Riv. n. 11/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Maria Giulia Venier

Abstract: L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7 del 24 aprile 2024, pronunciandosi in ordine ai requisiti necessari di partecipazione ad una gara pubblica, ha approfondito la tematica dell’accertamento del requisito della regolarità fiscale di cui all’articolo 80, comma 4, del Decreto Legislativo 50/2016. Il contributo, pur facendo riferimento a un contratto regolato dal precedente D. Lgs. n. 50/2016, è di attuale interesse, avendo ad oggetto la valenza dei certificati emessi tramite AVCPass, attualmente denominato Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico e soffermandosi sull’interpretazione e sull’impatto del principio di buona fede all’interno delle dinamiche di trasparenza e collaborazione che devono governare i procedimenti amministrativi.

Sommario: 1. La decisione di prime cure e l’ordinanza di rimessione 4 gennaio 2024, n. 161 del Consiglio di Stato.  2. I principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria 24 aprile 2024, n. 7 e considerazioni sul decisum. 3. Il principio di buona fede. 4. La decisione della Plenaria nel contesto del nuovo sistema FVOE.

1. La decisione di prime cure e l’ordinanza di rimessione 4 gennaio 2024, n. 161 del Consiglio di Stato.

La vicenda che ha interessato l’Adunanza Plenaria trae origine dalla procedura di gara indetta da ARIA (Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti) per l’affidamento del servizio di pulizia e disinfezione di ambienti sanitari, aggiudicata a Dussmann Service s.r.l.

La società seconda classificata, Markas s.r.l., ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione contestando la regolarità fiscale dell’affidataria e affermando, in particolare, che il mancato pagamento delle sanzioni pecuniarie relative al ritardato pagamento del contributo unificato, dovuto per un precedente giudizio, avrebbe dovuto comportare la sua esclusione dalla gara.

Più nel dettaglio, l’operatore economico aveva corrisposto il contributo unificato su un precedente giudizio soltanto al momento della presentazione dell’offerta, ma non le relative sanzioni richieste per il ritardato pagamento, pari a diciottomila euro. Questa irregolarità fiscale, accertata in via definitiva, avrebbe, pertanto, dovuto determinare l’esclusione della società dalla gara.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sede di Milano, con sentenza del 5 giugno 2023, n. 1403, ha rigettato il ricorso principale, sostenendo la mancata notifica all’impresa dell’importo del contributo unificato e che quest’ultimo sarebbe stato conosciuto dall’aggiudicataria solamente a gara avviata e corrisposto, inoltre, puntualmente. La regolarità fiscale sarebbe stata, pertanto, ripristinata. Il TAR, di conseguenza, ha dichiarato contestualmente l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla Società resistente e confermato, pertanto, l’aggiudicazione alla Dussmann Service s.r.l.

In seguito, la ricorrente principale rimasta soccombente ha proposto appello avverso la citata sentenza, sull’assunto che il giudice di prime cure sarebbe incorso nell’errore di disconoscere la sussistenza della prospettata causa di esclusione dalla gara e nell’errore di ignorare la mancata dichiarazione da parte dell’aggiudicataria.

Più specificamente, l’appellante principale, sottolineando il principio generale della necessaria continuità del possesso dei requisiti di partecipazione per l’intera durata della procedura, ha contestato che l’aggiudicataria in corso di gara avesse perso in modo manifesto il requisito della regolarità fiscale, senza che la stazione appaltante l’avesse rilevato e ne avesse preso atto attraverso l’adozione delle necessarie determinazioni di esclusione dalla procedura di gara.

D’altra parte, sia l’aggiudicataria che la Stazione Appaltante hanno richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui, nelle gare pubbliche, è escluso qualsiasi potere per la stazione appaltante di contestare le certificazioni rilasciate dalle autorità competenti (nel caso di specie, quelle dell’Agenzia delle Entrate inerenti la regolarità contributiva e tributaria degli operatori economici partecipanti, le quali attestano la regolarità dell’impresa sotto il profilo fiscale). Pertanto, hanno sostenuto che la mancanza di irregolarità rilevanti sarebbe stata appurata attraverso plurime certificazioni, ottenute dalla stazione appaltante in diversi momenti della procedura (da ultimo, nella fase che precede l’aggiudicazione, all’atto di verifica del possesso dei requisiti).

Secondo tale consolidata giurisprudenza, le certificazioni sono imposte alle stazioni appaltanti, non residuando alle stesse la facoltà di sindacarne il contenuto così come il potere di un autonomo apprezzamento sui loro presupposti. Infatti, compete in via esclusiva all’Agenzia delle entrate il compito di giudicare la regolarità fiscale dei partecipanti ad una gara pubblica, questo al pari della valutazione sulla sussistenza della gravità dell’infrazione previdenziale, attribuita agli enti previdenziali.[1]

In sede di appello la Sezione Terza del Consiglio di Stato, presso cui pendeva il giudizio, ha adottato l’ordinanza 4 gennaio 2024, n. 161 con rimessione all’Adunanza Plenaria di un possibile contrasto giurisprudenziale fra la consolidata giurisprudenza richiamata in atti dall’aggiudicataria e dalla Stazione appaltante e l’ulteriore e del pari “consolidato principio”[2] pronunciato dall’Adunanza Plenaria, nella sentenza del 20 luglio 2015, n. 8. Secondo quest’ultimo, potendo la verifica dei requisiti essere effettuata in qualsiasi fase della procedura di gara, è richiesto che l’impresa mantenga costantemente i requisiti di partecipazione durante tutta la durata del procedimento. In altri termini, non è sufficiente possederli al momento della presentazione dell’offerta, ma essi devono essere mantenuti fino alla conclusione della gara e poi ancora fino alla stipula del contratto.[3]

Occorre sottolineare che tale adempimento non è richiesto in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto per garantire la persistenza della serietà e della volontà dell’impresa di avanzare un’offerta credibile. A tutela, dunque, della certezza per la stazione appaltante di costituire un rapporto con un soggetto che, dal momento in cui si candida in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia munito di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale fondamentali per contrattare con la Pubblica Amministrazione.

Secondo quanto sancito dall’A.P. n. 8/2015, questo specifico onere di continuità del possesso dei requisiti oltre ad essere del tutto ragionevole, in quanto posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di aver coscienza in qualsiasi momento dell’affidabilità dell’operatore economico, è altresì non sproporzionato, potendo quest’ultimo ottemperare in modo del tutto agevole, facendo ricorso all’ordinaria diligenza. Gli operatori economici devono adempiere al fine di poter correttamente insistere e gareggiare nel mercato concorrenziale degli appalti pubblici, così da garantire costantemente la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della relativa dimostrazione e verifica.

Di talché, il Collegio ha rimesso all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

1. Ancorché sussista il principio dell’insindacabilità da parte della stazione appaltante delle certificazioni dell’Agenzia delle Entrate sull’assenza di irregolarità fiscali degli operatori economici partecipanti a una gara pubblica, l’A.P. si domanda se ci sia comunque l’obbligo per ciascun concorrente di comunicare sempre tempestivamente alla stazione appaltante le eventuali irregolarità che dovessero comparire durante la gara;
2. Se in capo alla stazione appaltante vi sia l’obbligo di verificare che l’aggiudicatario sia privo di irregolarità per l’intera durata della procedura di gara, eventualmente attraverso la richiesta di certificazioni che siano valide per l’intero periodo, dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;

• Se un operatore economico che ha partecipato alla gara, che impugna il provvedimento di aggiudicazione, abbia la facoltà di dimostrare in qualsiasi momento della procedura di gara, ed eventualmente attraverso quali strumenti, che l’aggiudicatario non possiede più il requisito di regolarità, con conseguente obbligo per l’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa e relativo dovere per il giudice amministrativo di verificare l’illegittimità dell’aggiudicazione e determinarne l’annullamento.

