Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il caso in esame. – 3. Il quadro normativo di riferimento: premessa generale. – 3.1. Segue: la suddivisione in lotti. – 3.1.2. Segue: il principio del c.d. apply or explain. – 3.2. Segue: le modalità di affidamento del servizio. – 3.2.1. Segue: la procedura competitiva con negoziazione. – 4. La decisione del T.R.G.A. di Bolzano n. 139/2019: sulla suddivisione territoriale. – 4.1. Segue: sulla compatibilità del modello della procedura competitiva con negoziazione per l’affidamento di servizi di trasporto di linea extra-urbano. – 5. Considerazioni conclusive.

1. Introduzione.

La sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Sezione Autonoma di Bolzano del 6 giugno 2019, n. 139 ha rappresentato l’occasione per svolgere una riflessione in ordine ai temi della suddivisione in lotti e della compatibilità della procedura competitiva con negoziazione rispetto alla disciplina di settore prevista in materia di trasporto pubblico locale di passeggeri.

Nello specifico, sono stati sottoposti ad analisi il rapporto esistente tra la disciplina statale e quella provinciale, da un lato, e il rapporto esistente tra discipline generali e speciali, di livello nazionale e sovranazionale, dall’altro, tentando di individuare un criterio ermeneutico applicabile in ipotesi di sovrapposizione tra le diverse discipline.

Con riferimento al rapporto tra la disciplina statale e quella provinciale, si è trattato di verificare se vi sia stata o meno violazione delle norme statali che dettano uniformemente i criteri dimensionali minimi dei bacini di mobilità, a fronte di una legge della Provincia Autonoma di Bolzano che prevede esplicitamente la suddivisione del territorio interessato in un numero indeterminato di aree, da individuarsi sulla scorta di criteri di omogeneità territoriale e socio-economica.

Con riguardo al rapporto tra discipline generali e discipline speciali – di rango nazionale e sovra-nazionale – si è trattato invece di capire se sia o meno compatibile la procedura competitiva con negoziazione, disciplinata dal Codice dei contratti pubblici, di attuazione del c.d. “Pacchetto Direttive” del 2014 in materia di appalti e concessioni, con le regole di settore, già dettate dal Legislatore nazionale, con il d.lgs. n. 422/1997 e dal Legislatore comunitario, con il Regolamento (CE) – self-executing, s’intende – n. 1370/2007.

L’analisi è stata svolta alla luce di due fondamentali principi che costituiscono una vera e propria chiave di lettura del composito quadro normativo di riferimento, vale a dire i principi di trasparenza e di non discriminazione, anche in una prospettiva di tutela delle piccole e medie imprese.

2. Il caso in esame.

La pronuncia in commento scaturisce dall’impugnazione, da parte di una società che già gestiva i servizi provinciali di trasporto pubblico locale di persone su gomma, su rotaia e con impianti fissi, di una delibera adottata dalla Giunta della Provincia Autonoma di Bolzano, avente a oggetto l’approvazione del “Piano provinciale della mobilità”.

Attraverso il suddetto Piano di mobilità, la Giunta provinciale prevedeva, in primo luogo, la suddivisione dell’ambito territoriale provinciale in quattro bacini di traffico ottimali extraurbani e la relativa esternalizzazione tramite procedura competitiva con negoziazione; in secondo luogo, l’affidamento in house dell’unico bacino di trasporto pubblico urbano e, da ultimo, il ricorso al modello remunerativo c.d. di gross cost, con rischio operativo, legato ai proventi tariffari, a carico del concedente.

Per converso, l’amministrazione provinciale aveva rigettato diverse proposte di project financing avanzate dalla società uscente1 al fine di conseguire l’affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico locale – su gomma e su sede fissa -sull’intero bacino omogeneo extraurbano di dimensione provinciale.

Nella prospettazione fornita dalla società ricorrente, la scelta maggiormente conforme alla normativa vigente avrebbe dovuto invero individuarsi nell’istituzione di un unico bacino di mobilità2 extraurbana con conseguente affidamento di tutti i servizi sulla base di un singolo lotto di gara coincidente con il suddetto bacino provinciale. Ciò in quanto a una tale coincidenza non potrebbe asseritamente derogarsi sulla scorta di generiche esigenze di maggiore contendibilità della procedura selettiva.

La società ricorrente ha peraltro contestato il frazionamento del bacino unico provinciale in più bacini di traffico minori, poiché ritenuta non compatibile con l’unitarietà del tessuto orografico e viario, caratteristica tipica del bacino di mobilità altoatesino.

Veniva altresì censurato il superamento del limite minimo di 350.000 abitanti, di cui all’art. 48, comma 2, D.L. n. 50/20173e la violazione dell’art. 3-bis D.L. n. 138/20114, convertito in L. n. 148/2011, che prescrive l’individuazione di bacini di dimensioni non inferiori a quelle del territorio provinciale. Nella prospettazione operata dalla società uscente, l’inderogabilità della disciplina stabilita a livello nazionale deriverebbe dall’esigenza, perseguita dalla stessa, di garantire, su tutto il territorio, i «livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali».

Ancora, la società operante nel settore dei trasporti pubblici di persone, riteneva che i parametri di cui sopra potessero essere derogati solo in casi eccezionali e sulla scorta di un onere motivazionale rafforzato.

Infatti, secondo la ricostruzione di parte ricorrente, in ipotesi di servizi “a domanda debole“5, quali sarebbero quelli di trasporto pubblico locale, gli effetti benefici delle economie di scala presupporrebbero l’accorpamento e non invero la frammentazione dei servizi stessi.

Veniva altresì criticata la scelta di ricorrere, ai fini dell’affidamento dei servizi di trasporto dei quattro bacini extraurbani, alla procedura competitiva con negoziazione, disciplinata dall’art. 62, d.lgs. n. 50/20166, c.d. Codice degli appalti.

La suddetta scelta, infatti, non era ritenuta conforme alle prescrizioni di cui all’art. 59 del medesimo Codice dei contratti pubblici, che individua i casi eccezionali in cui è ammesso, appunto, il ricorso alla procedura competitiva con negoziazione, a discapito del ricorso alla gara.

Secondo la ricostruzione operata dalla società ricorrente, alla procedura competitiva con negoziazione dovrebbero applicarsi le regole proprie dell’appalto di servizi e non invero quelle in materia di concessione. Se così fosse, non potrebbe trovare applicazione la c.d. clausola di esonero dal regime ordinario dei contratti pubblici, prevista dall’art. 18 del Codice degli appalti, e confermata, a livello euro-unitario, dall’art. 5 del Regolamento (CE) n. 1370/2007, nella parte in cui circoscrive l’ambito di operatività del regime di affidamento meno restrittivo ai soli contratti di concessione.

Secondo la società di trasporti ricorrente, inoltre, il ricorso alla procedura negoziata determinerebbe un illegittimo ricorso agli aiuti di Stato.

Parte ricorrente lamentava altresì che il criterio di remunerazione più favorevole per l’amministrazione provinciale e per il conseguimento di una maggiore qualità nell’erogazione del servizio pubblico fosse da individuarsi non nel modello gross-cost, ma nel modello net-cost, con rischio operativo, legato ai proventi tariffari, a carico del concessionario7.

Quanto all’affidamento in house del quinto bacino, l’unico di dimensione urbana, la società uscente riteneva che lo scopo dichiarato dall’Ente affidante di soddisfacimento di esigenze di innovazione e di ecosostenibilità, oltre a essere egualmente perseguibile mediante il ricorso al mercato, dissimulerebbe un affidamento in via diretta a un soggetto – già società in house – di diversi Comuni, tra cui quello di Bolzano.

Inoltre, si criticava l’inserimento nel bacino urbano di collegamenti di ritenuta naturale pertinenza al bacino extraurbano, con conseguente violazione delle disposizioni normative statali e provinciali sulla definizione dei bacini di mobilità in base a omogenei criteri – oltre che socio-economici – demografici e comportamentali degli utenti.

3. Il quadro normativo di riferimento: premessa generale.

La società ricorrente concessionaria sin dal 2008 dei servizi di trasporto pubblico locale di persone nella Provincia autonoma di Bolzano, prima di procedere all’individuazione dei singoli motivi di gravame afferenti al provvedimento oggetto di impugnativa, ha effettuato una premessa di carattere generale allo scopo di delineare il quadro normativo entro il quale ricade la controversia in esame.

La ricostruzione del quadro normativo di riferimento in materia di affidamento del servizio di trasporto pubblico locale di persone, per come operata da parte ricorrente, non ha trovato condivisione da parte dei Giudici trentini.

E infatti, il T.R.G.A. di Bolzano evidenzia una «confusione terminologica»8 registratasi in sede applicativa di «concorrenti fonti normative eurounitarie (reg. n. 1370/2007), statali (D.L. n. 50/2017) e provinciali (L.P. n. 15/2015), integrate dalle delibere e dai pareri rilasciati dalle autorità di settore (delibere ART n. 46/20149 e 83/201610), non sempre coordinate tra loro»11.

Senza alcun dubbio, le fonti normative applicabili al caso de quo vanno individuate, a livello eurounitario, nel Regolamento (CE) n. 1370/200712, come modificato dal successivo Regolamento (UE) n. 2338/201613, e, a livello nazionale, oltre che nelle norme contenute nella fonte di disciplina settoriale, di cui al D.lgs. n. 422/199714, in alcune disposizioni del D.lgs. n. 50/2016, c.d. Codice dei contratti pubblici o Codice degli appalti, e del successivo D.L. n. 50/2017, in quanto applicabili anche ai c.d. «settori esclusi», entro la quale categoria ricadono anche i trasporti.

3.1. Segue: la suddivisione in lotti.

Con «lotti di affidamento»15 si intende quella specifica rete di servizi di trasporto, delimitata dall’amministrazione affidante su base geografica e/o modale.

L’obiettivo dell’individuazione dei suddetti lotti è quello di incrementare il numero dei partecipanti a una eventuale procedura di affidamento del servizio di trasporto.

L’art. 48, comma 4, D.L. n. 50/2017, prevede che i bacini di mobilità siano articolati in più lotti, oggetto di procedure di gara e di contratti di servizio, ai fini della promozione di una partecipazione, quanto più ampia, alle procedure di scelta dell’affidatario del servizio di trasporto pubblico locale e regionale. A tal fine, occorre appunto tenere in considerazione le caratteristiche della domanda.

L’art. 30, comma 7, del Codice degli appalti individua quale principio generale, applicabile anche ai settori esclusi, quello in forza del quale «i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese».

La sopra citata disposizione trova attuazione anche attraverso la suddivisione delle prestazioni di una gara unica in diversi lotti16 da aggiudicarsi a distinti operatori.

La disciplina dell’istituto in questione si rinviene, a livello nazionale, negli artt. 35 e 51 del Codice dei contratti pubblici, di attuazione degli artt. 46 della Direttiva 2014/24/UE17 e 65 della Direttiva 2014/25/UE18.

L’art. 51 del Codice degli appalti, in materia di gare uniche aggiudicate per lotti separati, trova applicazione tanto nei settori ordinari, quanto nei settori speciali, in quanto espressamente menzionati dall’art. 51.

La suddivisione in lotti, se non adoperata artificiosamente, risulta posta a tutela della concorrenza poiché idonea a determinare un ampliamento della platea dei potenziali concorrenti e ad aprire la partecipazione, appunto, anche alle piccole e medie imprese. Inoltre, viene contemplato un numero massimo di lotti aggiudicabili allo stesso concorrente, in modo tale da evirare la creazione di posizioni dominanti sul mercato. Un simile principio trova conforto tanto nel panorama normativo esistente a livello sovranazionale, quanto entro quello vigente a livello nazionale.

Il Legislatore comunitario, infatti, nello specifico settore dei trasporti pubblici di passeggeri, ha manifestato un chiaro intento di tutela in favore delle piccole e medie imprese già con la formulazione del 9° Considerando del Regolamento (CE) n. 1370/200719 e, in tempi più recenti, con l’adozione del c.d. Pacchetto Direttive, ove si individua un generale principio di tutela della concorrenza da attuarsi anche attraverso l’apertura del mercato alle piccole e medie imprese20.

La ratio pro-concorrenziale che pervade l’intera disciplina euro-unitaria in materia di appalti pubblici si manifesta appunto anche nella previsione di un generale principio di suddivisione in lotti, il cui contenuto può delinearsi attraverso la lettura del Considerando n. 78 della Direttiva n. 24/2014.

Il Considerando n. 78 qualifica espressamente il ricorso alla suddivisione in lotti come un vero e proprio strumento per rafforzare la concorrenza, favorendo l’ingresso ai singoli appalti anche alle piccole e medie imprese.

Rimane di fondamentale importanza, in una prospettiva di promozione delle piccole e medie imprese, il contributo fornito dall’Autorità di Regolazione dei Trasporti, A.R.T., con la Delibera n. 48 del 30 marzo 2017.

Con la Delibera A.R.T. n. 48/2017, è stato precisato che l’affidamento di servizi a pochi grandi operatori del settore per lunghi periodi porta con sé un importante rischio di fuoriuscita dal mercato degli operatori di dimensioni minori. Ciò senza considerare che questi ultimi ben potrebbero essere in possesso di eguali potenzialità nel garantire un servizio efficiente.

A livello di legislazione nazionale e, con specifico riferimento al settore dei trasporti pubblici di passeggeri, il suddetto principio trova conferma nel disposto del già citato art. 48 del D.L. n. 50/2017, convertito in L. n. 96/2017, intitolato «Misure urgenti per la promozione della concorrenza e la lotta all’evasione tariffaria nel trasporto pubblico locale», in forza del quale: « [&] ai fini dello svolgimento delle procedure di scelta del contraente per i servizi di trasporto locale e regionale, gli enti affidanti, con l’obiettivo di promuovere la più ampia partecipazione alle medesime, articolano i bacini di mobilità in più lotti, oggetto di procedure di gara e di contratti di servizio, tenuto conto delle caratteristiche della domanda e salvo eccezioni motivate da economie di scala proprie di ciascuna modalità e da altre ragioni di efficienza economica, nonché relative alla specificità territoriale dell’area soggetta alle disposizioni di cui alla legge 16 aprile 1973, n. 171 e successive modificazioni».

In altri termini, la mancata suddivisione in lotti dovrà necessariamente trovare giustificazione in esigenze dettate dalle economie di scala, ovvero in ragioni di efficienza economica o sulla base di motivi legati alla specificità territoriale di una determinata area.

3.1.2 Segue: il principio del c.d. apply or explain.

In tema di suddivisione in lotti, esiste un principio c.d. apply or explain21, introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento con l’art. 2, comma 1-bis, che ha novellato il vecchio Codice degli appalti, di cui al d.lgs. n. 163/200622.

Come facilmente desumibile dalla locuzione utilizzata, tale principio si traduce in un aggravio motivazionale a fronte di una mancata suddivisione.

Deve tuttavia chiarirsi che, se da un lato, l’obbligo di motivare la mancata suddivisione in lotti è previsto espressamente con riferimento ai settori ordinari, dall’art. 46 della Direttiva 2014/24/UE, così non è, per ciò che concerne i settori speciali.

Diversamente, il Legislatore nazionale ha inteso estendere l’obbligo di motivazione anche in ipotesi di gara afferente ai settori speciali.

Nella specie, il citato art. 48, comma 4, D.L. n. 50/2017 qualifica la mancata suddivisione in lotti in termini di eccezione, che dovrà essere motivata per le peculiarità delle economie di scala, per ragioni di efficienza economica o per la specificità territoriale che interessa una determinata porzione di territorio.

Le suddette eccezioni, peraltro, non possono essere individuate in via del tutto discrezionale dai singoli Enti affidanti, ma devono essere disciplinate con delibera dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti, A.R.T., ai sensi dell’art. 37, comma 2, lettera f), D.L. n. 201/201123.

