Indice

1 Premessa
2 I principali contenuti della Direttiva 2004/35 in materia di risarcimento del danno ambientale – le modalità di riparazionepreviste dall’allegato II
3 Le contestazioni mosse dall’UE alla disciplina contenuta nel Codice
dell’Ambiente
4 Le modifiche apportate al Codice Ambientale

Allegato – Estratto delle norme del Codice dell’Ambiente modificate dal D.L. n. 135/09 conv. in L. n. 166/09

Premessa

Come noto, il D.L. 25 settembre 2009, n. 135, conv. in L. 20 novembre 2009 n. 166 (c.d. decreto salva-infrazioni) contiene diverse norme finalizzate ad adeguare la legislazione nazionale all’Ordinamento comunitario.

Tra i diversi interventi correttivi si segnalano anche alcune norme che si propongono il fine di adeguare la parte VI del Dlgs 152/2006 (c.d. Codice dell’Ambiente) alle prescrizioni comunitarie.
In particolare, l’articolo 5 – bis del D.L. n. 135/2009 interviene a modificare gli articoli 311, 303 e 317 del Dlgs 152/2006 con l’espressa finalità di adeguare “ulteriormente” la disciplina nazionale sul risarcimento del danno ambientale a quanto previsto dal punto 1.2.3 dell’allegato II della direttiva 2004/35/Ce.

La novità più significativa introdotta alla disciplina in esame – che si esaminerà nel dettaglio nel successivo par. 4 – riguarda l’affermazione del principio secondo cui in materia di danno ambientale è prioritario il risarcimento in forma specifica (ossia il ripristino delle risorse naturale danneggiate) mentre l’azione di risarcimento monetario – ovvero per equivalente economico – è ammessa solo in via eventuale se il ripristino non è possibile o risulta eccessivamente oneroso.
Viene così modificata la precedente impostazione che equiparava le due tipologie di risarcimento.

Tanto premesso, si procederà di seguito ad illustrare la disciplina prevista in materia di riparazione del danno ambientale dalla Direttiva 2004/35 e le critiche mosse dall’ordinamento comunitario alla disciplina italiana in materia di danno ambientale, per poi analizzare i contenuti delle modifiche apportate al Codice dell’Ambiente.

I principali contenuti della Direttiva 2004/35 in materia di risarcimento del danno ambientale – le modalità di riparazione previste dall’allegato II

Gli obiettivi fondamentali cui la direttiva 2004/35/Ce si ispira consistono nella prevenzione e riparazione del danno alle risorse naturali, nonché ai servizi assicurati da queste risorse[1].
Al fine di garantire effettività a questi obiettivi, la Direttiva afferma il principio secondo cui l’azione di risarcimento del danno ambientale deve assicurare in via prioritaria, tranne eccezioni, che le risorse siano riportate alle stesse caratteristiche qualitative e quantitative esistenti al momento dell’evento lesivo.
Ciò a differenza di quanto prevede ordinariamente il Codice Civile italiano (art. 2043) per il risarcimento del danno da fatto illecito che, come noto, avviene in via generale per equivalente.

Tanto premesso, l’allegato II alla direttiva 2004/35 – integralmente riprodotto nell’allegato III alla parte VI del Dlgs 152/2006 – , afferma che la riparazione del danno ambientale in relazione all’acqua o alle specie e agli habitat naturali protetti, è conseguita riportando l’ambiente danneggiato alle condizioni originarie tramite le seguenti misure di riparazione:
la riparazione primaria consiste in qualsiasi misura di riparazione che riporta le risorse e/o i servizi naturali danneggiati alle o verso le condizioni originarie[2];
la riparazione complementare è qualsiasi azione intrapresa per compensare il mancato ripristino completo delle risorse e dei servizi naturali danneggiati con l’obiettivo di ottenere, se opportuno in un sito alternativo, un livello di risorse naturali e di servizi analogo a quello che si sarebbe ottenuto se il sito danneggiato fosse tornato alle condizioni originarie;
la riparazione compensativa è, invece, qualsiasi azione intrapresa per compensare la perdita temporanea di risorse e servizi naturali dalla data del verificarsi del danno fino a quando la riparazione primaria non abbia prodotto un effetto completo.

Entrambe le tipologie di riparazione di cui ai punti 2) e 3) sono applicabili – per espressa precisazione della direttiva – nei casi in cui non si può procedere al ripristino completo della risorsa danneggiata o quando per il ripristino della risorsa danneggiata occorre un certo lasso di tempo, durante il quale le risorse medesime o i servizi naturali danneggiati non possono svolgere le loro funzioni ecologiche o fornire servizi ad altre risorse naturali o al pubblico.

Una volta individuate le tipologie di riparazione, la Direttiva definisce anche un quadro comune di regole da seguire per individuare le misure più appropriate per procedere alla riparazione del danno ambientale[3].
In particolare, andrebbero prese in considerazione:
in primo luogo le azioni in grado di fornire risorse e servizi naturali dello stesso tipo, qualità e quantità di quelli danneggiati;
nel caso in cui le azioni di cui alla precedente lett. a) non sono attuabili, le azioni che forniscano risorse o servizi naturali di tipo alternativo;
nel caso in cui non siano praticabili le azioni di cui alle precedenti lettere a) e b), le azioni da attuare anche tramite tecniche di valutazione alternativa, compresa una valutazione monetaria delle risorse naturali e dei servizi da riparare.

Le contestazioni mosse dall’UE alla disciplina contenuta nel Codice dell’Ambiente

Il 31 gennaio 2008 la Commissione ha inviato all’Italia una lettera di messa in mora per essere venuta meno agli obblighi previsti dagli articoli 1,3,4,6,7 e Allegato II della direttiva 2004/35/CE sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale.

In particolare, la Commissione ha rilevato profili di non conformità nel D.Lgs. n. 152/2006 di trasposizione della suddetta direttiva in riferimento a:

l’art 311, comma 2 del D.Lgs 152/06 che limitava l’obbligo di ripristino in caso di danno ambientale per l’operatore solo in caso di dolo o colpa, contrariamente a quanto previsto dagli articoli 3 e 6 della direttiva che stabiliscono un regime di responsabilità oggettiva per il danno ambientale causato dalle attività professionali elencate nell’allegato III alla direttiva in esame, nonché un regime di responsabilità per dolo o colpa per il danno alle specie e agli habitat naturali protetti causato da attività professionali non inserite in tale elenco;

l’art. 303 del DLgs 152/06 che elencava una serie di limitazioni al campo di applicazione della direttiva non previste dall’art. 4 della direttiva;

varie disposizioni del DLgs 152/06 che consentivano di sostituire alle misure di riparazione previste dall’art 7 e all’allegato II della direttiva a risarcimenti per equivalente pecuniario, contrariamente a quanto previsto dalla direttiva (per la quale le tecniche di valutazione monetaria possono essere utilizzate solo allo scopo di determinare la portata delle misure di riparazione complementare e compensativa e non al fine di sostituire tali misure con risarcimenti pecuniari). Inoltre, le modalità di calcolo del danno equivalente patrimoniale di cui all’art 314, comma 3, consentirebbero, secondo la Commissione, che il pagamento risulti effettivamente svincolato dall’entità del danno ambientale arrecato, contrariamente al principio “chi inquina paga” esplicitamente richiamato all’art. 1 della direttiva.

Le modifiche apportate al Codice Ambientale

Alla luce dei rilievi sopra sintetizzati, il legislatore è intervenuto per modificare gli artt. 303, 311 e 317 del Codice dell’Ambiente, che non recepivano integralmente i principi comunitari in materia.
Prima di entrare nel dettaglio delle modifiche apportate al decreto in questione, preme segnalare come in ogni caso le stesse non tocchino tutti i profili problematici che erano stati evidenziati dalla Commissione europea nella procedura di infrazione 2007/4679 per violazione da parte dello Stato italiano della direttiva 2004/35.

Tanto premesso, si passano di seguito in rassegna i principali elementi di novità introdotti.

Il testo previgente dell’art. 311, comma 2, del Dlgs 152/2006, stabiliva l’obbligo – per chi arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte – del ripristino della precedente situazione e, in mancanza, del risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato.
La norma, per come formulata, non consentiva evidentemente di individuare le diverse opzioni di riparazione previste dal citato allegato della Direttiva comunitaria.

L’art. 5 bis del Dlgs 135/2009 modifica tale previsione, affermando il carattere sussidiario del risarcimento per equivalente del danno ambientale, che viene consentito solo nei casi in cui il responsabile non provveda all’effettivo ripristino o provveda, al ripristino in modo incompleto o difforme da quanto previsto, nonché quando l’effettivo ripristino risulti, in tutto o in parte, impossibile o eccessivamente oneroso ai sensi dell’articolo 2058 c.c.[4].

La novella pertanto:

chiarisce che il ripristino deve essere effettivo e a spese del danneggiante;

introduce, quale alternativa da praticare prima del risarcimento per equivalente, l’adozione di misure di riparazione complementare e compensativa secondo i criteri indicati nell’allegato II della direttiva ed entro il termine congruo di cui all’art. 314, comma 2[5];

precisa che il risarcimento per equivalente patrimoniale rappresenta l’ultima ratio, cui è possibile ricorrere quando l’effettivo ripristino o l’adozione di misure di riparazione complementare o compensativa risultino in tutto o in parte omessi, impossibili o eccessivamente onerosi ai sensi dell’art. 2058 c.c. o comunque attuati in modo incompleto o difforme rispetto a quelli prescritti;

stabilisce, infine, che il citato risarcimento per equivalente sia determinato conformemente al comma 3 del medesimo art. 311 e sia destinato a finanziare gli interventi di cui all’art. 317, comma 5.

Per quanto riguarda i criteri per la determinazione del risarcimento per l’equivalente, il decreto Salva-infrazioni modifica il comma 3, dell’articolo 311, del Dlgs 152/2006, stabilendo che tali criteri verranno individuati da un apposito decreto del Ministro dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare, da emanarsi entro il termine ordinatorio di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione in esame.
In ogni caso sono individuati i principi cui il decreto ministeriale dovrà ispirarsi:
assicurare la corretta attuazione delle disposizioni di cui al punto 1.2.3 dell’allegato II della direttiva 2004/35/Ce;
considerare anche il valore monetario stimato delle risorse naturali e dei servizi perduti;
rispettare i parametri utilizzati in casi simili o materie analoghe per la liquidazione del risarcimento per l’equivalente del danno ambientale in sentenze passate in guidicato pronunciate in ambito nazionale e comunitario.

La novella detta alcune disposizioni anche in relazione alla destinazione dei proventi derivanti dalla riscossione in favore dello Stato dei crediti per risarcimento del danno ambientale o dalle transazioni stipulate ai sensi dell’articolo 2 del D.L. 30 dicembre 2008, n. 208, conv. in L. 27 febbraio 2009 n. 13[6], stabilendo che dette somme affluiscono nel fondo istituito per il finanziamento di interventi urgenti e indifferibili nello stato di previsione del Ministero dell’Economia e delle finanze dall’art. 7 – quinquies, comma 1, del Dl 5/2009, conv. in L. n. 33/2009[7].

