riparto di giurisdizione, e non aspira ad individuare un’ulteriore specie di invalidità accanto alla annullabilità. Ne è una riprova la sostanziale sovrapposizione tra nullità ed inesistenza: il provvedimento nullo non produce effetti, alla stregua dell’atto inesistente è tanquam non esset, sicché non ha la forza di degradare il diritto soggettivo ad interesse legittimo e la relativa giurisdizione si radica in capo al giudice ordinario[27]. E sempre in quest’ottica la Cassazione ha assimilato all’originaria figura della carenza di potere in astratto, anche la carenza in concreto.
A ulteriore conferma della lettura qui proposta, si può ricordare quell’orientamento del Consiglio di Stato che fino al 1992 ha interpretato come ipotesi di illegittimità e, quindi, di annullabilità, le fattispecie legislative di nullità del provvedimento amministrativo[28], ritenendo che, in assenza della previsione di un regime giuridico proprio di queste ipotesi di invalidità, il termine “nullità” fosse stato usato dal legislatore in senso “atecnico”[29]. Viceversa, ha ricondotto alla carenza di potere in concreto, con conseguente nullità, il provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato[30]: certo è indubbio che tale ricostruzione avesse un obiettivo meramente processuale, in quanto serviva a giustificare il ricorso al giudizio di ottemperanza, evitando così al privato interessato la necessità di una nuova impugnazione; ma, vale la pena di sottolineare, il giudizio di ottemperanza può esperirsi solo davanti al giudice amministrativo!
È soltanto a partire dagli anni novanta che la nullità del provvedimento comincia ad essere letta dal giudice amministrativo come una specie di invalidità dell’atto che si aggiunge all’annullabilità, essenzialmente a garanzia di interessi pubblici primari. Le Adunanze Plenarie del 1992 sono al riguardo emblematiche[31]. L’inversione di tendenza e l’ammissione dell’esistenza nell’ordinamento positivo di vere e proprie ipotesi di nullità, «intesa in senso civilistico, e pertanto imprescrittibile, insanabile e rilevabile d’ufficio», stabilite dalla legge viene ascritta sia ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, che giustificano la sanzione della nullità per le assunzioni senza concorso «che appesantiscono il bilancio pubblico e creano … elefantiasi burocratiche e fermenti sociali»[32], sia al principio di legalità, in tutte quelle ipotesi in cui, per la gravità della violazione, il regime dell’annullabilità risulterebbe inidoneo alla tutela del principio stesso, e ciò per la possibile mancanza di potenziali ricorrenti e per l’improbabile esercizio da parte della stessa amministrazione dei poteri di autotutela[33].
In quegli anni cambia anche il quadro legislativo. La legge n. 444 del 1994, sulla proroga degli organi amministrativi, per la prima volta disciplina delle ipotesi di nullità dell’atto amministrativo con l’idea di comminare la più grave delle sanzioni ad una grave violazione dell’ordinamento[34]. Tali cambiamenti non incidono, comunque, sul profilo della giurisdizione, poiché il provvedimento nullo secondo l’opinione prevalente della dottrina continua a segnare la giurisdizione del giudice ordinario.
Nella prospettiva del giudice del riparto, dunque, tutte le ipotesi di provvedimento adottato in carenza di potere, di qualunque specie esso sia, danno luogo a nullità dell’atto e radicano, di conseguenza, la giurisdizione del giudice ordinario. Diversamente, il giudice amministrativo individua una distinzione tra le nozioni in discorso: nel primo caso manca la norma attributiva del potere, sicché il provvedimento adottato è nullo; nel secondo caso, invece, il potere astrattamente esiste, nel senso che esiste la norma attributiva del potere, ma difetta di uno o più presupposti per il suo concreto esercizio. Il provvedimento adottato, pertanto, non è nullo, ma annullabile, poiché di fatto è stata violata la norma attributiva del potere. La carenza di potere in concreto viene così assimilata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato all’ipotesi del cattivo esercizio del potere, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo[35]. Sicché, quando il giudice amministrativo fa riferimento alla carenza di potere tout court, quale causa di nullità, senza, cioè, ulteriori specificazioni, questa va senz’altro letta come carenza di potere in astratto[36].
4. Se queste sono le posizioni che vedono schierati su fronti opposti Consiglio di Stato e Cassazione, è allora evidente come non sia di facile soluzione il problema del trattamento giuridico degli effetti della carenza di potere in concreto e, segnatamente, della sua collocazione o meno nell’area della nullità disciplinata dall’art. 21 septies.
Il legislatore del 2005 quando ha previsto la nullità del provvedimento amministrativo non ha avuto di mira problemi di riparto giurisdizionale, ma ha inteso introdurre, in via generale, nell’ordinamento la categoria della nullità, quale forma di invalidità dell’atto affetto da una patologia più grave di quella che determina l’annullabilità.
In merito all’interpretazione dell’espressione «difetto assoluto di attribuzione» parte della dottrina, insieme con la prevalente giurisprudenza amministrativa, come si è già detto, ha ritenuto che si siano volute escludere dal suo ambito di operatività le ipotesi c.d. di carenza di potere in concreto per includerle nell’area dell’annullabilità[37]. Di contrario avviso è, invece, la Cassazione che, si vedrà meglio di seguito, sia pure con qualche contraddizione, continua a configurare come ipotesi di nullità – riconducendole così nell’ambito di operatività dell’art. 21 septies – anche quelle fattispecie tradizionalmente ascritte alla carenza di potere in concreto.
La soluzione interpretativa non è facile nella misura in cui il problema interseca, com’è evidente, la questione del riparto di giurisdizione. Questione oggi ulteriormente complicata dalle incertezze esistenti sulla nozione di “collegamento” con l’esercizio del potere, sulla quale il Giudice delle leggi ha fondato, a partire dalla nota sent. n. 204 del 2004, la legittimità costituzionale della giurisdizione esclusiva sui “comportamenti” amministrativi in materia di espropriazione, posti in essere sul presupposto o in esecuzione di un provvedimento nullo[38].
5. L’indagine sin qui condotta tende proprio a verificare se l’ipotesi della nullità del provvedimento per difetto assoluto di attribuzione coincide con la precedente ipotesi di nullità del provvedimento per carenza di potere.
Sul punto, può essere utile tentare una sintetica ricostruzione della giurisprudenza di legittimità, attraverso un richiamo alle recenti pronunce della Corte di Cassazione in materia di comportamenti della pubblica amministrazione, la cui rilevanza rispetto al tema che qui si tratta è data dal fatto che i comportamenti di cui si discute sono posti in esecuzione di provvedimenti che potrebbero essere qualificati come nulli.