La motivazione deve essere contenuta – cumulativamente – nella documentazione di gara e nella relazione unica24, ad ulteriore aggravio della disciplina dettata a livello sovranazionale, ove si prescrive, invero, che la motivazione possa essere contenuta – alternativamente – nell’atto di indizione di gara, ovvero nella relazione unica.

Da ultimo, va chiarito che la scelta circa la mancata suddivisione in lotti è pienamente giustiziabile – mediante l’impugnazione del bando di gara o del diverso atto con il quale si indice la procedura competitiva – sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria25.

3.2 Segue: le modalità di affidamento del servizio.

Deve anzitutto premettersi che la disciplina applicabile varia a seconda che si tratti di servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana, ovvero di trasporto mediante autobus o tram.

La materia dell’aggiudicazione dei contratti di servizio pubblico in materia di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia e metropolitana è esclusa dall’ambito di applicazione delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, che restano disciplinate dal Regolamento (CE) n. 1370/2007, da coordinarsi con il d.lgs. n. 422/1997.

Diversamente le altre forme di trasporto mediante autobus o tram sono soggette alla disciplina generale sui contratti pubblici laddove si faccia ricorso alla forma dell’appalto, ovvero alla disciplina settoriale, ove si faccia ricorso allo schema concessorio.

Ad ogni modo, va chiarito che l’affidamento dei servizi nei suddetti «settori esclusi» è pur sempre sottoposto al rispetto dei principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, come espressamente stabilito dall’art. 4 del d.gs. n. 50/2016.

Le modalità di affidamento del servizio risultano disciplinate dall’art. 5 del Regolamento (CE) n. 1370/2007, che attribuisce agli Enti locali la possibilità di scegliere tra distinti modelli, quali la gestione in proprio; l’affidamento in house ovvero l’esternalizzazione del servizio in favore di un operatore selezionato sulla base di una procedura a evidenza pubblica26.

È stato evidenziato, tanto in dottrina, quanto in giurisprudenza, un chiaro favor27 nei confronti dell’esternalizzazione del servizio, espresso dal Legislatore nazionale, già con l’art. 18 del d.lgs. n. 422/1997 che disciplina la regola generale della gara.

A livello comunitario, invece, si stabilisce che, laddove si scelga di ricorrere a un operatore esterno alla Pubblica Amministrazione, ciò dovrà avvenire mediante il ricorso a procedure di gara che siano aperte a tutti gli operatori e che siano aderenti ai principi di trasparenza e non discriminazione28.

Nello specifico, occorre fare riferimento al disposto dell’art. 5, rubricato «Aggiudicazione di contratti di servizio» del sopra citato Regolamento (CE) n. 1370/2007.

Il paragrafo 3 dell’art. 5 stabilisce che l’aggiudicazione dei contratti di servizio di trasporto pubblico a un terzo – diverso da un operatore interno29 – debba avvenire mediante il ricorso a una procedura di gara «equa, aperta a tutti gli operatori», nel rispetto dei «principi di trasparenza e di non discriminazione»30.

Invece, con riferimento specifico al trasporto su ferrovia, l’art. 5, par. 6, del Regolamento prevede la possibilità di ricorso ad affidamenti diretti – in favore di operatori economici esterni alla compagine amministrativa – per i contratti di servizio di trasporto ferroviario, a meno che ciò non risulti espressamente vietato dalla legislazione nazionale dei singoli Paesi membri.

Il problema degli affidamenti diretti nel settore dei trasporti ferroviari esula dall’oggetto della pronuncia in commento. Pertanto, per completezza, basti ricordare che, a oggi, rimane aperta la questione in ordine alla sussistenza o meno di un siffatto divieto all’interno del nostro ordinamento, a seguito della devoluzione della questione ermeneutica alla Corte di Giustizia dell’Unione europea31, che, tuttavia, non si è ancora pronunciata sul punto.

3.2.1 Segue: la procedura competitiva con negoziazione.

La procedura competitiva con negoziazione32, o procedura negoziata previo bando, è disciplinata dagli artt. 62 e 59, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, il cui contenuto è stato integralmente mutuato dal dettato normativo di cui all’art. 29 della Direttiva 2014/24/UE.

La procedura in discorso è ammessa ove ricorrano una o più condizioni di cui all’art. 59, comma 2, del Codice degli appalti pubblici.

Sulla base del disposto del sopra richiamato art. 59, comma 2, gli Enti affidanti possono fare ricorso alla procedura competitiva con negoziazione per l’aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi, in primo luogo, laddove le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice perseguite con l’appalto non possano essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili; in secondo luogo, ove si tratti di lavori, forniture o servizi che implichino progettazione o soluzioni innovative; in terzo luogo, nell’ipotesi in cui l’appalto non possa essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi e, da ultimo, se le specifiche tecniche non possano essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico.

Le condizioni sopra elencate rispondono tutte all’esigenza di procedere alla negoziazione per la definizione delle prestazioni che costituiranno l’oggetto del contratto.

La sequenza procedimentale della procedura competitiva con negoziazione prende le mosse dalla pubblicazione di un bando di gara, da cui possono derivare una o più richieste di invito; ovvero dalla pubblicazione di un avviso di pre-informazione, cui possono conseguire manifestazioni di interesse da parte degli operatori del settore.

Successivamente, selezionati dall’Amministrazione procedente gli operatori da invitare, questi ultimi potranno formulare le proprie offerte.

A seguito della presentazione delle offerte, si prospetta una duplice opportunità in capo all’Ente interessato, che potrà procedere o a un’aggiudicazione diretta del contratto senza negoziazione, o a negoziazioni individuali con gli offerenti, con successiva riduzione progressiva delle offerte ammesse, fino a giungere alla presentazione delle offerte finali e alla definitiva selezione dell’offerta ritenuta migliore.

Ciò che qui maggiormente preme sottolineare è che, nei documenti di gara dovrà essere individuato anzitutto l’oggetto dell’appalto, con precisa indicazione delle caratteristiche e dei requisiti minimi richiesti per le forniture, i lavori o i servizi e con specificazione dei criteri di selezione del miglior offerente.

Ai sensi del comma 3, dell’art. 62 del nuovo Codice appalti, le informazioni fornite dalla Pubblica Amministrazione devono essere sufficientemente precise, in modo da permettere a tutti gli operatori economici interessati di operare una scelta consapevole anzitutto in ordine alla partecipazione o meno alla procedura competitiva e, in seconda battuta, in ordine alla redazione dell’offerta.

4. La decisione del T.R.G.A. di Bolzano n. 139/2019: sulla suddivisione territoriale.

Il T.R.G.A. di Bolzano, con la sentenza in commento, ha rigettato in toto il ricorso avanzato dalla società di trasporti uscente.

Si tratta ora di ripercorrere l’iter motivazionale della pronuncia, anche al fine di rendere meno oscuro il sopra descritto quadro normativo applicabile alla fattispecie in esame.

Anzitutto, vengono disattese le censure volte a denunciare la violazione delle norme statali in materia di criteri dimensionali minimi dei bacini.

I suddetti criteri minimi vanno infatti riferiti alle Regioni ordinarie e comunque le norme che li contemplano non possono configurarsi quali norme fondamentali di riforma economico-sociale, come preteso da parte ricorrente.

Va condivisa, conseguentemente, la derogabilità delle norme in oggetto ad opera delle speciali disposizioni della legge provinciale. Queste ultime sono infatti state adottate nel rispetto dei criteri di distribuzione delle funzioni legislative riservate dallo Statuto d’autonomia alla Provincia Autonoma di Bolzano e tenendo in adeguata considerazione le peculiarità territoriali caratterizzanti l’Ente ad autonomia differenziata.

La legge della Provincia Autonoma di Bolzano prevede esplicitamente la suddivisione del territorio interessato in un numero indeterminato di aree, da individuarsi sulla scorta di criteri di omogeneità territoriale e socio-economica.

La ratio di una tale frammentazione territoriale si radica nell’esigenza – individuata anche nella citata definizione di «lotto di affidamento» fornita dall’Autorità di regolazione dei Trasporti – di garantire il più ampio grado di contendibilità della procedura e di favorire l’accesso alla medesima da parte del più alto numero possibile di operatori, che possano individuarsi anche in piccole e medie imprese.

La scelta della Provincia autonoma di Bolzano di individuare una pluralità di bacini territoriali, poiché conforme alla regola generale di cui all’art. 51 del Codice degli appalti e volta alla tutela di esigenze dal contenuto sicuramente pro-concorrenziale, non risulta subordinata a un onere motivazionale stingente.

Al contrario, in applicazione del principio c.d. apply or explain, sarà piuttosto la scelta del bacino unico a dover essere sottoposta a una rafforzata giustificazione, considerato il suo valore di eccezione, rispetto alla regola della frammentazione territoriale.

Si tratta di un approdo senza alcun dubbio in linea con i principi fissati in ambito eurounitario al fine di favorire una quanto più ampia apertura del mercato alle piccole e medie imprese.

Al fine di corroborare i principi di diritto espressi e sin qui riportati, i Giudici amministrativi del T.R.G.A. di Bolzano hanno richiamato quanto affermato dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato, c.d. A.G.C.M., nell’ambito di un’importante indagine conoscitiva, conclusasi con un provvedimento datato 1° giugno 2016, e titolata «Condizioni concorrenziali nei mercati del trasporto pubblico locale»33.

L’Authority sottolinea l’esistenza di molteplici effetti anticoncorrenziali derivanti dal ricorso a gare a lotto unico: la riduzione dei potenziali partecipanti alla procedura selettiva (si pensi, in particolare, alle imprese medio-piccole) e la riduzione dell’efficacia dei meccanismi incentivanti.

Dalla scelta del lotto unico di gara discende il rischio di dar vita a «duraturi e inefficienti monopoli regionali»34 e a fenomeni di aggregazione con gli operatori incumbent, sì da mantenere le precedenti rendite di posizione, anche in assenza di un effettivo miglioramento dell’efficienza.

Un ulteriore aspetto di rilievo sottolineato dalla pronuncia sottoposta a commento si individua poi nel depotenziamento degli effetti delle economie di scala nel settore del trasporto pubblico locale di persone, nella specie su gomma, ai fini del dimensionamento ottimale dei lotti di gara.

Secondo la giurisprudenza amministrativa più recente35, condivisa dai Giudici amministrativi trentini, infatti, le gare bandite su lotti unitari o, comunque, su macro-lotti, non determinerebbero effetti positivi ai fini di un’ottimizzazione dei processi produttivi. Diversamente, anche in vista di un obiettivo di tutela delle piccole e medie imprese, le gare indette su plurimi lotti sono da considerarsi preferibili.

Sotto il profilo procedimentale, si richiede unicamente di verificare se la suddivisione e, al tempo stesso, la previsione di limiti all’affidamento di tutti i lotti a un solo operatore costituiscano una scelta possibile dal punto di vista tecnico e non eccessivamente onerosa per l’ente affidante. Ne consegue che l’opzione della mancata suddivisione in lotti sarà da considerarsi legittima ove la suddetta verifica dia esito negativo36.

Nel caso in esame, in conformità con quanto disposto dall’art. 48, D.L. n. 50/2017, da coordinarsi con la L.P. n. 15/2015 e con la Delibera A.R.T. n. 48/2017, la scelta operata dall’Ente affidante di suddivisione dell’unico bacino di mobilità in quattro macro-aree riferite ai servizi extraurbani e una macro-area funzionale dei servizi urbani e sub-urbani è supportata in base all’analisi di criteri di differenziazione territoriali e socioeconomici, con riferimento alla domanda di mobilità e in base a un’analisi delle caratteristiche del tessuto orografico e viario.

Ne deriva un giudizio di legittimità in ordine alla scelta di individuazione di un unico bacino provinciale di mobilità e di suddivisione dello stesso in più lotti o «bacini territoriali ottimali».

Quanto alla scelta circa la perimetrazione di una macro-area funzionale per i servizi di interesse comunale all’interno del bacino urbano e sub-urbano, il Collegio giudicante ne ha ritenuto la legittimità.

La relativa legittimità deriva dalle peculiarità del bacino in questione, che comprende appunto aree urbane e sub-urbane. La soluzione individuata nel Piano provinciale di mobilità risulta ragionevole in considerazione della prevalenza attribuita agli aspetti funzionali che connotano il lotto, caratterizzato da cospicui investimenti pubblici volti a ridurre il traffico individuale e all’individuazione di nuovi centri di interscambio tra le diverse modalità di trasporto.

Secondo la valutazione di opportunità operata dall’Ente pianificatore, si tratterebbe, appunto ragionevolmente, di elementi che trarrebbero giovamento dall’essere soggetti a un unico centro gestionale.

4.1. Segue. Sulla compatibilità del modello della procedura competitiva con negoziazione per l’affidamento di servizi di trasporto di linea extra-urbano.

Se la scelta operata dall’Amministrazione resistente in ordine alla modalità di gestione del servizio di trasporto riferito al bacino urbano e sub-urbano non è stata oggetto di controversia alcuna, non può dirsi lo stesso con riguardo alla scelta di dar corso a una procedura competitiva con negoziazione per l’aggiudicazione dei restanti quattro lotti extra-urbani, che, come già accennato, è stata sottoposta al vaglio dei Giudici amministrativi37.

La società ricorrente riteneva che la procedura competitiva con negoziazione di cui all’art. 62 del Codice appalti non fosse conforme alla disciplina dettata dal Regolamento (CE) n. 1370/2007, quale fonte di “legge speciale europea“38, direttamente applicabile agli affidamenti dei contratti di servizio di trasporto pubblico e prevalente rispetto alle discipline comunitarie, euro-unitarie e nazionali di carattere generale riferite agli appalti di servizi39.

Deve premettersi che la suddetta fonte euro-unitaria self-executing non contempla espressamente la possibilità di ricorso alla procedura in questione nell’ambito oggetto della controversia in esame.

Si tratta quindi di stabilire se tale procedura debba ascriversi alla categoria delle procedure negoziate, basate sull’affidamento discrezionale o comunque fiduciario del servizio, come ritenuto da parte ricorrente, ovvero, se possa considerarsi compatibile40 con quanto disposto dalla disciplina sovra-nazionale di stampo pro-concorrenziale, poiché basata su criteri oggettivi di selezione.

Ebbene, avendo a mente i tratti essenziali caratterizzanti la procedura competitiva con negoziazione, è possibile evincerne la conformità rispetto al modello delineato dal Regolamento di settore, che impone alle Amministrazioni procedenti, ai sensi dell’art. 5, par. 3, di ricorrere a procedure di gara eque e aperte a tutti i potenziali interessati operatori, nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione.

E infatti, l’art. 62 del Codice appalti «contempla tutti gli elementi distintivi di una procedura competitiva ordinaria»41: la previa pubblicazione di un bando di gara ovvero di un avviso di pre-informazione; la possibilità di partecipazione di tutti i potenziali interessati; la predeterminazione dei criteri di selezione e la parità di informazione e di trattamento di tutti i partecipanti, sia nella fase preselettiva che nella fase della selezione della migliore offerta.

Peraltro, il modello procedurale definito dall’art. 62 del nuovo Codice appalti risulta perfettamente compatibile con il Regolamento settoriale del 2007 e con le peculiarità dei trasporti quali servizi pubblici42, in quanto, come accennato, il procedimento contemplato prevede l’esistenza di un contraddittorio tra Ente affidante e operatori potenziali, tale da garantire uno sviluppo progressivo della soluzione maggiormente idonea a soddisfare le esigenze prospettate nel caso di specie43.

Il riferimento è ancora una volta al disposto di cui all’art. 5, par. 3, già più volte citato, ove si ammette che la competizione possa essere declinata, a seguito della presentazione delle offerte e di un’eventuale preselezione, in successivi negoziati.