2. I principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria 24 aprile 2024, n. 7 e considerazioni sul decisum.

Il Collegio, con la menzionata recente sentenza e in risposta ai primi due quesiti formulati nell’ordinanza di rimessione, afferma preliminarmente che sia da escludere un contrasto giurisprudenziale e ritiene opportuno ribadire il prevalente orientamento per il quale i certificati emessi dalle autorità competenti, relativi alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, sono considerati dichiarazioni di scienza e rientrano tra gli atti di certificazione o attestazione, aventi efficacia probatoria fino a querela di falso. Di conseguenza, la stazione appaltante è esonerata da ulteriori verifiche, potendo fare affidamento su tali attestazioni. Questo orientamento riguarda esclusivamente il profilo probatorio dell’esistenza dei requisiti richiesti, nonché delle verifiche necessarie per accertare la veridicità delle dichiarazioni presentate dal concorrente in sede di gara, come stabilito dall’art. 86, co. 2, del D. Lgs. n. 80/2016, applicabile ratione temporis alla fattispecie.[4]

In questa pronuncia il Supremo Collegio afferma che il partecipante ad una gara pubblica è tenuto a possedere in modo continuativo i requisiti di ammissione necessari e deve dichiarare sin dalla presentazione dell’offerta le eventuali mancanze[5]. Come stabilito dall’art. 85, co. 1, del D. Lgs. n. 50/2016, il concorrente deve attestare, mediante il DGUE (Documento di Gara Unico Europeo), l’assenza delle cause di esclusione sancite dall’art. 80[6], co. 1, del D. Lgs. n. 50/2016. Sebbene tale norma non prescriva espressamente l’obbligo di dare comunicazione alla stazione appaltante di cause di esclusione sopraggiunte dopo la presentazione dell’offerta, l’obbligo deriva dalla necessità prevista dall’art. 1, co. 2-bis, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo la quale “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione devono essere improntati ai princìpi di collaborazione e buona fede”.

Questa norma stabilisce un principio di carattere generale che disciplina l’attività amministrativa e trova applicazione anche nel contesto specifico dei contratti pubblici, come confermato dalla giurisprudenza amministrativa.[7]

In questa prospettiva, dunque, dovendo i requisiti di partecipazione permanere per l’intera durata della procedura e fino alla conclusione del contratto, ne deriva l’obbligo per la stazione appaltante di effettuare le verifiche necessarie sull’intero periodo di riferimento[8], principio che si evince anche dall’art. 80, co. 6, del D. Lgs. n. 50/2016.[9]

Secondo la decisione in commento, in merito al requisito relativo all’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’ente fiscale competente, come l’Agenzia delle Entrate o altra amministrazione con poteri impositivi, secondo l’art. 86, co. 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, deve riguardare l’intero periodo rilevante, ovvero dal momento della presentazione dell’offerta fino alla stipula del contratto.

In relazione al terzo quesito, l’Adunanza precisa che, a prescindere dalle verifiche effettuate dalla stazione appaltante, il concorrente che contesta l’aggiudicazione ha sempre la facoltà di dimostrare, con qualsiasi mezzo adeguato, sia l’assenza originaria del requisito di regolarità fiscale da parte dell’aggiudicatario, sia la sua perdita nel corso della procedura di gara.

In particolar modo, per quanto concerne la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, o dai soggetti previdenziali e assistenziali (DURC)[10], la giurisprudenza consolidata stabilisce che spetti al giudice amministrativo[11] accertare incidentalmente la validità e l’integrità di tale certificazione, considerandola un atto interno al processo di verifica dei requisiti dichiarati dal concorrente.[12]

Sulla base dei principi giuridici sopra esposti, l’Adunanza ha esaminato la questione oggetto del ricorso e, trattando congiuntamente sia il primo motivo di appello principale che quello incidentale, stabilisce che il contributo unificato rientra nella categoria delle entrate tributarie, condividendone tutte le caratteristiche essenziali quali l’obbligatorietà della prestazione e il collegamento alla spesa pubblica per il servizio giudiziario, in base a un presupposto economicamente rilevante.[13]

Allo stesso modo, anche le sanzioni pecuniarie derivanti dal mancato o tardivo pagamento del contributo unificato hanno tale natura fiscale, configurandosi come obbligazioni accessorie fondate su un rapporto di tipo tributario.[14]

Ad avviso del Collegio, il mancato versamento delle sanzioni applicate per l’omesso pagamento del contributo unificato entro i termini stabiliti costituisce, pertanto, motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, co. 4, del D. Lgs. n. 50/2016, qualora la violazione sia considerata grave e sia stata definitivamente accertata.

Nel caso specifico, l’aggiudicataria, avendo omesso di versare tempestivamente il contributo unificato, risulta carente del requisito di regolarità fiscale, a causa di una violazione tributaria qualificabile come “grave”, poiché l’importo eccede la soglia di 5.000 euro fissata dall’art. 48-bis, co. 1 e 2-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, richiamato dall’art. 80, co. 4, del D. Lgs. n. 50/2016[15]. La violazione è inoltre “definitivamente accertata”, in quanto l’invito al pagamento, che funge da atto di accertamento dell’importo dovuto, è stato regolarmente notificato presso l’indirizzo del difensore domiciliatario, come previsto dall’art. 248, co. 2, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

In assenza dell’impugnazione dell’invito al pagamento, si è quindi cristallizzata l’obbligazione relativa sia al contributo unificato sia alla sanzione pecuniaria.

Inoltre, afferma il Collegio, non è rilevante che al momento della presentazione dell’offerta non fossero presenti pendenze tributarie nel cassetto fiscale, né che la regolarità fiscale fosse stata confermata dall’Agenzia delle Entrate e dall’ANAC attraverso l’AVCPass, poiché:

1. il contributo unificato non rientra tra i tributi gestiti dall’Agenzia delle Entrate, e i relativi debiti sono iscritti nel ‘cassetto fiscale’ solo dopo l’emissione del ruolo, senza quindi influire sul certificato fiscale;
2. il documento acquisito tramite AVCPass è anch’esso privo di rilevanza, in quanto non contiene informazioni su eventuali debiti derivanti dal mancato o ritardato pagamento del contributo unificato e delle relative sanzioni.

Ad ogni modo, il giudice, nel contesto di un ricorso contro il provvedimento di aggiudicazione, mantiene il potere di verificare la validità e l’integrità delle certificazioni rilasciate dalle amministrazioni competenti in merito ai requisiti di partecipazione.

In base a tali considerazioni, l’Adunanza Plenaria, riformando la sentenza di primo grado oggetto di impugnazione, accoglie l’appello principale e respinge quello incidentale, annullando così l’atto di ammissione alla gara dell’aggiudicataria e la conseguente aggiudicazione.[16] Pertanto, il Supremo Collegio dichiara l’inefficacia del contratto stipulato, ai sensi dell’art. 122 del Codice del Processo Amministrativo con susseguente subentro della seconda classificata, previo accertamento, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Pare a chi scrive che la sentenza dell’Adunanza Plenaria del 24 aprile 2024 costituisca un rilevante precedente in ambito di appalti pubblici, riaffermando l’importanza dell’osservanza del principio di buona fede e di un rigoroso controllo sui requisiti fiscali nel procedimento. Il principio secondo cui i requisiti devono essere mantenuti per tutta la durata della procedura, unito all’obbligo di trasparenza da parte dei partecipanti, rafforza ulteriormente il quadro normativo volto a garantire competitività, trasparenza ed equità nelle procedure pubbliche.

Il settore della contrattualistica pubblica presenta particolarità distintive – la sua diretta derivazione dal diritto europeo e la connessione stretta con i circuiti economico-finanziari nazionali – che richiedono una sempre maggiore chiarezza normativa da parte del legislatore e delle autorità pubbliche.[17] Lo stesso legislatore interviene frequentemente nella disciplina dei contratti pubblici, cercando di bilanciare concorrenza, trasparenza, celerità e affidabilità degli operatori, evitando al contempo di gravarli eccessivamente con oneri dichiarativi. L’utilizzo di un linguaggio giuridico ambiguo riguardo ai requisiti di ammissione e valutazione dei partecipanti, unito alla diffusione di figure contrattuali flessibili e atipiche, può generare non poche difficoltà in termini di certezza e richiede, pertanto, frequenti operazioni di interpretazione normativa[18].

3. Il principio di buona fede.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 7 del 24 aprile 2024 rafforza la configurazione della buona fede come principio cardine delle procedure di gara. Tale principio, definito in modo esteso dalla Legge n. 241/1990, pone in capo alla Pubblica Amministrazione il dovere di instaurare i rapporti con i cittadini sulla base dei principi di trasparenza, cooperazione e correttezza. La buona fede non si limita ad essere un requisito di correttezza formale; esso rappresenta un dovere giuridico attivo che impone alle parti comportamenti equi e rispettosi dei diritti e degli interessi legittimi coinvolti. Questo aspetto assume particolare rilevanza nelle gare pubbliche, dove trasparenza ed equità nella competizione sono essenziali per il rispetto dei principi di evidenza pubblica.