All’articolo 317, comma 5, del Dlgs 152/2006 viene confermata la destinazione delle somme derivanti da risarcimento per danno ambientale alle finalità previste dalla precedente disciplina:
per interventi urgenti di perimetrazione, caratterizzazione e messa in sicurezza dei siti inquinati, con priorità per le aree per le quali ha avuto luogo il risarcimento per danno ambientale;
per interventi di bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati;
per le attività di ricerca nel campo delle riduzioni delle emissioni di gas a effetto serra e dei cambiamenti climatici globali.

Per le somme derivanti dalle transazioni stipulate ai sensi dell’art. 2 del D.L. 30 dicembre 2008, n. 208, invece, non è previsto alcun vincolo di utilizzo.

Con specifico riferimento alla solidarietà passiva, la novella riafferma l’esclusione della solidarietà passiva di più soggetti ai quali sia imputabile un fatto dannoso, precisando che nei casi di concorso nello stesso evento di danno ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità personale.
La previsione in esame è conforme alla disciplina precedentemente dettata dall’art. 18 L. n. 349 del 1986 (che disciplinava il danno ambientale prima dell’abrogazione e sostituzione con la Parte VI del Codice dell’ambiente)[8].
In tal modo viene derogata la regola generale fissata dall’art. 2055 c.c., secondo cui se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno e colui che per primo risarcisce ha diritto di regresso verso ciascuno degli altri coobbligati, nella misura determinata dalla gravità della rispettiva colpa e dall’entità delle conseguenze che ne sono derivate.

La novella disciplina anche il trasferimento agli eredi del debito per responsabilità per danno ambientale, solo con riferimento ai casi di liquidazione del danno ambientale per equivalente economico e nei limiti dell’effettivo arricchimento.
In tal modo viene introdotta una deroga alla regola generale della completa trasmissibilità agli eredi delle situazioni giuridiche patrimoniali (artt. 752 e 754 c.c.), limitando l’obbligo al risarcimento da parte dell’erede all’illecito arricchimento del dante causa con conseguente indebito effettivo arricchimento dell’erede stesso.

Infine, per quanto concerne l’ambito di applicazione temporale della novella, l’art. 303, comma 1, lettera f), del Dlgs 152/2006, afferma che il principio della priorità della riparazione del danno rispetto al risarcimento per equivalente economico e i criteri per la determinazione del risarcimento per equivalente e dell’eccessiva onerosità devono trovare applicazione anche alle azioni di risarcimento di danni ambientali antecedenti all’entrata in vigore del Dlgs n. 152/2006, che rientrano nell’ambito del regime di responsabilità disciplinato: (i) dall’art. 18 L. n. 349/1986; (ii) dal titolo IX (Dei fatti illeciti) del libro IV (Delle obbligazioni) del codice civile, relativo al risarcimento per fatto illecito; (iii) da altre disposizioni non aventi natura speciale.

La stessa norma in esame dispone che ai predetti giudizi trova, inoltre, applicazione la previsione dell’articolo 315 del D.Lgs. 152/2006.
L’art. 315 disciplina gli effetti dell’ordinanza di cui all’art. 313[9] sull’azione giudiziaria, stabilendo che il Ministro dell’ambiente che abbia adottato l’ordinanza non può né proporre né procedere ulteriormente nel giudizio per il risarcimento del danno ambientale, salva la possibilità dell’intervento in qualità di persona offesa dal reato nel giudizio penale.

ESTRATTO DELLE NORME DEL CODICE DELL’AMBIENTE MODIFICATE DAL D.L. N. 135/09 CONV. IN L. 166/09

D.Lgs. 3-4-2006 n. 152
Norme in materia ambientale.

[…]

ART. 303. Esclusioni.

1. La parte sesta del presente decreto:

a) non riguarda il danno ambientale o la minaccia imminente di tale danno cagionati da:

1) atti di conflitto armato, sabotaggi, atti di ostilità, guerra civile, insurrezione;
2) fenomeni naturali di carattere eccezionale, inevitabili e incontrollabili;

b) non si applica al danno ambientale o a minaccia imminente di tale danno provocati da un incidente per il quale la responsabilità o l’indennizzo rientrino nell’ambito d’applicazione di una delle convenzioni internazionali elencate nell’allegato 1 alla parte sesta del presente decreto cui la Repubblica italiana abbia aderito;

c) non pregiudica il diritto del trasgressore di limitare la propria responsabilità conformemente alla legislazione nazionale che dà esecuzione alla convenzione sulla limitazione della responsabilità per crediti marittimi (LLMC) del 1976, o alla convenzione di Strasburgo sulla limitazione della responsabilità nella navigazione interna (CLNI) del 1988;

d) non si applica ai rischi nucleari relativi all’ambiente né alla minaccia imminente di tale danno causati da attività disciplinate dal Trattato istitutivo della Comunità europea dell’energia atomica o causati da un incidente o un’attività per i quali la responsabilità o l’indennizzo rientrano nel campo di applicazione di uno degli strumenti internazionali elencati nell’allegato 2 alla parte sesta del presente decreto;

e) non si applica alle attività svolte in condizioni di necessità ed aventi come scopo esclusivo la difesa nazionale, la sicurezza internazionale o la protezione dalle calamità naturali;

f) non si applica al danno causato da un’emissione, un evento o un incidente verificatisi prima della data di entrata in vigore della parte sesta del presente decreto; i criteri di determinazione dell’obbligazione risarcitoria stabiliti dall’articolo 311, commi 2 e 3, si applicano anche alle domande di risarcimento proposte o da proporre ai sensi dell’articolo 18 della legge 18 luglio 1986, n. 349, in luogo delle previsioni dei commi 6, 7 e 8 del citato articolo 18, o ai sensi del titolo IX del libro IV del codice civile o ai sensi di altre disposizioni non aventi natura speciale, con esclusione delle pronunce passate in giudicato; ai predetti giudizi trova, inoltre, applicazione la previsione dell’articolo 315 del presente decreto;

g) non si applica al danno in relazione al quale siano trascorsi più di trent’anni dall’emissione, dall’evento o dall’incidente che l’hanno causato;

h) non si applica al danno ambientale o alla minaccia imminente di tale danno causati da inquinamento di carattere diffuso, se non sia stato possibile accertare in alcun modo un nesso causale tra il danno e l’attività di singoli operatori;

i) non si applica alle situazioni di inquinamento per le quali siano effettivamente avviate le procedure relative alla bonifica, o sia stata avviata o sia intervenuta bonifica dei siti nel rispetto delle norme vigenti in materia, salvo che ad esito di tale bonifica non permanga un danno ambientale.

ART. 311. Azione risarcitoria in forma specifica e per equivalente patrimoniale.

1. Il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio agisce, anche esercitando l’azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, oppure procede ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto.

2. Chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche, arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato all’effettivo ripristino a sue spese della precedente situazione e, in mancanza, all’adozione di misure di riparazione complementare e compensativa di cui alla direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, secondo le modalità prescritte dall’Allegato II alla medesima direttiva, da effettuare entro il termine congruo di cui all’articolo 314, comma 2, del presente decreto. Quando l’effettivo ripristino o l’adozione di misure di riparazione complementare o compensativa risultino in tutto o in parte omessi, impossibili o eccessivamente onerosi ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile o comunque attuati in modo incompleto o difforme rispetto a quelli prescritti, il danneggiante è obbligato in via sostitutiva al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato, determinato conformemente al comma 3 del presente articolo, per finanziare gli interventi di cui all’articolo 317, comma 5.

3. Alla quantificazione del danno il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio provvede in applicazione dei criteri enunciati negli Allegati 3 e 4 della parte sesta del presente decreto. All’accertamento delle responsabilità risarcitorie ed alla riscossione delle somme dovute per equivalente patrimoniale il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio provvede con le procedure di cui al titolo III della parte sesta del presente decreto. Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono definiti, in conformità a quanto previsto dal punto 1.2.3 dell’Allegato II alla direttiva 2004/35/CE, i criteri di determinazione del risarcimento per equivalente e dell’eccessiva onerosità, avendo riguardo anche al valore monetario stimato delle risorse naturali e dei servizi perduti e ai parametri utilizzati in casi simili o materie analoghe per la liquidazione del risarcimento per equivalente del danno ambientale in sentenze passate in giudicato pronunciate in ambito nazionale e comunitario. Nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità personale. Il relativo debito si trasmette, secondo le leggi vigenti, agli eredi nei limiti del loro effettivo arricchimento. Il presente comma si applica anche nei giudizi di cui ai commi 1 e 2.

ART. 317. Riscossione dei crediti e fondo di rotazione.

1. Per la riscossione delle somme costituenti credito dello Stato ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto, nell’ammontare determinato dal Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio o dal giudice, si applicano le norme di cui al decreto legislativo 13 aprile 1999, n. 112.

2. Nell’ordinanza o nella sentenza può essere disposto, su richiesta dell’interessato che si trovi in condizioni economiche disagiate, che gli importi dovuti vengano pagati in rate mensili non superiori al numero di venti; ciascuna rata non può essere inferiore comunque ad euro cinquemila.

3. In ogni momento il debito può essere estinto mediante un unico pagamento.

4. Il mancato adempimento anche di una sola rata alla sua scadenza comporta l’obbligo di pagamento del residuo ammontare in unica soluzione.

5. Le somme derivanti dalla riscossione dei crediti in favore dello Stato per il risarcimento del danno ambientale disciplinato dalla parte sesta del presente decreto, ivi comprese quelle derivanti dall’escussione di fidejussioni a favore dello Stato, assunte a garanzia del risarcimento medesimo, affluiscono al fondo di cui all’articolo 7-quinquies, comma 1, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, per essere destinate alle seguenti finalità:

a) interventi urgenti di perimetrazione, caratterizzazione e messa in sicurezza dei siti inquinati, con priorità per le aree per le quali ha avuto luogo il risarcimento del danno ambientale;

b) interventi di disinquinamento, bonifica e ripristino ambientale delle aree per le quali abbia avuto luogo il risarcimento del danno ambientale;

c) interventi di bonifica e ripristino ambientale previsti nel programma nazionale di bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati;

d) attività dei centri di ricerca nel campo delle riduzioni delle emissioni di gas ad effetto serra e dei cambiamenti climatici globali.

6. [Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono disciplinate le modalità di funzionamento e di accesso al predetto fondo di rotazione, ivi comprese le procedure per il recupero delle somme concesse a titolo di anticipazione]

_________________________________
[1]Cfr. il terzo considerando della direttiva 2004/35/Ce.

[2] nel caso di danno al terreno consiste nell’eliminazione di qualsiasi rischio significativo di causare effetti nocivi per la salute umana mentre nel caso dell’acqua, delle specie e degli habitat naturali potetti comporta il ritorno delle risorse naturali e dei servizi danneggiati alle condizioni originarie, (cfr. art. 2, n. 11 e 15 della direttiva 2004/35/Ce e art. 302, n. 9, primo periodo, del Dlgs 152/2006)

[3] Cfr. punti 1.2.2 e 1.2.3 dell’allegato II alla direttiva 2004/35 (che corrispondono ai punti 1.2.2. e 1.2.3 incide con l’allegato III alla parte IV, del Dlgs 152/2006).

[4] Tali principi erano già contenuti nel testo dell’articolo 18 della legge 349/1986.