Si ritiene pertanto di poter condividere la soluzione cui è pervenuto il Collegio giudicante, il quale ritiene «decisivo» il disposto di cui sopra ai fini della valutazione di compatibilità tra lo specifico modulo di affidamento disciplinato dall’art. 62 del Codice degli appalti e l’esigenza manifestata a livello europeo di affidamenti secondo procedure di gara eque, aperte ai potenziali interessati e poste in essere nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione.

5. Considerazioni conclusive.

Con l’occasione della pronuncia emessa dal T.R.G.A. di Bolzano si è tentato di proporre una ricostruzione del quadro normativo frammentario esistente in materia di affidamento dei contratti di servizio di trasporto pubblico, con particolare riferimento ai delicati temi della suddivisione in lotti e della compatibilità della procedura competitiva con negoziazione non espressamente richiamata dalla normativa settoriale – self-executing – esistente sul punto.

La controversia in commento è stata risolta valorizzando alcuni principi che costituisco il sostrato dell’intera materia dei contratti pubblici, sia che si tratti dei settori ordinari, sia che si abbia riguardo ai settori speciali.

Ci si riferisce, come già accennato, ai principi di non discriminazione, trasparenza, rotazione e tutela della concorrenza.

E infatti, in primo luogo, va ribadito che il superamento del limite dimensionale minimo di utenti per bacino di mobilità previsto dalla legge provinciale speciale trova risposta nella volontà di garantire una maggiore contendibilità della procedura selettiva, anche in favore di piccole e medie imprese, in attuazione di tutti i suddetti principi.

E ancora, la suddivisione in lotti delle prestazioni oggetto dell’affidamento, così come il ricorso a una procedura che, seppur con negoziazioni, viene nella sua stessa definizione individuata come competitiva, sono anch’essi strumenti posti a tutela dei principi sopra richiamati.

Si intende, chiaramente, che la suddivisione in lotti debba adoperarsi in modo conforme a quanto stabilito dal Legislatore e non, invero, al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti.

È per tale ragione che il difetto di motivazione in ordine alla mancata suddivisione in lotti è stato considerato in evidente contrasto con il principio di tutela della concorrenza, il principio di parità di trattamento e il principio di proporzionalità, tutti previsti già dal Trattato istitutivo della Comunità Europea e oggi dal TFUE e successivamente cristallizzati, dapprima, nella Direttiva 2004/18/CE e nell’art. 2 del vecchio Codice dei contratti pubblici, di cui al D.lgs. n. 163/2006, e oggi, nella Direttiva 2014/23/UE44 e nell’art. 4 del nuovo Codice dei contratti pubblici, deliberatamente applicabile anche agli affidamenti nei settori esclusi45.

Trattasi di principi fondamentali, la cui attuazione garantisce che la selezione dell’affidatario del servizio sia effettivamente seguita a un confronto concorrenziale.

La suddivisione in lotti costituisce, insieme all’individuazione di paramenti ben delineati per la partecipazione al bando di gara, applicazione del suddetto principio di tutela della concorrenza, che diviene corollario del principio di non discriminazione.

Il principio di parità di trattamento, attuazione del principio di imparzialità, già disciplinato dall’art. 97 della Cost., richiede all’Ente affidante la più ampia diffusione e pubblicizzazione della volontà di procedere all’affidamento, con previsione di una tempistica congrua, tale da consentire l’accesso a un numero di operatori economici più ampio possibile.

Il principio di proporzionalità, espressione dell’idoneità, necessarietà e adeguatezza nel rapporto tra mezzo utilizzato e fine perseguito, non trova applicazione in ipotesi di mancata suddivisione in lotti o nel caso in cui difetti la motivazione della scelta del lotto unico.

Obiettivi come quelli di trasparenza e non discriminazione, poi, ben possono trovare attuazione anche attraverso il ricorso a una procedura che sia preceduta da un bando, ovvero da un avviso di pre-informazione che abbia reso possibile a tutti gli interessati la formulazione di un’offerta seria e, per così dire, “appetibile”.

In questo senso, il bando di gara, così come l’avviso di pre-informazione su cui si è soffermata la Segnalazione congiunta adottata dalle tre Authorities A.G.C.M., A.R.T. e A.N.A.C., non sono altro che mezzi per conseguire risultati trasparenti e non discriminatori46.

Infatti, se le imprese potenzialmente interessate all’affidamento entrano effettivamente in possesso di tutte le informazioni necessarie per dar vita a un’offerta suscettibile di essere selezionata, non v’è ragione di ritenere che la procedura competitiva con negoziazione non rispetti quanto imposto, seppur a grandi maglie, dal Legislatore comunitario, per il settore dei pubblici trasporti di passeggeri.

Peraltro, anche la già citata segnalazione congiunta delle tre Authorities, A.G.C.M., A.R.T. e A.N.A.C., del 25 ottobre 2017, ha ritenuto applicabile il disposto dell’art. 62 del Codice dei contratti pubblici agli affidamenti dei contratti di servizio nel settore dei trasporti, anche in considerazione del fatto che la procedura competitiva con negoziazione perseguirebbe il vantaggio di migliorare la qualità nel servizio pubblico, attraverso la promozione di nuove soluzioni provenienti dal mercato47.

In definitiva, sulla base di quanto sinora esposto, è possibile affermare che il fondamentale quesito sorto dalla lettura della pronuncia in esame possa trovare soluzione attraverso l’applicazione di tutti i principi sinora richiamati.

In altri termini, in ipotesi di sovrapposizione tra le varie discipline di legge esistenti in materia – legge speciale europea self-executing, legge speciale nazionale, legge speciale provinciale, legge generale europea e legge generale nazionale – le disposizioni applicabili dovranno essere interpretate in modo tale da garantire gli individuati obiettivi di trasparenza, non discriminazione e tutela della concorrenza.

Peraltro, tali obiettivi, nel nostro ordinamento, dovrebbero assumere ancor più valenza, considerato che il Legislatore nazionale, con il d.lgs. n. 422/1997, dal carattere chiaramente avanguardistico, nel suo art. 18, aveva già individuato la gara come regola generale per le procedure di affidamento dei contratti di servizio nel settore dei trasporti pubblici locali e, come noto, la gara a evidenza pubblica è il modello che maggiormente rispecchia principi come quelli di trasparenza, non discriminazione e proporzionalità, nel perseguimento del più generico obiettivo di tutela della concorrenza.

Abstract

Il saggio, a commento della pronuncia del T.R.G.A., Sez. Autonoma di Bolzano, n. 139/2019, offre una ricostruzione del quadro normativo in materia di affidamento del servizio di trasporto pubblico di passeggeri, con riferimento ai temi della suddivisione in lotti e della compatibilità della procedura competitiva con negoziazione. La pronuncia si inserisce perfettamente nell’ambito di un ordinamento che manifesta una preferenza ai lotti plurimi in termini di efficientamento dei trasporti pubblici e conferma la compatibilità della procedura competitiva con negoziazione rispetto all’art. 5, par. 3, del Reg. (CE) n. 1370/2007, di chiaro stampo pro-concorrenziale. Il contesto sottoposto a esame è connotato dalla compenetrazione di diverse fonti: una fonte di legge speciale europea self-executing, di cui al Reg. (CE) n. 1370/2009, una fonte di legge speciale a livello nazionale risalente agli anni Novanta e definita “avanguardistica” nel segno della tutela della concorrenza e una fonte di legge generale a livello nazionale, di cui al nuovo Codice degli appalti: il tutto da integrarsi – ulteriormente – con il portato delle delibere emesse dalle Authorities di settore. Lo scritto, in conclusione, raggiunge la consapevolezza che, in ipotesi di sovrapposizione tra le varie discipline esistenti in materia, le disposizioni applicabili debbano essere interpretate alla luce dei principi fondamentali di trasparenza e non discriminazione, tutti inclusi nel più generico obiettivo di salvaguardia della concorrenza, seppur regolamentata.

Abstact

The essay, concerning the judgement of the T.R.G.A., Sec. Autonomous of Bolzano, n. 139/2019, offers a reconstruction of the regulatory framework regarding the assignment of the public passengers’ transport, with reference to the issues of division into lots and the compatibility of the competitive procedure with negotiation. The ruling fits perfectly into the context of an order that manifests a preference for multiple lots in terms of improving the efficiency of public transports and confirms the compatibility of the competitive procedure with negotiation to art. 5, par. 3, of Reg. (EC) n. 1370/2007, clearly pro-competitive. The context under examination is based on the interpenetration of different sources: a source of special European self-executing law, Reg. (EC) n. 1370/2009, a source of special law at national level dating back to the Nineties and defined as “avant-garde” in the name of protecting competition and a source of general law at national level, the new Public Procurement Code: all to be integrated – further – with the result of the resolutions issued by the Autonomous Authorities. In conclusion, the paper reaches the awareness that, in case of overlap between the different disciplines, the applicable provisions must be interpreted on the basis of transparency and non-discrimination fundamental principles, all included in the more generic objective of safeguarding competition, although regulated.

Pubblicato il 06/06/2019

N. 00139/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00045/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 45 del 2018, proposto da 
Sad Trasporto Locale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli, Guglielmo Aldo Giuffre’, Flaminia Aperio Bella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Manfred Schullian in Bolzano, viale Stazione 5;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta, domiciliata presso la sede dell’Avvocatura provinciale in Bolzano, piazza Silvius Magnago 1;

nei confronti

Sasa S.p.A. – Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti e Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;

per l’annullamento:

A) della Deliberazione della Giunta Provinciale di Bolzano n 20, datata 09.01.2018, ma concretamente pubblicata e accessibile dal 01.02.2018, avente ad oggetto l’approvazione del “Piano provinciale della mobilità”, e del Piano ivi allegato (di seguito anche “Piano” o “PPM”);

B) nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi espressamente compresa, ove occorrer possa e nei limiti di quanto di interesse, la nota PAB 21.02.2018, con oggetto “Piano provinciale della mobilità – Risposta alle osservazioni presentate alla proposta del piano”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano e di Sasa S.p.A. – Ag;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2018 il dott. Sarre Pirrone e uditi per le parti i difensori avv. M. A. Sandulli e avv. B.F. Aperio per la parte ricorrente; avv. S. Beikircher per la Provincia autonoma di Bolzano e avv. A. Buongiorno per la Sasa S.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Dalla documentazione versata in atti e dalle deduzioni in fatto non specificamente contestate dalle parti costituite (art. 64, c. 2 cod. proc. amm.), si ricavano i seguenti elementi di valutazione, rilevanti ai fini del decidere (i documenti citati in prosieguo si riferiscono – salva diversa specificazione – alla produzione effettuata dalla Provincia autonoma di Bolzano). 

2. L’odierna ricorrente, SAD Trasporto Locale S.p.A. (d’ora in poi, SAD), agisce nella sua veste di operatore del settore della mobilità di persone, nonché di attuale gestore dei servizi provinciali di trasporto pubblico locale (TPL) di persone su gomma (autobus), su rotaia (treno) e con impianti fissi (funicolare della Mendola, trenino/funivia del Renon, funivia di S.Genesio). Le relative concessioni sono state rilasciate dalla Provincia autonoma di Bolzano negli anni 2008-2009.

3. In forza della suddetta qualificazione ed in vista della scadenza delle concessioni richiamate (prevista per fine novembre del 2018, poi prorogata a fine 2019), SAD presentava, a partire dal 16.02.2016, diverse proposte di project financing (PF) alla Provincia autonoma di Bolzano (PAB). I menzionati progetti, formulati ai sensi dell’art. 183, c. 15 del D.Lgs. n.50/2016, avevano ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico locale (TPL) su gomma e su sede fissa, sull’intero bacino omogeneo extraurbano di dimensione provinciale.

4. L’ultima (in ordine di tempo) di tali proposte di PF, presentata il 10.04.2017 da SAD insieme ad un consorzio di 19 imprese di trasporto operanti in provincia di Bolzano (LIBUS), veniva dichiarata “non ammissibile” dalla Giunta provinciale con delibera n. 1147 del 24.10.2017 (doc. 3), impugnata dalle proponenti avanti a questo TRGA con ricorsi rubricati sub RG n. 279 e 280/2017.

5. In attuazione del disposto dell’art. 7 della legge provinciale sulla mobilità, (L.P. n. 15/2015), la Giunta provinciale aveva altresì approvato, con delibera n. 502 del 09.05.2017, la proposta di Piano provinciale di mobilità (PPM) contemplato dall’art. 7 della L.P. n. 15/2015 (doc. 2).

6. Con nota del 14.09.2017, SAD presentava osservazioni al suddetto progetto di PPM, contestando, in sintesi, le seguenti scelte prefigurate dalla Giunta provinciale: l’imposizione del modello remunerativo c.d. di gross-cost (con rischio operativo, legato ai proventi tariffari, a carico del concedente); la suddivisione dell’ambito territoriale provinciale in quattro bacini di traffico ottimali extraurbani; l’affidamento in house dell’unico bacino di trasporto pubblico urbano (doc. 7 di SAD). 

7. Secondo SAD, la scelta imposta dalla normativa vigente, nonché la più coerente con gli interessi generali affidati alla cura del gestore pubblico, sarebbe stata quella di istituire un unico bacino di mobilità extraurbana e di procedere all’affidamento di tutti i servizi sulla base di un singolo lotto di gara coincidente con il suddetto bacino provinciale.

8. Il criterio di remunerazione più favorevole per l’amministrazione e “per il conseguimento della maggior qualità del servizio pubblico” veniva invece indicato nel modello “net-cost” (con rischio operativo, legato ai proventi tariffari, a carico del concessionario). 

9. La Giunta provinciale interveniva anche sul versante del trasporto urbano, ponendo le premesse per il programmato affidamento in house del relativo servizio pubblico, mediante adozione della delibera n. 1256 del 21.11.2017, con la quale acquistava una quota azionaria di controllo nella partecipata pubblica SASA s.p.a. per un investimento pari ad ¬ 499.972,00 (doc.4). 

10. SAD impugnava la suddetta delibera n. 1256/2017 con ricorso proposto avanti a questo TRGA ed iscritto sub RG n. 292/2017.

11. In data 01.02.2018 veniva pubblicata la delibera della Giunta provinciale del 09.01.2018 n. 20, avente ad oggetto la definitiva approvazione del Piano provinciale della mobilità previsto dalla L.P. n. 15/2015 (doc. 5).

12. Avverso il suddetto provvedimento insorgeva SAD presentando, inizialmente, ricorso per motivi aggiunti, depositato il 21.02.2018 nel giudizio già pendente sub 280/2017 ed avente ad oggetto l’impugnativa della delibera n. 1147/2017 di declaratoria di inammissibilità della proposta di PF presentata da LIBUS e SAD congiuntamente. 

13. La medesima delibera n. 20/2018, di approvazione del Piano provinciale di mobilità (PPM), veniva poi impugnata da SAD con il ricorso introduttivo del presente giudizio, depositato il 07.03.2018 e rubricato sub RG 45/2018.

DIRITTO

14. Parte ricorrente fa precedere la formulazione dei singoli mezzi di gravame da una premessa di carattere generale, volta a tracciare le coordinate normative nel cui ambito iscrivere la presente controversia. Le fonti primarie di disciplina dei rapporti dedotti in giudizio vengono individuate, a livello eurounitario, nel regolamento CE n. 1370/2007, nonché in ambito nazionale, nelle norme, ritenute espressione di interessi nazionali e di riforme economico-sociali, recate dal D. Lgs. N. 50/2016 e dal D.L. n. 50/2017.

15. Queste ultime – nella parte in cui contemplano un limite dimensionale minimo di 350.000 utenti per bacino di mobilità (v. art. 48, comma 2 del D.L. n.50/2017) – non sarebbero derogabili dalle norme provinciali di cui alla L.P. n. 15/2015, potenzialmente istitutive di una pluralità di bacini di dimensioni “sub-provinciali“. 

16. Il carattere “rigido” della disciplina statale richiamata viene, altresì, fatto derivare dall’essere la medesima posta a garanzia dei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale“.