Gli appalti pubblici costituiscono un mezzo fondamentale attraverso cui l’amministrazione assicura un impiego ottimale delle risorse pubbliche. L’Adunanza Plenaria, richiamando l’art. 80 del D. Lgs. 50/2016, ribadisce che le dichiarazioni rese dai concorrenti devono essere aggiornate e rispecchiare accuratamente la condizione dell’impresa. Tale obbligo è volto ad impedire che soggetti privi dei requisiti possano ottenere l’aggiudicazione, danneggiando così la concorrenza e l’interesse pubblico. Invero, la presenza di irregolarità o dichiarazioni non veritiere può compromettere l’efficienza e la fiducia nel sistema degli appalti.

A ben vedere, l’obbligo di buona fede è reciprocamente vincolante sia per gli operatori economici che per l’Amministrazione.[19] Ciò implica che, così come la Stazione appaltante è tenuta a comportarsi con buona fede in ogni fase della procedura, anche i partecipanti devono garantire alla Pubblica Amministrazione tutte le informazioni necessarie, in modo che questa possa selezionare l’impresa più affidabile con piena consapevolezza.[20]

Sempre secondo il Collegio, in questa prospettiva, gli obblighi dichiarativi svolgono una funzione strumentale, consentendo alla Pubblica Amministrazione di considerare tutte le circostanze rilevanti per valutare i requisiti di moralità e affidabilità dei concorrenti e di comprendere le posizioni degli operatori, favorendo una considerazione equa dei loro interessi.[21]

Per l’Amministrazione, la buona fede si integra e rafforza con altri principi dell’azione amministrativa[22]. Il principio di correttezza trova radici nei valori costituzionali sanciti dall’art. 97 della Costituzione, rappresentando la norma che governa i rapporti con i destinatari della sua attività. La correttezza amministrativa, intesa come evoluzione dei principi di buon andamento e imparzialità – in origine interpretata come divieto di discriminazione – trova espressione nei vincoli che l’amministrazione deve rispettare nei confronti dei terzi, come gli obblighi di pubblicità e di non aggravamento del procedimento, con il dovere di tutelare l’interesse della controparte nei limiti di un ragionevole sacrificio.[23]

Pertanto, un rapporto di reciproca fiducia stabilisce obblighi di cooperazione e buona fede per entrambe le parti, orientati al comune obiettivo di una corretta selezione e una rapida esecuzione dei contratti pubblici. È quindi richiesta una leale collaborazione da parte dell’operatore economico che desidera lavorare con la Pubblica Amministrazione, evitando di compromettere la fiducia che essa ripone in lui attraverso l’assegnazione di un contratto e delle risorse pubbliche connesse. Di conseguenza, i principi di “collaborazione e buona fede” possono essere visti come una tutela potenziata di tutti i rapporti giuridici amministrativi, al fine di promuovere una gestione efficace e trasparente dell’amministrazione pubblica.[24]

Occorre altresì rilevare l’ulteriore orientamento dottrinario e giurisprudenziale teso ad equiparare il procedimento amministrativo alle trattative contrattuali e a sostenere che, come nel diritto privato, esso debba essere guidato, dal suo avvio sino alla conclusione, dai principi di buona fede e correttezza. Ciò è confermato dalla significativa giurisprudenza in tema di responsabilità precontrattuale, la quale stabilisce che anche le amministrazioni pubbliche, sia nelle negoziazioni condotte al di fuori delle procedure di evidenza pubblica che nelle gare, devono rispettare il principio di buona fede e correttezza, sancito dall’art. 1337 codice civile, evitando di ingenerare nella controparte privata aspettative ingiustificate o di disattenderle senza un valido motivo (Tar Lazio, Sez. II, 9 luglio 2018, n. 7628).

Inoltre, rispetto all’orientamento precedente, la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5/2018 afferma che la responsabilità precontrattuale[25] della Pubblica Amministrazione può concretizzarsi anche prima dell’aggiudicazione, poiché la Pubblica Amministrazione è vincolata al dovere di buona fede in tutte le fasi della procedura di gara.

In questa prospettiva, la giurisprudenza riconosce una base costituzionale all’obbligo di correttezza precontrattuale della Pubblica Amministrazione, interpretandolo come parte del più ampio dovere di solidarietà (art. 2 Cost.), volto a garantire la libertà di autodeterminazione negoziale degli aspiranti contraenti.[26]

4. La decisione della Plenaria nel contesto del nuovo sistema FVOE.

In relazione alla documentazione disponibile tramite il sistema fascicolo virtuale dell’OE, si riscontrano le medesime criticità evidenziate nella sentenza in esame, ribadendo l’importanza di un approccio proattivo da parte dei concorrenti nel comunicare alla stazione appaltante la propria regolarità fiscale e contributiva, a prescindere dal sistema informatico utilizzato. Anche con il passaggio dal sistema AVCpass al FVOE[27], l’Autorità si limita a garantire la trasmissione e la pubblicazione sicura dei documenti, senza operare modifiche o valutazioni sui contenuti trasmessi dagli Enti convenzionati, né assicurando che questi siano completi. Di conseguenza, è necessaria una collaborazione attiva sia da parte delle stazioni appaltanti che dei concorrenti[28] per il corretto funzionamento del sistema di verifica dei requisiti. Nello specifico, mentre le stazioni appaltanti devono verificare i requisiti non reperibili nel sistema, i concorrenti devono comunque inserire dati e documenti relativi ai requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari non presenti nel FVOE. Le stazioni appaltanti sono inoltre tenute a trasmettere all’ANAC tutte le informazioni sulle cause di esclusione, affinché possano essere annotate nel casellario informatico.

[1] cfr., ex multis, Cons. Stato, A.P., 4 maggio 2012, n. 8; Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2020, n. 8148; Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682.

[2] C.d. “Principio della continuità”. Per chiarezza espositiva, si riporta quanto sancito dall’A.P., 20 luglio 2015, n.8: “proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione”.

[3] Al riguardo, altresì, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2937: “Il principio di necessaria continuità del possesso dei requisiti di partecipazione […] si estende a tutti i requisiti generali e speciali di partecipazione e postula che gli stessi siano posseduti senza soluzione di continuità dal momento della presentazione della domanda di partecipazione all’aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione, qualora l’impresa sia aggiudicataria dell’appalto”.

[4] Sul punto si vedano: Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10, Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2020 n. 8148, Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682, Cons. Stato, 4 maggio 2012, n. 8.

[5] Le carenze possono riguardare anche i requisiti di regolarità fiscale relativi a pagamenti non esclusivamente connessi all’Agenzia delle Entrate, ma anche ad altre amministrazioni. Ne deriva, pertanto, che eventuali omessi pagamenti comportano automaticamente la perdita dei requisiti necessari e l’eventuale decadenza dell’aggiudicazione di una gara.

[6] Si veda altresì Cons. Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16, la quale, affrontando una controversia in materia di appalti, si esprime sul tema della definizione dei cc.dd. obblighi dichiarativi a cui sono tenuti i partecipanti alle procedure di evidenza pubblica. Inoltre, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2397 ha affermato che la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. 12 aprile 2016, n. 50, che riguarda le gravi violazioni accertate in via definitiva relative agli obblighi di pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali secondo la normativa italiana o dello Stato in cui l’operatore economico ha sede, assume carattere definitivo con la notifica delle seguenti tipologie di atti amministrativi: (a) avvisi di accertamento e atti di contestazione ai sensi dell’art. 16 del D. Lgs. 18 dicembre 1997, n. 472; (b) cartelle di pagamento, qualora rappresentino il primo atto di esercizio della pretesa impositiva.

[7] Si veda al riguardo: Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2021, n. 5882, Cons. Stato, Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591.

[8]  Sul punto: Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n. 8, Cons. Stato, Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7482, Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2231.

[9] Il quale stabilisce che: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.

[10] Così Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10, per la quale il (DURC) assume la natura di una dichiarazione di scienza e si qualifica come un atto di certificazione o attestazione che ha valore probatorio fino a querela di falso. E ancora, la competenza a giudicare su questioni riguardanti la regolarità del DURC spetta al giudice amministrativo, in quanto esso costituisce un elemento interno alla fase procedurale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante a una gara. Secondo il Collegio, in materia di contratti pubblici, il DURC non riveste un ruolo autonomo, ma funge da presupposto di legittimità per un provvedimento amministrativo emesso dalla stazione appaltante. Infine, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sezione X, nella sentenza del 10 luglio 2014, ritiene conforme con il diritto comunitario la normativa italiana relativa al DURC e alla regolarità contributiva. In particolare, ha stabilito che gli articoli 49 e 56 TFUE, così come il principio di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che non impediscono una normativa nazionale che obblighi l’amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura un operatore economico responsabile di un’infrazione contributiva, qualora la differenza tra l’importo dovuto e quello effettivamente versato superi sia i 100 euro sia il 5% dell’importo totale dovuto.