Secondo il tradizionale orientamento del giudice del riparto, i comportamenti posti dall’amministrazione in materia di espropriazione, sul presupposto o in attuazione di un provvedimento nullo, non sono riconducibili all’esercizio del potere, con conseguente giurisdizione del giudice civile. Si tratta di ipotesi di nullità, anche se non è detto espressamente, per carenza di potere in concreto, nullità che, secondo la Cassazione, spezza quel “collegamento” con l’esercizio del potere su cui il Giudice delle leggi fonda la legittimità costituzionale della giurisdizione esclusiva sui comportamenti amministrativi.
Per il giudice del riparto spetterebbero alla cognizione del giudice ordinario, in quanto non riconducibili all’esercizio di un potere, quelle fattispecie in cui la dichiarazione di pubblica utilità, pur esistendo, è nulla per la mancata indicazione dei termini per l’inizio e il compimento delle espropriazioni, o è venuta meno per sopravvenuta scadenza dei termini di efficacia; ed anche il decreto di espropriazione sopravvenuto dopo che è scaduto il termine per l’espropriazione fissato nella dichiarazione di pubblica utilità, ovvero il decreto di espropriazione e delle occupazioni d’urgenza, adottati in mancanza della dichiarazione di pubblica utilità, mancanza originaria o a seguito di annullamento da parte del giudice amministrativo; della dichiarazione di pubblica utilità non notificata; della dichiarazione di pubblica utilità priva dei termini di durata massima degli espropri e dei lavori; del decreto di rinnovazione dell’occupazione assunto oltre il termine fissato nella dichiarazione di pubblica utilità.
Sempre in materia di occupazione usurpativa, la Cassazione, in una decisione del 2006, ha affermato che con l’annullamento giudiziale della dichiarazione di pubblica utilità l’occupazione dell’immobile deve considerarsi “comportamento illecito ab origine”, del quale può conoscere solo il giudice ordinario[39], confermando così il proprio orientamento secondo cui, in assenza di una ragione di pubblica utilità dell’opera validamente dichiarata e perdurante, l’occupazione del fondo avviene in carenza di potere in concreto, sicché la giurisdizione spetta al giudice ordinario[40].
Rispetto a questo orientamento consolidato, è emersa, tuttavia, qualche contraddizione.
In tre note ordinanze[41], coeve alle pronunce appena ricordate, la Cassazione ha fatto, infatti, chiarezza delle ipotesi nelle quali «la tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione» spetta al giudice ordinario, ridefinendo, in tal modo, l’ambito di applicazione dell’art. 2 della l. n. 2248 all. e) al fine di ridisegnare il precedente assetto del riparto di giurisdizione[42].
Tali ipotesi ricorrono, in primo luogo, laddove «il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo», come nel caso del diritto alla salute[43]. Inoltre, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario «la lesione del patrimonio del privato» che sia «l’effetto indiretto di un esercizio illegittimo o mancato di poteri», nel senso che si tratti di una lesione conseguente ad attività materiale dell’amministrazione, non riconducibile all’esercizio del potere. Infine, risultano essere «chiaramente ascrivibili alla giurisdizione ordinaria» le ipotesi di occupazione usurpativa, caratterizzate da una irreversibile trasformazione del fondo del privato, senza che vi sia stata la preventiva dichiarazione di pubblica utilità. In una parola, rientra nella giurisdizione ordinaria il comportamento illecito posto in essere in carenza di potere[44].
La Cassazione sembra aderire, così, all’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 191 del 2006, secondo la quale dei comportamenti materiali (di mero fatto) ovvero di quelli adottati in carenza di potere (nella specie la cd. occupazione usurpativa) deve conoscere il giudice ordinario[45].
Il difetto assoluto di attribuzione sembra cioè coincidere con la nozione di carenza di potere in astratto e la Cassazione sembra stavolta aderire all’interpretazione che aveva dato il Consiglio di Stato[46]. Il giudice del riparto, infatti, esplicitamente afferma che si ha giurisdizione del giudice amministrativo tutte le volte in cui ci si trovi in presenza di un atto o comportamento della p.a. riconducibile all’esercizio del potere. Nella specie la Cassazione si occupa della materia inerente il risarcimento del danno, ma chiarisce che di tale materia deve conoscere il giudice amministrativo tutte le volte in cui il danno sia originato da un comportamento che si risolve «nella violazione di una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere», e la giurisdizione del giudice amministrativo è giustificata dal fatto che il giudice amministrativo è il giudice del potere. Viceversa, la giurisdizione del giudice ordinario sussiste, oltre che nelle ipotesi di violazione di diritti assoluti (diritto alla salute), ovvero ai casi di lesione del patrimonio del privato (che non trova rispondenza nell’esercizio del potere), nel caso in cui l’attività posta in essere risulti svolta in carenza di potere.
In realtà, è nel passaggio finale dell’iter argomentativo che emerge la contraddizione: dopo avere sostenuto che laddove il comportamento sia riconducibile all’esercizio del potere la giurisdizione è del giudice amministrativo, la Cassazione conclude che nel caso in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia stata adottata in mancanza dei termini iniziali e finali, la conseguente occupazione del fondo del privato vada qualificata come occupazione usurpativa, con giurisdizione del giudice ordinario, riprendendo, così, ancora una volta, il precedente orientamento.
La questione si è riproposta in una recente ordinanza del 2007, nella quale le S.U. della Cassazione, in linea, ancora una volta, con la Corte costituzionale, hanno ritenuto che l’annullamento dell’atto non spezza il collegamento con l’esercizio del potere, «pur se lo stesso si è rivelato illegittimo e per effetto dell’annullamento ha cessato retroattivamente di esplicare i suoi effetti»[47], affermandone di conseguenza la giurisdizione del giudice amministrativo, quale giudice del potere, risolvendosi, infatti, la fattispecie «nella violazione di una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere».
Più coerente, sotto questo profilo, la posizione del Consiglio di Stato che, come già ricordato, ha da sempre qualificato la carenza di potere in concreto come ipotesi di annullabilità del provvedimento amministrativo, sostenendo la conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.
6. La soluzione al problema può venire da una differente prospettazione.
Anche a volerla escludere – come, del resto, sembra corretto – dall’ipotesi di nullità per “difetto assoluto di attribuzione”, è proprio sicuro che il legislatore nella formulazione dell’art. 21 septies abbia voluto bandire la carenza di potere in concreto dalle ipotesi di nullità dell’atto amministrativo?