17. Qualsiasi interpretazione difforme da quella proposta da parte ricorrente si risolverebbe nell’inammissibile introduzione di un regime differenziato provinciale oltre che nell’illegittimità costituzionale (per violazione dei principi di ragionevolezza e degli artt. 3 e 117 della Carta fondamentale) delle disposizioni normative derogatorie. 

18. Sulla base del prospettato inquadramento normativo, parte ricorrente formula un primo ordine di censure volte a contestare la legittimità e sostenibilità tecnica del frazionamento del bacino unico provinciale in più bacini di traffico “minori“. Detta suddivisione non sarebbe compatibile con l’unitarietà del tessuto orografico e viario che costituirebbe la specificità del bacino di mobilità altoatesino. 

19. Si denuncia, altresì, oltre al già accennato superamento del limite dei 350.000 abitanti (art. 48, c. 2 del D.L. n. 50/2017), anche la violazione delle norme statali che prescrivono bacini di dimensioni non inferiori a quelle del territorio provinciale (art. 3 bis D.L. n. 138/90, convertito in L. n. 148/2011). 

20. I parametri suddetti sarebbero derogabili soltanto in casi eccezionali, soggetti ad onere motivazionale rafforzato, dovendo l’ente gestore fornire compiuta dimostrazione dei vantaggi in concreto raggiungibili tramite l’adozione di ambiti territoriali sub-provinciali.

21. Nella fattispecie in esame, il suddetto onere non sarebbe stato assolto, non potendosi, in particolare, fare riferimento agli effetti benefici delle economie di scale, le quali presuppongono l’accorpamento e non la frammentazione dei servizi a “a domanda debole” quali sarebbero quelli resi nel settore del TPL. 

22. Di tanto fornirebbe conferma anche il parere AGCM AS 1164 del 18.06.2014, con il quale la predetta Autority si sarebbe pronunciata in senso favorevole all’accorpamento dei quattro bacini originariamente previsti dalla Regione Friuli-Venezia Giulia, condividendosi l’opzione a favore di procedure di affidamento riferite ad un lotto unico di dimensione regionale.

23. Con riguardo alla disciplina degli ambiti ottimali di bacino dettata dal citato art. 3bis del D.L. n. 138/2011, la ricorrente SAD deduce, altresì, che la PAB sarebbe decaduta dalla possibilità di istituire bacini diversi da quello provinciale, non avendovi provveduto – a differenza di quanto disposto per il settore dei servizi idrico integrato e di distribuzione dell’energia elettrica – entro il termine perentorio del 25.06.2012 previsto dalla norma sopra richiamata.

24. Completa l’articolazione del primo mezzo di gravame la censura di erroneità della delibera impugnata, basata sulla ritenuta equivalenza dei concetti giuridici di “bacino di mobilità” e di “bacino territoriale omogeneo“, per cui si rivelerebbe del tutto incongruente la pretesa di scomporre l’unico bacino di mobilità provinciale in cinque bacini territoriali di dimensioni inferiori.

25. L’unicità del bacino di mobilità provinciale comporterebbe, altresì, la configurazione unitaria anche del lotto di gara, coincidenza cui non sarebbe consentito derogare per generiche esigenze di maggiore “contendibilità” della procedura selettiva. 

26. La seconda rubrica di censura denunciata dalla società ricorrente si rivolge contro l’ulteriore parcellizzazione dei servizi oggetto di affidamento che si assume dovuta allo scorporo dagli stessi di quelli di “esclusivo interesse comunale“. 

27. Il PPM contestato stabilisce, infatti, che i menzionati servizi dovranno essere cofinanziati dai Comuni per quote che variano dal 3 al 9% del valore complessivo dell’affidamento. Il documento programmatico imporrebbe poi”una regolamentazione in termini di orario ed importo talmente integrata e coordinata con quella prevista a livello generale da tradirne il carattere sostanzialmente unitario e inscindibile“, con l’ulteriore conseguenza della “possibile (recte: probabile) elusione delle regole delle gare europee“. 

28. Ulteriore elemento invalidante della delibera impugnata viene individuato (tramite i motivi di ricorso III e IV) nella pretesemente artificiosa configurazione del quinto bacino “urbano“. Detto bacino si assume concepito dalla PAB al dichiarato scopo di soddisfare esigenze di innovazione e di ecosostenibilità, le quali, in realtà, oltre ad essere ugualmente perseguibili mediante il ricorso al mercato, dissimulerebbero “l’evidente unico (e sviato) fine di consentire l’affidamento in via diretta a SASA, già società in house dei Comuni di Bolzano, Merano e Laives“. 

29. Si sarebbero, in tal modo, inseriti nel bacino urbano collegamenti come quelli tra Bolzano e Merano che pertengono “naturalmente” al lotto extraurbano che va da Bolzano a Malles, violando le disposizioni normative statali (art. 48, c. 1 D.L. n. 50/2017) e provinciali (art. 8, c. 2 L.P. n.15/2015), nella parte in cui prescrivono che i bacini di mobilità siano definiti in base ad omogenei criteri socio-economici, demografici e comportamentali dell’utenza potenziale.

30. Con il quinto ed ultimo motivo di ricorso la società ricorrente censura l’impugnata delibera di approvazione del PPM nella parte in cui la Giunta incarica la Ripartizione mobilità della Provincia di predisporre gli atti di gara per l’affidamento dei servizi dei quattro bacini per i servizi di linea extraurbani definiti nel PPM secondo la “procedura competitiva con negoziazione” ai sensi dell’art. 62 del D.L.vo n. 50/2016, “tenendo conto in particolare, se possibile, delle esigenze delle piccole e medie imprese locali” (30° cpv. delle premesse della delibera).

31. La scelta di una procedura “negoziata” viene criticata in quanto non conforme alle prescrizioni contenute nell’art. 59 del D.Lgs. n. 50/2016, che enumera i casi in cui è ammesso – in via di eccezione alla regola della gara – il ricorso alla procedura competitiva con negoziazione. In particolare, andrebbe escluso il carattere innovativo dei servizi oggetto di affidamento (punto 2 dell’art. 59 cit.), ritenuto incompatibile con l’adozione del metodo di remunerazione del “gross-cost“.

32. Le condizioni tassative cui l’art. 59 del D.L.vo n. 50/2016 subordina la possibilità del ricorso alla procedura competitiva con negoziazione troverebbero, altresì, applicazione in considerazione dell’azzeramento del rischio operativo in capo all’affidatario conseguente all’adozione del contestato modello di remunerazione. La procedura in esame sarebbe, in definitiva, soggetta alle regole proprie dell’appalto di servizi e non a quelle della concessione, con conseguente inapplicabilità della clausola di “esonero” dal regime dei contratti pubblici dettata dall’art. 18 del medesimo codice degli appalti.

33. Analoghe considerazioni vengono svolte con riferimento alla normativa eurounitaria e, in particolare, con riguardo all’art. 5 del Regolamento CE n. 1370/2007, nella parte in cui circoscrive l’operatività del regime di affidamento “meno restrittivo” di cui ai commi da 2 a 6 del medesimo art. 5 ai contratti di concessione. Per gli appalti di servizi vale, per contro, il regime “ordinario” di cui alle direttive 17 e 18/2004 (oggi, 24 e 25/2014), che non prevede la facoltà di ricorso a procedure negoziate.

34. Da ultimo (motivo V), parte ricorrente introduce il tema dell’aiuto di stato in cui trasmoderebbe il ricorso alla procedura negoziata, se utilizzata al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge. Vengono richiamati, a tale riguardo, i criteri stabiliti dalla sentenza della Corte di Giustizia UE “Altmark“, che legittimerebbero gli affidamenti negoziati soltanto in presenza di corrispettivi commisurati ai costi netti di esercizio e con esclusione di qualsiasi sovracompensazione.

35. Si è costituita in giudizio l’intimata Provincia autonoma di Bolzano facendo valere ragioni di inammissibilità del gravame proposto da SAD, legate a presunti vizi della procura alle liti, alla dedotta consumazione del potere impugnatorio già esercitato in separato giudizio, ovvero alla ritenuta insindacabilità delle scelte pianificatorie operate mediante il contestato provvedimento programmatico.

36. Nel merito, l’Amministrazione resistente, dopo aver proceduto ad una giustapposizione del quadro normativo di riferimento, con particolare riguardo ai rapporti tra le fonti statali e provinciali, contesta, punto per punto, la fondatezza dei motivi di gravame avversari concludendo per il rigetto del ricorso in quanto inammissibile e infondato.

37. Simili conclusioni vengono rassegnate da SASA s.p.a. costituitasi anch’essa in giudizio per contrastare l’azione proposta da SAD. 

38. Passando allo scrutinio delle deduzioni svolte dalle parti, e prendendo le mosse dalle eccezioni preliminari sollevate dalla PAB, il Tribunale rileva la palese inconsistenza delle stesse. 

39. Quanto alla nullità della procura conferita dal sig. Ingomar Gatterer in veste di legale rappresentante della SAD, anziché dal sig. Ingemar Gatterer, si tratta di mera irregolarità ovvero di errore scusabile da ascriversi, con ogni verosimiglianza, ad un refuso in fase di dattiloscrittura.

40. Si rimanda, a tale proposito, al pacifico approdo giurisprudenziale per cui il mero refuso non consente di dubitare dell’esistenza e della validità della procura speciale (Cass. civ., sez. III, n. 21783/2015 e id., sez. II, n. 18781/2011; Cons. Stato, IV, n. 1119/2014).

41. Dalla considerazione complessiva degli atti versati in causa discende, comunque, l’innegabile riferibilità a SAD dell’iniziativa giudiziaria in esame, qualificandosi il sottoscrittore della procura alla lite esplicitamente come amministratore delegato e rappresentante legale della società SAD-Trasporto Locale s.p.a..

42. Inoltre, con la sottoscrizione in calce al mandato riportato sull’ultimo foglio del ricorso, la parte ricorrente, non solo ha conferito la procura, ma ha fatto anche proprio il contenuto dell’atto che la precede (in tal senso, v. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 283/2019) ed in particolare dell’epigrafe del ricorso, in cui si menziona il conferimento del mandato ad opera del sig. Ingemar Gatterer. 

43 In definitiva, può ragionevolmente escludersi qualsiasi incertezza in ordine all’identificazione del mandante e della società dal medesimo rappresentata, nonché alla riferibilità della procura all’impugnativa degli atti oggetto di ricorso.

44. Non coglie nel segno neanche l’eccezione di inammissibilità con cui la PAB deduce la presunta consumazione del potere di impugnativa della delibera n. 20/2018, già aggredita mediante ricorso per motivi aggiunti depositato nel procedimento pendente avanti a questo TRGA sub R.G. 280/2017 (poi riunito al 279/2017 e trattenuto in decisione all’udienza del 09.05.2018). 

45. Si tratta, invero, di azione caducatoria autonoma, basata su causa petendi (censure derivate dal diniego di esame dei progetti di PPP presentati da SAD)diversa da quella posta a fondamento della presente impugnativa (incentrata su vizi “propri” del provvedimento di approvazione del PPM). 

46. Alla luce della difformità delle causae petendi, non sussiste, quindi, una situazione di litispendenza in senso proprio tra le due vertenze, ciascuna delle quali mantiene la propria connotazione autonoma. 

47. Priva di fondamento è anche l’eccezione riferita alla presunta insindacabilità giudiziaria delle scelte pianificatorie contenute nel PPM, essendo del tutto pacifica in giurisprudenza la soggezione del potere di pianificazione, anche quando sia espressione di discrezionalità tecnica, al vaglio di legittimità del Giudice amministrativo. La pubblica amministrazione deve infatti dare conto degli obiettivi che essa, attraverso lo strumento di programmazione, intende perseguire e, quindi, della coerenza delle scelte in concreto effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti (v. ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. n. 2710/2012).

48. Nella fattispecie che ne occupa costituisce espressione della suddetta potestà pianificatoria anche la controversa suddivisione del territorio provinciale in cinque bacini territoriali ottimali (B.T.O.), che hanno costituito la base per la costituzione di altrettanti lotti di gara. 

49. Si tratta, invero, di una scelta di fondo operata dalla Provincia nell’esercizio dei poteri di programmazione e gestione conferiti dalla legge (art. 4 L.P. n. 15/2015), connotati dall’incontestabile ampiezza dei margini di valutazione ma, cionondimeno, soggetti a sindacato giurisdizionale confinato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 5224/2017; Sez. V, n. 1038/2017). 

50. La verifica di legittimità sollecitata da parte ricorrente appare quindi pienamente ammissibile, ragione per cui si può passare alla disamina dei singoli motivi di gravame.

51. Con il primo mezzo la ricorrente deduce i molteplici profili di illegittimità già tratteggiati in narrativa (par. 18-22), nonché la presunta insostenibilità tecnica del frazionamento del bacino unico provinciale in cinque ambiti territoriali ottimali “minori” (uno urbano e quattro extraurbani; cfr. par. 23-24).

52. Con riguardo alle predette doglianze va preliminarmente disattesa la ricostruzione del riparto di competenze legislative operata nelle premesse alle difese della società ricorrente. A tale proposito, si rileva che il ruolo di ente preposto al settore dei trasporti pubblici di interesse provinciale che l’art. 4 della L.P. n. 15/2015 attribuisce alla Provincia autonoma di Bolzanorispecchia la distribuzione delle funzioni legislative che lo Statuto d’autonomia riserva in via primaria alla PAB (art. 8, comma 1, cifra 18 del D.P.R. n. 670/1972). 

53. Devono quindi, per ciò soltanto, disattendersi le censure rivolte a denunciare l’obliterazione di norme statali (art. 48 del D.L. n. 50/2017 e art. 3-bis del D.L. n. 138/2011) che dettano criteri dimensionali minimi dei bacini riferiti alle Regioni ordinarie e che, per tale aspetto – contrariamente a quanto assunto da parte ricorrente – non paiono suscettibili di essere qualificate come norme fondamentali di riforma economico-sociale della Repubblica, venendo legittimamente derogate dalle richiamate, speciali disposizioni di legge provinciali.

54. L’interpretazione suddetta trova chiaro avallo nei lavori parlamentari relativi all’approvazione da parte del Senato del testo dell’art. 48 D.L. n. 50/2017 e dall’ivi disposta espunzione del riferimento – originariamente presente – alle Province autonome di Trento e Bolzano (p. 1048 della relazione al PPM; doc. 2 SAD).

55. L’interprete deve quindi orientarsi principalmente sulla base del dato normativo provinciale che tiene conto delle peculiarità territoriali dell’ente ad autonomia differenziata. Senza contare che, comunque, eventuali divaricazioni tra i due livelli di normazione andrebbero appianate attribuendo prevalenza alle norme provinciali, anche in virtù dei meccanismi di adeguamento stabiliti dalle norme di attuazione recate dall’art. 2 del D.Lgs. n. 266/1992.

56. Ciò premesso, si ritiene che il carattere rigidamente unitario del bacino provinciale e del lotto di gara che si pretende di fare derivare dalle menzionate disposizioni normative statali non sia compatibile con i precisi vincoli normativi posti dalla L.P. n. 15/2015, la quale, non soltanto declina i concetti di bacini territoriali ottimali al plurale, ma prefigura esplicitamente la suddivisione del territorio provinciale in un numero non determinato (ma comunque superiore ad uno) di aree definite in base a criteri di omogeneità territoriale e socio-economica, al fine di assicurare la maggiore contendibilità della procedura nonché di favorire l’accesso alla medesima da parte di operatori medio-piccoli (artt. 7, 8 e 11).

57. Anche il legislatore comunitario si è fatto carico della questione, sollecitando le autorità nazionali competenti a tenere conto nella gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica, “delle piccole e medie imprese” (cfr. capoverso n. 9 delle premesse al regolamento CE n. 1370/2007). Tale particolare considerazione si traduce nel criterio della normale suddivisione in lotti, ovvero nell’aggravio motivazionale per la mancata suddivisione (principio del cosiddetto “apply or explain“; v le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2015/25/UE nonché l’art. 51 del D.Lgs. n. 50/2016).