[11] Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2019, n. 4188, invero, afferma che il DURC costituisce l’unico documento idoneo ad attestare l’adempimento degli obblighi previdenziali e assistenziali da parte dell’operatore economico partecipante a una gara. Pertanto, in presenza di un DURC regolare, la stazione appaltante non è obbligata a effettuare ulteriori verifiche, anche nel caso in cui vi siano segnalazioni da parte di terzi che contestino quanto certificato e richiedano l’esclusione dell’operatore dalla procedura. La certificazione relativa alla regolarità contributiva è considerata un documento probatorio del possesso dei requisiti per la partecipazione, e la sua conformità può essere oggetto di accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo qualora venga sollevata come vizio di legittimità del provvedimento contestato. In questo caso, spetta alla parte che sostiene l’esistenza di un contrasto tra la certificazione e la reale situazione dell’operatore fornire in giudizio la prova che l’irregolarità contributiva riportata nel DURC sia inesistente o, al contrario, che la regolarità dichiarata non sia effettiva.

[12] Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10, di recente Cons. Stato, Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339, Cons. Stato, 26 aprile 2021, n. 3366, Cons. Stato, 14 giugno 2019, n. 4023.

[13] In tal senso: Corte Cost., 7 febbraio 2005, n. 73, Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785, Cass. Civ., Sez. Un., 5 maggio 2011, n. 9840.

[14] A tale proposito, infatti, l’art. 2, co. 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 attribuisce la competenza in merito a tali sanzioni al Giudice Tributario.

[15] È opportuno mettere a confronto il precedente Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ormai abrogato ma applicabile nel caso in esame ratione temporis), con il nuovo codice (Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36). Secondo la nuova normativa (art. 94, comma 6, D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36), l’operatore economico che abbia commesso “violazioni gravi”, accertate in via definitiva, degli obblighi di pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali è soggetto a esclusione obbligatoria. Le “violazioni gravi”, accertate in modo definitivo, sono indicate nell’allegato II.10. Tuttavia, l’esclusione non si applica qualora l’operatore economico abbia adempiuto ai propri obblighi mediante pagamento, o mediante un impegno vincolante a saldare quanto dovuto, compresi interessi o sanzioni, oppure se il debito tributario o previdenziale sia stato interamente estinto, a condizione che tale estinzione, pagamento o impegno siano avvenuti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Fondamentalmente, a differenza del precedente codice, è ora prevista, anche per l’esclusione obbligatoria, la possibilità di regolarizzare la propria posizione, purché ciò avvenga entro la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Ancora, sulla base della nuova normativa (art. 95, comma 2, D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36), la stazione appaltante può escludere un operatore economico se ritiene, sulla base di qualunque mezzo di prova idoneo, che questo abbia commesso “gravi violazioni” non ancora definitivamente accertate riguardo agli obblighi di pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali. Le “gravi violazioni” di questo tipo sono indicate nell’Allegato II.10. Tuttavia, come nel precedente sistema, la gravità deve essere valutata anche in relazione al valore dell’appalto. In aggiunta, l’esclusione non si applica se l’operatore economico ha adempiuto ai propri obblighi entro la scadenza per la presentazione delle offerte, oppure se ha compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della Pubblica Amministrazione. Si rinvia a: F. DIMICHINA, Le violazioni in materia fiscale nel nuovo Codice dei contratti, in Giorn. dir. amm., 2023, 167.

[16] In linea con quanto evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, è opportuno osservare che anche la giurisprudenza comunitaria ha seguito un orientamento simile. La Corte di giustizia dell’Unione Europea, Sezione IX, nella sentenza del 10 novembre 2016, causa C-199/15, Ciclat, ha affermato che l’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE non impedisce una normativa nazionale che obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad escludere un’impresa da una gara per violazioni contributive risultanti da un certificato richiesto d’ufficio e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale inadempimento sia presente alla data di scadenza per la partecipazione alla gara, anche se successivamente sanato entro la data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione, e anche se l’ente previdenziale, avendo rilevato l’inadempimento, non ha invitato l’impresa alla regolarizzazione come previsto dalla normativa italiana, a condizione che l’operatore economico possa verificare in ogni momento la regolarità della propria posizione presso l’ente competente

[17] La sicurezza giuridica nel diritto amministrativo, sia sul piano sostanziale che processuale, rappresenta un valore verso cui giurisprudenza e legislatore si orientano con crescente attenzione, considerata la sua diretta incidenza sugli investimenti necessari per il rilancio dell’economia nazionale. In proposito si veda F. FRANCARIO, Il diritto alla sicurezza giuridica. Note in tema di certezza giuridica e giusto processo, in Dir. soc., n. 1/2018, pp. 11 ss.

[18] A.G. PIETROSANTI, Sui gravi illeciti professionali previsti dall’art. 80, comma 5, lettera c) del d. lgs. n. 50/2016, in Riv. giur. ed., n. 4/2018, pp. 209 ss.

[19] A tal proposito, anche T.A.R. Toscana, Sez. I, 22 novembre 2018, n. 1518: il principio di buona fede è sotteso alle norme regolanti la partecipazione al procedimento amministrativo. Queste norme non solo impongono obblighi alla Pubblica Amministrazione, ma attribuiscono anche al privato l’onere di segnalare tutte le circostanze che l’amministrazione non potrebbe conoscere autonomamente, senza la collaborazione dell’operatore economico.

[20] L’ampia diffusione del principio di buona fede nel diritto amministrativo è evidenziata dai numerosi richiami presenti sia in dottrina che in giurisprudenza. In questa vasta letteratura, non si può evitare di menzionare F. MERUSI, Affidamento e buona fede nel diritto pubblico, Milano, 1970; F. MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni trenta all’alternanza, Milano, 2001.

[21] Nel dettaglio, cfr. A. GIGLI, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere amministrativo, Napoli, 2016.

[22] Insieme a quelli dell’ordinamento europeo. Si veda al riguardo: R. CAVALLO PERIN, I principi come disciplina giuridica del pubblico servizio tra ordinamento interno e ordinamento europeo, in Scritti in onore di Elio Casetta, Napoli, 2001, 961-1007.

[23] A tal riguardo: P. MARZARO, Semplificazione, coordinamento degli interessi pubblici e leale collaborazione come canone di legittimità dell’azione amministrativa, in Diritto e Società, n. 3/2019, 501 ss.; A. MASSERA, I principi generali, in questa Rivista, n. 3/2017, 427-445; F. DE LEONARDIS, I principi generali dell’azione amministrativa, in A. Romano, Torino, 2016, 59 ss.; G. DELLA CANANEA, C. FRANCHINI, I principi dell’azione amministrativa, Torino, 2010.

[24] Cfr. A. ROMANO, I soggetti e le situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo, in L. Mazzarolli, G. PERICU, A. ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA, Diritto Amministrativo, Bologna, 2005, Vol. I, 208 e ss.

[25] Le recenti decisioni sulla responsabilità precontrattuale riconoscono l’importanza di instaurare un rapporto corretto già a partire dalla pubblicazione del bando, e non soltanto successivamente all’aggiudicazione, accettando così la possibilità di trattative parallele condotte secondo principi e regole specifiche. Si veda: Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5. Altresì, G. M. RACCA, La responsabilità precontrattuale della pubblica am

ministrazione tra autonomia e correttezza, cit., 41 ss.

[26] Si veda, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1457, dove i principi di correttezza e buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione sono richiamati per creare un contesto favorevole all’intrapresa di iniziative private, con l’obiettivo di rafforzare la competitività del Paese nel contesto internazionale, promuovendo un dialogo costruttivo tra P0ubblica Amministrazione e cittadino. Questo orientamento riflette un’evoluzione del modello costituzionale, che impone di considerare l’“impatto” che l’attività amministrativa ha sulla sfera dei cittadini e delle imprese.

[27] La delibera n. 261 del 20 giugno 2023 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, adottata in conformità all’art. 24, comma 4, del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in collaborazione con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’Agenzia per l’Italia Digitale, ha istituito il FVOE (Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico). Questo sistema permette alle stazioni appaltanti di verificare l’assenza di cause di esclusione e il possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, sostituendo il precedente sistema AVCpass.

[28] Il sistema consente agli operatori economici di caricare i documenti la cui produzione è a loro carico, utilizzandoli per ciascuna procedura di affidamento a cui partecipano, entro il periodo di validità convenzionalmente stabilito in 120 giorni dalla data di emissione, salvo diversa indicazione. L’uso del FVOE è obbligatorio per tutti gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro.