Parte della dottrina e della giurisprudenza, sia pure entrambe minoritarie, sono infatti di avviso contrario, ritenendo che il legislatore del 2005 non abbia espunto dalle cause di nullità la carenza di potere in concreto.
A tale conclusione si è pervenuti attraverso un duplice ordine di considerazioni.
Il primo muove dalla teoria della distinzione tra norme di azione e norme di relazione[48], teoria che fonda il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, nel senso che, mentre, il provvedimento che viola norme di azione e, quindi, norme che disciplinano l’azione amministrativa, è annullabile e la giurisdizione spetta al giudice amministrativo; diversamente, il provvedimento è nullo nel caso in cui violi una norma di relazione, una norma, cioè, che non riguarda l’esistenza del potere ma pone limiti per il suo esercizio a tutela dei diritti soggettivi dei privati. Sicché i presupposti cui siffatte norme si riferiscono non costituiscono semplici modalità di esercizio del potere, ma vanno configurati come condizioni storico-ambientali essenziali per l’esercizio in concreto del potere stesso il quale, si è detto, «non può avere vita se non nel concorso di essi»[49]: la loro violazione viene sanzionata con la nullità e la relativa giurisdizione spetta al giudice ordinario.
Carenza di potere in concreto, secondo questa chiave di lettura, si ha, quindi, nelle ipotesi in cui le norme attributive del potere sono state osservate, ma il provvedimento, connotato pur sempre da un tratto di autoritatività, è stato adottato in violazione di norme ulteriori e aggiuntive rispetto alle prime, che pongono limiti all’esercizio del potere a tutela dei diritti dei privati, con la conseguenza che la stessa non può essere attratta alla sfera dell’annullabilità[50].
Di modo che, se la carenza di potere in concreto si traduce nella violazione di una norma di relazione, a tutt’oggi, il provvedimento adottato in carenza di potere in concreto è nullo e non annullabile, anche, cioè, in presenza dell’art. 21 septies della novellata l. 241/90[51].
Secondo altro orientamento, che è stato propugnato ieri dal consigliere Lamorgese[52], carenza di potere in astratto e carenza di potere in concreto costituiscono le due prospettive dalle quali valutare il fenomeno del «difetto assoluto di attribuzione». Tale valutazione è il risultato di un controllo sull’esistenza del potere, che può essere fatto in astratto o in concreto, ma, è questo il punto, la differente prospettiva dalla quale si muove, una volta accertata l’esistenza della carenza di potere, non incide sull’assolutezza o meno del difetto di attribuzione, con la conseguenza che sono qualificabili come ipotesi di «difetto assoluto di attribuzione» anche quelle fattispecie ascrivibili alla carenza di potere in concreto. La tesi non sembra condivisibile: così ragionando infatti si finisce con l’assoggettare allo stesso trattamento ipotesi di carenza di potere in astratto, caratterizzate dal fatto che il potere manca perché non è stato attribuito, sicché neppure mediatamente sono riconducibili ad un potere; ed ipotesi in cui il potere esiste, è stato attribuito, ma è stato esercitato in mancanza dei suoi presupposti o senza l’osservanza dei suoi limiti che ne condizionano l’esercizio in concreto. Ed è questa, come si è detto, la tesi della Cassazione, secondo cui anche la carenza di potere in concreto, come quella in astratto, recide il collegamento con l’esercizio del potere, collegamento che delimita la giurisdizione, esclusiva o di legittimità, del giudice amministrativo.
7. Ma, accanto a questi orientamenti è forse prospettabile un’ulteriore chiave di lettura della disposizione in oggetto, per sostenere che la carenza di potere in concreto continua ad avere cittadinanza nel nostro sistema tra le cause di nullità del provvedimento amministrativo.
Espunte dalla categoria del «difetto assoluto di attribuzione» si potrebbero infatti fare confluire quelle che un tempo venivano configurate come ipotesi di nullità per carenza di potere in concreto nel caso di nullità dell’atto amministrativo per mancanza di uno degli elementi essenziali[53]. Se le norme individuano dei “presupposti” quali condizioni fondamentali per l’attribuzione in concreto del potere, sicché la loro presenza ne condiziona l’esistenza in concreto e il suo esercizio, la loro mancanza può ben farsi confluire nell’ipotesi di mancanza di un elemento essenziale del provvedimento.
Tale soluzione consentirebbe, per altro, di superare le contraddizioni, prima ricordate, nelle quali sembra essere incorsa la Cassazione quando, dopo avere sostenuto che «la giurisdizione del giudice amministrativo resta in ogni caso delimitata dal collegamento con l’esercizio in concreto del potere», in sede di esemplificazione afferma che spetta al giudice ordinario la giurisdizione contro l’agire illegittimo dell’amministrazione anche nelle ipotesi di “occupazioni illegittime”. E l’affermazione potrebbe essere riletta nel senso che la dichiarazione di pubblica utilità mancante dei termini iniziali e finali è nulla perché manca di uno dei suoi elementi essenziali. Tale natura emergerebbe dalla stessa norma attributiva del potere (art. 13, l. n. 2359 del 1865), dove l’indicazione dei termini per l’inizio e il completamento delle espropriazioni e delle opere risponde ad esigenze, oggi costituzionalmente affermate, di garanzia del diritto di proprietà (art. 42) e di tutela dell’interesse generale al buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97), così da costituire elemento strutturale del provvedimento. Con la conseguenza che la successiva occupazione del fondo non trova nel provvedimento la fonte di legittimazione, sicché si tratta di occupazione usurpativa[54]. In quest’ottica, per fare un altro esempio, il decreto di espropriazione che non sia stato preceduto dalla preventiva dichiarazione di pubblica utilità potrebbe ricondursi alla nullità per mancanza della causa, intesa come necessaria funzionalizzazione del provvedimento alla realizzazione dell’interesse pubblico. L’assenza, originaria o sopravvenuta, della dichiarazione di pubblica utilità impedisce, infatti, che l’espropriazione sia preordinata alla realizzazione dell’interesse pubblico.