58. Al principio suddetto si ispira, del resto, la stessa normativa nazionale richiamata dall’odierna ricorrente e, segnatamente, l’art. 48 del D.L. n. 50/2017, convertito in L. n. 96/2017, intitolato “misure urgenti per la promozione della concorrenza e la lotta all’evasione tariffaria nel trasporto pubblico locale“, a termini del quale: “& ai fini dello svolgimento delle procedure di scelta del contraente per i servizi di trasporto locale e regionale, gli enti affidanti, con l’obiettivo di promuovere la più ampia partecipazione alle medesime, articolano i bacini di mobilità in più lotti, oggetto di procedure di gara e di contratti di servizio, tenuto conto delle caratteristiche della domanda e salvo eccezioni motivate da economie di scala proprie di ciascuna modalità e da altre ragioni di efficienza economica, nonché relative alla specificità territoriale dell’area soggetta alle disposizioni di cui alla legge 16 aprile 1973, n. 171 e successive modificazioni.”

59. Va quindi rovesciata la prospettiva adottata dalla ricorrente secondo cui la scelta di istituire una pluralità di bacini territoriali sarebbe subordinata ad onere motivazionale particolarmente pregnante, essendo, al contrario, la scelta del bacino unico ad avere valore di eccezione che richiede un’apposita, rafforzata giustificazione.

60. Quanto alla necessità di determinare gli ambiti territoriali diversi da quello unico provinciale in data anteriore al 30.06.2012, va rilevato che la norma istitutiva di tale termine (art. 3 bis del sopra citato D.L. n. 138/2011) è stata superata dallo stesso art. 48 del D.L. n. 50/2017 e, soprattutto dall’approvazione della L.P. n. 15/2015, la quale, dopo aver individuato e circoscritto l’ambito territoriale ottimale su base provinciale, prevede – come già accennato – la suddivisione del territorio in più bacini di mobilità e in più lotti di gara senza contemplare termini di decadenza (art. 7, 8 e 11).

61. Va comunque segnalata la mancata sanzione di perentorietà del termine richiamato dalla ricorrente, l’inutile decorso del quale non determina perenzioni di sorta, legittimando unicamente l’intervento sostitutivo dello Stato che, nella fattispecie, non c’è stato, a conferma dei poteri di gestione pacificamente riconosciuti in capo alla Provincia autonoma.

62. La normativa provinciale citata, applicabile in via primaria in virtù del riparto di competenze sopra segnalato, fornisce chiara evidenza della propensione del legislatore provinciale (condizionato dai principi fissati in ambito eurounitario) a favorire la tendenziale apertura al mercato, con attenzione alla pluralità dei suoi attori, a fronte delle riscontrate storiche inefficienze generate dai mercati monopolisti od oligopolisti (cfr. TAR Piemonte, II, sent. 219/2018).

63. Sul piano eurounitario va altresì richiamato il criterio ermeneutico di cui al “considerando” n. 79, della Direttiva “concessioni” (2014/24/UE), secondo cui le Amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero limitare il numero dei lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente “&allo scopo di salvaguardare la concorrenza“.

64. Appare quindi improprio il riferimento alla trasversale competenza statale in materia di tutela della concorrenza, operato da parte ricorrente per contrastare misure proconcorrenziali, quali sono quelle che favoriscono la partecipazione di un maggior numero di offerenti mediante la suddivisione dei bacini di mobilità in una pluralità di lotti. 

65. Sulle dimensioni dei lotti – e sulla ridotta incidenza delle economie di scala ai fini della determinazione degli stessi – si è espressa anche l’Autorità competente in materia di concorrenza (AGCM) nell’ambito dell’indagine conoscitiva menzionata nella relazione generale al PPM (p. 1049 e ss.). 

66. Nell’indagine richiamata, costituente parte integrante della delibera in contestazione, l’Autority evidenzia che gli effetti delle economie di scala “si esauriscono in corrispondenza di dimensioni produttive limitate, per poi trasformarsi, a partire da modelli produttivi superiori ad un valore di 4 milioni di km/anno in diseconomie di scala” (p. 1051 della relazione). 

67. Al riguardo, mette conto di sottolineare che l’entità della produzione annuale dei servizi di linea extraurbani ed urbani dell’intera rete provinciale altoatesina superava nel 2016 i 29 milioni di bus*km/anno, come attestato dalla tabella riportata a pag. 1037 della relazione generale.

68. L’Autority evidenzia altresì gli aspetti negativi delle gare a lotto unico sotto il profilo degli effetti anticoncorrenziali di riduzione dei partecipanti alla procedura e dell’attenuazione dell’efficacia dei meccanismi incentivanti, arrivando alla conclusione che detta scelta rischia “di determinare solo la costituzione sic et simpliciter di duraturi ed inefficienti monopoli regionali“, ovvero di favorire “fenomeni di aggregazione che frequentemente coinvolgono gli operatori incumbent e mirano al mero mantenimento delle precedenti rendite di posizione senza garantire alcun miglioramento dell’efficienza”  (citazione riportata a pag. 327 della Relazione). 

69. Si ricorda- a proposito dei rilievi svolti dall’AGCM – che la società odierna ricorrente gestisce parte preponderante dei servizi di mobilità extraurbana in Provincia di Bolzano dal 2008 ad oggi.

70. Non deprimono la rilevanza delle valutazioni operate dall’autorità preposta alla tutela della concorrenza le generiche ed autoreferenziali (in quanto riferite alle osservazioni presentate da SAD in seno al procedimento di approvazione del PPM; doc. 7 di SAD) deduzioni di parte ricorrente, contraddette dai numerosi studi citati nella relazione generale al PPM (p. 1051, nota 13) che smentiscono la presunta mancanza “di riferimenti scientifici esaustivi“. Questi ultimi esistono in numero cospicuo e concordano nel rimarcare la modesta incidenza delle economie di scale nel settore delle TPL su gomma, rilevando come le stesse, escluse le dimensioni produttive più limitate, si risolvino in vere e proprie “diseconomie di scala“. 

71. Il depotenziamento degli effetti delle economie di scala nel nostro settore ai fini del dimensionamento ottimale dei lotti di gara viene corroborato dalla posizione assunta dalla giurisprudenza, la quale appare attestata su posizioni contrarie alle gare bandite su lotti unitari o su “macrolotti“, in quanto non utili in termini di ottimizzazione dei processi produttivi, mentre sono giudicate favorevolmente la gare indette su lotti plurimi, più facilmente “aggredibili” dalle piccole e medie imprese (TAR Piemonte, II, sent. 219/2018; TAR Lazio, sent. n. 3475/2018, TRGA Trento, sent. n. 293/2015).

72. Il Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare la preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti, fondandola non solo sull’esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 (ed in precedenza ex art. 2, comma 1 bis, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006), ma anche, e soprattutto, sulla necessità di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto (Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 1491/2019; id. sent. n. 1138/2018, id, sent. n. 5534/2018, ed in precedenza con riguardo all’art. 2 co. 1 dell’abrogato D.Lgs. n. 163 del 2006, Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 4669/2014).

73. I profili di eccesso di potere sollevati da parte ricorrente con riguardo alla mancata previsione del lotto unico risultano quindi, alla luce delle contrarie evidenze sopra esposte, infondati e, comunque, non integranti quei macroscopici travisamenti o quelle gravi incongruenze suscettibili di delegittimare gli apprezzamenti tecnico-discrezionali che presiedono all’individuazione di plurimi lotti di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 1038/2017; id., sent. n. 3110/2017 e id., sent, n. 2044/2018).

74. Ulteriore versante di censura riguarda la dedotta incongruenza in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nel suddividere l’unico bacino di mobilità provinciale in cinque bacini territoriali omogenei/ottimali, sul presupposto, ritenuto erroneo, che si trattasse di entità territoriali identiche o equivalenti.

75. La tesi trae spunto da una certa confusione terminologica che si registra talvolta in sede applicativa di concorrenti fonti normative eurounitarie (reg. n. 1370/2007), statali (D.L. n. 50/2017) e provinciali (L.P. n. 15/2015), integrate dalle delibere e dai pareri rilasciati dalle autorità di settore (delibere ART n. 46/2014 e 83/2016), non sempre coordinate tra loro.

76. Il Collegio ritiene tuttavia che – al di là delle possibili strumentalizzazioni nominalistiche – il quadro normativo-regolatorio sia chiaro nel distinguere il livello di programmazione, riferito ai “bacini di mobilità” che coincidono con l’ambito di governance regionale e provinciale (di cui a par. 3.5.2.1., della relazione al PPM; p. 1043 e ss.), da quello di gestione concreta del servizio parametrato sui “bacini territoriali ottimali” (i B.T.O. di cui al par. 3.5.2.2. della relazione al PPM, altrimenti definiti dalla L.P. n. 15/2015 come “aree territoriali omogenee“). 

77. Questi ultimi si identificano nelle macroaree connotate dall’omogeneità delle caratteristiche territoriali e funzionali che le rendono idonee a fungere da unità di affidamento, garantendo condizioni di contendibilità e di tutela delle possibilità di partecipazione di piccole e medie imprese (art. 48, c. 4 del D.L. n. 50/2017). 

78. I rapporti tra i due livelli di regolamentazione non si basano – come preteso da parte ricorrente – sulla rigida equazione per cui all’unicità del bacino di mobilità corrisponderebbe l’unicità del lotto di affidamento. Vale, per contro, l’opposto principio codificato dall’art, 48, comma 6 (come modificato dall’art. 37 del D.L. n. 201/2011) della minore estensione territoriale dei lotti di gara rispetto ai bacini di pianificazione. 

79. La suddivisione in più lotti non è peraltro affidata al mero arbitrio dell’ente gestore, dovendo le aree territoriali ottimali essere determinate in base a “criteri di differenziazione territoriali e socioeconomici“, con riferimento alla domanda di mobilità oltre che “in coerenza al sistema di cadenzamento ed in funzione dell’interconnessione con le direttrici principali verso i centri urbani maggiori” (art. 8 L.P. n. 15/2015).

80. Tutti i requisiti suddetti sono stati fatti oggetto di accurata verifica nell’ambito del PPM ove si individuano, all’interno del bacino unico di mobilità, quattro macro aree riferite ai servizi extraurbani, definite essenzialmente in ragione della conformazione territoriale e insediativa oltre che dell’analisi della struttura della domanda di trasporto (v. par. 3.5. p. 1045 e ss. della relazione).

81. Si è pervenuti in tal modo all’individuazione dei bacini ottimali di Bolzano Bassa Atesina, Val Venosta, Valle Isarco e Val Pusteria, cui si è aggiunta la macro area funzionale dei servizi urbani e suburbani di Merano e Bolzano, configurata in funzione della previa istituzione, con delibera n. 1256 del 21.11.2017, della società in house della Provincia SASA s.p.a. e del già previsto affidamento diretto in favore della stessa dei servizi in questione (l’avviso di preinformazione risulta pubblicato il 29.11.2017). 

82. La scelta appare supportata dalle caratteristiche del tessuto orografico e viario evidenziate nella relazione al PPM che costituiscono la specificità del bacino di mobilità altoatesino, il quale non pare assimilabile a quello proprio della Regione Friuli Venezia Giulia, oggetto del parere richiamato dalla ricorrente adottato dall’AGCM nel 2014 e, quindi, anteriormente all’indagine conoscitiva (conclusa nel 2016) sopra citata, riferita specificamente alla peculiare situazione altoatesina. 

83. Esaminato sotto tutti i rilevati profili, il provvedimento impugnato resiste, quindi, alle critiche mosse da parte ricorrente, apparendo supportato da un’approfondita istruttoria oltre che da una più che esaustiva estrinsecazione delle motivazioni poste a base della individuazione di un unico bacino provinciale di mobilità (par. 3.5.2.1.) e della suddivisione del medesimo bacino in più lotti di gara o “bacini territoriali omogenei” (3.5.2.2.).

84. Non ha pregio neanche il secondo motivo di ricorso con il quale si denuncia l’ulteriore parcellizzazione del “per sua natura unitario” bacino provinciale di mobilità attraverso l’istituzione di servizi di trasporto persone di esclusivo interesse comunale.

85. Anche volendo trascurare la palese inammissibilità della censura, riferita ad ipotizzati, futuri procedimenti di assegnazione diretta di “microlotti” comunali, assume carattere assorbente l’infondatezza nel merito della stessa. 

86. Al riguardo, valgono, in primo luogo, le considerazioni svolte supra con riferimento alla preferenza accordata dall’ordinamento ai lotti plurimi in termini di efficentamento dei servizi di TPL a detrimento dello schema del bacino e lotto unico.

87. In secondo luogo, si rileva che il riconoscimento dei servizi di interesse comunale, oltre a corrispondere ad una facoltà espressamente contemplata dalla legge (art. 5 L.P. n. 15/2015 e art. 5 del DPGP n. 33/2016), implica unicamente la compartecipazione dei Comuni al finanziamento dei servizi di TPL in proporzione alla misura dell’interesse comunale. 

88. I servizi di interesse comunale restano (come riconosciuto dalla stessa SAD a pag. 14 del ricorso) integrati all’interno di ciascun bacino territoriale ottimale e sono destinati ad essere affidati unitariamente dalla Provincia (v. tab. 54 a pag. 987 della relazione). 

89. Non vi sarà quindi l’affidamento di lotti di interesse comunale ad opera degli enti locali interessati, né alcuna parcellizzazione artificiosa, fissando le quote stabilite nel PPM unicamente la misura del cofinanziamento posto a carico dei Comuni interessati.

90. Prive di fondamento si appalesano anche le censure rivolte contro la determinazione del bacino “urbano/suburbano” che si assume artificiosamente confezionato al fine di consentirne l’affidamento in via diretta all’odierna controinteressata SASA, società in house partecipata dalla PAB e dai Comuni di Bolzano, Merano e Laives (III e IV motivo di ricorso).

91. Al riguardo va precisato che nel presente giudizio non si controverte della scelta operata dall’Amministrazione – nel contesto di sostanziale equiordinazione tra i vari modelli gestionali disponibili per l’esercizio dei servizi pubblici locali (ricorso al mercato, partenariato pubblico- privato, società mista ovvero affidamento diretto in house) – della migliore modalità di gestione del servizio in questione. Detta scelta risulta, infatti già operata a monte, con delibera di Giunta n. 1256/2017 (citata a pag. 1054 della relazione), sottoposta al vaglio di questo Tribunale nel separato giudizio pendente sub RG 292/2017.

92. In questa sede si discute unicamente della legittimità della perimetrazione di una macroarea funzionale che sostanzialmente riproduce quella su cui la SASA, in forza di precedenti atti concessori, sta già operando.

93. La peculiarità del bacino in questione – che comprende aree urbane e suburbane che si sovrappongono parzialmente a due macroaree di analisi (Burgraviato e Bassa Atesina, v. pag. 1059 della relazione) – è frutto di un atto di indirizzo politico dell’ente pianificatore il quale ha inteso esercitare una dichiarata e motivata opzione a favore della esternalizzazione del servizio di TPL nell’area in questione. 

94. La scelta appare tuttavia anche adeguatamente supportata da evidenziate considerazioni di omogeneità socio-economica del bacino, avendo la Provincia esercitato la propria potestà di governo del settore valorizzando la specificità del contesto urbano-suburbano che collega Merano e Bolzano, in quanto distretto interessato dalla maggior concentrazione di trasferimenti (pag. 1055 della relazione). 

95. Si è in tal modo attribuito prevalenza agli aspetti funzionali che connotano il lotto in questione, interessato da cospicui investimenti pubblici finalizzati alla riduzione del traffico individuale ed al riequilibrio modale attraverso più centri di interscambio tra i vari mezzi di trasporto, tutti elementi che trarrebbero evidente giovamento dall’essere soggetti ad un unico centro gestionale.