L'articolo Appalti pubblici e requisito di regolarità fiscale: a margine di Cons. Stato, ad. plen., 24 aprile 2024, n. 7 proviene da Giustamm.

Riv. n. 11/2023

Pubblicato il 14/11/2022

Codice ISSN: 1972-3431

Maria Giulia Venier

Abstract: Il presente contributo si propone di analizzare il percorso argomentativo seguito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in tema di limiti del sindacato giurisdizionale da parte del Giudice amministrativo nei confronti dei provvedimenti del Ministro della Giustizia che accordano o negano l’assistenza assistenza giudiziaria internazionale, conformemente all’articolo 723, c.p.p.

Sommario: 1. L’ordinanza di rimessione 23 maggio 2022, n. 4029 del Consiglio di Stato. 2. Le argomentazioni dell’Adunanza Plenaria 6 dicembre 2022, n. 15. 3. Considerazioni sul decisum

1. L’ordinanza di rimessione 23 maggio 2022, n. 4029 del Consiglio di Stato.

Il Governo dell’India aveva rivolto al Ministero della Giustizia italiano sei richieste di notificazione delle citazioni a giudizio ai vertici di una società davanti all’autorità giudiziaria penale indiana. I soggetti sono stati chiamati a rispondere di plurimi reati commessi in pubbliche forniture in danno del Governo straniero richiedente, con imputazioni di corruzione in un primo procedimento e di riciclaggio in un secondo. Per i fatti in esame i medesimi vertici erano stati processati in Italia e assolti in via definitiva.

In precedenza, in ragione delle circostanze da ultimo richiamate, la IV Sezione del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 1480 e n. 1481 del 2 marzo 2020 e le sentenze n. 2868 e n. 2869 del 7 maggio 2020 aveva annullato gli atti con cui nel 2018 il Ministero della Giustizia aveva già dato corso a precedenti richieste di assistenza giudiziaria del Governo indiano nei confronti dei medesimi ricorrenti.

In queste pronunce il Supremo Collegio aveva affermato che il Ministero della Giustizia era venuto meno all’obbligo, su di esso gravante, di esplicitare le ragioni per cui aveva deciso di non avvalersi del potere di “blocco” delle richieste di assistenza giudiziaria, ai sensi dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale sancisce che “Ogni provvedimento amministrativo… deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste” dalla legge.[1] Si deve prendere in considerazione la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, che sottolinea l’obbligo di fornire una adeguata motivazione per tutti gli atti amministrativi in senso proprio, tenendo presente la differenza concettuale tra motivazione e giustificazione. Pertanto, l’intensità dell’argomentazione richiesta può variare a seconda del contenuto intrinseco dell’atto. A maggior ragione, l’obbligo di motivazione è ancora più stringente per gli atti lesivi della sfera giuridica dei loro specifici destinatari.

Nelle menzionate pronunce il Consiglio di Stato sostiene che la nota impugnata in primo grado, nonostante concerna l’esercizio di una funzione di “alta amministrazione”, è di natura provvedimentale. Questo perché, pur se implicitamente, la nota afferma la mancanza di cause ostative all’accoglimento della richiesta di assistenza giudiziaria e pertanto, l’accoglimento della relativa istanza, disponendo, conseguentemente, la trasmissione della richiesta del paese estero alla Procura della Repubblica competente per la sua esecuzione.

Sempre secondo il Collegio, in quanto atto amministrativo, la nota gravata in primo grado non può essere priva di motivazione. Il Ministero non si sarebbe potuto limitare a trasmettere la nota e disporne l’esecuzione, ma avrebbe dovuto valutare attentamente le circostanze significative e pronunciarsi sulla rilevanza, o meno, della pendenza del procedimento penale in Italia, che riguardava gli stessi fatti oggetto dell’indagine dell’autorità giudiziaria dello Stato estero. Tale valutazione sarebbe stata necessaria per entrambi gli ex dirigenti della società e per la stessa società, che era stata imputata come persona giuridica responsabile.

La natura latamente discrezionale del potere esercitato dalla pubblica amministrazione non induce a diverse conclusioni. Secondo le citate sentenze, in ogni caso, l’esercizio di tale potere deve essere supportato da un’adeguata motivazione, dalla quale deve rilevarsi la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi previsti dalla legge. Con la verifica di tutti tali presupposti e constatata l’assenza di ragioni ostative, il Ministero può procedere con la propria valutazione, la quale risulta ampiamente discrezionale.

Nondimeno, nel determinarsi sulle nuove richieste del Governo straniero di citazione a giudizio, risalenti al 2019, il Ministero della Giustizia – con provvedimenti emessi prima della pubblicazione delle sentenze di annullamento sopra richiamate – ha nuovamente dato luogo al vizio di deficit motivazionale.

Proposto ricorso, il Tar del Lazio, non condividendo l’orientamento assunto dalla IV sezione del Consiglio di Stato, si è espresso in dichiarato dissenso rispetto ai sopra citati precedenti.

Secondo il Collegio, attraverso la ratifica (con legge 3 agosto 2009, n. 116) della Convenzione ONU firmata a New York il 31 ottobre 2003, il legislatore ha autorizzato il Ministro della Giustizia a concedere l’assistenza giudiziaria richiesta con provvedimento motivato per relationem, ossia con il mero riferimento alla richiesta di assistenza, adottato, tra l’altro, con immediatezza (art. 46, comma 24): infatti, in assenza di cause ostative, la Convenzione configura l’assistenza giudiziaria come atto dovuto, non, quindi, discrezionale. La scelta del legislatore – sempre secondo il Tar – è stata evidentemente influenzata da considerazioni di natura politica: in considerazione della necessità primaria di tutelare gli impegni specifici assunti dall’Italia attraverso la Convenzione ONU contro la corruzione, l’interesse del soggetto coinvolto nell’indagine appare di secondaria importanza. Questo spiega perché non è previsto il coinvolgimento dell’incolpato nel procedimento, e neppure è previsto l’obbligo del Ministro di indicare in modo esplicito i motivi per cui viene concessa l’assistenza giudiziaria. Il Tar Lazio, nella sentenza n. 9900 del 24 settembre 2021, afferma che questo non implica, naturalmente, che il Ministro possa concedere l’assistenza giudiziaria senza prima accertarsi che non vi siano cause ostative ma, viceversa, che con l’art. 723 c.p.p, che ha assunto il rango di norma primaria dello Stato e che rappresenta un’eccezione ai principi generali stabiliti dalla legge 241/90, il Ministro è esentato dall’obbligo di dare conto, nella motivazione, delle verifiche e delle valutazioni effettuate prima di accordare l’assistenza giudiziaria. Pertanto, la protezione del soggetto coinvolto è limitata alla possibilità di richiedere un riesame o di presentare un ricorso giurisdizionale. In definitiva, secondo il TAR il Ministro della Giustizia non era tenuto ad esternare le ragioni alla cui stregua erano state accolte le richieste di assistenza giudiziaria avanzate dal Governo indiano, dando seguito alla successiva fase giurisdizionale ai sensi dell’art. 724 del codice di procedura penale.

In sede di appello la Sezione Terza del Consiglio di Stato ha sollevato alcuni dubbi circa l’interpretazione dell’art. 723, c.p.p., donde la rimessione della questione all’Adunanza Plenaria.

L’ordinanza di rimessione si domanda, anzitutto, se il mancato esercizio del potere di “blocco” da parte del Ministro della Giustizia su una richiesta di assistenza giudiziaria formulata da uno Stato estero sia “sindacabile dal giudice amministrativo” sotto il profilo del difetto di motivazione, quando sul piano sostanziale la richiesta non appaia “manifestamente” in contrasto con il diritto internazionale né con il diritto interno. In aggiunta, l’ordinanza si interroga sul quesito se il potere di “blocco” ex art. 723, comma 5, cod. proc. pen., possa essere esercitato sulla base delle questioni di natura penale che riguardano il rispetto del principio del ne bis in idem internazionale e della necessità della doppia incriminazione; o se nell’ambito del procedimento di assistenza giudiziaria il loro esame debba essere affrontato in sede di esecuzione, fase prevista dall’art. 724 cod. proc. pen., successiva a quella di carattere ammnistrativo di competenza del Ministero della Giustizia.

In questa prospettiva, dunque, le questioni riguardano le modalità con cui i poteri del Ministro della Giustizia devono essere esercitati e, in particolare, i limiti entro i quali le decisioni del Ministero relative alla richiesta di assistenza giudiziaria internazionale, trasmesse all’autorità giudiziaria competente, possano essere sottoposte al sindacato di legittimità devoluto al giudice amministrativo.