E ancora. È nullo, secondo la giurisprudenza, sia ordinaria che amministrativa, il decreto di espropriazione che abbia ad oggetto un bene del quale l’amministrazione sia già divenuta proprietaria per effetto di un’occupazione acquisitiva[55]. In questo caso non è tanto la mancanza dell’oggetto, intesa come impossibilità di determinarlo compiutamente[56], a causare la nullità del provvedimento, poiché l’oggetto è tipico, come la causa; quanto il fatto che l’amministrazione abbia adottato un provvedimento avente ad oggetto un bene che è già nella sua disponibilità, per accessione invertita[57], sicché non può disporne nuovamente. Altro esempio è offerto, ancora una volta, dal decreto di espropriazione adottato in forza di una dichiarazione di pubblica utilità in cui non sia indicato il termine finale di efficacia, o adottato una volta scaduto tale termine. Il decreto è nullo in questo caso perché manca l’oggetto in relazione al quale quel potere può essere esercitato, che non è, come si è detto, «il bene immobile in sé, ma questo in quanto qualificato dalla sua destinazione ad opera di pubblica utilità»[58].
Gli esempi fatti tendono, come s’è detto, a rileggere quelle che un tempo venivano qualificate come ipotesi di carenza di potere in concreto, come ipotesi di nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali. L’effetto è duplice: da un lato, questa lettura consente di non espungere le ipotesi di carenza di potere in concreto dal novero dei casi di nullità del provvedimento; dall’altro, la fattispecie della nullità per mancanza di uno dei suoi elementi essenziali (di cui all’art. 21 septies) si ritrova già una ricca casistica giurisprudenziale.
Dalla giurisprudenza emergono, inoltre, numerose altre ipotesi, un tempo ricondotte alla carenza di un presupposto legale dell’azione amministrativa. Si tratta di casi in cui l’assenza del presupposto viene configurata come vizio del procedimento, sicché non incide sull’esistenza dell’atto finale, che non viene così intaccato nei suoi elementi essenziali e costitutivi, ma sulla sua validità e, quindi, sulla correttezza del complessivo comportamento dell’autorità che ha emanato l’atto.
Oggi, anche queste ipotesi potrebbero essere ricondotte all’art. 21 septies, nel senso che il provvedimento adottato potrebbe essere qualificato come nullo perché mancante di uno dei suoi elementi essenziali.
Si pensi alle ordinanze contingibili e urgenti: l’assenza del presupposto del pericolo per la pubblica incolumità potrebbe essere oggi riletta nel senso che il provvedimento difetta di uno dei suoi elementi costitutivi, difetta cioè, ancora una volta, della finalità di curare l’interesse pubblico[59].
Per fare un altro esempio, si pensi al caso della delibera comunale avente ad oggetto atti di pianificazione urbanistica, adottati però con il voto favorevole di soggetti (nella specie il sindaco) in palese conflitto di interessi. Anche qui, il Consiglio di Stato ha annullato l’atto per difetto di uno dei presupposti per il corretto esercizio del potere, la cui assenza minava nella specie i principi di imparzialità e trasparenza cui l’amministrazione deve conformarsi[60]; ma tale difetto potrebbe oggi tradursi nella assenza di un elemento essenziale, ossia la corretta formazione della volontà, che impedisce una corretta funzionalizzazione dell’atto all’interesse pubblico.
Radicale dovrebbe essere poi la nullità dell’atto con il quale, piuttosto che curare un interesse pubblico, l’amministrazione mira a risolvere una controversia tra privati: il caso è stato affrontato dal Tar Piemonte, sez. II, 30 aprile 2004, n. 740 e riguardava un’ordinanza sindacale con la quale il comune ordinava ad un condomino di adeguare il proprio impianto di riscaldamento all’art. 38 del Regolamento edilizio. Il Tar ha concluso nel senso della illegittimità del provvedimento per eccesso di potere, sub specie di sviamento della causa tipica: ma è chiaro che in realtà il provvedimento manca in radice di una causa tipica; anzi, probabilmente la sua nullità si sarebbe potuta dichiarare anche per difetto assoluto di attribuzione.
8. L’adesione a questo schema interpretativo, ne siamo ben consapevoli, non è priva di problemi. Basti pensare, si è prima ricordato, non solo alle difficoltà che incontra ancora oggi l’individuazione di un catalogo degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo[61], ma al fatto stesso che parte della dottrina esclude la nullità del provvedimento amministrativo per mancanza di uno dei suoi elementi essenziali[62]. Si consideri la causa. La sua collocazione tra gli elementi essenziali del provvedimento, del quale indicherebbe il profilo funzionale[63], non è certa, mentre la sua mancanza ha costituito in giurisprudenza terreno privilegiato dell’eccesso di potere, come vizio tipico della discrezionalità[64]. Ancora più emblematico è il caso della motivazione. Le opinioni sono al riguardo opposte ed oggi risultano influenzate proprio dalla previsione legislativa della nullità dell’atto per mancanza di un elemento essenziale. Mentre infatti una dottrina minoritaria e qualche rara decisione del giudice ordinario[65] configurano la motivazione di cui all’art. 3 della legge 241 come un elemento essenziale del provvedimento, riconducibile alla forma, la cui mancanza determinerebbe oggi la nullità dell’atto stesso[66], diversamente, la prevalente dottrina, in una con il giudice amministrativo, esclude che la stessa costituisca un elemento strutturale necessario per l’esistenza del provvedimento, configurandolo come requisito di validità dell’atto, la cui violazione dà luogo ad annullabilità[67]. Inoltre non è raro trovare decisioni che riconducono il difetto di motivazione senz’altro nell’alveo della disciplina dei vizi formali di cui all’art. 21 octies della novellata legge 241[68].
D’altra parte, la giurisprudenza in precedenza riportata (sull’annullabilità del provvedimento per carenza di potere e carenza di presupposto) può spiegarsi con il fatto che in un ordinamento in cui l’unica specie di invalidità normativamente prevista era l’illegittimità intesa come annullabilità, la mancanza di un presupposto essenziale si risolveva non in un vizio dell’atto, ma del procedimento e, quindi, delle modalità per il suo concreto esercizio. Oggi, in presenza della disposizione sulla nullità, quelle fattispecie potrebbero trovare una differente collocazione.
Inoltre, una volta ammesso che la carenza di potere possa essere ricondotta alla nullità per carenza di un elemento essenziale del provvedimento, sicché essa vada ormai configurata più che come presupposto esterno all’atto, in grado di condizionare in senso negativo la capacità dell’atto stesso di degradare i diritti soggettivi dei privati, secondo la prospettiva del giudice ordinario, (lo ricordava ieri il consigliere Lamorgese), come vizio intrinseco dell’atto, talmente grave da renderlo invalido o nullo, occorre indicare un filo conduttore capace di orientare l’interprete nella distinzione tra le ipotesi di annullabilità del provvedimento per violazione della norma attributiva del potere, dalle ipotesi di nullità per carenza di potere in concreto, oggi divenuta nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali.