[5] L’art. 314, comma 2, dispone che l’ordinanza che impone al danneggiante il ripristino ambientale fissi un termine comunque non inferiore a due mesi e non superiore a due anni, salvo ulteriore proroga da definire in considerazione dell’entità dei lavori necessari.

[6] Con particolare riguardo a tale profilo, si segnala in particolare che il comma 2 dell’art. 5 bis del DL n. 135/09 interviene sulla disciplina delle transazioni globali per la bonifica ed il risarcimento del danno ambientale recentemente introdotta dall’art. 2 del D.L. 208/2008, al fine di convogliare anche i proventi derivanti da tali transazioni introitati a titolo di risarcimento del danno ambientale verso il fondo previsto dall’articolo 7-quinquies, comma 1, del D.L. 5/2009. Il citato art. 2 del D.L. 208/2008 ha introdotto una procedura alternativa di risoluzione stragiudiziale del contenzioso relativo alle procedure di rimborso delle spese di bonifica e ripristino di aree contaminate e al risarcimento del danno ambientale, attribuendo al Ministero dell’ambiente il potere di predisporre uno schema di contratto per la stipula di una o più transazioni globali, con una o più imprese interessate, pubbliche o private, in ordine alla spettanza e alla quantificazione degli oneri di bonifica e di ripristino, nonché del danno ambientale di cui all’art. 18 della legge n. 349/1986 (ora abrogato) e all’art. 300 del d.lgs. n. 152/2006, e degli altri eventuali danni di cui lo Stato o altri enti pubblici territoriali possano richiedere il risarcimento.

[7]La norma previgente prevedeva l’afflusso di tali somme ad un fondo di rotazione istituito nell’ambito dello stato di previsione del Ministero dell’ambiente.

In linea con tale modifica della collocazione in bilancio – ma non delle finalità – la novella ha abrogato l’ultimo comma del art. 317, che disciplinava l’abrogato fondo di rotazione.

[8] Tale norma affermava che: “Nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità individuale”.

[9] L’art. 313 attribuisce al Ministro dell’ambiente il potere di ingiungere ai responsabili del danno, con ordinanza immediatamente esecutiva, il ripristino ambientale a titolo di risarcimento in forma specifica entro un termine fissato. Qualora il responsabile non provveda in tutto o in parte al ripristino nel termine ingiunto, o il ripristino risulti in tutto o in parte impossibile, oppure eccessivamente oneroso ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile, allora il comma 2 del medesimo articolo attribuisce al Ministro dell’ambiente di ingiungere, con successiva ordinanza, il pagamento di una somma pari al valore economico del danno accertato o residuato, a titolo di risarcimento per equivalente pecuniario.

(pubblicato il 15.12.2009)

Note

L'articolo Le novità introdotte dal c.d. Decreto Salva-infrazioni alla disciplina dettata dal D.lgs. n. 152/2006 in materia di danno ambientale proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 13.11.2009)

Note

L'articolo La nuova disciplina dei servizi pubblici locali delineata dal decreto legge c.d. salvainfrazioni come modificato in sede di conversione al Senato proviene da Giustamm.

Indice

1 Premessa
2 La disciplina nazionale previgente: l’art. 22 della legge Merloni e l’art. 10 del DPR n. 554/99
3 La disciplina comunitaria
4 La disciplina del diritto di accesso nel Codice dei Contratti Pubblici
4.1 Il rinvio alla disciplina del procedimento amministrativo
4.1.1 I requisiti soggettivi
4.1.2 I requisiti oggettivi
4.1.3 Il contenuto del diritto di accesso
4.1.4 Il procedimento di accesso
4.2 Le ipotesi di differimento del diritto di accesso previste dal Codice dei Contratti
4.3 Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso disciplinate dal Codice dei Contratti

Premessa
La disciplina del diritto di accesso degli atti delle procedure di affidamento[1] è attualmente contenuta nell’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici (“Accesso agli atti e divieti di divulgazione”); tale articolo, per un verso, recepisce alcune delle indicazioni normative preesistenti al Codice (l’art. 22 della l. n. 109/1994 e l’art. 10 del D.P.R. n. 554/1999) e, per altro verso, introduce significativi elementi di novità, dando attuazione alle disposizioni dettate sul punto dalla normativa comunitaria.
La finalità sottesa alla disciplina in esame è, come noto, quella di contemperare le opposte esigenze della tutela, da un lato, della riservatezza sui dati personali, o latamente riservati, contenuti nella documentazione di gara e, dall’altro, della trasparenza nell’attività amministrativa nel settore dei pubblici appalti. La particolare delicatezza della materia deriva, infatti, dalla circostanza che molti dei documenti detenuti dalla pubblica amministrazione e dei quali viene richiesto l’accesso non sono formati dall’amministrazione stessa ma provengono da altri soggetti privati, ed in particolare dai concorrenti nella medesima gara alla quale partecipa colui che richiede l’accesso.

La disciplina nazionale previgente: l’art. 22 della legge Merloni e l’art. 10 del DPR n. 554/99
Per quanto concerne la normativa nazionale, l
a prima specifica disciplina dell’accesso agli atti di gara era contenuta nella legge Merloni. L’articolo 22 della legge n. 109/1994[2] – in deroga alla normativa in materia di procedimento amministrativo – disponeva che, nelle procedure di affidamento degli appalti o delle concessioni, fosse vietato alla stazione appaltante, di comunicare a terzi o, comunque, di rendere in qualsiasi altro modo noto i seguenti atti:
l’elenco dei soggetti, che hanno presentato offerte nel caso di pubblici incanti, prima della scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
l’elenco dei soggetti, che hanno fatto richiesta di invito, o che hanno segnalato il loro interesse nei casi di licitazione privata, di appalto-concorso o di gara informale, che precede la trattativa privata, prima della comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante o concedente dei candidati da invitare, ovvero del soggetto individuato per l’affidamento a trattativa privata.
La norma prevedeva, inoltre, una grave sanzione per le ipotesi di inosservanza, poste in essere da pubblici ufficiali o da incaricati di pubblici servizi: la configurazione del reato, previsto dall’articolo 326 del codice penale (rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio).
Si trattava di una disciplina alquanto lacunosa in quanto, per un verso, contemplava una sola tipologia di atti accessibili: gli elenchi dei soggetti partecipanti alle procedure di scelta del contraente indette dalla stazione appaltante e, per altro verso, prevedeva solo ipotesi di differimento dell’accesso, non statuendo alcun divieto, oltre quelli previsti dalla disciplina generale in materia di esercizio del diritto di accesso.
La disciplina specifica della materia era completata dall’articolo 10 del D.P.R. n. 554/1999[3] che prevedeva esclusivamente un divieto di accesso in relazione alla relazione riservata del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo, aventi ad oggetto le domande e le riserve, eventualmente formulate dall’impresa appaltatrice.

La disciplina comunitaria
Sul piano comunitario, la direttiva 2004/18/CE prevede che “fatte salve le disposizioni della presente direttiva, in particolare quelle relative agli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti rispettivamente all’Articolo 35, paragrafo 4, e all’Articolo 41, e conformemente alla legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate; tali informazioni comprendono in particolare segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte” (art. 6, “Riservatezza”).
In sostanza, dunque, oltre alla disposizione specificamente dettata dall’art. 35, comma 4 (“talune informazioni relative all’aggiudicazione dell’appalto o alla conclusione dell’accordo quadro possono non essere pubblicate qualora la loro divulgazione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra questi”) e dall’art. 41 (“le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di non divulgare talune informazioni relative all’aggiudicazione degli appalti, alla conclusione di accordi quadro o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione di cui al paragrafo 1, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra questi”), la norma dell’art. 6 manifesta una fondamentale apertura delle istituzioni comunitarie ad altre e ulteriori forme di garanzia del rispetto dei diritti e delle prerogative sviluppate da ciascun operatore commerciale nel proprio settore di operatività.
Rispetto ai confini di “Riservatezza” posti dalla citata Direttiva 2004/18/CE, il Codice dei Contratti ha disciplinato, come si vedrà di seguito, in maniera molto più ampia la possibilità per i richiedenti di estrarre copia di documenti che afferiscono ad offerte di altri concorrenti.

La disciplina del diritto di accesso nel Codice dei Contratti Pubblici
Il rinvio alla disciplina del procedimento amministrativo
L’articolo 13, comma 1 del Codice, dispone che: “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni”. Con tale previsione, dunque, il legislatore nazionale inquadra l’istituto nella più generale disciplina dell’accesso agli atti, disposta dalla l. n. 241/1990 e dal relativo regolamento (D.P.R. n. 184/2006), rispetto alla quale le previsioni del Codice in materia assumono il rango di fonte speciale.
Ne consegue che per gli aspetti non diversamente regolati dal Codice dei Contratti trovano applicazione i principi dettati dalla legge sul procedimento amministrativo e dal relativo regolamento di attuazione per quanto concerne i soggetti legittimati, i documenti oggetto del diritto di accesso, il contenuto di tale diritto e la disciplina procedimentale.