Ad avviso dell’ordinanza di rimessione, il presupposto è costituito dalla circostanza che i poteri del Ministro siano di natura amministrativa e quindi soggetti all’obbligo di motivazione sancito dal sopra citato art. 3 della legge 241/1990; tuttavia, con particolare riguardo al caso di specie, la pur ampia discrezionalità spettante al Ministro ai sensi dell’art. 723 cod. proc. pen. è conformata sul piano dei rapporti di diritto internazionale con gli altri Paesi e nello specifico, con la Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione; pertanto, l’ordinanza osserva a questo specifico riguardo che, allorquando sulla richiesta di assistenza giudiziaria il potere di “blocco” non sia stato esercitato, l’atto con cui ad essa viene dato seguito, attraverso la sua trasmissione all’autorità giudiziaria competente, non necessiterebbe di una motivazione esplicita. Ancora, il Collegio specifica, in ordine alla tutela giurisdizionale amministrativa, che l’atto sarebbe sindacabile, ma non sotto il profilo formale della carenza di motivazione (così come affermato dalla IV sezione del Consiglio), bensì sul piano sostanziale e “secondo i limiti connaturati al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo su atti di questo genere”, mediante una verifica del “rapporto sottostante alla richiesta di assistenza giudiziaria”.

L’ordinanza di rimessione privilegia infatti l’orientamento[2] volto a privilegiare gli aspetti sostanziali del potere amministrativo esercitato rispetto ai profili di ordine formale insiti nella sua manifestazione concreta; in questa prospettiva l’ordinanza richiama l’orientamento per il quale la motivazione mancante del provvedimento potrebbe, quindi, essere riqualificata come motivazione implicita, quando la determinazione amministrativa sia comunque conforme ai presupposti sostanziali stabiliti dalla legge per l’esercizio del potere.

Il sindacato giurisdizionale dovrebbe limitarsi ad accertare se la richiesta rientri tra le ipotesi a fronte delle quali, secondo l’art. 723 cod. proc. pen. o le norme delle convenzioni internazionali, il Ministro avrebbe dovuto valutare quantomeno la possibilità di esercitare il c.d. potere di blocco, secondo il proprio discrezionale apprezzamento, a fronte di una richiesta ictu oculi inammissibile o illegittima.

L’ordinanza chiede in altri termini all’Adunanza Plenaria di accertare se il sindacato del giudice amministrativo, in nome della irrinunciabile necessità di garantire, ai sensi dell’art. 113, secondo comma, Cost., una tutela giurisdizionale piena ed effettiva anche avverso tutti gli atti della fase amministrativa della procedura di assistenza giudiziaria, debba limitarsi a censurare il solo difetto di una motivazione esplicita o non possa, pur a fronte di una motivazione generica o implicita, accertare se nel dossier si ravvisino elementi del rapporto amministrativo tali da evidenziare, al di là di una rappresentazione esplicita, se il mancato esercizio del potere di blocco trovi fondamento nella fattispecie astratta di cui all’art. 723, c.p.p.

Il giudice amministrativo, in altri termini, non dovrebbe arrestarsi a sindacare il solo difetto di una motivazione esplicita ma, a fronte di puntuali contestazioni da parte degli interessati, dovrebbe appurare, secondo i limiti insiti al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo su atti di questo genere, se la richiesta giudiziaria rientri o meno, per la sua palese illegittimità, tra le ipotesi che il Ministero della Giustizia avrebbe dovuto esaminare al fine di esercitare in limine, eventualmente, il proprio potere di blocco, senza trasmetterla all’autorità giudiziaria italiana.

In questa prospettiva, come la IV sezione del Consiglio di Stato ha esplicitato nella sentenza 24 ottobre 2019, n. 7225, se è pur vero che la motivazione del provvedimento amministrativo rappresenta un presidio di legalità sostanziale, in quanto costituisce il baricentro del legittimo esercizio del potere amministrativo, è ugualmente vero che il divieto di integrazione postuma della motivazione può essere attenuato, ai sensi del citato art. 21-octies, nelle ipotesi nelle quali le ragioni del provvedimento siano manifestamente intuibili. Peraltro, ad avviso di chi scrive, non ricorrerebbe neppure la figura della motivazione postuma, nella misura in cui gli elementi giustificativi debbono, secondo la delineata prospettiva, poter essere ravvisati nel fascicolo e, quindi, nell’istruttoria acquisita alla decisione del Ministro (non a caso l’ordinanza di rimessione allude alla figura, in verità anodina, della motivazione implicita).

Questo approccio non depotenzierebbe l’obbligo di motivazione ma lo riqualificherebbe in una dimensione sostanziale, allo scopo di evitare un annullamento giurisdizionale che potrebbe essere superato con la riedizione del potere cui si accompagni, stavolta, una motivazione esplicita, ancorché fondata sui medesimi presupposti già evincibili dal dossier.

L’ordinanza di rimessione ipotizza, dunque, che la violazione del principio del ne bis in idem internazionale e la doppia incriminazione non costituiscono valutazioni di carattere preliminare devolute all’autorità ministeriale dall’art. 723 cod. proc. pen., bensì questioni di esecuzione della domanda giudiziaria da farsi valere nella fase giurisdizionale, ai sensi dell’art. 724 cod. proc. pen..

2. Le argomentazioni dell’Adunanza Plenaria 6 dicembre 2022, n. 15.

L’art. 723 cod. proc. pen., ad avviso dell’Adunanza Plenaria, attribuisce al Ministro il potere di “non dare corso alla esecuzione della domanda di assistenza giudiziaria” in una serie di casi da esso previsti. In particolare, è consentito, così come previsto dal comma 3, di non dare corso alla richiesta di assistenza altresì nelle ipotesi di “pericolo per la sovranità, la sicurezza o altri interessi essenziali dello Stato” e, ancora, come affermato dal comma 5, allorquando “risulta evidente” che gli atti richiesti dal Governo straniero che chiede assistenza “sono espressamente vietati dalla legge o sono contrari ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano” o vi è fondato pericolo di discriminazioni. Similmente, l’ipotesi di contrarietà alla legge e ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano è prevista anche per la successiva fase giurisdizionale dall’art. 724 cod. proc. pen., il cui comma 7, lett. a), dispone che l’esecuzione della domanda di assistenza giudiziaria è negata “se gli atti richiesti sono vietati dalla legge o sono contrari ai principi dell’ordinamento giuridico dello Stato”. Tuttavia, rispetto al corrispondente art. 723, comma 5, cod. proc. pen., la disposizione da ultimo richiamata determina in questa fase un sindacato di maggiore intensità sulle richieste di assistenza giudiziaria internazionale rispetto a quello devoluto al Ministro della Giustizia. Invero, l’art. 724 cod. proc. pen. non impone né una contrarietà “espressa” dell’atto alla legge, né che i principi dell’ordinamento giuridico in ipotesi violati siano qualificabili come “fondamentali”. Sulla base di questa diversa formulazione dei presupposti ostativi alla richiesta di assistenza giudiziaria internazionale, l’ordinanza di rimessione deduce che la sede ove esaminare le questioni sollevate dai ricorrenti sulla legittimità delle richieste del governo indiano sarebbe la fase giurisdizionale (ex art. 724 cod. proc. pen.) e non quella amministrativa riservata al Ministro della Giustizia. In tal modo, tuttavia, secondo l’Adunanza Plenaria, si trascura che il Ministro esercita un potere discrezionale sulla base del quale è tenuto a valutare tutti i profili presi in considerazione dall’art. 723, più volte citato. Una volta confermato il carattere squisitamente amministrativo del provvedimento che il Ministro è chiamato ad adottare sulle richieste di assistenza internazionale (e una volta ribadito il carattere ampiamente discrezionale che lo distingue) l’Adunanza Plenaria si interroga in ordine alle conseguenze di una motivazione mancante o inadeguata a sostegno della decisione di consentire ovvero di negare il seguito dell’istanza di assistenza giudiziaria. La relativa motivazione deve desumersi per relationem da un precedente atto infraprocedimentale o essere contenuta nell’atto che accorda la richiesta formulata dallo Stato estero. Diversamente, nel caso specifico, l’Adunanza Plenaria rileva che non è stato considerato il precedente “giudicato assolutorio” reso all’esito del giudizio svolto in Italia nei confronti dei ricorrenti, così prospettandosi il rischio di violare il principio del ne bis in idem e, altresì, di porre in discussione la sovranità statale con negazione del valore delle decisioni assunte dall’autorità italiana, in quanto le medesime persone, già assolte in Italia, verrebbero di nuovo sottoposte per i medesimi fatti ad un giudizio dinanzi all’autorità giudiziaria penale estera.