Al riguardo può osservarsi quanto segue.
Se vengono contestate le modalità di esercizio del potere, il vizio che si lamenta è quello dell’eccesso di potere, inteso come vizio della funzione. Tale è ad esempio il caso del provvedimento adottato senza un’adeguata comparazione tra gli interessi pubblici e privati coinvolti dall’azione amministrativa.
Se invece, pur in presenza della norma attributiva del potere, l’amministrazione esercita la propria funzione in difetto di uno dei presupposti necessari per il suo concreto esercizio, il vizio è quello della carenza di potere in concreto, che per le osservazioni finora condotte potrebbe confluire, oggi, nella nullità per difetto di uno degli elementi essenziali dell’atto. È chiaro che in tal caso il vizio della funzione, che è fattispecie a formazione successiva, si traduce e si riverbera in un vizio dell’atto, sanzionato dall’ordinamento con la nullità.
L’ampliamento dell’area della nullità, che la tesi prospettata finisce inevitabilmente con il comportare, non dovrebbe costituire un problema. La dottrina ha ormai definitivamente chiarito, e ieri ne abbiamo avuto conferma da Romano Tassone, che alla nullità dell’atto amministrativo può assegnarsi un ruolo protettivo anche nei confronti del cittadino, e che non tutte le ipotesi di nullità indicate dall’art. 21 septies possono considerarsi in funzione della tutela del pubblico interesse, ma che, al contrario, esse (emblematico è il caso della nullità per violazione o elusione del giudicato) sono previste anche a garanzia dell’interesse del privato.
Essa, inoltre, fornisce del sistema una lettura più coerente. In dottrina, infatti, si era già rilevata l’incoerenza di una giurisprudenza che mentre configurava come ipotesi di nullità il decreto di espropriazione adottato dopo la scadenza dei termini fissati nella dichiarazione di pubblica utilità, o decretata senza che fosse stato previsto alcun termine, al contrario riteneva annullabile il diniego di autorizzazione intervenuto dopo la formazione del silenzio-assenso[69].
Qualche notazione finale sulle conseguenze dell’interpretazione proposta ai fini del riparto di giurisdizione.
La nullità per difetto assoluto di attribuzione, nella specie di carenza in astratto del potere, sembra radicare la giurisdizione del giudice ordinario; la nullità per violazione o elusione del giudicato è rimessa alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; e la nullità per carenza di potere in concreto, ove si facesse confluire nella nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali? Al riguardo sembra pienamente condivisibile l’interpretazione proposta da Romano Tassone, secondo cui la tutela avverso l’atto nullo e, quindi, la disciplina della relativa azione, si modella sulla falsariga delle garanzie accordate a tali situazioni, con la conseguenza che la giurisdizione si determina in ragione delle situazioni giuridiche soggettive dedotte in giudizio. Sicché se la situazione è di diritto soggettivo, tranne che non rientri la materia nella giurisdizione esclusiva, come nel caso dell’espropriazione, giudice competente è il giudice ordinario; diversamente, se la situazione è di interesse legittimo, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, quale giudice naturale dell’interesse legittimo[70].

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[1] La riforma della l. n. 241 del 1990 è stata ampiamente commentata su www.giustamm.it; si veda, in particolare, per ciò che qui interessa V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della legge, 241/1990 – V, parte, F. Cardarelli, V. ZenoZencovich, Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica; F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo; C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, M.C. Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, S. De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo; G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze. Si veda, inoltre M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli 2006; M. R. Spasiano, Articolo 21 septies. Nullità del provvedimento, in La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino 2005, 551; F.G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi: una lettura critica, in G. Clemente di san luca (a cura di) La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino 2005, p. 165; P. Forte, Appunti in tema di nullità ed annullabilità dell’atto amministrativo, ibidem, 177; L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, in Dir. proc. amm., 2006/3, p.543 ss.
[2] Possibilità, questa, un tempo messa in dubbio – e ciò nonostante alla nullità si riconoscesse già un proprio spazio nel diritto amministrativo – sia da una parte della dottrina (M.S. Giannini, Diritto Amministrativo, Milano 1988; A Piras, Invalidità, (voce), in Enc. Dir. XXII, Milano 1972); sia dal Consiglio di Stato, inizialmente propenso a interpretare come annullabilità le ipotesi di nullità (poche, per la verità) espressamente stabilite da disposizioni legislative (in argomento si veda più diffusamente L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità, cit., p. 550).
[3] F. G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi: una lettura critica, cit., 166 ss.
[4] G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2006; in senso contrario, M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano 2004, 167, ss., ove ampi riferimenti bibliografici.
[5] F. G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in S. Amorosino (a cura di), le trasformazioni del diritto amministrativo. Scritti degli allievi per gli ottanta anni di Massimo Severo Giannini, Milano 1995, p. 281 e ss.
[6] Sull’argomento si rinvia al vivace dibattito dottrinale sull’art. 21 octies: v. per tutti, F. Fracchia – M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, www.giustamm.it. In generale, sul sistema antecedente alla riforma si veda D.U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, Milano 2003.
[7] A. Romano Tassone, Contributo sulla irregolarità degli atti amministrativi, Torino 1993; G. Morbidelli, Invalidità e irregolarità, in Annuario AIPDA, Milano 2002, p. 79.
[8] Con riferimento al sistema antecedente alla legge n. 15, tra gli ultimi, M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano 2004; A. BArtolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino 2002; M. Tiberi, La nullità e l’illecito. Contributo di diritto amministrativo, Napoli 2002, ai quali si rinvia per la bibliografia antecedente.
[9] Per un tentativo di razionalizzazione, tra i contributi più recenti, M.C.Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, cit., M. Spasiano Articolo 21 septies. Nullità del provvedimento, cit.; A. Contieri, Le nuove patologie della funzione amministrativa tra inesistenza, nullità ed annullabilità degli atti, Relazione al Convegno “Il diritto amministrativo degli anni 2000. Itinerari legislativi e interpretazioni giurisprudenziali”, Avezzano-L’Aquila, 2-3 dicembre 2005; L.Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, cit.