I requisiti soggettivi
Per quanto concerne i requisiti soggettivi, hanno titolo ad accedere ai documenti di gara tutti i soggetti privati, compresi i portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto e concreto a venire a conoscenza del contenuto di determinati atti, purchè tale interesse sia collegato effettivamente al contenuto del documento richiesto e corrisponda ad una situazione giuridicamente tutelata. In altri termini, “l’atto deve essere idoneo a spiegare effetti diretto o indiretti nei confronti dell’istante, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica”[4].
Al riguardo giova precisare, infatti, che la nozione di “situazione giuridicamente rilevante” ex art. 22, L. n. 241 del 1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è stata interpretata dalla giurisprudenza come nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa, che non presuppone neppure necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo. La legittimazione all’accesso, conseguentemente, viene riconosciuta “a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto d’accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante alla impugnativa dell’atto”[5] . In altri termini, ai fini dell’accesso, “occorre un rapporto tra il documento ed il richiedente l’esibizione, tale da differenziare la posizione di questi rispetto a qualunque altro soggetto, poiché l’accesso non può essere richiesto per ragioni meramente informative o ispettive”[6].
Anche nel caso quindi che fossero scaduti i termini per un ricorso giurisdizionale, la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare come “non verrebbe meno l’interesse della ricorrente all’estrazione di copia dei documenti richiesti, considerata l’esistenza di ulteriori strumenti di protezione rispetto al ricorso giurisdizionale (ad esempio, la sollecitazione dell’esercizio di poteri di autotutela, la presentazione di esposti volti alla verifica della regolarità dell’azione amministrativa in questione, la formalizzazione di richieste risarcitorie in sede civile, in ipotesi di accoglimento della tesi che non postula il pregiudiziale annullamento del provvedimento amministrativo)” [7].
A tale riguardo occorre considerare come secondo il comma 2 dell’art. 22 della legge n. 241/1990, “L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”[8].
Ciò conferma il fondamento costituzionale del diritto di accesso elevandolo a strumento attraverso il quale il cittadino contribuisce al perseguimento dei principi del buon andamento, dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 Cost[9].
Qualora invece l’impresa non abbia partecipato alla procedura, la giurisprudenza ha chiarito che viene a mancare quel nesso diretto che lega l’interesse all’accesso ai documenti amministrativi alla situazione giuridicamente rilevante principale che è sottostante all’accesso medesimo; conseguentemente non sussiste quella posizione differenziata e qualificata che legittima all’accesso, “cui non si può aspirare per la sola appartenenza allo stesso settore di impresa dell’aggiudicatario”[10] (art. 22, comma 1). Infatti, come evidenziato da una recente pronuncia: “mentre per i concorrenti che si confrontano nella procedura di gara vale il principio di reciproca trasparenza ora codificato dall’art. 13 comma 6 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in base al quale le offerte tecniche sono sempre conoscibili in tutti gli aspetti rilevanti ai fini dell’aggiudicazione, per i soggetti che come il ricorrente non hanno partecipato alla gara il diritto di difesa non può beneficiare di una tutela altrettanto vasta. In effetti all’interno della procedura di gara i partecipanti accettano il rischio di far conoscere ai concorrenti la propria offerta tecnica avendo come contropartita la possibilità di esercitare un identico diritto di accesso per conseguire o difendere l’aggiudicazione. Nei confronti dei soggetti rimasti estranei alla gara i concorrenti riacquistano però un diritto pieno alla riservatezza[11]”. Per superare tale diritto è necessario che sia dimostrato come attraverso la tutela della riservatezza sia in realtà garantita una situazione di abuso.
Per quanto riguarda i documenti relativi alla attività contrattuale sono soggette all’accesso tutte le tipologie di attività delle pubbliche amministrazioni e, quindi, anche gli atti disciplinati dal diritto privato, atteso che essi rientrano nell’attività di amministrazione in senso stretto degli interessi della collettività e che la legge non ha introdotto alcuna deroga alla generale operatività dei principi della trasparenza e dell’imparzialità e non ha garantito alcuna “zona franca” nei confronti dell’attività disciplinata dal diritto privato[12].
Con riferimento proprio agli atti contrattuali, la giurisprudenza si è recentemente pronunciata in merito ad una richiesta di accesso avanzata dall’impresa seconda in graduatoria che richiedeva all’amministrazione di pronunciare la risoluzione del contratto con l’aggiudicataria per presunti inadempimenti di quest’ultima[13]. Al riguardo è stato evidenziato che: “non avendo l’impresa istante dedotto e dimostrato l’esistenza – nel bando – di una clausola di subentro a favore del secondo in graduatoria, la stessa non è in condizione di vantare un interesse giuridicamente qualificato a che venga pronunciata la risoluzione del contratto o comunque a vigilare sulla esecuzione di esso”, con la conseguenza che il diritto di accesso non deve essere ritenuto sussistente. Ciò anche tenuto conto del fatto che è onere dell’interessato allegare e dimostrare, nella stessa istanza di accesso, tutte le circostanze idonee a far emergere la situazione di interesse per la cui tutela l’accesso è finalizzato.
Da un punto di vista generale, giova, inoltre, rilevare che, ai sensi dell’articolo 3 del D.P.R. n. 184/2006, qualora l’amministrazione individui dei controinteressati, cioè soggetti che dall’esercizio del diritto vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza, ha l’obbligo di inviare loro copia della richiesta al fine della presentazione di motivate opposizioni entro dieci giorni dal ricevimento. In questo senso si è espressa anche l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, la quale ha precisato che la P.A. deve accertare, prima di fornire riscontro alla richiesta di accesso ai documenti, l’avvenuta conoscenza dell’istanza stessa da parte dei contro interessati, ai quali tali istanza deve preventivamente essere comunicata[14].

I requisiti oggettivi
Con riferimento ai requisiti oggettivi, sono soggetti al diritto di accesso tutti i documenti amministrativi, per tali intendendosi anche le rappresentazioni grafiche e fotografiche detenute dalla pubblica amministrazione (e non formati dalla stessa), indipendentemente dalla natura privatistico o pubblicistica della loro disciplina sostanziale, a condizione che gli stessi siano analiticamente individuati. Non sono, infatti, ammesse domande rivolte ad effettuare un “controllo generalizzato” sull’operato delle pubbliche amministrazioni (cfr. art. 24, comma 4) [15].
Oggetto del diritto di accesso possono essere anche le offerte tecniche, comprensive di tutti i documenti ad esse afferenti, fra cui anche eventuali relazioni ed allegati di natura tecnica, presentate dalle altre imprese partecipanti[16]. Ciò, al chiaro ed imprescindibile fine di poter adeguatamente predisporre una valida difesa tecnica della propria posizione giuridica, ritenuta eventualmente lesa. Spetta però all’amministrazione l’adozione di adeguate misure di tutela della riservatezza (cancellature, omissis) in relazione alle eventuali parti della relazione tecnica, idonee a svelare segreti industriali e che non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara.
Sono invece sottratti all’accesso i documenti coperti dal segreto di Stato, quelli inerenti a procedimenti tributari, quelli finalizzati all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali e di programmazione e pianificazione, quelli inerenti informazioni psicoattitudinale inerenti procedimenti di selezione, quelli previsti con regolamento governativo con riferimento ad ipotesi già identificate dalla Legge n. 241/90 tra i quali quelli legati alla riservatezza delle persone fisiche, giuridiche ed imprese con particolare riguardo agli interessi di carattere industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari.
Una recente giurisprudenza ha avuto modo di precisare come l’accesso vada consentito “anche nei confronti di soggetti formalmente privati e degli atti da essi posti in essere, quando detti soggetti svolgono una attività di pubblico interesse, ancorché con procedure e atti di diritto privato. Nel caso specifico, è stato riconosciuto come sussistente il diritto del subappaltatore di accedere agli atti relativi al contratto di appalto, non ostando il preteso carattere privato dell’appalto stipulato dal contraente generale, atteso che tale appalto può essere qualificato come attività di pubblico interesse, essendo attuativo del contratto a monte di affidamento a general contractor, e concorrendo con questo a realizzare il sistema italiano dell’alta velocità ferroviaria”[17].

Il contenuto del diritto di accesso
Con riguardo al contenuto del diritto di accesso è il potere non solo di prendere visione ma anche di estrarre copia dei documenti[18].
L’autorità di Vigilanza ha pienamente confermato tale assunto, affermando che “consentire la sola presa visione di un computo metrico, senza la possibilità di acquisire materialmente tale documento, rappresenta un ostacolo per gli operatori economici ed una violazione del principio di trasparenza”[19] .
Tale principio ha trovato una conferma espressa anche in giurisprudenza[20].

Il procedimento di accesso
Infine, sul piano procedimentale, l’istanza di accesso deve essere motivata (come anche il rifiuto, il differimento o la limitazione di accesso)[21]; decorsi trenta giorni dal ricevimento della richiesta, questa si intende respinta ed il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale, il quale dovrà decidere entro trenta giorni dalla scadenza del termine fissato per il deposito del ricorso.
Peraltro, come evidenziato in una recente pronuncia, “il termine di trenta giorni per la conclusione del procedimento per l’accesso agli atti può essere interrotto per effetto della comunicazione di cui all’art. 10 bis L. 241/90, norma generale da ritenersi applicabile anche ai procedimenti di che trattasi”[22].
Il Consiglio di Stato ha recentemente posto fine al dibattito in merito alla possibilità o meno, nel caso in cui sia inutilmente decorso il termine per impugnare il diniego di accesso, di reiterare l’istanza all’amministrazione, pronunciandosi in senso negativo. Ciò in quanto “il disposto legislativo che, rispettivamente fissa il termine di trenta giorni per la proposizione dei ricorsi e qualifica in termini di diniego il silenzio serbato sull’accesso, pone un termine all’esercizio dell’azione giudiziaria da ritenere necessariamente fissato a pena di decadenza, a meno di volerne sostenere l’irrilevanza a fronte del chiaro tenore della norma”[23]. Conseguentemente il concorrente potrà reiterare l’istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa solo in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, ma comunque non rappresentati nell’originaria istanza.
Inoltre, secondo la giurisprudenza, il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso dall’art. 25 della legge sul procedimento amministrativo può essere esperito anche in pendenza di giudizio ordinario, all’interno del quale i documenti oggetto della domanda di accesso potrebbero essere acquisiti in via istruttoria dal giudice adito[24].

Le ipotesi di differimento del diritto di accesso previste dal Codice dei Contratti
Il successivo comma 2 dell’art. 13 individua alcune specifiche ipotesi di differimento, in deroga alla disciplina generale del diritto d’accesso contenuta nella L. n. 142/90[25]:
nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate ed in ogni altra ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o segnalato il loro interesse a contrattare, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime;
nelle procedure di cui al precedente punto b), è peraltro consentito ai soggetti, la cui richiesta di invito sia stata respinta, l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
in tutte le procedure, con riferimento alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione (aggiudicazione definitiva);
in relazione alla documentazione afferente il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva.
Per quanto concerne l’ipotesi di cui alla lett. a), lo scopo della previsione – che riproduce, come visto, il relativo testo della “Merloni” (art. 22) – è chiaramente quello di evitare che il concorrente possa scegliere se partecipare o meno alla procedura nonché parametrare la propria offerta, in funzione del numero (e della tipologia) di altri operatori economici concorrenti. In tal modo, infatti, si finirebbe con il viziare la concorrenza tra i diversi operatori, che garantisce alla stazione appaltante di scegliere sempre la migliore offerta, tanto in termini qualitativi, quanto economici.
Con riguardo all’ipotesi di cui alla lett. b), è facile evincere dal confronto con il pregresso articolo 22 della legge Merloni, che la disciplina del differimento risulta modificata in quanto nelle procedure ristrette e negoziate la norma previgente consentiva solo un differimento dell’accesso all’elenco dei soggetti invitati fino alla comunicazione ufficiale dell’elenco degli invitati. Sussisteva, allora, il pericolo di turbative di gara, tra il momento in cui erano noti i soggetti invitati, e la data di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Al fine di evitare tale possibile rischio, nella novella normativa codicistica, anche nelle procedure ristrette e negoziate, l’accesso agli elenchi degli offerenti è differito fino alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Nelle nuova disciplina è possibile derogare alla regola di cui alla lett. b), solo nelle ipotesi di cui alla lett. c), ovvero per tutelare l’interesse degli operatori economici, che hanno chiesto invano di essere invitati alla procedura ristretta o negoziata; tali soggetti hanno, infatti, interesse a conoscere tempestivamente l’elenco degli invitati e quindi prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma non prima che l’elenco degli invitati sia reso ufficialmente noto[26].
Per quanto concerne l’ipotesi sub lett. d), è stato esplicitato che l’accesso alle offerte è consentito solo dopo che l’aggiudicazione diviene definitiva, con l’approvazione dei verbali di gara, da parte della stazione appaltante; ciò tenuto conto della circostanza che le offerte sono destinate a rimanere segrete fino a quando non sono aperte ed esaminate dalla commissione di gara. Come la giurisprudenza ha recentemente avuto modo di chiarire, dall’art. 13, comma 2 lett. c) del D.Lgs. 163/2006 emerge che il diritto di accesso può essere differito fino alla aggiudicazione solo “in relazione alle offerte” presentate dalle società partecipanti e non può invece essere opposto alla richiesta avente ad oggetto i documenti attestanti i requisiti di ammissione alla gara, i verbali di gara e i provvedimenti di riammissione alla procedura delle imprese che in un primo tempo erano state escluse[27].
L’ipotesi di cui alla precedente lett. e) è stata introdotta dal terzo decreto correttivo e va letta congiuntamente con la modifica all’art. 88, comma 7, secondo la quale il procedimento di verifica delle anomalie riveste carattere unitario e solo alla sua conclusione la stazione appaltante “dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile, e dichiara l’aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala”.
Solo per precisione, merita rammentare che l’inoltro di una istanza di accesso nelle more di una delle circostanze di cui al comma 2 non legittima l’amministrazione interessata ad opporre un diniego all’accesso agli atti, ma consente soltanto l’attivazione dei poteri di differimento in capo all’ufficio:ne consegue che all’istante potrà comunicarsi che “è possibile accedere solo dopo il …” e non che “non è possibile accedere”. Da sempre, del resto, si sostiene che non può essere negato il diritto di una impresa che ha partecipato ad una gara di appalto di accedere a tutti i documenti della procedura di gara sulla base dell’esigenza di tutelare la riservatezza delle imprese partecipanti; tale esigenza può, infatti, giustificare il solo differimento dell’accesso sino alla conclusione delle procedure di scelta del contraente, ma non anche il diniego di accesso a gara conclusa[28].
Il comma 3 conferma il principio del differimento all’accesso in relazione alle ipotesi sopra elencate, stabilendo che gli atti indicati non possono essere comunicati o resi noti, in qualsiasi modo, a terzi. L’inosservanza di tale divieto comporta, ai sensi dell’art. 13, comma 4, la configurazione, a carico dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio, del reato di rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio, oltre altre possibili figure criminose.

Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso disciplinate dal Codice dei Contratti
Il comma 5 introduce specifiche ipotesi di esclusione del diritto di accesso, al fine di tutelare non tanto la regolarità della procedura di affidamento ma le posizioni giuridiche soggettive dei concorrenti in gara e degli altri soggetti privati coinvolti.
In particolare, con piena salvezza della peculiare disciplina in materia di appalti secretati o la cui esecuzione richieda speciali misure di sicurezza, sono sottratti all’accesso, oltre che a qualsivoglia forma di divulgazione, i seguenti documenti o elementi di conoscenza:
le informazioni, fornite dalle imprese offerenti, nell’ambito delle offerte, ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente medesimo, segreti tecnici o commerciali;
eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici;
i pareri legali, acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del Codice, per la soluzione di liti, potenziali o già in corso, relative ai contratti pubblici;
le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo, in relazione alle domande ed alle riserve, eventualmente formulate da parte dell’impresa appaltatrice.
L’ipotesi di cui alla lett. a) affronta la questione del rapporto tra l’accesso agli atti di gara e la tutela della riservatezza dei c.d. “segreti industriali”. In particolare, la norma sancisce una posizione normativa di privilegio della tutela dei segreti industriali a scapito delle esigenze di trasparenza relative alle documentazioni di gara; ciò in quanto, nel conflitto tra i suddetti contrapposti interessi, il legislatore opera un contemperamento volto, prioritariamente, a garantire la protezione del know-how imprenditoriale[29]. Lo scopo della norma è, infatti, quello di evitare che operatori economici in concorrenza tra loro possano utilizzare il diritto di accesso non già per prendere visione della documentazione di gara per tutelare la loro legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, bensì per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale nel mercato di riferimento[30]. Al riguardo, occorre, tuttavia, evidenziare come non sia immaginabile un dovere dell’amministrazione di “investigare” al fine di individuare le informazioni coperte da segreto, spettando, invece, all’offerente l’onere di indicare motivatamente quali parti della documentazione prodotta debbano qualificarsi come segreti commerciali o industriali.
Sullo specifico tema ha avuto recentemente modo di pronunciarsi la giurisprudenza che ha respinto una richiesta di accesso da parte di un impresa concorrente che non aveva partecipato alla gara, fondata semplicemente sull’esigenza esplorativa di verificare se vi fosse stata violazione della proprietà intellettuale, in assenza dell’indicazione di indizi significativi di tale violazione. La pronuncia in questione ha, in particolare, escluso la possibilità per il ricorrente di accedere direttamente all’offerta tecnica della controinteressata mentre ha consentito allo stesso di ricercare eventuali indizi di abuso presenti nei restanti atti della procedura. Ciò in quanto sono stati ritenuti accessibili “non soltanto le lettere di invito e i provvedimenti di aggiudicazione ma anche i verbali delle commissioni giudicatrici. Questi ultimi normalmente contengono riferimenti descrittivi dell’offerta tecnica senza tuttavia esporre nel dettaglio l’intero progetto di gestione. Da questi riferimenti un soggetto che opera nello stesso settore, e quindi dotato di adeguata professionalità, può desumere se vi siano elementi che corrispondono alla propria metodologia. L’accesso ai verbali (senza allegati documentali) può quindi essere considerato un ragionevole equilibrio tra le esigenze di accesso e quelle di riservatezza”[31].
Lo stesso comma 5 subordina, tuttavia, il funzionamento della causa di esclusione alla manifestazione di interesse da parte della stessa impresa cui si riferiscono i documenti cui altri intende accedere: è necessario, infatti, che si tratti di informazioni integranti, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Ne consegue che: “Laddove risulti mancante la manifestazione di interesse alla non divulgazione da parte della società, dei cui atti di gara la società ricorrente intende ottenere copia, deve concludersi nel senso della riespansione della disciplina generale in tema di accesso dettata dalla legge n. 241/1990”[32].
Per quanto concerne le ipotesi di cui alla lett. b), si segnala come lo schema di Regolamento attuativo del Codice si limiti a dettare specifiche disposizioni in merito all’esercizio del diritto di accesso in caso di aste elettroniche, prevedendo, all’art. 294, che, fermo restando quanto previsto dagli art. 13 e 77 del Codice, “l’esercizio del diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti”. La norma prosegue escludendo dal diritto di accesso le soluzioni tecniche ed i programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante ovvero dal gestore informatico ove coperti da diritti di privativa intellettuale.
L’ipotesi di cui alla lett. c) concerne il divieto di divulgare i pareri legali acquisiti per la soluzione di liti (potenziali o in atto) relative ai contratti pubblici, così da tutelare l’operato dei legali e non favorire i terzi ricorrenti, salvaguardando le strategie dei legali coinvolti in controversie potenziali o già in atto. Lo scopo della previsione appare essere quello di risolvere in maniera univoca una questione che aveva determinato indirizzi giurisprudenziali contrastanti.
In particolare, a giudizio di alcuni Tribunali amministrativi, la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico normalmente sottratto al diritto di accesso, diventa accessibile in caso di procedure di affidamento in quanto oggettivamente correlata ad un provvedimento amministrativo[33]. Secondo il Consiglio di Stato, invece, gli atti dei legali e dei professionisti in esecuzione di specifici rapporti di consulenza con l’amministrazione devono rientrare nell’ambito dei segreti sottratti al diritto di accesso[34].
La norma in questione ha, evidentemente, inteso porre fine al dibattito abbracciando la tesi sostenuta dal Consiglio di Stato.
La previsione di cui alla lett. d) ha riproposto la norma precedentemente contenuta nell’art. 10 del DPR n. 554/99, che escludeva espressamente dal diritto di accesso le relazioni riservate del direttore lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto. Anche tale ipotesi si spiega con la presenza, in passato, di orientamenti contrastanti che avevano indotto a pronunciarsi anche il supremo organo di giustizia amministrativa, affermando che l’art. 10 del DPR n. 554/99 non era stato implicitamente abrogato dalle modifiche apportate dalla Legge n. 166/02 (cd. Merloni Quater)[35].
La scelta della non ostensibilità delle relazioni in questione è stata ulteriormente confermata dallo schema di Regolamento attuativo del Codice che, all’art. 234, comma 5, precisa nuovamente che: “sono sottratte al diritto di accesso […] le relazioni riservate di cui all’art. 200, comma 2, lett. f) (ovvero la relazione riservata del direttore lavori sulle riserve dell’appaltatore non ancora definite), all’art. 202, comma 2 (ovvero la relazione finale riservata del responsabile del procedimento con la quale questi esprime parere motivato sulla fondatezza delle domande dell’appaltatore per le quali non siano intervenuti la transazione di cui all’art. 239 del Codice o l’accordo bonario di cui all’art. 240 del Codice) ed al presente articolo, comma 1, lett. d) (ovvero le eventuali relazioni dell’organo di collaudo sulle riserve e sulle richieste formulate dall’appaltatore nel certificato di collaudo).
I casi di esclusione sopra indicati possono essere distinti in casi di “esclusione assoluta” del diritto di accesso (le ipotesi di cui alle lettere c) e d) e casi di “esclusione relativa” (quelli di cui alle lettere a) e b), nei quali è contemplata, per l’amministrazione, la possibilità di opporre un diniego di accesso.
Infatti, il successivo comma 6 prevede che: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”. In base a tale previsione, l’impresa concorrente può acquisire, anche con rilascio di copia, taluni elementi di conoscenza, normalmente vietati, laddove affermi che tale conoscenza esplica utilità, ai fini della tutela giurisdizionale dei propri interessi, connessi alla gara, ritenuti, in qualche modo, lesi.
Tale novella disposizione normativa, come correttamente osservato da parte della dottrina e dalla più recente giurisprudenza[36], è alquanto diversa da quella contenuta nell’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990, nella nuova versione modificata dalla legge n. 15/2005, ove si prescrive che deve, comunque, essere garantito “l’accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
In particolare, risultano diversi i presupposti che legittimano l’accesso e che consentono di superare le esigenze di riservatezza di soggetti terzi. Nel caso dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990, si parla di documenti “necessari per curare o per difendere i propri interessi giuridici”; nel caso del comma 6 dell’articolo 13 del Codice, si parla di documenti necessari “in vista della difesa in giudizio” dei propri interessi.
Appare evidente che la norma codicistica, ai fini dell’accesso, sembra chiedere un quid pluris rispetto alla norma della legge sul procedimento e cioè che tale conoscenza sia diretta alla futura difesa giurisdizionale degli interessi medesimi[37]. In buona sostanza, il richiedente potrebbe motivare il suo accesso, affermando e scrivendo che la documentazione è necessaria “ai fini di una adeguata tutela in giudizio dei propri interessi, ritenuti gravemente pregiudicati da […]”. A fronte di una tale richiesta, la stazione appaltante sembra non avere spazio per esercitare alcun sindacato in merito agli intendimenti futuri. In effetti, la tutela giurisdizionale potrebbe anche non essere affatto esercitata e, nel frattempo, gli atti sono stati ottenuti, anche in copia, perché qualificati, in sede di richiesta, come necessari “in vista della difesa in giudizio”[38].
Il terzo decreto correttivo ha introdotto una nuova norma (art. 13, comma 7-bis), in virtù della quale le stazioni appaltanti mettono a disposizione degli operatori economici interessati, a seguito di esplicita richiesta, le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi; quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l’indicazione del riferimento a tali documenti.
Tale previsione recepisce in pieno il contenuto dell’art. 35 della direttiva 2004/17/CE relativo alle modalità di comunicazione delle specifiche tecniche che, come osservato dalla Commissione Europea, non era ancora stato recepito dall’ordinamento italiano.