In secondo luogo, per l’Adunanza Plenaria è stata ignorata la possibile violazione della necessità della “doppia incriminazione” con riferimento all’imputazione di riciclaggio formulata dall’autorità giudiziaria indiana, perché rivolta ai concorrenti nel reato di corruzione presupposta, in violazione dell’incompatibilità sancita invece dal diritto penale interno (ex art. 648-bis cod. pen.).

Nei provvedimenti impugnati, su tutte le sopra citate questioni, l’Adunanza Plenaria non ha riscontrato alcuna presa di posizione sul piano motivazionale. Inoltre, secondo la decisione in commento, la motivazione non è emersa neppure in via implicita, stante la complessità degli elementi da valutare, in considerazione dell’ampio potere discrezionale di cui è titolare il Ministro.

Pertanto, l’Adunanza Plenaria afferma che il diverso grado di cognizione spettante al Ministro della Giustizia rispetto all’autorità giurisdizionale, reso palese dal fatto che per l’art. 723 cod. proc. pen. la richiesta del Paese estero può essere respinta quando “risulta evidente” che quest’ultima sia contraria alla legge o ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano, non impedisce al Ministro della Giustizia di vagliare la richiesta con riguardo al principio del ne bis in idem sancito dall’art. 649 cod. proc. pen., più volte citato, o alla necessità della doppia incriminazione, sotto il profilo della sua conformità all’art. 648-bis cod. pen. parimenti sopra citato. In entrambe le circostanze, infatti, vengono in rilievo possibili violazioni espresse della legge interna o di contrasto con principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, astrattamente riconducibili all’ipotesi di “blocco” della richiesta di assistenza prevista dall’art. 723, comma 5, cod. proc. pen., come sinora evidenziato.

3. Considerazioni sul decisum.

L’art. 723 cod. proc. pen., dopo la riforma del D.Lgs. 3.10.2017, n. 149[3], distingue a seconda che la richiesta di assistenza giudiziaria provenga o meno da uno stato membro dell’Unione Europea. In caso affermativo, infatti, il Ministro deve limitarsi ad inoltrare la domanda di assistenza giudiziaria all’autorità giudiziaria nazionale competente entro 30 giorni dalla ricezione; rimane un margine di valutazione per il Ministro della Giustizia, che può decidere di emettere un decreto col quale disporre che non sia dia corso alla rogatoria, solo nei seguenti casi:

1. a) quando un tale intervento sia previsto dalle convenzioni in vigore tra gli Stati membri dell’Unione Europea ovvero dagli atti adottati dal Consiglio e dal Parlamento dell’Unione Europea;
2. b) quando gli atti richiesti sono espressamente vietati dalla legge o sono contrari ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano. A ben vedere, consiste in una valutazione preliminare rispetto a quella demandata alla Corte d’Appello ai sensi dell’art. 724 cod. proc. pen., che secondo autorevole dottrina si spiegherebbe in ragione di esigenze di semplificazione ed economia processuale[4], nonché nella possibilità di individuare la fase ministeriale quale luogo più idoneo per apprezzare ragioni di ordine politico-sociale[5]. Secondo altri autori la ratio del duplice controllo si rinviene altresì nel diverso interesse tutelato rispettivamente dal Ministro, interesse dello Stato, e dalla Corte d’Appello, interesse del singolo[6]. Se un divieto legislativo è individuabile con relativa facilità, meno definiti sono i confini del concetto “principi fondamentali dell’ordinamento giuridico”. Si fa riferimento a principi indubbiamente di rango costituzionale, ma la genericità della locuzione lascia un’ampia discrezionalità al Ministro. La locuzione rimanda a quelle norme di carattere generale che, a partire dal dettato costituzionale, caratterizzano un determinato sistema legale, e che spesso vengono indicate con espressione equivalente quali norme di ordine pubblico “interno”. Sul punto, taluni autori hanno altresì affermato che l’accertamento da parte del Ministro della violazione di legge o della contrarietà ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico attiene a parametri di tipo esclusivamente giuridico, e non discrezionali[7]. Benché tale accertamento abbia un contenuto analogo a quello giudiziale, nondimeno il controllo del Ministro rimarrà diverso rispetto a quello della Corte d’Appello, sia perché esso avviene solo ictu oculi, sia perché l’art. 723, comma 2, cod. proc. pen. richiama i soli «principi fondamentali», a differenza dell’art. 724, comma 5, che rinvia a tutti «i principi dell’ordinamento giuridico».
3. c) quando sussistono “fondate ragioni per ritenere che considerazioni relative alla razza, alla religione, al sesso, alla nazionalità, alla lingua, alle opinioni politiche o alle condizioni personali o sociali possano influire negativamente sullo svolgimento o sull’esito del processo e non risulta che l’imputato abbia liberamente espresso il suo consenso alla rogatoria”. Conformemente a quanto affermato da autorevole dottrina, tale disposizione recepisce il principio di non discriminazione ed il divieto di svolgimento di processi con finalità persecutorie in relazione alla persona dell’imputato o dell’indagato. In particolare, il Ministro dovrà valutare sia la disciplina processuale generale dello Stato richiedente, sia la contingente situazione politico-sociale in cui si svolge il processo, evitando cooperazioni per fini contrari a valori fondamentali dell’ordinamento come quelli di eguaglianza e non discriminazione. Rappresenta una valutazione che si fonda su parametri definiti come eventualmente politici[8];
4. d) nelle ipotesi in cui la richiesta di assistenza “ha ad oggetto la citazione di un testimone, di un perito o di un imputato davanti all’autorità giudiziaria straniera e lo Stato richiedente non offre idonea garanzia in ordine all’immunità della persona citata”. Tale valutazione è di competenza esclusiva del Ministro. L’esclusione dell’esame giudiziale trova la sua ratio nella natura dell’accertamento, il quale non risulta meramente giuridico, “coinvolgendo altresì considerazioni sociopolitiche sulle reali possibilità di una effettiva attuazione dell’immunità”[9].
5. e) nei casi in cui “lo Stato richiedente non dà idonee garanzie di reciprocità”. Ebbene, costituisce una valutazione di competenza esclusiva del Ministro, la quale risulta discrezionale sia nel quid, sia nell’an, atteso che tale controllo può essere escluso per volontà dello stesso Ministro, dando seguito alla rogatoria pur in mancanza di congrue garanzie di reciprocità. In dottrina si è discusso se il principio di reciprocità consti di un carattere esclusivamente politico[10], o se sia al contempo uno dei principi informatori della disciplina dei rapporti di assistenza internazionale[11]. Ad avviso di chi scrive, pare preferibile il secondo orientamento, in linea con la giurisprudenza che afferma che il principio di reciprocità, dopo essere stato recepito nella Convenzione Europea di Assistenza Giudiziaria in materia penale, ha assunto valore di norma consuetudinaria di diritto internazionale.

Un ulteriore vaglio sull’ammissibilità di tale istanza è previsto quando la stessa non proviene da un membro dell’Unione Europea: il Ministro può opporre il rifiuto e, dunque, non dare corso alla rogatoria sia nelle ipotesi sopra menzionate sia se gli atti richiesti compromettano la sovranità, la sicurezza, o altri interessi essenziali dello Stato. Ad avviso della dottrina la valutazione del Ministro avrebbe natura politica, con l’attribuzione al Ministro di ampi spazi di discrezionalità e la generica formulazione di rinvio agli altri interessi essenziali dello Stato consentirebbe al Ministro di verificare la compatibilità della richiesta rispetto a tutti quegli interessi che siano di pari rango a quelli anzidetti di sovranità e sicurezza[12].