[10] Tra le più recenti, Cons. Stato, IV, 24 febbraio 2000, n. 1001, Foro amm., 2000, p. 411. Tra le prime, Cons. Stato, Ad. Pl. 11 marzo 1984, n. 6.
[11] G. Sciullo, Il comportamento dell’amministrazione nell’ottemperanza, in Dir. proc. amm. , 1997, p. 74; L. Mazzarolli, Il giudizio di ottemperanza oggi: risultati concreti, ivi, 1990, p. 245; R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, ivi, 1989, p. 383.
[12] F. Fracchia, Violazione del giudicato e nullità del provvedimento, in Foro it., 1993, III, c. 213.
[13] F. G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi,. cit..
[14] F. G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi, cit. p. 173. Di diverso avviso sono V. Cerulli irelli Osservazioni generali, cit. e G. Corso, Manuale, cit. 294. Vedi anche L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità cit., p. 560 ss.
[15] M. Spasiano, Art. 21 septies. Nullità del provvedimento, cit., p. 565.
[16] Dove ricorrono, come osserva L. Mazzarolli Sulla disciplina della nullità, cit., p. 557, espressioni come quella di “conflitti di attribuzione” o “difetto di attribuzione”, ma non quella di “difetto assoluto di attribuzione”.
[17] A. Susca, L’invalidità del provvedimento amministrativo dopo le leggi n. 15 del 2005 e n. 80 del 2005, Milano 2005, p. 95 s..
[18] Ipotesi che si verifica quando l’autorità amministrativa che ha provveduto in una determinata materia è esterna all’articolazione organizzativa cui compete l’adozione dell’atto in base alla ripartizione legislativa delle attribuzioni, tanto da fare apparire l’atto assolutamente non riferibile al soggetto al quale dovrebbe essere imputato (TAR Calabria, Catanzaro, 7 novembre 1999, n. 907), il che avviene allorché l’atto emanato rientra nell’attribuzione di un organo appartenente al potere legislativo o giurisdizionale, o nel caso in cui è stato attribuito ad un organo appartenente ad un ramo di amministrazione del tutto diverso da quello cui appartiene l’organo emanante. Sull’incompetenza assoluta v. per tutti P. Virga, Diritto amministrativo, Milano 1992.
[19] L’esempio tradizionale è quello dell’ordine di un’autorità di cambiarsi il cognome, in M.S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., p. 742.
[20] R. Caranta, L’inesistenza dell’atto amministrativo, Milano 1990.
[21] La dottrina, invero, ha posto anche il problema della riconducibilità o meno al “difetto assoluto di attribuzione” delle ipotesi di atti di competenza regionale adottati da un organo comunale (la domanda è posta da M. Spasiano, op. cit., p. 566). Problema che si è sicuramente intensificato a seguito della riforma del tit. V della costituzione e dei relativi problemi interpretativi. La soluzione può rinvenirsi in quella giurisprudenza che ha introdotto un correttivo alla rigidità della nozione di attribuzione articolando la carenza di potere oltre che sul versante dell’organizzazione, anche sul versante dell’amministrazione sostanziale, congegnata per settori unitariamente ordinati, in seno ai quali la cura degli interessi pubblici coinvolti è attribuita ad organi appartenenti ad enti diversi, secondo il sistema proprio della divisione delle competenze, con la conseguenza che l’invasione della sfera di competenza di un organo darà luogo a incompetenza relativa sanzionata con l’annullabilità: cfr. Cons. Stato, V, 12 marzo 1988, n. 151, Foro amm., 1988, p. 468; Cass. S.U. 10 novembre 1980, n. 6016; Cass. S.U. 27 aprile 1981, n. 2510; In dottrina, V. Cerulli Irelli, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2002, p. 572; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità, cit.; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, cit. ;
[22] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della legge, 241/1990 – V, parte, cit.; M. SPASIANO, Art. 21 septies, p. 566/7; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità, cit; S. De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo, cit.; G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, cit.; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, cit..
[23] Nel senso della espulsione dal regime della nullità della figura della carenza di potere in concreto, tra le prime, Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2005, n. 5013, Foro amm. CdS 2005, 2624, e Sez. IV, 28 febbraio n. 891, Foro amm. CdS 2006, e Sez. VI, 21 agosto 2006, n. 4858, ivi, 2006; TAR Campania – Napoli, sez. V, n. 5025/2005, e n. 2137/2006; Cons. Stato, AP. 20 dicembre 2002, n. 2. L’ordinanza di rimessione del CGA dell’1 giugno 2002 può leggersi in www. giustamm. it.
[24] Con la conseguenza che «l’atto va impugnato nei termini decadenziale, non potendosene invocare successivamente la disapplicazione dal giudice amministrativo», Cons. Stato, Ad. Pl., 26 marzo 2003, n. 4, Foro amm. CdS 2003, p. 877 (annotata da Cirillo), che richiama Ad. Pl. 20 dicembre 2002, n. 2, cit..
[25] Cass., Sez. I, 2470/2003; Cass. SU , n. 355/1999; Cass. SU, n. 600/ 2005.
[26] Sent. 4 luglio 1949, n. 1657, Foro it., 1949, I, p. 926.
[27] R. Caranta, L’inesistenza dell’atto amministrativo, cit.
[28] Si vedano, per fare qualche esempio, l’ art. 3, 6° c., t.u. 1957, imp. civ. stato, dettato per le assunzioni senza il preventivo concorso; l’art. 288 del r. d. 3 marzo 1934, n. 383, t. u. leggi com. e prov., dettato per le delibere assunte in adunanze illegali o su oggetti estranei all’attribuzione dell’organo; gli artt. 4, c. 1, l. 31 marzo 1971, n. 276, sulle assunzioni temporanee presso amministrazioni statali, e 6, c. 3 della l. 20 marzo 1975, n. 70, per le assunzioni compiute da enti pubblici.
[29] Cfr. sul punto, da ultimo, A. Romano Tassone, L’azione di nullità e il giudice amministrativo, www.giustamm.it; A. Bartolini, La nullità, cit; M. D’Orsogna, Il problema della nullità, cit..
[30] Cons. Stato, Ad. Pl. , 11 marzo 1984, n. 6, cit.
[31] Cons. Stato, Ad. Pl. , 29 febbraio 1992, n. 1; 29 febbraio, 1992, n. 2; 5 marzo 1992, n. 6; 9 settembre 1992, n. 10, rispettivamente in Giur. it. 1992, III, 1, p. 545 con nota di E. Cannada Bartoli; Foro amm. 1992, p. 319; ivi, p. 335; Giur. it. 1992, III, 1, p. 786, con nota di A. Romano Tassone.