96. Alla (apparente) ragionevolezza della soluzione precostituita dal PPM parte ricorrente non ha saputo opporre alcuna concreta controindicazione, limitandosi ad attribuire valenza sintomatica di sviamento di potere alla coincidenza del bacino “urbano/suburbano” con l’area oggetto dell’attuale gestione ad opera di SASA, omettendo di considerare che tale coincidenza costituisce soltanto uno degli elementi di contesto presi in considerazione nel PPM (v. pag. 1054 e ss. della relazione).

97. E’ legittimamente prevalsa nel caso di specie, sulla connotazione meramente territoriale degli ambiti di affidamento, la valutazione funzionale riferita all’operazione di esternalizzazione di cui alla delibera n, 1256/2017 99. Gli atti qui impugnati costituiscono, invero, il portato della doverosa coordinazione dell’azione amministrativa con decisioni pregresse, frutto di valutazioni di opportunità e discrezionalità amministrativa che hanno ragionevolmente indotto l’ente provinciale di governo ad adottare misure compatibili con le pregresse determinazioni assunte.

98. Anche il motivo sopra esaminato risulta pertanto infondato e va disatteso.

99. Rimane da valutare la quinta rubrica di censura volta a denunciare la violazione delle norme in tema di appalti pubblici che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, sarebbero applicabili in ragione dell’assenza di rischi operativi in capo all’affidatario del servizio.

100. SAD critica, in particolare, quel paragrafo della delibera impugnata in cui la Giunta demanda alla Ripartizione mobilità “di predisporre gli atti di gara per l’affidamento dei quattro bacini per i servizi di linea extraurbani definiti nel PPM secondo la “Procedura competitiva con negoziazione” ai sensi dell’art. 62 del D.Lgs n.50 del 18.04.2016″.

101. La doglianza in esame, riferita alle modalità di aggiudicazione dei quattro lotti extraurbani – lascia, in primo luogo, impregiudicato il previsto affidamento diretto del lotto urbano.

102. Essa non convince poi per la parte in cui critica la prevista esternalizzazione dei lotti extraurbani tramite “procedura competitiva con negoziazione” di cui all’art. 62 del D.Lgs. n. 50/2016, ritenendola non conforme alla disciplina dettata dalla fonte primaria eurounitaria (regolamento CE n. 1370/2007). Quest’ultima “legge speciale europea“, non contemplando esplicitamente la possibilità di ricorso alla “procedura negoziata” escluderebbe l’applicabilità della “procedura competitiva con negoziazione“.

103. La censura tradisce l’erronea convinzione che la modalità di scelta del contraente indicata dalla Giunta nel PPM (procedura competitiva con negoziazione) sia ascrivibile alla categoria delle procedure “negoziate“, basate cioè sull’affidamento discrezionale o fiduciario anziché su una procedura competitiva esperita sulla scorta di oggettivi criteri di selezione.

104. Così non è, come si può agevolmente ricavare dalla denominazione e, soprattutto, dalla disciplina positiva dell’istituto, recata dall’art. 62 del codice degli appalti, che contempla tutti gli elementi distintivi di una procedura competitiva ordinaria: la previa pubblicazione di un avviso di gara, la possibilità di partecipazione di qualsiasi interessato, la predeterminazione dei criteri di selezione, la parità di informazione e trattamento di tutti i concorrenti, sia nella fase preselettiva che in quella di scelta finale. 

105. Si tratta di requisiti sostanzialmente coincidenti con quelli stabiliti dall’art. 5 comma 3 del regolamento CE n. 1370/2007, il quale esige una “procedura di gara equa, aperta a tutti gli operatori” e che rispetti “i principi di trasparenza e non discriminazione“. Il riferimento operato nella delibera oggetto di impugnativa alla possibilità che il procedimento dia luogo a negoziati successivi alla fase preselettiva appare poi decisivo ai fini della riconducibilità della fattispecie allo specifico modulo di affidamento disciplinato dall’art. 62 del codice degli appalti.

106. La Giunta provinciale, richiamando detto modulo, si è quindi mossa nel solco tracciato dall’art. 5, comma 3 del regolamento CE n. 1370/2007, che costituisce norma speciale direttamente applicabile agli affidamenti di contratti di servizio pubblico nonchè prevalente sulle discipline comunitarie e nazionali di carattere generale riferite agli appalti di servizi. 

107. La procedura competitiva con negoziazione risulta, quindi, ammissibile perché conforme ai requisiti stabiliti dall’art. 5, comma 3 del regolamento comunitario, non ostandovi i più restrittivi criteri stabiliti dall’art. 59, comma 2 del Codice dei contratti pubblici che parte ricorrente chiama erroneamente in causa in forza della negata configurabilità di un affidamento concessorio.

108. L’ammissibilità del ricorso alla procedura competitiva con negoziazione esclude, altresì, la configurabilità di problematiche attinenti al divieto di aiuti di stato, non potendosi – per quanto sopra esposto – ipotizzare che nel caso di specie si sia dato corso ad una procedura negoziata, al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge e dai criteri stabiliti dalla sentenza “Altmark“.

109. Il complesso degli elementi di valutazione sopra analizzati induce, in definitiva, a concludere favorevolmente lo scrutinio di legittimità della delibera oggetto di impugnativa la quale resiste alle critiche mosse da parte ricorrente, sia in ragione della ritenuta congruenza della suddivisione in lotti del bacino unico provinciale come efficace elemento di apertura del mercato degli affidamenti delle concessioni di servizi di TPL, sia alla stregua della rilevata infondatezza degli altri motivi di doglianza.

110. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto irrilevanti ai fini della decisione o comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso da quella assunta.

111. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta per le ragioni indicate nella parte motiva.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite che liquida in ¬ 3.000,00 a favore della Provincia ed in ¬ 3.000,00 a favore della società controinteressata. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Edith Engl, Presidente

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere

Sarre Pirrone, Consigliere, Estensore

Michele Menestrina, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Sarre Pirrone

Edith Engl

IL SEGRETARIO

1 L’ultima delle suddette proposte di project financing è stata avanzata dalla società uscente congiuntamente a un consorzio di 19 imprese di trasporto operanti in Provincia di Bolzano. Quest’ultima è stata dichiarata «non ammissibile» dalla Giunta provinciale con delibera impugnata dalle proponenti con distinti ricorsi innanzi al medesimo T.R.G.A., Sezione Autonoma di Bolzano, sub Reg. Ric. n. 279/2017 e Reg. Ric. n. 280/2017. Gli anzidetti ricorsi, poi riuniti, sono stati rigettati con sentenza del T.R.G.A., Sez. Autonoma Bolzano, 5 febbraio 2019, n. 23, in www.giustizia-amministrativa.it, siccome in parte inammissibili e per il resto infondati, in quanto la procedura di project financing è da considerarsi incompatibile con l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale, laddove non preveda la realizzazione di nuove infrastrutture o di nuovi impianti, poiché il sistema delle contribuzioni non determina la traslazione del rischio sul soggetto gestore. Trattasi di una pronuncia di fondamentale importanza nel panorama giurisprudenziale in materia di affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale, in quanto esclude che si possa dar corso a una procedura come quella del project financing nell’ipotesi in oggetto. In verità, la pronuncia giurisprudenziale di cui sopra si pone in linea con quanto già affermato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, A.N.A.C., con la delibera n. 566 del 31 maggio 2017, con la quale l’Authority chiarisce l’illegittimità dell’utilizzo del project financing per una concessione di servizi di trasporto pubblico locale non avente a oggetto anche l’esecuzione di lavori infrastrutturali e sottolinea la necessità che l’affidamento avvenga mediante il ricorso a una procedura di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico. Ciò in considerazione del fatto che il trasporto pubblico locale è un settore caratterizzato dall’esistenza di cospicue contribuzioni pubbliche esorbitanti il limite finanziario di matrice pubblica (49%), di cui all’art. 165 del d.lgs. n. 50/2016, c.d. Codice degli appalti. Non può darsi corso a una concessione di servizi poiché, in tale ipotesi, permarrebbe in capo al concessionario il rischio operativo nell’esecuzione delle opere e/o dei servizi, rischio non sussistente in ipotesi di affidamento di servizi di trasporto pubblico locale proprio in ragione della sussistenza delle suddette contribuzioni pubbliche. Nello stesso senso, si veda T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 28 marzo 2018, n. 3475, in www.giustizia-amministrativa.it.

2 Ai fini dell’individuazione delle nozioni di bacino di mobilità, ambito di servizio pubblico e lotto di affidamento deve farsi riferimento a una delibera, fondamentale in tal senso, dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti, c.d. A.R.T.: trattasi della Delibera n. 48 del 30 marzo 2017, rubricata «Atto di regolazione recante la definizione della metodologia per l’individuazione degli ambiti di servizio pubblico e delle modalità più efficienti di finanziamento, ai sensi dell’articolo 37, comma 3, lettera a), del decreto-legge n. 201/2011 e dell’articolo 37, comma 1, del decreto- legge n. 1/2012», il cui testo integrale è disponibile sul sito internet dell’Authority, www.autorita-trasporti.it. Nello specifico, con «bacino di mobilità» si intende una determinata porzione di territorio, caratterizzata da omogeneità, ove si osserva un fenomeno di auto-contenimento dei flussi di mobilità , sulla scorta di una preventiva analisi della domanda In materia, va richiamato l’art. 48, D.L. n. 50/2017, che recepisce quanto precedentemente affermato dall’Autorità di Regolazione dei Trasporti, con la Delibera n. 48/2017 per l’individuazione degli ambiti di servizio pubblico e delle modalità più efficienti di finanziamento. L’art. 48, D.L. n. 50/2017, stabilisce infatti che i bacini di mobilità e i relativi enti di governo, siano individuati dalle Regioni, sentite le Città metropolitane, gli altri Enti di area vasta e i Comuni capoluogo di Provincia, nell’ambito dell’attività di pianificazione del trasporto pubblico regionale e locale. L’analisi della domanda deve tenere in considerazione le caratteristiche socio-economiche, demografiche e comportamentali dei potenziali utenti, la struttura orografica, il livello di urbanizzazione e l’articolazione produttiva del territorio di riferimento. Diversamente, con «ambito di servizio pubblico» si intende quel complesso sistema di servizi di trasporto, individuato, sulla base dell’analisi dell’offerta, dagli enti affidanti, teso a soddisfare gli obblighi di servizio pubblico e le esigenze di mobilità dell’utenza di uno specifico bacino di mobilità. Il sistema di servizi è composito in quanto normalmente caratterizzato dalla coesistenza all’interno della medesima porzione di territorio di diverse modalità e tipologie di trasporto, nonché di diversi modelli di remuneratività. L’obiettivo dell’individuazione dell’ambito di servizio pubblico si individua nel garantire efficienza, efficacia, economicità, qualità, sicurezza, innovatività degli eterogenei servizi di trasporto, minimizzazione dei costi, anche in termini di compensazioni pubbliche, e soddisfacimento dei previsti obblighi di servizio pubblico.

3 Decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, «Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo», pubblicato in G.U. del 24 aprile 2017, n. 95. Convertito con modificazioni dalla L. 21 giugno 2017, n. 96, G.U. del 23 giugno 2017, n. 144, Suppl. Ord., n. 31. L’art. 48, D.L. n. 50/2017, è rubricato «Misure urgenti per la promozione della concorrenza e la lotta all’evasione tariffaria nel trasporto pubblico locale».

4 Decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, su G.U., 13 agosto 2011, n. 188, coordinato con la Legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148, recante: «Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo». L’art. 3-bis D.L. n. 138/2011, rubricato «Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali», è stato inserito dall’art. 25, comma 1, lett. a), D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27.

5 Così li definisce la società di trasporti ricorrente: a tal proposito, si veda il punto n. 20 della parte in Diritto della sentenza in commento.

6 D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, «Codice dei contratti pubblici», c.d. “Codice appalti”, pubblicato in G.U. del 19 aprile 2016, n. 91. In dottrina, per un commento organico al codice dei contratti pubblici, per come modificato dal d.l. n. 50/2017, si rinvia a R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici. Appalti e concessioni dopo il d.lgs. 56/2017, Torino, 2017. Con specifico riferimento al settore speciale dei trasporti, si vedano le pagine 1779-1780.

7 In materia di differenziazione tra le due tipologie contrattuali di gross cost e di net-cost, che si distinguono sulla base dei parametri del rischio industriale e del rischio commerciale, si veda S. Zunarelli, A. Romagnoli, A. Claroni, Casi e materiali di diritto pubblico dei trasporti, Bologna, 2018, 354-355.

8 La «confusione terminologica», al di là delle «possibili strumentalizzazioni nominalistiche», di cui parla il Collegio giudicante, afferisce alla distinzione tra il livello di programmazione, riferito ai «bacini di mobilità», che coincidono con l’ambito di governance regionale e provinciale, da quello di gestione concreta del servizio parametrato sui «bacini territoriali ottimali», quali macro-aree connotate dall’omogeneità delle caratteristiche territoriali e funzionali che le rendono idonee a fungere da unità di affidamento in condizioni di contendibilità e di tutela delle possibilità di partecipazione di piccole e medie imprese. Il T.R.G.A. di Bolzano ha chiarito che non sussiste alcuna rigida equazione per la quale all’unicità del bacino di mobilità corrisponderebbe l’unicità del lotto di affidamento. Il dato normativo di riferimento a sostegno di quanto affermato si individua nell’art. 48, comma 6, che modifica l’art. 37, comma 2, lett. f), del D.L. n. 201/2011, codificando il principio della minore estensione territoriale dei lotti di gara rispetto ai bacini di pianificazione.

9 Delibera A.R.T. 19 giugno 2014, n. 46, recante «Avvio del procedimento di adozione di misure regolatorie per la redazione dei bandi e delle convenzioni relativi alle gare per l’assegnazione in esclusiva dei servizi di trasporto pubblico locale passeggeri e della relativa consultazione dei criteri per la nomina delle commissioni aggiudicatrici», in www.autorita-trasporti.it.

10 Delibera A.R.T. 21 luglio 2016, n. 83, recante «Procedimento per la definizione della metodologia per l’individuazione degli ambiti di servizio pubblico e delle modalità più efficienti di finanziamento avviato con la delibera n. 49/2015. Avvio consultazione e differimento termine», sempre in www.autorita-trasporti.it. Deve darsi conto del fatto che la suddetta consultazione è culminata nella Delibera A.R.T. n. 48/2017, già sottoposta ad analisi.

11 Così, punto n. 75 della parte in Diritto della sentenza in commento.

12 Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, «relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70». Il testo completo del Regolamento n. 1370/2007 è disponibile in lingua italiana sul sito www.eur-lex.europa.eu. Per una prima riflessione in ordine alla trasposizione della disciplina europea nel quadro normativo tracciato a livello nazionale, si rinvia a M.A. Sandulli, Affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale su strada e riforma dei servizi pubblici locali, in www.federalismi.it, 2010; per un resoconto più recente, si rinvia invece a L.R. Perfetti, Le procedure di affidamento dei trasporti pubblici locali, in Munus, I, 2015, 129-145.

13 Regolamento (UE) n. 2338/2016 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 dicembre 2016 «che modifica il regolamento (CE) n. 1370/2007 relativamente all’apertura del mercato dei servizi di trasporto ferroviario nazionale di passeggeri», il cui testo integrale è disponibile al sito www.eur-lex.europa.eu.

