Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con questa sentenza, ha definito il ricorso proposto dalla impresa Esaote, in relazione agli atti di gara indetta dalla Consip s.p.a. per l’aggiudicazione della fornitura alle amministrazioni di ecotomografi e servizi connessi.
La ricorrentwe lamentava la violazione da parte dell’amministrazione della lex specialis della gara sotto diversi profili per cui chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara in capo alla GE Medical System Italia s.p.a.(nel prosieguo GE).
Il TAR del Lazio ha dato puntuale risposta alle doglianze espresse nel ricorso, affrontando temi che sono stati oggetto di discussione e approfondimento in questi ultimi tempi anche da parte del supremo Consiglio.
La ricorrente lamentava l’incompletezza della documentazione prodotta dalla società aggiudicataria GE così come richiesta dal bando di gara e dalla lex specialis, a pena di esclusione.
Sul punto il Tar ha ribadito un principio fatto proprio ormai dalla giurisprudenza amministrativa, che è quello per cui nelle gare bandite dalla Pubblica Amministrazione dev’essere garantita la massima concorrenzialità a salvaguardia dell’interesse pubblico.
Per cui le clausole del bando di gara che prevedono l’esclusione dalla gara d’appalto devono essere interpretate dando prevalenza alle espressioni letterali in essa contenute.
Viene così ripreso il principio del favor partecipationis il cui senso è appunto quello di imporre, quando il significato di una clausola possa apparite incerto, una lettura della lex specialis capace di ampliare il ventaglio dei partecipanti alla gara per accrescere la possibilità di contrattare a condizioni più convenienti per il pubblico interesse (Consiglio di Stato, V sezione, del 17 marzo 2003 sentenza n. 1365).
Il Tribunale fa, quindi, riferimento alla necessità di garantire la par condicio concorsuale, anche attraverso il riconoscimento della possibilità di integrazione documentale, senza ledere la tassativa, corretta e rigorosa interpretazione delle clausole del bando.
Alla base del ragionamento seguito dal Tribunale nell’interpretare le clausole del bando proposte dalla Consip, si deve rinvenire la preminente esigenza di certezza connessa allo svolgimento di procedure di selezione del tipo di quella prese in esame, che impongono, invero, di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, di giudicare, quindi, preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari del regolamento, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione (vedasi, in termini, Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2001, n.5397).
Se si ammettesse, infatti, un’attività interpretativa non giustificata dall’ambiguità od equivocità delle clausole e, per di più, in contrasto con il significato letterale delle espressioni contenute nel bando, si determinerebbe un’inaccettabile incertezza nell’applicazione del regolamento di gara, con significativo pregiudizio dell’affidamento dei concorrenti, ai quali non è richiesto di procedere alla preliminare esegesi di prescrizioni all’apparenza chiare ed univoche, e della serietà del procedimento concorsuale, che esige la puntuale osservanza delle regole stabilite in via preventiva e generale.
In ordine invece, ad un altro profilo delle eccezioni promosse dalla ricorrente e riguardanti la qualità del materiale presentato dalla società aggiudicatrice GE, il Tribunale interviene statuendo l’insindacabilità delle valutazioni raggiunte dall’amministrazione nel giudicare la proposta della società GE, perché rientranti nell’ambito della sua discrezionalità tecnica.
Il Tribunale ha, con questo motivo di diritto, voluto ribadire la debolezza del sindacato giurisdizionale in ordine alle decisioni assunte dall’amministrazione che attengono solo ad una scelta di natura tecnica, e sulle quali appunto il giudice amministrativo non è competente se non per quel che concerne la verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, quanto a criterio tecnico ed al procedimento applicativo utilizzato.
Proprio questo potere “marginale” riconosciuto dalla recente giurisprudenza dovrebbe intervenire in tutte le ipotesi in cui l’operato dell’Amministrazione, in relazione a particolari materie, deve svolgersi secondo criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica, che disciplina il potere in concreto di volta in volta esercitato.
In questi casi, il tasso più o meno elevato di opinabilità del giudizio tecnico – scientifico e la circostanza che la relativa valutazione spetti, in prima battuta, all’Amministrazione, non autorizza certo a ritenere che ci si trovi in presenza di un insindacabile apprezzamento dell’interesse pubblico. Ne consegue che l’apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento che venga portato all’esame del Giudice, siano essi semplici o complessi (da rilevare attraverso valutazioni essenzialmente tecniche), attiene sempre alla legittimità del provvedimento stesso e, pertanto, non può in alcun modo essere sottratto al Giudice amministrativo, fermo restando che al Giudice stesso non spetta riesaminare le autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’Amministrazione sulla base, e quindi a valle, dei giudizi tecnici formulati. (Consiglio di Stato, Sezione IV, 30 luglio 2003, sentenza n. 4409).
Il Tar Lazio accoglie, invece, uno dei motivi di gravame proposto, che è quello attinente alla non corretta costituzione della Commissione nel “momento valutativo tecnico- discrezionale”.
La Consip nella sua difesa aveva sostenuto che le prove erano state eseguite nel rigoroso rispetto del protocollo riguardante le modalità esecutivo-procedurali per l’effettuazione delle prove e delle conseguenti valutazioni. Ritenendo, inoltre, che le verifiche eseguite sui macchinari , per presiedere il cui svolgimento sono stati delegati i due membri tecnici della commissione , non hanno implicato il benché minimo esercizio di attività valutativa.
Il Tribunale nella sentenza in oggetto ritiene, però, che il momento in cui si effettuano le prove di qualità, rappresenta già fase di valutazione della proposta, per cui dev’essere caratterizzata, così come prevede la lex specialis, dalla collegialità e non può essere delegata a singoli membri e nella fattispecie neppure nominati.
Il Tribunale riprende, anche su questo punto, un principio presente in materia di appalti che è quello della necessaria collegialità nella fase “di valutazione delle prove sulle qualità funzionali”.
Proprio negli stessi giorni in cui venivano elaborate le suddette sentenze, il Consiglio di Stato, sez. V, il 20 gennaio 2004, con la sentenza n. 155 ha statuito, che “Le operazioni delle Commissioni di gare di appalto devono essere svolte dal plenum e non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni, soprattutto per quel che riguarda le attività propriamente valutative (quale la valutazione delle offerte), potendosi al più consentire la deroga al principio di collegialità per le attività preparatorie, istruttorie o strumentali vincolate (Cons. Stato, IV sez. n. 3819/2000; VI sez. , n. 6857/2000 cit.; V sez. , n. 1392/92; IV sez. n. 13/99; V sez. , n. 220/89) fermo restando che restano riservate all’intero collegio le attività implicanti valutazioni di carattere tecnico discrezionale”.

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V. T.A.R. Lazio, SEZ. III, sentenza 20 febbraio 2004 n. 1600

Note

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III – Decreto Presidenziale 5 gennaio 2005, n. 9

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