_______________________________
[1] Con tale espressione, indubbiamente generica, si intende far riferimento a tutti i documenti (atti di autocertificazione; documenti relativi all’offerta tecnica; verbali di commissioni di gara; elaborati progettuali, ecc), che vengono prodotti o che si ricollegano, talora anche in modo indiretto, a procedure di scelta del contraente.
[2] Abrogata dall’articolo 256 del Codice dei Contratti Pubblici.
[3] Anch’esso abrogato dal Codice dei Contratti Pubblici.
[4] Consiglio Stato, sez. IV, sentenza 3 febbraio 1996, n. 98; nello stesso senso TAR Lombardia Milano sez. I 18 luglio 2007 n. 5398. Nello stesso senso cfr. anche la recentissima pronuncia del Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Bolzano del 6 ottobre 2009 n. 3.

[5]TAR Lazio Roma sez. III sentenza 4 giugno 2008 n. 5479, che, sulla base di tali principi, ha riconosciuto in capo al cessionario l’interesse concreto alla conoscenza degli atti relativi al contratto di appalto per la tutela di una situazione giuridicamente rilevante che è il proprio rapporto contrattuale di credito. Nello stesso senso anche Consiglio Stato Sez. VI, sentenza 27 ottobre 2006, n. 6440 e T.A.R. Lazio Roma, sez. II quater, sentenza 14 novembre 2008 n. 10202 secondo cui: “ In materia di accesso agli atti di una procedura concorsuale, solo chi partecipa è titolare di un interesse qualificato e differenziato alla conoscenza degli atti della procedura al fine di poterne verificare – anche in sede giurisdizionale – la regolarità; di conseguenza il soggetto escluso dalla partecipazione al concorso ha diritto a conoscere i soli atti relativi alla fase di ammissione e l’ostensione non può essere estesa anche a quelle autonome fasi che sono indifferenti rispetto alla tutela dell’interesse di tale soggetto escluso”.
[6] Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II quater, sentenza 14 novembre 2008 n. 10202.
Al riguardo occorre segnalare una recente pronuncia del Consiglio di Stato (sez. V, 28 maggio 2009, n. 3319) secondo cui “Soltanto i soggetti utilmente ammessi alla ponderazione comparativa delle offerte (e non, quindi, quelli esclusi) si trovano destinatari di una posizione qualificata e differenziata, la quale, pur nella necessaria osservanza delle modalità temporali che assistono la conoscibilità degli atti consente ai medesimi l’esercizio del diritto di accesso relativamente alle proposte presentate dagli altri concorrenti, laddove il pregiudizio dai primi lamentati trovi fondamento proprio nello svolgimento dell’attività di selezione e valutazione delle offerte. È pertanto legittimo il diniego di accesso opposto dal Comune alla richiesta di visione ed estrazione di copia del progetto proposto nell’ambito di una procedura di project financing poiché la proposta presentata dalla ricorrente nell’ambito della medesima procedura di selezione è stata esclusa in quanto ritenuta non ammissibile”.[7] cfr. Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Bolzano, sentenza 6 ottobre 2009 n. 3; nello stesso senso Consiglio di Stato Sez. IV 1 ottobre 2007, n. 5039).[8] Tale comma è stato così modificato dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 10, L. 18 giugno 2009, n. 69; la precedente formulazione della norma era la seguente: “L’accesso ai documenti amministrativi […] costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”.
[9] In questo senso Consiglio di Stato, Sez. VI 18 dicembre 2007, n. 6545.
[10] TAR Liguria, sez. II, sentenza 4 febbraio 2004, n. 122.
[11] TAR Lombardia Brescia sez. I 20/5/2008 n. 521 che, sulla base delle citate argomentazioni, respinge una richiesta di accesso da parte di un impresa concorrente che non aveva partecipato alla gara, fondata semplicemente sull’esigenza esplorativa di verificare se vi sia stata violazione della proprietà intellettuale.
[12] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 22 aprile 1999, n. 4.
[13] TAR Puglia Bari sez. III 4/6/2008 n. 1388, secondo la quale: “In siffatta situazione, ammettere la ricorrente all’accesso agli atti relativi alla esecuzione del contratto stipulato significa metterla in posizione tale da interferire con la azione amministrativa, condizionando le valutazioni e decisioni della stazione appaltante di fronte ad eventuali inadempimenti della concessionaria. E ciò è esattamente quanto il Legislatore si propone di evitare laddove, all’art. 24 comma 3 L. 241/90, statuisce la inammissibilità delle istanze di accesso finalizzate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”.
[14] Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 5/6/2008 n. 174
[15] In questo senso anche la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 15 ottobre 2009, n. 6339, secondo cui: “Gli atti possono essere sia conclusivi che interni, ma debbono in ogni caso incidere in modo diretto sugli interessi del richiedente, che attraverso l’accesso è messo in grado di verificare la corretta ponderazione degli interessi coinvolti, nonché l’esatta assunzione ed elaborazione dei dati decisionali assunti dall’Amministrazione; il medesimo soggetto non può, invece, attivare forme di supervisione di un’attività, che si sospetta inefficiente o inefficace, o di cui si vuole verificare in via generale la legittimità; in senso preclusivo di tale supervisione dispone, del resto, formalmente l’art. 24, comma 3, della legge n. 241/90, in base al quale “non sono ammissibili istanze di accesso, preordinate ad un controllo generalizzato delle pubbliche amministrazioni“”.[16] Ciò in quanto, secondo la giurisprudenza, l’impresa partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara (ancorché ufficiosa), ivi compresa l’offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perchè una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla Pubblica Amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza (ex multis: Consiglio di Stato, VI Sezione, 7 Giugno 2006 n° 3418; T.A.R. Lazio Roma, III Sezione, 4 Aprile 2006 n° 2212; T.A.R. Puglia Bari, II Sezione, 6 Marzo 2003 n° 1086; T.A.R. Campania Napoli, V Sezione, 27 Marzo 2003 n° 3032; TAR Puglia Lecce sez. II 2/9/2008 n. 2437; TAR Lombardia Brescia sez. I 20/5/2008 n. 521).[17] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 18 settembre 2009, n. 5625, nella quale si precisa che l’istanza del subappaltatore: “ deve ritenersi finalizzata alla tutela di un interesse giuridicamente tutelato, quello del subappaltatore a non subire una riduzione del compenso superiore al limite legale fissato dall’art. 18, co. 4, l. 55/90 -ora art. 118, co. 4, d.lgs. 163/06, ossia ribassi superiori al 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell’appalto. In tal senso depone altresì il carattere imperativo e pubblicistico delle regole che permeano i subappalti rispetto agli appalti del contraente generale, che consente di ricondurre atti e soggetti privati coinvolti agli schemi normativi dell’art. 22, co. 1, lett. d) e dell’art. 23, l. 241/90”. La pronuncia in oggetto ha invece ritenuto infondata l’istanza di accesso ai documenti inerenti l’affidamento a contraente generale, presentata dal subappaltatore, non essendo configurabile in capo a tale soggetto una “situazione giuridicamente tutelata” ex art. 22, co. 1, lett. b) l. 241/90. Ciò in quanto la possibilità per il subappaltatore di invocare la pretesa di cui all’art. 18, co. 4, l. 55/90 anche a soggetti a monte, con i quali non ha rapporti, non emerge in via immediata ma postula un’opera di interpretazione in sede di specifico giudizio”.[18] In questo senso TAR Lazio, sez. III, sentenza 30 marzo 2006, n. 2212; TAR Bari, sez. I, sentenza 5 febbraio 2007, n. 337; TAR Toscana, Sez. II sentenza n. 767/07; TAR Puglia Lecce sez. II 2/9/2008 n. 2437 e più di recente Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 19 ottobre 2009 n. 6393 secondo cui: “deve ricomprendersi nel diritto di accesso sia la visione sia il rilascio di copia del documento, attesa l’abrogazione della disposizione dettata dall’art.24 comma 2 lettera d) nella formulazione originaria della L. n. 241/1990, abrogazione che fa ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due indicate modalità di accesso”.
[19] Parere n. 198 del 17.7.2008.
[20] Cfr di recente Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Lecce sez. II sentenza 31 gennaio 2009 n. 166.
[21] Occorre tuttavia segnalare un diverso orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’impresa che ha partecipato ad una gara di appalto, nel richiedere l’accesso alla documentazione della gara stessa dopo il suo espletamento, non deve necessariamente indicare nell’istanza di accesso le ragioni giuridiche sottese alla sua richiesta, posto che in tale ipotesi l’accesso si giustifica “ex se”, con il diritto di chi ha partecipato alla gara di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dalla Pubblica Amministrazione (in tal senso: T.A.R. Sicilia Palermo, I Sezione, 5 Luglio 2006 n° 1576).[22] Cfr. TAR Puglia Bari sez.III 4/6/2008 n. 1388. L’art. 10 bis della L. n. 142/90 “Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza” prevede che: “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”.
[23] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 20 aprile 2006, n. 7.
[24] In questo senso TAR Lazio, sez. III, sentenza 30 marzo 2006, n. 2212
[25] Il potere di differimento è previsto e disciplinato in via generale dall’art. 24, comma 6, della l. n. 241/1990 e dall’art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 184/2006, in base al quale “il differimento dell’accesso è disposto ove sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela agli interessi di cui all’articolo 24, comma 6, della legge, o per salvaguardare specifiche esigenze dell’amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa”.[26] Tale principio è stato affermato anche in giurisprudenza: cfr. ad esempio, Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Lecce sez. II sentenza 31 gennaio 2009 n. 178, secondo cui: “Il differimento dell’accesso (“fino all’approvazione dell’aggiudicazione”) previsto dal richiamato art. 13 secondo comma lettera c) del D.lgs. 12 Aprile 2006 n° 163 (“in relazione alle offerte”) non riguarda assolutamente i verbali della Commissione e i provvedimenti della stazione appaltante nella parte in cui sanciscono l’esclusione dalla procedura di gara di una impresa concorrente, come è (implicitamente) confermato – peraltro – dall’art. 79 quinto comma lettera b) del medesimo Codice degli appalti pubblici statuente che: “ In ogni caso l’Amministrazione comunica di ufficio ….. l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”.
[27] Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Bari sez.I 18 novembre 2008 n. 2612.
[28] Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Bari sez.I 18 novembre 2008 n. 2612.
[29] In questo senso, di recente, anche il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza, 9 dicembre 2008, n. 6121, secondo cui: “La norma in questione amplia i limiti oggettivi del segreto dettando delle regole speciali che devono considerarsi, per le ragioni esposte in precedenza, incondizionatamente prevalenti sulla disciplina generale sulla trasparenza amministrativa, anche in mancanza di espressa previsione nell’ambito delle limitazioni oggettive di cui all’art. 24, l. n. 241/90”.
[30] In questo senso, con una pronuncia molto recente, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 19 ottobre 2009 n. 6393.
[31] TAR Lombardia Brescia sez. .I sentenza 20 maggio 2008 n. 521
[32] cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 19 ottobre 2009 n. 6393.
[33] In questo senso ad esempio TAR Napoli, sez. V, sentenza 23 gennaio 2003, n. 386.
[34] Consiglio Stato, sez. V, sentenza 26 settembre 2000, n. 5105.
[35] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 13 settembre 2007, n. 11.
[36] Tessaro T., Accesso e riservatezza nel nuovo Codice degli appalti, in “La Gazzetta degli Enti Locali”; in giurisprudenza, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza, 9 dicembre 2008, n. 6121.[37] Al riguardo il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza, 9 dicembre 2008, n. 6121 ha osservato che, rispetto al testo della L. n. 241/90, “il linguaggio utilizzato dal codice dei contratti è però diverso: più puntuale e restrittivo, definisce esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso.In primo luogo, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, la disposizione riguarda solo il concorrente che abbia partecipato alla selezione; la preclusione all’accesso è invece totale qualora la richiesta sia formulata da un soggetto terzo, che pure dimostri di avere un interesse differenziato, alla stregua della legge generale sul procedimento (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie).In secondo luogo, sul piano oggettivo, l’accesso eccezionalmente consentito è strettamente collegato alla sola esigenza di una difesa in giudizio; in questa prospettiva, quindi, la previsione è molto più restrittiva di quella contenuta nell’art. 24, l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale. Per altro, nel contesto dell’art. 13 cit., poiché si utilizza la locuzione <>, non è necessario che, al momento della richiesta di accesso, il giudizio sia già instaurato, ma è sufficiente che la lite sia anche solo potenziale”. [38] In senso parzialmente diverso si è tuttavia recentemente espresso il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza, 9 dicembre 2008, n. 6121, secondo cui: “Per non dilatare in modo irragionevole la portata della norma, si deve ritenere che essa imponga di effettuare un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una sorta di prova di resistenza; tale giudizio prognostico, anche quando è effettuato dal giudice secondo il rito speciale divisato dall’art. 25, l. n. 241 cit., non può prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente: si pensi al concorrente che intenda accedere all’offerta dell’aggiudicatario dopo che siano scaduti i termini decadenziali per impugnare l’aggiudicazione definitiva; ovvero al caso del tutto assimilabile (verificatosi nel presente giudizio), in cui siano scaduti i termini per proporre i motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione. In definitiva, dal combinato disposto dei commi 5 e 6, dell’art. 13, d.lgs. n. 163 del 2006, discende che non è consentito esercitare l’accesso alla documentazione posta a corredo dell’offerta selezionata, ove l’impresa aggiudicataria abbia dichiarato che sussistano esigenze di tutela del segreto tecnico o commerciale, ed il richiedente non abbia dimostrato la concreta necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio.