[32] Cons. Stato, Ad. Pl. 29 febbraio 1992, n. 1 e n. 2 . In tal caso, tuttavia, fine non è quello di aggiungere all’annullabilità una nuova specie di invalidità del provvedimento, ma di contenere la spesa pubblica. Infatti, ove il provvedimento di nomina viene considerato annullabile, l’annullamento può essere disposto solo entro un certo periodo di tempo, anche nel caso in cui si tratti di annullamento in autotutela, per il quale è necessaria la sussistenza di un interesse attuale e concreto alla rimozione dell’atto; con la conseguenza che l’amministrazione non può “liberarsi” del dipendente assunto senza il preventivo concorso. Viceversa, qualificando il provvedimento come nullo, l’amministrazione può chiedere l’accertamento della nullità in qualunque momento; con la conseguenza che per le prestazioni già effettuate si applica l’art. 2126 c. c., ma per il futuro la p.a. non ha più oneri economici da sostenere.
[33] Cons. Stato, IV, 6 novembre 1996, n. 1190, Foro amm., 1996, p. 3190. Con la sent. n. 166 del 13 febbraio 1998, la V sez. (ivi, 1998, p. 420), ha indicato i vizi dell’atto idonei a determinarne la nullità nella mancanza di un elemento essenziale, nella carenza in astratto del potere, nella carenza di potere in concreto per elusione del giudicato e violazione dei limiti spaziali dell’ente territoriale, nonché, infine, nei casi espressamente previsti dalla legge.
[34] La legge n. 444 del 1994 prevede che è nullo il provvedimento adottato in regime di proroga, ma che non rientri tra gli atti di ordinaria amministrazione e manchi del carattere della indifferibilità e urgenza (art. 3); e dispone altresì la nullità di tutti gli atti adottati dall’organo il cui mandato sia cessato e sia altresì scaduto il termine di proroga (art. 6), M. Immordino, La proroga degli organi amministrativi tra principi costituzionali e «principi fondamentali», Nuove autonomie, 1995, p. 107, ss.
[35] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, cit. sulla nozione di illegittimità del provvedimento per difetto del presupposto.
[36] Cons. Stato sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35.
[37] Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2005, n. 5013. Secondo il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 891/2006, Foro amm. CdS 2006), la nullità costituisce nel diritto amministrativo una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi sanciti oggi dall’art. 21 septies, mentre l’annullabilità costituisce la regola. Per la dottrina V., tra gli altri, gli Autori cit. nella nt. 22.
[38] Sulle differenti posizioni, e l’assenza di una normale dialettica, del Consiglio di Stato e della Cassazione su quello che debba intendersi per “comportamenti” collegabili all’esercizio del potere in materia espropriativa, R. Villata, Questione di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale, in www.giustamm.it; M.L. Maddalena, Comportamenti amministrativi e nullità provvedimentale: prospettive di tutela tra GO e GA, in www.giustamm.it; S. Licciardello, Espropriazioni e giurisdizione, Torino 2007.
[39]Cass. SU 9 giugno 2006, n. 13431.
[40] Cass. S.U. 9 giugno 2004, n. 10978, Giust. civ., Mass. 2004, 6.
[41] Cass. S.U. Ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660; 15 giugno 2006, n. 13911, in GDA 2006, p. 749, con nota di M.C. Cavallaro, Risarcimento del danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa:la Cassazione chiarisce il problema della giurisdizione e della pregiudizialità, aventi ad oggetto, rispettivamente, una illegittima esclusione da un corso di dottorato, un illegittimo diniego di autorizzazione per l’apertura di un esercizio commerciale e una occupazione illegittima.
[42] Come si ricorderà, e come in parte già ricordato, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, le ipotesi nelle quali si aveva la giurisdizione del giudice ordinario ancorché fosse parte una pubblica amministrazione o si facesse questione di un atto della pubblica autorità, ai sensi dell’art. 2, l.a.c., erano così riassumibili: l’atto era adottato in carenza di potere, cioè l’amministrazione agiva sine titulo, l’amministrazione agiva iure privatorum, ovvero il privato invocava una tutela risarcitoria, in argomento.
[43] La tesi secondo cui esistono diritti che non possono essere degradati dall’esercizio del potere si è consolidata da tempo in giurisprudenza, con la conseguenza che in tali ipotesi la giurisdizione spetta al giudice ordinario: di recente, si veda Cass. S.U. ord. 21 marzo 2006, n. 6218.
[44] Deve desumersi che si tratti di attività svolta in assenza della norma attributiva del relativo potere (carenza di potere in astratto), dato che la Corte ha ammesso che se trattasi di attività in qualche modo riconducibile all’esercizio del potere, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.
[45] La Corte costituzionale, muovendosi lungo le linee in precedenza tracciate nella decisione n. 204/2004, nella sent. 191/2006 ha ulteriormente chiarito, e con specifico riferimento ad un caso di espropriazione usurpativa, che esulano dalla giurisdizione esclusiva solo i «comportamenti meri», e cioè quei comportamenti nei quali la pubblica amministrazione non esercita, «neppure mediatamente», alcun pubblico potere. Ed in questa prospettiva il Giudice delle leggi ha ritenuto riconducibili all’esercizio del potere quei comportamenti posti in essere in esecuzione di provvedimenti che costituiscono «esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione della pubblica amministrazione». Le sentenze sono state oggetto di numerosi interventi in dottrina: V. a titolo esemplificativo V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza n. 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura), Dir. Proc. Amm. 2004,799; ibidem R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale. Cfr. inoltre L. Mazzarolli, Sui caratteri e i limiti della giurisdizione esclusiva: la Corte Costituzionale ne ridisegna l’ambito, Ibidem 2005, 214.; A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena, ma non è più esclusiva, GDA 2004, 974; A. Travi, La giurisdizione esclusiva prevista dagli art. 33 e 34 d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, dopo la sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, Foro it. 2004, I, 2599; Ibidem, F. Fracchia, La parabola del potere di disporre il risarcimento: dalla giurisdizione «esclusiva» alla giurisdizione de giudice amministrativo; F. G. Scoca, Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, Giur. cost., 2004, 2209; sulla sentenza n. 191 del 2006 si veda, tra gli altri, M. A. Sandulli, Riparto di giurisdizione atto secondo: la Corte costituzionale fa chiarezza sugli effetti della sentenza 204 in tema di comportamenti “acquisitivi”, www.federalismi.it.