14 D.lgs. 19 novembre 1997, n. 422, recante «Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59», pubblicato in G.U. Serie Generale n. 287 del 10 dicembre 1997. Il D.lgs. n. 422/1997, c.d. “Decreto Burlando” è stato definito come vera e propria riforma del settore dei trasporti pubblici locali. In questo senso, si è espresso S. Busti, Profilo storico della disciplina del trasporto pubblico locale, in A. Claroni, a cura di, La disciplina del trasporto pubblico locale: recenti sviluppi e prospettive, Trento, 2011, 27. Sempre di «riforma del 1997» parla G. D’Angelo, La liberalizzazione del trasporto pubblico locale in Italia fra incertezze delle regole e diritto europeo, in jus-online, n. 1/2016. Di «processo riformatore» parla A. Cabianca, Profili evolutivi delle modalità di gestione del trasporto pubblico locale: verso un mutamento di paradigma?, in Istituzioni del federalismo, Rivista di studi giuridici e politici, 5-6, 2010, 589. Ancora, in termini di riforma, A. Boitani, C Cambini, Il trasporto pubblico locale in Italia. Dopo la riforma i difficili albori di un mercato, in Mercato Concorrenza Regole, 2002, 45 ss. Sul «faticoso percorso della riforma dei trasporti pubblici locali» si veda inoltre D-U. Galetta, M. Giavazzi, Trasporti terrestri, in M.P. Chiti, G. Greco, diretto da, Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, 2007, 2212, che rinvia a A. Boitani, Concorrenza e regolazione nei trasporti, in Economia e politica industriale, 2004, 17, ove vengono individuati i fini della riforma come segue: «1) recuperare efficienza ed efficacia tramite una iniezione di concorrenza per il mercato; 2) ridurre – grazie alla maggiore efficienza e ai minori costi – i sussidi pubblici che risultano essere i più rilevanti d’Europa; 3) responsabilizzare finanziariamente regioni ed enti locali al fine di evitare i periodici ricorsi alle casse dello Stato per ripianare i disavanzi accumulati dalle aziende; 4) promuovere la crescita industriale del settore [&]». Si veda inoltre S. Zunarelli, A. Romagnoli, A. Claroni, Diritto pubblico dei trasporti, II^ edizione, Bologna, 2015, 189, che individua nella situazione di crisi del settore del trasporto pubblico locale la ragione della necessaria attuazione di un complesso processo di riforma volto a realizzare un sistema più efficace ed efficiente e idoneo a perseguire l’esigenza di mobilità urbana in condizioni di economicità e di stabilità patrimoniale e finanziaria. Il criterio di riforma del servizio di trasporto pubblico locale viene individuato dagli Autori nel decentramento di funzioni e compiti amministrativi dallo Stato alle Regioni ed agli enti locali.

15 Per completezza, va chiarito che la delimitazione in lotti discende da un’analisi delle condizioni di produzione dei servizi e di mercato, in relazione a due aspetti: la dimensione ottima minima di produzione del servizio e la contendibilità del servizio di trasporto interessato. Va richiamato anche l’art. 3, D.lgs. n. 50/2016, c.d. Codice degli appalti, rubricato «Definizioni», ove si legge che: «Ai fini del presente codice si intende per: [&] qq) “lotto funzionale”, uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità, indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti; [&] ggggg) “lotto prestazionale”, uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto».

16 Sul tema della suddivisione in lotti, si veda, di recente, il contributo di D. Galli, A. Cavina, Suddivisione in lotti e tutela della concorrenza. Commento a Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2017, n. 3110, in Giornale di diritto amministrativo, 3, 2018, 359-367.

In giurisprudenza, si ravvisa l’esistenza di un nuovo orientamento giurisprudenziale che definisce l’accorpamento in un unico lotto di prestazioni eterogenee e autonome come irrazionalmente restrittivo della partecipazione alle gare degli operatori del settore e lesivo dei principi di concorrenza e favor partecipationis, dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione, di ragionevolezza e di proporzionalità. In questo senso, cfr. Cons. St. , Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 16 marzo 2018, n. 3002; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 16 marzo 2018, n. 3002; Id., Sez. II, 30 gennaio 2018, n. 1090; Id., Sez. III, 16 marzo 2018, n. 3002; Cons. St., Sez. V, 26 giugno 2017, n. 3110; Cons. St., Sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224; Id., Sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 7 novembre 2017, n. 11064; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 11 ottobre 2017, n. 2338; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter, 26 settembre 2017, n. 9909; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 20 aprile 2017, n. 906; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I quater, 6 aprile 2017, n. 4293; Id., Sez. II, 26 gennaio 2017, n. 1345; Id., Sez. II, 30 agosto 2016, n. 9441; T.A.R. Liguria, Sez. II, 29 agosto 2014, n. 1320; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 26 giugno 2014, n. 1570; Id., Sez. IV, 18 marzo 2014, n. 694; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III quater, 8 maggio 2009, n. 4924, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. In senso difforme, Cons. St., Sez. V, 21 marzo 2018, n. 1811; Id., Sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1138; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 15 maggio 2017, n. 2607; T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, 12 dicembre 2016, n. 1755; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 1° dicembre 2016, n. 5550; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 27 settembre 2016, n. 9952M T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 11 marzo 2010, n. 891, tutte ivi. In senso parzialmente difforme, si veda, da ultimo, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 30 aprile 2019, n. 231, ivi, che afferma un principio di diritto non del tutto in linea con il nuovo orientamento giurisprudenziale, in quanto parla della suddivisione in lotti non configurandola come espressione di un principio generale, ma più in termini di un generale divieto, nel senso che la suddivisione in lotti sarebbe da considerarsi vietata salvo che per le ipotesi in cui la stessa sia giustificata dalla diversità dei servizi forniti ovvero da un’esigenza di apertura del mercato alle piccole e medie imprese.

17 Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 «sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE», su G.U.U.E., 28 marzo 2014, n. L94/65.

18 Direttiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 «sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE», su G.U., 28 marzo 2014, n. L94/243.

19 9° Considerando del Regolamento (CE) n. 1370/2007, ove si legge che: «Per poter organizzare i propri servizi di trasporto pubblico di passeggeri nel modo più rispondente alle esigenze del pubblico, tutte le autorità competenti devono avere la facoltà di scegliere liberamente i loro operatori di servizio pubblico, tenendo conto degli interessi delle piccole e medie imprese, secondo le modalità prescritte dal presente regolamento. [&]».

20 In ordine al chiaro intento di tutela delle piccole e medie imprese manifestato dal Legislatore euro-unitario con il Pacchetto Direttive del 2014, vanno richiamati alcuni Considerando della Direttiva n. 24/2014. Nello specifico, ci si riferisce al Considerando n. 2, ove si individua un generico obiettivo di facilitazione della partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, al fine di garantire una maggiore efficienza dei finanziamenti pubblici e al Considerando n. 59, nella parte in cui si richiede lo svolgimento di un’attività di monitoraggio in ipotesi di aggregazione e centralizzazione delle committenze, al fine di scongiurare collusioni e un’eccessiva concentrazione del potere di acquisto. Va altresì ricordato il Considerando n. 79, secondo cui «Se l’appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore economico può presentare un’offerta, ad esempio allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento; dovrebbero altresì avere la facoltà di limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente». Tale affermazione è ancora una volta posta a tutela di una massiccia partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di affidamento che non potranno considerarsi legittime laddove vi sia stata l’imposizione, da parte dell’Ente affidante, di partecipazione a tutti i lotti di gara, con chiaro effetto distorsivo della concorrenza. Si veda, sul punto, la Delibera dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, A.n.a.c., 20 dicembre 2017, n. 1338, il cui testo è disponibile su www.anticorruzione.it, avente a oggetto: «Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da F.C.V. Broker S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi assicurativi suddiviso in 3 lotti – Importo totale a base d’asta: euro 16.408.796,99 – S.A. ASIA Napoli S.p.a.».

21 In giurisprudenza, sulla valenza di principio generale da attribuirsi alla suddivisione in lotti, si veda T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 14 febbraio 2018, nn. 219 e 220, in www.giustizia-amministrativa.it. Il ricorso scaturisce dall’impugnazione, ad opera di un operatore economico del settore, di un bando di gara ritenuto illegittimo in quanto, nella ricostruzione operata dal ricorrente, avrebbe abbinato, senza giustificazione, diverse prestazioni tra loro non omogenee e, nella specie, aventi a riguardo servizi di trasporto su gomma e servizi di trasporto su rotaia. Il Collegio, nella pronuncia in esame, ha evidenziato come il trasporto ferroviario, in ragione dell’indispensabile ricorso a infrastrutture rilevanti, presenta profili di monopolio naturale. Peraltro, il T.A.R. Piemonte ha ribadito che la concorrenza nel settore dei trasporti pubblici è al più una concorrenza “per il mercato”, che si esplica nel solo momento dell’affidamento, destinato a perdurare, in capo all’affidatario, per lunghi periodi di tempo, in considerazione della necessità di dare attuazione a principi, come quelli della continuità ed efficienza. In definitiva, l’abbinamento di due servizi eterogenei, senza addurre alcuna giustificazione, nonostante l’evidente effetto restrittivo della concorrenza determinato, non può considerarsi compatibile con la normativa vigente. Nel caso di specie, vi era stato un avviso di preinformazione e, anche a voler ritenere che quest’ultimo non rientri tra gli atti elencati dall’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 nei quali deve essere esplicitata la motivazione della mancata suddivisione in lotti, l’obbligo di suddividere in lotti e di evitare “artificiose aggregazioni degli appalti” incide, al di là degli oneri motivazionali espliciti, sulla struttura della gara. Merita altresì di essere richiamata, in senso parzialmente difforme, la pronuncia del T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 11 ottobre 2017, n. 2338, ivi, con nota di E. Pistis, Suddivisione in lotti e centralizzazione degli acquisti. Uno sguardo critico, in Giornale di diritto amministrativo, 2018, 1, 95-101. L’Autrice offre una critica della pronuncia in considerazione del fatto che il T.A.R. siciliano avrebbe dato per scontato che la suddivisione in lotti e la conseguente partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese fosse – a priori – più funzionale, rispetto all’aggregazione della domanda, al conseguimento di un maggior risparmio di spesa. In altri termini, continua l’A.: «la sentenza del T.A.R. Sicilia non pare porsi perfettamente in linea con il contesto normativo, ma anche economico e giurisprudenziale, [&] che porta a riconoscere nella suddivisione in lotti uno strumento da privilegiare se ed in quanto sia utile ad incentivare la concorrenza tra le imprese e senza comunque svilire l’interesse pubblico alla razionalizzazione degli acquisiti per la tutela del quale le centrali di committenza sono state istituite e chiamate ad operare».

22 D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE», su G.U., 2 maggio 2006, n. 100 – Suppl. Ordinario n. 107. Ci si riferisce alla modifica intervenuta con il D.l. 21 giugno 2013, n. 69, «Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia», su G.U. 21 giugno 2013, n. 144 – Suppl. Ordinario n. 50.

23 Decreto-Legge 6 dicembre 2011, n. 201, recante «Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici», pubblicato su G.U. n. 284 del 6 dicembre 2011 – Suppl. Ord. n. 251. L’art. 37 del D.L. n 201/2011 è rubricato «Liberalizzazione del settore dei trasporti» ed è istitutivo dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti, c.d. A.R.T.

24 Un’approfondita relazione tecnico economica viene richiesta anche a fronte della scelta di procedere all’affidamento in house nel settore del trasporto pubblico locale su gomma, ai sensi dell’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 5 del D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, meglio noto come «Testo Unico in materia di società a partecipazione unica», su G.U., 8 settembre 2016, n. 10. La suddetta relazione, anche in questo caso a presidio della tutela della concorrenza, serve a evidenziare i vantaggi perseguiti mediante la scelta di carattere discrezionale, che rimane pur sempre sindacabile, in sede giurisdizionale, sotto i profili dell’arbitrarietà, illogicità e irragionevolezza. Si precisa che la decisione di ricorrere all’in house non deve presentare solo profili di maggiore convenienza dal punto di vista eminentemente economico, ma deve altresì soddisfare gli interessi pubblici sottesi all’ambito materiale di intervento. Così, M. Pani, C. Sanna, Affidamento in house nel trasporto pubblico locale, in Lexitalia.it, 21 luglio 2018, 10.

In giurisprudenza: Cons. St., Sez. V, 18 luglio 2017, n. 3554, che sottolinea, nonostante l’esistenza di un obbligo di motivazione in ipotesi di scelta di ricorso all’in house, l’ordinarietà del modello e non, invero, l’eccezionalità; Id., Sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5732; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 17 maggio 2016, n. 690 (con specifico riguardo al servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti e altri servizi di igiene ambientale), tutte in www.giustizia-amministrativa.it.

25 Ad esempio, la scelta discrezionale in ordine alla mancata suddivisione in lotti è stata considerata legittima in un’ipotesi in cui l’unitarietà veniva richiesta dall’oggetto stesso dell’appalto, in considerazione dei profili logistici e tecnici, complessivamente considerati e in ragione del risparmio di spesa che l’esecuzione unitaria avrebbe determinato. Ci si riferisce alla controversia risolta con la sentenza Cons. St., Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 15 maggio 2017, n. 2607; Cons. St., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044, ivi. Diversa la statuizione cui è pervenuto il T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 20 aprile 2019, n. 231, ivi, ove si afferma il principio desumibile a contrario dall’obbligo di motivazione in caso di mancata suddivisione in lotti. In particolare, la richiamata pronuncia precisa che è vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari lotti, ovvero dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese. Ciò, in quanto suddivisione in lotti deve comunque rispondere a finalità di eminente interesse pubblico. L’art. 51 del d.lgs. 50/2016 prevede infatti il divieto di suddivisione in lotti, ove quest’ultima sia sorretta dal solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del Codice degli appalti.

26 Per una ricostruzione del quadro normativo di riferimento in materia di affidamento del servizio di trasporto ferroviario locale, con particolare riguardo ai rapporti tra la disciplina europea e la disciplina involutiva nazionale, si rinvia a anche M. Nunziata, L’affidamento diretto del trasporto locale ferroviario tra concorrenza e protezionismo, cit., 185 ss.

27 A sostegno dell’esistenza di un vero e proprio favor, nei confronti dell’esternalizzazione e della competitività delle procedure per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico, dell’intero assetto normativo comunitario, rectius eurounitario, deve richiamarsi il parere reso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 13 febbraio 2018, n. 1513, il cui testo è reperibile in www.agcm.it, in seno alla vicenda che ha riguardato il Comune di Roma, con riferimento alla proroga dell’affidamento in house del servizio di trasporto pubblico locale ad ATAC S.p.a., ove l’AGCM ha precisato che: «è pacifico che l’intero impianto normativo del Regolamento si caratterizza per un favor nei confronti del ricorso alle procedure ad evidenza pubblica, indirizzato a tutelare al massimo il principio della libera concorrenza. Di talché, eventuali deroghe allo stesso – quali le proroghe dell’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale (a maggior ragione se concesso nella forma dell’in house providing) – sono ammesse solo in circostanze eccezionali. Dette circostanze sono, innanzitutto, tassativamente tipizzate dall’art. 5, par. 5, del Reg. (CE) n. 1370/2007, il quale ritiene legittime le proroghe dell’affidamento del servizio solo ed esclusivamente per evitare l'”interruzione del servizio” o far fronte ad un “pericolo di imminente interruzione del servizio”. Inoltre, esse, proprio in quanto eccezionali, sono soggette ad un’interpretazione restrittiva».