Come anticipato, in dottrina si è discusso sulla natura dell’atto con cui il Ministro decide sulla richiesta di assistenza giudiziaria internazionale. Secondo una parte minoritaria esso costituirebbe un atto politico in senso stretto, con cui si limita la propria sovranità giurisdizionale in ragione di esigenze politiche ed in particolare per la necessità di relazioni internazionali con gli altri Stati[13]. Maggioritaria è, per contro, l’opinione per cui esso si configurerebbe come un atto espressione di ordinaria funzione amministrativa[14]. Ad ogni modo, pur qualificando l’atto come amministrativo si è ulteriormente discusso se tale si configura come un atto formalmente amministrativo ma sostanzialmente politico ed in quanto tale insindacabile dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7, co. 1, ultimo alinea, c.p.a. dell’art. 31 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato[15], ovvero di atto anche sostanzialmente amministrativo soggetto al controllo giurisdizionale. La giurisprudenza aveva precisato, nel caso analogo dell’estradizione, che, «se è vero che possono ritenersi rientranti nella categoria degli atti di natura politica la stipulazione e la sottoscrizione di convenzioni internazionali in tema di estradizione, altrettanto non può affermarsi del decreto che concede l’estradizione di un determinato imputato o condannato, trattandosi, in tal caso, di una determinazione, sia pure latamente discrezionale, ma riferita ad una situazione specifica e circoscritta, tale da non coinvolgere gli interessi superiori e indivisibili dello Stato»[16].  Ebbene, circa la natura del provvedimento di blocco del Ministro, la dottrina maggioritaria è concorde nel considerarlo come provvedimento non espressione dell’esercizio di potere politico, ammettendosene la possibilità di impugnazione di fronte al giudice amministrativo[17]. Nondimeno, la stessa dottrina incline alla ammissibilità del sindacato di legittimità sul provvedimento del Ministro propone una bipartizione tra atti “necessariamente politici”, che ricomprenderebbero le decisioni di cui all’art. 723, commi 1 e 4, cod. proc. pen., in cui la sindacabilità giurisdizionale verrebbe meno a causa dal mancato coinvolgimento nella azione della Pubblica Amministrazione di alcun interesse del privato legittimamente tutelato dall’ordinamento giuridico, ed atti “eventualmente politici”, i quali sarebbero suscettibili di ricorso innanzi alla giustizia amministrativa, ed identificabili nei rimanenti casi di verifica ministeriale, ad esclusione del controllo di atti vietati o contrari ai principi fondamentali dell’ordine pubblico inerente a criteri unicamente giuridici[18]. A ben vedere, tale bipartizione, ancorché suggestiva, è esclusa dalla sentenza in commento, che non qualifica diversamente gli atti del Ministro in relazione alle fattispecie elencate dall’art. 723, c.p.p.

Con la pronuncia in rassegna l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha delimitato il perimetro della discrezionalità del Ministro della giustizia, nonché la relativa sindacabilità da parte del giudice amministrativo in caso di mancato esercizio del potere di “blocco”, nella decisione delle richieste di assistenza giudiziaria dall’estero, in presenza di atti di certo qualificabili come di c.d. alta amministrazione.

Pare a chi scrive che sia senz’altro ammissibile il ricorso avverso l’attività del Ministro dinanzi al giudice amministrativo, risolvendosi la stessa in una funzione esercitata in vista dell’interesse pubblico ad assicurare che l’assistenza giudiziaria sia assicurata o denegata nel rispetto di condizioni di legge prestabilite, senza il coinvolgimento di considerazioni stricto sensu politiche, ma attuando viceversa una volontà politica già espressa. Ad avviso di chi scrive, pare venire in luce un atto di alta amministrazione, senz’altro soggetto al controllo giurisdizionale in quanto espressione di funzione amministrativa, latamente discrezionale, esprimendo una funzione di coordinamento tra gli obiettivi fissati dalla politica e la loro realizzazione concreta, restando, in ogni caso, soggetti alla disciplina degli atti amministrativi e dovendo essere emanati, per tale motivo, sulla base di un’adeguata conoscenza della situazione di fatto, evidenziando le ragioni che hanno condotto alla loro assunzione. Per tali ragioni, tale provvedimento non può sfuggire all’obbligo di adeguata motivazione ed al sindacato di legittimità negli stessi modi e con gli stessi limiti che per qualunque altro provvedimento amministrativo.

Il Supremo Consesso, chiamato a decidere in funzione nomofilattica, con la sentenza n. 15 del 2022, sul presupposto dell’obbligo di adeguata motivazione dei provvedimenti discrezionali, trae la conclusione che stante la natura di provvedimento amministrativo discrezionale degli atti con cui si è dato seguito alle richieste di assistenza giudiziaria internazionale, questi possono essere sottoposti al vaglio del giudice amministrativo sotto il profilo del difetto di motivazione.

L’Adunanza Plenaria non esclude la tesi sulla motivazione implicita o ob relationem alla istruttoria o a precedente atto infraprocedimentale. Nondimeno, nella fattispecie, ha imposto all’amministrazione di motivare sulla richiesta di assistenza giudiziaria, sul fondamento che essa non può essere esaminata per saltum. Tesi che appare equilibrata e rispettosa della natura peculiare del provvedimento e del suo fine tipico, nondimeno pienamente soggetto al controllo giurisdizionale di legittimità anche, sub specie, per eventuale deficit motivazionale.

[1] Secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, la motivazione del provvedimento amministrativo rappresenta il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. n. 241 del 1990) e, per tale motivo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile (Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2014, n. 1629), non potendo pertanto il suo difetto o la sua inadeguatezza essere assimilati alla mera violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma.

[2] Sul punto si veda: Cons. Stato, Sez. V, 1° giugno 2022, n. 4487, Cons. Stato, Sez. VII, 16 marzo 2022, n. 1889, Cons. Stato, Sez. VI, 3 agosto 2021, n. 5727, Cons. Stato, Sez. IV, 21 febbraio 2020, n. 1341 e Cons. Stato, Sez. V 14 febbraio 2020, n. 1180 ove si è chiarito che sulla base della concezione funzionale della motivazione, affermatasi in luogo di una di carattere meramente strutturale o formale, l’obbligo di cui all’art. 3 della legge n. 241 del 1990, può ritenersi violato solo quando nemmeno attraverso gli atti del procedimento sia possibile ricostruire il percorso logico-giuridico seguito dall’autorità e dunque le ragioni sottostanti alla determinazione finale assunta.

[3] Disposizioni di modifica del Libro XI del Codice di procedura penale in materia di rapporti giurisdizionali con autorità straniere.

[4] Si veda: A. GAITO, Rapporti giurisdizionali con autorità straniere, in Compendio di procedura penale, coordinato da G. CONSO e V. GREVI, III ed., Padova, 2006, p. 1016.

[5] M. CHIAVARIO, Cooperazione internazionale ed obiettivi di garanzia e di efficienza nella nuova disciplina dei rapporti con autorità giudiziarie straniere, in Comm., M. CHIAVARIO, IV ed., Torino, 1991, p. 671.

[6] Si veda al riguardo: C. VALENTINI, L’acquisizione della prova tra limiti territoriali e cooperazione con autorità straniere, Padova, 1998, p. 97.

[7] Ivi, p. 100.

[8] C. VALENTINI, Op. cit., p. 107.

[9] Ivi, p. 98.

[10] In questa prospettiva è da leggersi: G. CATELANI, I rapporti internazionali in materia penale, Milano, 1995, p. 55.

[11] M. CHIAVARIO, Op. cit., p. 776.

[12] M. CHIAVARIO, Op. cit., p. 773.

[13] sul punto cfr. M. MERCONE, I rapporti internazionali nel nuovo processo penale, Napoli, 1989, p. 102.

[14] C. VALENTINI, Op. cit., p. 105.

[15] Articolo abrogato dall’art. 4 dell’Allegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

[16] Cons. Stato, Sez. IV, 6 aprile 2000, n. 1996, T.A.R. Lazio, 31 marzo 1992, n. 467 ove sono ulteriormente sviluppati i profili concernenti la natura del decreto d’estradizione, già affrontati dalla magistratura amministrativa nella sentenza Cons. Stato, Sez. IV, 11 maggio 1966, n. 344.

[17] Si veda al riguardo: G. DE DONATO, L’attività del Ministro della giustizia in tema di rogatorie attive e passive, in AA.VV., Rogatorie penali e cooperazione giudiziaria internazionale, Torino, 2003, pp. 382 ss.; O. RAGOZZINO, Brevi riflessioni in tema di criteri identificativi dell’atto politico alla luce della recente giurisprudenza amministrativa, in L’interesse pubblico tra politica e amministrazione, Vol. I, Napoli 2010, pp. 687 ss.; M. CHIAVARIO, Op. cit., p. 769, sub artt. 727, 797-798; A. GAITO, Op. cit., p. 1027; C. VALENTINI, Op. cit., p. 104; M.R. MARCHETTI, L’assistenza giudiziaria internazionale, Milano, 2005, p. 173.

[18] C. VALENTINI, Op. cit., p. 107.

L'articolo Del sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti ministeriali che accordano negano assistenza giudiziaria internazionale (note a margine di Cons. Stato, ad. plen., 6 dicembre 2022, n. 15) proviene da Giustamm.