[46] Secondo cui, come s’è già detto, il provvedimento è nullo solo in ipotesi di inesistenza del potere (carenza in astratto); ma se il potere c’è e si ha una violazione della norma attributiva dello stesso, ciò significa che il provvedimento è illegittimo e la carenza di potere non è più in astratto, ma in concreto. Si veda in particolare Cons. Stato, AP n. 9 del 2005, in Foro amm. CdS, 2005, p. 3234, e n. 2 del 2006, ivi, 2006. In due decisioni del 2005, la n. 4, e la n. 9, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha affermato che in base alla sent. n. 204/2004 della Corte costituzionale rientrano nella competenza del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, “le controversie aventi ad oggetto condotte che si connotano quale attuazione di potestà amministrative manifestatesi attraverso provvedimenti autoritativi che hanno spiegato secundum legem i loro effetti pur se successivamente rimossi, in via retroattiva, da pronunce di annullamento”, o “venuti meno per sopravvenuta inefficacia ex lege”. Le due decisioni possono leggersi in Dir. proc. amm. 2006, p 153 ss, con osservazioni critiche di N. Paolantonio, Accessione invertita, tutela risarcitoria e questione di giurisdizione: il punto dell’Adunanza plenaria, ivi, p. 161 ss.
[47] In questo senso Cass. Sez. un., ord. 7 febbraio 2007, n. 2688, annotata da M.L. Maddalena, Comportamenti amministrativi, nullità e carenza di potere in concreto: quale giudice?, Corriere del merito, 2007.
[48] La teoria della distinzione tra norme di azione e norme di relazione si deve a E. Guicciardi, La giustizia amministrativa, Padova 1957; A. Romano, Diritto soggettivo, interesse legittimo e assetto costituzionale, Foro it. 1980, V, p. 258.
[49] A.M. Sandulli, Lesioni di diritti soggettivi per l’esercizio di potestas pubblica nondum nata, in Giust. civ. 1958, I, 2029.
[50] Sul punto si v. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano 2006, p. 507, che come noto aderisce alla teoria della distinzione tra norme di azione e di relazione. La tesi è stata sostenuta anche dalla giurisprudenza, seppure con pronunce isolate, tra cui si segnala TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 8 maggio 2006, n. 994, in www.giustamm.it n. 5/2006.
[51] È chiaro che il citato orientamento, ove volesse sostenersi la tipicità delle ipotesi di nullità indicate dall’art. 21 septies, non sarebbe condivisibile, poiché l’elaborazione di nuove ipotesi di nullità del provvedimento al di fuori di quelle tassativamente previste dalla legge non sarebbe più consentita: in questo senso Cons. Stato, Sez. VI, 28 febbraio 2006, n. 891, cit., secondo cui la nullità costituisce nel diritto amministrativo una forma speciale di invalidità, che si ha nei “soli casi” sanciti oggi dall’art. 21 septies, mentre l’annullabilità costituisce la regola. Ma ancora oggi la giurisprudenza continua a proporre nuove ipotesi di nullità del provvedimento: così ad esempio, TAR Campania, Napoli, 7 luglio 2005, n. 15722, secondo cui è nullo il provvedimento la cui adozione integra gli estremi del reato. Rimanendo nel quadro dell’art. 21 septies si sarebbe potuto sostenere che in tal caso il provvedimento è nullo per difetto assoluto di attribuzione, poiché l’amministrazione non ha il potere di adottare atti che rappresentino il fatto costitutivo di un reato.
[52] Vedi A. Lamorgese, Nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario, www.giustamm.it.
[53] Un cenno, anche se non sviluppato, in questo senso, in M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, cit..
[54] In questo senso sembra muoversi Cassazione, sez. un. nella sentenza 7 febbraio 2007, n. 2688. Anche la vicenda sottoposta al TAR Sicilia Palermo nella cit. sentenza n. 994 del 2006 aveva ad oggetto la questione della legittimità di una dichiarazione di p.u. adottata in assenza dei termini iniziali e finali, ma in quel caso il TAR si preoccupa per lo più di fondare la propria giurisdizione, dato che era ancora in vigore l’art. 53 del t.u. sulle espropriazioni, poi abrogato perché costituzionalmente illegittimo dalla cit. sentenza della Corte Costituzionale n. 191 del 2006.
[55] Cass. 28 marzo 1990, n. 2534; TAR Umbria, 19 agosto 2000, n. 723.
[56]Come sembra ritenere TAR Lombardia, Milano 22 aprile 2005, n. 855.
[57] In senso contrario, A. Bartolini, La nullità, cit. p. 175 e ss.
[58] P. Vittoria, Azioni risarcitoria verso la pubblica amministrazione. Il catalogo dei problemi e la responsabilità da comportamento, Relazione al Convegno su “Azioni risarcitorie verso la p. a.. Questioni di giurisdizione”, Roma 26/10/2005. Secondo N. Paolantonio è nulla per mancanza di oggetto la recente ordinanza contingibile e urgente del sindaco di Firenze sui c. d. “lavavetri”, Ordinanze contingibili ed urgenti e nullità (il “Caso Firenze”), www.giustamm.it
[59] Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2007, n. 2109, che però conclude nel senso della illegittimità del provvedimento.
[60] Cons. stato, sez. IV, 26 maggio 2003, n. 2826.
[61] Su cui, tra gli altri, F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it.
[62] A. Bartolini, La nullità, cit., p. 155 e ss., al quale si rinvia anche per la dottrina precedente.
[63] TAR Abruzzo, Pescara, 10 gennaio 1984, n. 11; Cons. St., Sez. VI, 14 luglio 1999, n. 948; A. Contieri, Le nuove patologie della funzione amministrativa tra inesistenza, nullità ed annullabilità degli atti, cit..
[64] M.C. Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, cit.
[65] Trib. di Roma 26 luglio 2006, n. 16773.
[66] A. Police, Intervento al Convegno “Riforma della legge 241/1990 e processo amministrativo. Una riflessione a più voci”.
[67] G. Montedoro, Potere amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione, cit.; G. Carlotti, Il nuovo provvedimento amministrativo, Padova, 2005, p. 403.
[68] Al riguardo si segnala T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, sentenza 20 novembre 2006 n. 9984.
[69]G. CORSO, Manuale, cit., p. 290.
[70] Cfr. in tal senso R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, cit. p. 4-5.

(pubblicato il 14.9.2007)

Note

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