In dottrina, si veda M. Nunziata, L’affidamento diretto del trasporto locale ferroviario tra concorrenza e protezionismo, cit., 187, ove si legge che: «nonostante il favor espresso per l’attivazione di meccanismi competitivi, il diritto europeo rimette alle autorità nazionali l’individuazione delle modalità di gestione del servizio ritenuta più adeguata». Non manca chi ritiene, invero, che il quadro regolatorio proposto dal Regolamento (CE) n. 1370/2007 sia del tutto neutrale nei confronti delle forme di gestione adoperate. In questo senso, si veda G. Caia, Il trasporto pubblico locale come paradigma del servizio pubblico, (disciplina attuale ed esigenze di riordino), in Osservatorio costituzionale, 3, 2018, 334, ove l’Autore, in relazione al Regolamento CE n. 1370/2007, «ci si trova di fronte a finalità non concentrate sulla concorrenza ma sui bisogni e sulle richieste dell’utenza, sicché le procedure di aggiudicazione non sono viste come il metodo determinante per assicurare la qualità del servizio». Ciò, invero, risulta corroborato anche dal già citato disposto dell’art. 1, paragrafo 1, del regolamento speciale in discorso, in forza del quale: «Il presente regolamento ha lo scopo di definire con quali modalità le autorità competenti possono intervenire, nel rispetto del diritto comunitario, nel settore dei trasporti pubblici di passeggeri per garantire la fornitura di servizi di interesse generale che siano, tra l’altro, più numerosi, più sicuri, di migliore qualità o offerti a prezzi inferiori a quelli che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire».

28 I requisiti richiesti per l’esternalizzazione del servizio dall’art. 5, par. 3, del Regolamento (CE) n. 1370/2007 vengono richiamati anche dalla pronuncia in commento sub punto 105 della parte in Diritto.

29 Sulla nozione di «operatore interno», si veda A. Giusti, Trasporto pubblico locale – L’affidamento diretto del servizio di trasporto passeggeri per ferrovia al vaglio della Corte di Giustizia, in Giur. it., 2018, 11, 2472.

30 Art. 5, par. 3, Regolamento (CE), n. 1370/2007, recita: «L’autorità competente che si rivolge a un terzo diverso da un operatore interno aggiudica i contratti di servizio pubblico mediante una procedura di gara, ad esclusione dei casi contemplati nei paragrafi 4, 5 e 6. La procedura di gara è equa, aperta a tutti gli operatori e rispetta i principi di trasparenza e di non discriminazione. Dopo la presentazione delle offerte e un’eventuale preselezione, il procedimento può dar luogo a negoziati, nel rispetto dei suddetti principi, allo scopo di determinare il modo migliore per soddisfare requisiti elementari o complessi».

31 In dottrina risulta pacifica l’adesione al modello di concorrenza “per il mercato” operata dal Legislatore già con il d.lgs. n. 422 del 1997. La giurisprudenza nazionale risulta a oggi incerta sulla portata dell’art. 18, del sopra citato d.lgs. n. 422 del 1997, che sembrerebbe contemplare un divieto in tal senso, tanto da aver rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione sulla ammissibilità o meno dell’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico su ferrovia. In particolare, ciò che ha richiesto il Consiglio di Stato al Giudice europeo è un chiarimento in ordine alla nozione di “divieto posto dalla legislazione nazionale”, di cui all’art. 5, par. 4, del Regolamento CE 1370/2007. Ci si riferisce a Cons. St., ord. 16 luglio 2018, n. 4303, in www.giustizia-amministrativa.it. Si deve evidenziare che il presente quesito sorge nell’ambito di una controversia decisa in primo grado dal T.A.R. Molise, Sez. I, 3 agosto 2017, n. 278, che enuncia il seguente principio di diritto: «La disciplina degli affidamenti delle concessioni del servizio di trasporto pubblico è speciale rispetto a quella generale prevista in materia di appalti pubblici di servizi e prevede, in via generale, che l’affidamento del servizio ad un soggetto terzo avvenga mediante procedura di gara equa, aperta a tutti gli operatori e rispettosa dei principi di trasparenza e di non discriminazione», reperibile in Red. Giuffrè amm., 2017. I giudici amministrativi di primo grado, nello specifico, avevano accolto il ricorso presentato contro il provvedimento amministrativo regionale attraverso il quale erano stati previsti l’estensione della rete dei servizi regionali di trasporto pubblico locale e l’affidamento diretto della gestione degli incrementi chilometrici alla società titolare del contratto di servizio. Il T.A.R. Molise aveva ritenuto fondato il primo motivo di ricorso, relativo alla ritenuta illegittimità dell’affidamento diretto del servizio in forza del combinato disposto di cui al Regolamento CE n. 1370/2007 e della normativa italiana di settore, di cui all’art. 18, comma 2, del d.lgs. n. 422 del 1997. Se infatti, l’art. 5, par. 3, del Regolamento CE sopra citato ammette l’affidamento diretto dei contratti che abbiano un valore annuo medio e riguardino la fornitura di servizi di trasporto pubblico sotto le soglie indicate, a condizione che non sia vietato dalla legislazione nazionale, al tempo stesso, «la legislazione nazionale preclude la possibilità di un affidamento diretto, avendo l’art. 18 del d.lgs. n. 422 del 1997 previsto la gara come regola generale». Di conseguenza, nel primo grado di giudizio, il T.A.R. Molise ha annullato il provvedimento amministrativo impugnato. La questione, come già ricordato, rimane tuttavia ancora aperta, stante l’esistenza del recente rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea operato dall’appellato Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 267 TFUE.

32 Per un approfondimento in ordine alla procedura competitiva con negoziazione, con riferimento al quadro normativo di riferimento, al procedimento della procedura competitiva con negoziazione, alla scelta degli operatori da invitare, alla presentazione e ai termini per le offerte, alle negoziazioni individuali, ai criteri selettivi delle offerte e alle offerte anomale, si rinvia R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, cit., 1116-1128.

33 Nello specifico, si annoverano di seguito i provvedimenti di apertura e chiusura dell’indagine conoscitiva posta in essere da A.G.C.M.: Provvedimento n. 24697 del 10 dicembre 2013 – Apertura indagine conoscitiva e Provvedimento n. 26061 del 01 giugno 2016 – Chiusura indagine conoscitiva: entrambi i provvedimenti e il testo dell’indagine sono pubblicati sul sito internet dell’Authority, www.agcm.it.

34 Così si è espressa l’A.G.C.M. nell’Indagine conoscitiva «Condizioni concorrenziali nei mercati del trasporto pubblico locale», cit., 119. Peraltro, la suddetta affermazione viene ribadita dalla pronuncia in commento sub punto n. 68 della parte in Diritto.

35 In questo senso, oltre alle pronunce giurisprudenziali già richiamate sub note nn. 13 e 14, si veda T.R.G.A. Trento, Sez. Unica, 23 luglio 2015, n. 293, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si afferma che in un’ipotesi di difetto di motivazione sulla mancata suddivisione dell’appalto in lotti, si verifica una smisurata diminuzione del numero di potenziali imprese che avrebbero potuto partecipare alla gara, al punto tale da non garantire una reale concorrenza.

36 In tema di tendenziale preferenza dell’ordinamento, tanto sovranazionale, quanto nazionale, per una ragionevole divisione in lotti, si veda Cons. St., Sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491, in www.giustizia-amministrativa.it. La suddetta preferenza per la suddivisione in lotti trova fondamento anzitutto sulla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, già contemplata ai sensi dell’art. 2, comma 1-bis del vecchio D.lgs. n. 163/2006 e oggi prevista dall’art. 51 del D.lgs. n. 50/2016. Un’ulteriore esigenza garantita si individua altresì nell’assicurare la libera concorrenza e la massima partecipazione degli interessati per l’intero periodo di svolgimento del rapporto. In questo senso, si vedano altresì, Cons. St., Sez. III, 26 settembre 2018, n. 5534 e Id., Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669.

37 Sulla libertà di scelta attribuita alle Pubbliche amministrazioni nell’individuazione delle modalità di gestione dei servizi economici di interesse generale, si veda V. Parisio, Principio di libera amministrazione delle amministrazioni pubbliche e gestione diretta dei servizi di interesse economico generale: questioni vecchie e nuove, in V. Fanti, a cura di, Diritto e processo amministrativo. Quaderni, 30. Giornate di studio in onore di Enrico Follieri, Napoli, 2019, 557-578.

38 Così si legge al punto n. 102 della parte in Diritto della sentenza in rassegna.

39 Va chiarito che con l’entrata in vigore delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, in materia di appalti e concessioni, l’ambito di operatività del Regolamento (CE) n. 1370/2007 è stato interessato da notevoli modificazioni: il servizio di trasporto pubblico locale di passeggeri mediante autobus o tram aggiudicato mediante un contratto di appalto è sottoposto alla disciplina generale di cui alla Direttiva appalti e, di conseguenza, al Codice dei contratti pubblici. Diversamente, se il modulo prescelto è quello concessorio, si applica la legge speciale europea di cui al Regolamento (CE) n. 1370/2007. Quanto invece al servizio di trasporto pubblico di passeggeri su ferrovia, le Direttive richiamate non contemplano alcuna disciplina in materia, la quale, pertanto, rimane regolata dal solo Regolamento di carattere speciale e direttamente applicabile. In questo senso si è espressa A. Giusti, Trasporto pubblico locale – L’affidamento diretto del servizio di trasporto passeggeri per ferrovia al vaglio della Corte di Giustizia, cit., 11, 2465 ss. Il contributo, occasione per la definizione del quadro normativo di riferimento in materia di affidamento del servizio di trasporto passeggeri su ferrovia, è una nota a un’ordinanza del T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, ord. 14 maggio 2018, n. 255, in www.giustizia-amministrativa.it, con la quale i Giudici amministrativi hanno segnalato alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la necessità di pronunciarsi in ordine ai limiti dell’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico locale ferroviario. Per un approfondimento in ordine ai servizi di trasporto, quale settore speciale, si rinvia a R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, cit., 1779, ove si legge che: «Sono del tutto esclusi dall’ambito di applicazione del codice [degli appalti] i servizi di trasporto di cui all’art. 17, c. 1, lett. i), codice, vale a dire il trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana». In tal senso depone altresì la Comunicazione interpretativa della Commissione europea n. 2014/C92/01, con la quale è stato chiarito che l’aggiudicazione dei contratti di servizio pubblico afferenti al trasporto pubblico di passeggeri mediante ferrovia e metropolitana è esclusa dall’applicazione delle norme di cui alle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE. Il testo della Comunicazione interpretativa è disponibile su www.eur-lex.europa.eu.

40 Sulla questione della compatibilità della procedura competitiva con negoziazione in materia di aggiudicazione dei contratti di servizio nel settore del trasporto pubblico di passeggeri si veda L. Saltari, Anomalie di una segnalazione “normativa” – Il commento, cit., 260.

41 Così recita il punto n. 104 della parte in Diritto della sentenza, T.R.G.A. Bolzano, n. 139/2019, in commento.

42 Circa l’influenza delle differenti teorie esistenti sul tema della nozione di servizio pubblico (locale) rispetto alla spiegazione del fenomeno delle procedure di assegnazione del servizio di trasporto pubblico, si è espresso L. Perfetti, Le procedure di affidamento dei trasporti pubblici locali, cit., 143-145. L’Autore sostiene, con riferimento al settore del trasporto pubblico locale, il modello di servizio pubblico in senso oggettivo, nel senso che, considerato il servizio pubblico come attività diretta al soddisfacimento di diritti fondamentali, come quello alla circolazione, ai privati deve essere riconosciuta la facoltà di organizzarli liberamente, senza che con ciò venga meno il relativo carattere pubblicistico del servizio. Per converso, in capo alla Pubblica Amministrazione residua il compito di regolare l’attività in modo tale da garantire che la stessa persegua al meglio i propri obiettivi e, in secondo luogo, il compito di intervenire assumendola, solo ove i privati non siano in grado di assolvere adeguatamente il compito. Premesso quanto sopra, l’Autore ritiene che, per conseguire una piena garanzia della concorrenza, debba ridursi l’oggetto dell’affidamento a singoli segmenti di servizio che sono caratterizzati da obblighi di servizio e da conseguenti compensazioni pubbliche, delimitando così i vantaggi assegnati alle imprese, che verranno a correlarsi con le diseconomie imposte dagli obblighi di servizio e garantendo, anche in tali settori, dove in sostanza si manifesta un fallimento del mercato (stante l’imposizione di obblighi di servizio), un confronto concorrenziale.

43 In questo senso, si veda M. Nunziata, L’affidamento diretto del trasporto locale ferroviario tra concorrenza e protezionismo, cit., 187, che, nell’analizzare le diverse forme di gestione del servizio di trasporto pubblico prevista ai sensi dell’art. 5 del Regolamento settoriale del 2007, effettua un riferimento al modello dei negoziati successivi. I negoziati successivi, così come il dialogo competitivo, postulano l’esistenza di un dialogo, o comunque di un contatto, tra l’Amministrazione e i concorrenti in sede di redazione dell’offerta finale. Nello specifico, il riferimento è al comma 3 dell’art. 5 del Regolamento (CE) n. 1370/2007, ove si legge, nell’ultimo periodo, che: «Dopo la presentazione delle offerte e un’eventuale preselezione, il procedimento può dar luogo a negoziati, nel rispetto dei suddetti principi, allo scopo di determinare il modo migliore per soddisfare requisiti elementari o complessi».

44 In materia di concessioni nel settore del servizio idrico integrato, si veda V. Parisio, Services of general economic interest, integreted water service “in-house” management in light of directive 2014/23EU: a general overview, in Munus, 2018, 3, 1135-1162.

45 Sul rapporto e la possibile sovrapposizione dell’ambito applicativo della Direttiva 2014/23/UE e del Regolamento (CE) n. 1370/2007 in materia di affidamento delle concessioni di servizi pubblici di trasporto, si vedano N. Aicardi, L’affidamento delle concessioni di servizi pubblici nella Direttiva 2014/23/UE ed il rapporto con il Regolamento (CE) n. 1370/2007 sui servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada o ferrovia, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2018, 3/4, 533-553 e più in generale, sulla direttiva concessioni e sui relativi spazi di discrezionalità attribuiti agli Stati membri in ambito applicativo, V. Parisio, La directiva “Concesiones” 2014/23 y la gestion de los servicios de interes economico general en Italia: entre la flexibilidad y la limitacion de la discrecionalidad, in Id.; V. Aguado i Cudolà, B. Noguera de la Muela, editori, Servicios de interés general, colaboraciòn pùblico-privada y sectores éspecificos, Torino-Valencia, 2016, 129-159.

46 R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, cit., 1122, definisce la procedimentalizzazione della procedura come «strumento di garanzia della par condicio e della trasparenza». Il processo di procedimentalizzazione ha avuto avvio già con la Direttiva 2004/18/CE e, successivamente con la Direttiva 2014/24/UE che ha definito le modalità di svolgimento della procedura, dettando regole per l’individuazione dell’offerta migliore e, quindi, per garantire la mancata discriminazione dei potenziali interessati.

47 Si pensi, ad esempio, alla citata Segnalazione congiunta di A.G.C.M., A.R.T. e A.N.A.C. del 25 ottobre 2017, che, mediante un’operazione ermeneutica di stampo pro-concorrenziale, ha inteso rendere residuale l’affidamento diretto, o in house, del servizio, consentendo ai terzi interessati di presentare le proprie offerte anche nelle ipotesi in cui l’amministrazione affidante abbia escluso la procedura di gara. Ciò mediante l’attribuzione al c.d. avviso di pre-informazione, in caso di affidamento diretto, di nuovi contenuti, seppur tutti corollario di principi di applicazione generale. Dall’avviso di pre-informazione, infatti, deriva il diritto dei terzi di presentare offerte; dal principio di trasparenza, deriva il diritto dei terzi di ricevere informazioni propedeutiche alla presentazione di un’offerta e dal principio di motivazione degli atti, discende l’obbligo di procedere a un’analisi comparativa delle offerte eventualmente presentate a seguito dell’avviso di pre-informazione e del diritto di accesso esercitato. Di perseguimento di effetti normativi, parla L. Saltari, Anomalie di una segnalazione “normativa” – Il commento, cit., 256.

Note

L'articolo Lottizzazione e procedura competitiva con negoziazione nel settore dei trasporti: due presidi a tutela della trasparenza e non discriminazione. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo L’affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario tra tutela della concorrenza e solidarismo sociale: una ricostruzione normativa e giurisprudenziale. Nota a Consiglio di Stato, Sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1139 proviene da Giustamm.