(pubblicato il 5.11.2009)

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L'articolo La disciplina del diritto d’accesso degli atti di gara nel Codice dei Contratti Pubblici proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 23.11.2009)

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L'articolo Le centrali di committenza alla luce del Codice dei Contratti Pubblici proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 23.11.2009)

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L'articolo La disciplina della garanzia globale di esecuzione nello schema di regolamento attuativo del Codice dei Contratti proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 23.11.2009)

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L'articolo I principali profili applicativi della c.d. cauzione provvisoria alla luce del Codice dei Contratti e della giurisprudenza più recente proviene da Giustamm.

Indice

1 Premessa
2 Scopo della previsione
3 L’importo della cauzione definitiva
4 Modalità di rilascio della cauzione definitiva e soggetti abilitati
5 I contenuti della cauzione definitiva
6 Lo svincolo progressivo della cauzione definitiva e la sua cessazione
7 Le conseguenze della mancata costituzione della cauzione definitiva
8 Disciplina transitoria
9 L’applicazione del D.M. n. 123/2004

Premessa
La cauzione c.d. definitiva è disciplinata dall’articolo 113 del Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che, in analogia all’abrogato articolo 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., dispone le modalità di costituzione della medesima, il contenuto di tale garanzia e le relative modalità di svincolo.

Scopo della previsione
L’art. 113, comma 5, del Codice stabilisce che la cauzione definitiva “copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento”.
In linea con tale previsione, l’art. 123, comma 2, dello schema di regolamento attuativo del Codice stabilisce che: “La cauzione viene prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno”. In aggiunta, il successivo 3° comma, del medesimo articolo afferma che: “Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore”.
In altri termini, la funzione dell’istituto in esame è, in primo luogo, quella di garantire la stazione appaltante dell’adempimento di tutte le obbligazioni nascenti dal contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle stesse.
Ne consegue che la garanzia in oggetto ha un ambito di applicazione molto ampio, in quanto è finalizzata a coprire tutte le ipotesi di responsabilità patrimoniale che derivano dall’inadempimento degli obblighi contrattuali, non solo quello principale di eseguire l’opera, ovvero la fornitura od il servizio alle condizioni pattuite ma anche quelli c.d. accessori, inerenti, ad esempio, alla sicurezza, assistenza ed assicurazione dei lavoratori ovvero nascenti dai contratti collettivi[1].
Tale concetto è, del resto, espressamente affermato dall’art. 123, 3° comma, dello schema di regolamento attuativo secondo cui: “Le stazioni appaltanti hanno inoltre il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall’esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere”.
In ogni caso, occorre tenere presente che il meccanismo di operatività della cauzione definitiva è diverso da quello della cauzione provvisoria in quanto in caso di inadempimento contrattuale da parte dell’appaltatore l’amministrazione non può procedere all’incameramento automatico della garanzia (come prevede l’art. 48 del Codice con riguardo alla cauzione provvisoria in sede di verifica dei requisiti) ma deve previamente risolvere il contratto, secondo le modalità previste nel regolamento.

In aggiunta, la cauzione definitiva assicura alla stazione appaltante il rimborso delle somme liquidate in più all’impresa in fase di esecuzione dell’appalto, a seguito delle verifiche compiute in fase di conto finale; ciò in linea con quanto espressamente previsto anche nello schema di regolamento attuativo del Codice. Tali ipotesi, a differenza di quelle prese prima in considerazione, non presuppongono necessariamente un inadempimento da parte dell’esecutore del contratto in quanto l’eccesso nella liquidazione delle somme potrebbe in ipotesi essere stato causato anche da un errore della stazione appaltante in sede di contabilizzazione. Ovviamente, in tale ipotesi l’incameramento della cauzione sarà limitato alle somme da recuperare.

L’importo della cauzione definitiva
A tale riguardo, l’art. 113 del Codice, riproducendo quanto già previsto dall’art. 30 della Legge Merloni, stabilisce che l’importo della cauzione definitiva che l’aggiudicatario è tenuto a rilasciare è strettamente correlato alle condizioni dell’avvenuta aggiudicazione. In particolare, esso è determinato:
In misura pari al 10% dell’importo contrattuale se l’appalto è stato aggiudicato con un ribasso pari o inferiore a detta percentuale;
in misura corrispondente alla percentuale di ribasso offerto in gara, se questo eccede il 10% ma non supera il 20% (essendo previsto un aumento di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%);
nel 20% più il doppio dei punti percentuali di ribasso che eccedono il 20% nel caso in cui l’aggiudicatario abbia offerto un ribasso superiore al 20%.

Con riferimento alla determinazione dell’importo della cauzione, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici[2] ha avuto modo di chiarire che: “La garanzia fideiussoria definitiva, da prestare per l’esecuzione del contratto, è costituita, ai sensi dell’art. 113 del D.lgs. n. 163/2006, sulla base “del 10 per cento dell’importo contrattuale”, con la conseguenza che l’IVA, imposta accessoria, peraltro variabile, non va inserita”[3].
Lo scopo di tale meccanismo di calcolo, introdotto dal legislatore già con la L. n. 166/02, è quello di responsabilizzare quanto più possibile le imprese sin dal momento della presentazione dell’offerta, ponendo a carico dei concorrenti l’obbligo di presentare in sede di contrattualizzazione garanzie direttamente proporzionali all’entità del ribasso indicato in tale momento.
Tale previsione dovrebbe, inoltre, produrre indirettamente un effetto selettivo delle imprese che partecipano ad una procedura di gara – il tutto a vantaggio della stazione appaltante – in quanto i concorrenti che offrono minori requisiti di affidabilità avranno certamente maggiori difficoltà ad ottenere il rilascio di garanzie di importi elevati.

Come noto, l’art. 75 del Codice prevede che in sede di rilascio della cauzione provvisoria venga assunto l’impegno da parte del soggetto rilasciante a prestare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione; tale previsione potrebbe comportare qualche difficoltà applicativa in quanto è evidente che in tale fase non è ancora nota l’entità della cauzione definitiva, non essendo ancora stata formulata l’offerta e quindi indicato il ribasso.

L’ultima parte del 1° comma dell’art. 113, precisa – con una previsione introdotta dal terzo correttivo al Codice dei Contratti – che anche per la cauzione definitiva trova applicazione l’art. 75, comma 7 del Codice. Tale norma consente alle imprese in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 di godere del beneficio della riduzione del 50% dell’importo della cauzione.
L’inserimento di tale precisazione ha consentito di superare i dubbi interpretativi in merito all’applicabilità della predetta facoltà di dimezzamento della cauzione anche alla cauzione definitiva rilasciata in caso di appalti di forniture o servizi[4].

Con specifico riguardo all’importo della cauzione definitiva la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la stazione appaltante non può legittimamente prevedere nel bando di gara un importo della cauzione definitiva più elevato rispetto a quanto previsto dall’art. 113. Ciò in quanto il tenore letterale della norma porta a ritenere che l’importo della cauzione definitiva , determinato secondo i criteri indicati dall’art. 11, rappresenti una misura fissa[5].

Modalità di rilascio della cauzione definitiva e soggetti abilitati
In sede di 2° decreto correttivo al Codice è stata inserita la precisazione secondo cui la garanzia fideiussoria può essere rilasciata “con le modalità di cui all’art. 75, comma 3”, e quindi in forma di fideiussione bancaria, assicurativa ovvero rilasciata da un intermediario autorizzato.
In tal modo sembrerebbero potersi ritenere superati i dubbi interpretativi sorti nella vigenza della precedente formulazione della norma che sembrava precludere agli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 la possibilità di prestare tale garanzia[6].
Occorre tuttavia considerare che il DPR 30 marzo 2004, n. 115 (contenente i criteri per il rilascio dell’autorizzazione alla prestazione da parte di intermediari finanziari di fideiussione in relazione all’affidamento di lavori pubblici), all’art. 2, comma 1, prevede che “l’autorizzazione a prestare garanzie ai sensi dell’art. 30, comma 1, L. 11 febbraio 1004, n. 109, come integrato dall’art. 145, comma 50, L. 23 dicembre 2000, n. 388, è rilasciata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze agli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale”. Tale norma quindi contiene un rinvio espresso solo al comma 1 dell’art. 30 della Legge Merloni che riguardava unicamente la cauzione provvisoria e non anche quella definitiva.
In proposito, sembrerebbe comunque sostenibile che vi sia un mero difetto di coordinamento tra le norme; ciò anche in considerazione del fatto che l’art. 75 del Codice, laddove stabilisce che la stessa garanzia provvisoria debba prevedere “l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, (…) qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”, riconosce implicitamente al medesimo soggetto che rilascia la cauzione provvisoria (e, quindi, anche l’intermediario finanziario) la possibilità di impegnarsi al rilascio della definitiva, laddove il concorrente risultasse aggiudicatario.

I contenuti della cauzione definitiva
L’art. 113, comma 2, del Codice stabilisce che anche la cauzione definitiva, al pari di quella provvisoria, deve contenere espressamente:
la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale;
la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 c.c. e
l’operatività della stessa entro 15 giorni a semplice richiesta scritta da parte dell’amministrazione.

Lo svincolo progressivo della cauzione definitiva e la sua cessazione
Il comma 3 dell’art. 113 prevede una particolare modalità di svincolo della cauzione, che avviene in maniera progressiva a misura dell’avanzamento dell’esecuzione dell’appalto.
In sostanza, lo svincolo è automatico ad ogni stato di avanzamento lavori, nel limite massimo del 75% dell’iniziale importo garantito[7], senza che vi sia la necessità di un esplicito benestare da parte della stazione appaltante, essendo sufficiente la consegna da parte dell’impresa al soggetto garante della documentazione attestante lo stato di avanzamento del contratto[8].
La norma sancisce inoltre la nullità di ogni pattuizione contraria o in deroga a tale regola.

La cauzione definitiva cessa di avere effetto alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio[9] o del certificato di regolare esecuzione[10] o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato (art. 113 comma 5).
Ne consegue che in tale momento potrà essere svincolato il residuo 25% dell’importo inizialmente garantito.
La norma non disciplina l’ipotesi in cui il certificato di collaudo o di regolare esecuzione non venga emesso.
Per quanto concerne tale profilo, si segnala che, con specifico riguardo ai lavori pubblici, lo schema di regolamento attuativo del Codice, prevede all’art. 123 (ma analoga previsione è contenuta nell’art. 101 del DPR n. 554/99) che: “La cauzione definitiva, calcolata sull’importo di contratto, è progressivamente svincolata ai sensi dell’articolo 113 del codice. L’ammontare residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato”.
Per quanto riguarda, invece, gli appalti di forniture e di servizi non si rinviene nello schema di regolamento alcuna previsione di analogo contenuto. Secondo un’interpretazione dottrinaria[11], la predetta lacuna normativa potrebbe essere colmata ipotizzando che la cauzione cessi comunque di essere efficace alla data di scadenza fissata dalla norma per l’emissione dell’atto di collaudo o della verifica di conformità. Tale soluzione appare preferibile rispetto a quella di estendere anche a tali tipologie di appalti il termine di un anno che, come visto, viene espressamente previsto per i lavori. Ciò in quanto tale termine appare eccessivamente lungo rispetto al termine previsto per l’emissione del certificato di collaudo (45 ovvero 60 giorni).

Le conseguenze della mancata costituzione della cauzione definitiva
A tale riguardo l’art. 113, comma 4, del Codice stabilisce che la mancata costituzione della cauzione determina:
la decadenza[12] dell’affidamento,
l’incameramento della cauzione provvisoria e
l’aggiudicazione dell’appalto al concorrente classificatosi secondo in graduatoria.

Disciplina transitoria
L’art. 253 del Codice prevede al comma 19 che le previsioni di cui all’art. 113, comma 3 (svincolo della cauzione), comma 4 (conseguenze della mancata costituzione della cauzione), comma 5 (finalità e cessazione della garanzia) debbano essere applicate anche ai contratti di lavori in corso alla data di entrata in vigore del Codice dei Contratti.
Per quanto concerne invece i contratti di forniture e servizi, la norma stabilisce che debba essere applicata la disciplina di cui al citato comma 3 anche ai contratti in corso alla data di entrata in vigore del Codice nel caso in cui tali contratti prevedano garanzie di esecuzione.

L’applicazione del D.M. n. 123/2004
Come noto, il D.M. 12 marzo 2004, n. 123 del Ministero delle attività produttive, ha approvato gli schemi tipo delle polizze fideiussorie e delle coperture assicurative di cui agli articoli 17 e 30 dell’abrogata Legge Merloni.
Ne consegue che tutti i contratti fideiussori ed assicurativi inerenti procedure i cui bandi sono stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del predetto decreto (12 marzo 2004) devono essere conformi agli schemi di polizza tipo di cui al medesimo decreto.
Tale decreto continua ad applicarsi anche a seguito dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti, in quanto l’art. 253, comma 3, del Codice dispone che, per i lavori pubblici, fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui, quindi, anche il decreto in oggetto – nei limiti di compatibilità con le disposizioni del Codice.

_________________________________________

[1] In questo senso Sciumè, “Art. 113 – Garanzie di esecuzione e coperture assicurative” in AAVV, Codice dei Contratti Pubblici, 2007, pag. 1092. In linea con tale impostazione anche AVCP, determinazione 28 aprile 2004, n. 7 nella quale si afferma che: “La garanzia de qua garantisce, dunque, l’adempimento di tutte le obbligazioni dedotte in contratto e perciò anche di quelle che comportano prestazioni da parte dell’appaltatore nei confronti di terzi al cui adempimento l’amministrazione è comunque interessata sotto il profilo della tutela dell’interesse pubblico generale”:

[2] Determinazione Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 11/9/2007 n. 7 “Cauzione definitiva – Interpretazione dell’art. 40, comma 7, del d.lgs. n. 163/06 in ordine alla riduzione del 50% per le imprese in possesso di certificazione di qualità” G.U. 25/9/2007 n. 223

[3] Al riguardo preme segnalare che il TAR Emilia Romagna – Bologna, I Sezione, con sentenza del 22 maggio 2008, n. 2027 ha precisato che occorre verificare quanto previsto dal bando di gara in merito all’inclusione o meno dell’IVA nell’importo contrattuale ai fini della determinazione dell’ammontare della cauzione definitiva.

[4] I dubbi nascevano dalla circostanza che prima delle modifiche introdotte dal 3° decreto correttivo al Codice, l’art. 113 non prevedeva espressamente l’applicabilità della facoltà di dimezzamento all’importo della cauzione definitiva; la norma veniva quindi raccordata in via interpretativa con l’art. 40, comma 7 del Codice che stabilisce espressamente che le imprese in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme al sistema UNI CEI ISO 9000 usufruiscono di tale beneficio; tale norma si riferiva tuttavia esclusivamente agli appalti di lavori, con la conseguenza che non era certo se la stessa potesse trovare applicazione anche alle forniture ed ai servizi. In ogni caso sul punto, anche prima del 3° correttivo, si era già espressa favorevolmente l’AVCP con la citata determinazione 11/9/2007 n. 7 nonché la giurisprudenza (cfr. TAR Emilia Romagna – Bologna, I Sezione, con sentenza del 22 maggio 2008, n. 2027).

[5] In questo senso Consiglio Stato, sez. II, sentenza 19 febbraio 2003, n. 2222.

[6] Infatti, l’articolo in questione qualificava la cauzione definitiva come “fideiussione bancaria o polizza assicurativa”, senza menzionare, in alcun modo, la fideiussione rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale (che è, invece, prevista espressamente con riferimento alla cauzione provvisoria di cui all’articolo 75 del d.lgs. n. 163/2006). In considerazione del dato testuale, anche l’AVCP era arrivata ad escludere tale possibilità: cfr. determinazione 20 febbraio 2007, n. 42.

[7] Viene così supertata l’originaria formulazione della legge merloni che subordinava lo svincolo al raggiungimento di un importo pari al 50% consentendo gli ulteriori successivi svincoli secondo una progressione del 5% dell’importo iniziale al raggiungimento di ogni ulteriore 10% dei lavori eseguiti.

[8] A tale riguardo l’AVCP (deliberazione 23 giugno 2004, n. 113) ha avuto modo di precisare che ogni svincolo parziale deve valere percentualmente sull’importo totale della garanzia nella stessa misura in cui lo stato di avanzamento dei lavori si rapporta all’intera opera da realizzare.

[9] Per quanto concerne i lavori, l’art. 141 del Codice stabilisce che il termine ordinario per l’emissione del certificato di collaudo è pari a sei mesi dall’ultimazione delle opere, salvo casi particolari di complessità dell’opera, nei quali il termini è posto pari ad un anno.

Per i servizi e le forniture l’art. 120 del Codice demanda al regolamento la determinazione delle modalità del collaudo. A tale riguardo si segnala che lo schema di regolamento attuativo dispone all’art. 312 che i contratti pubblici di forniture e di servizi sono soggetti, rispettivamente, a collaudo e verifica di conformità al fine di accertarne la regolare esecuzione; tuttavia, nel caso di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria è consentita, in sostituzione, l’emissione di un attestato di regolare esecuzione da rilasciare non oltre 45 giorni dall’ultimazione dell’esecuzione.

[10] Il certificato di regolare esecuzione è emesso entro tre messi dall’ultimazione dei lavori: ex lege per lavori di importo non superiore a 500.000 Euro e a discrezione dell’amministrazione per lavori di importo non superiore ad 1.000.000 di Euro.

[11] In questo senso R. Garofoli-G. Ferrari, Codice degli appalti pubblici e nuovo regolamento SOA, 2008, pag. 766.

[12] Al riguardo si segnala che il terzo correttivo al Codice dei Contratti ha sostituito con il termine “decadenza” la precedente espressione “revoca”.

Note

L'articolo La cauzione c.d. definitiva alla luce del Codice dei Contratti Pubblici e della più recente elaborazione giurisprudenziale proviene da Giustamm.

1 La nozione di leasing immobiliare in costruendo

1.1 Premessa
Il leasing immobiliare pubblico è uno strumento finanziario di cui la Pubblica Amministrazione – in virtù dei recenti interventi normativi (Legge Finanziaria 2007 e 3° decreto correttivo al Codice dei Contratti Pubblici) – può disporre in via generalizzata per la realizzazione di opere pubbliche.
Esso costituisce un’alternativa rispetto al tradizionale appalto d’opera, rappresentando una formula di finanziamento che si basa sulla concessione in godimento da parte di un soggetto abilitato ad un utilizzatore di un bene immobile ancora da costruire, definito e scelto da quest’ultimo in via preliminare, dietro il pagamento di un canone periodico per un determinato numero di anni e con il riconoscimento del diritto di acquisirne la proprietà, durante ovvero alla scadenza del periodo contrattuale pagando un riscatto di importo predeterminato.
Con tale strumento negoziale, quindi, la pubblica amministrazione riesce ad ottenere un immobile finito, dotato di tutte le infrastrutture ed i servizi necessari, chiavi in mano, nel rispetto dei tempi stabiliti (in quanto inizierà a corrispondere il canone solo dopo il collaudo dell’opera) senza sostenere l’esborso iniziale della somma necessaria per la sua realizzazione e senza accollarsi i rischi economici connessi a perizie di variante, revisione prezzi o caratteristiche tecniche del bene, essendo tenuta solo al pagamento di una rata periodica e predeterminata per tutta la durata del contratto, a partire dal collaudo del bene.
La società di leasing si assume, quindi, l’obbligo di finanziare la realizzazione dell’immobile, di farlo realizzare e di consegnarlo all’Ente, sostenendo i rischi connessi alla costruzione dell’opera ed, eventualmente, all’erogazione delle prestazioni accessorie, seguendo i rapporti con i fornitori ed effettuando i relativi pagamenti.
La durata del contratto di leasing e l’opzione di riscatto – facoltativa nella forma ma di fatto doverosa per la P.A.[1] – vengono stabilite tenendo conto dell’ammortamento tecnico ed economico del bene e della funzione che lo stesso è destinato a svolgere.

1.2 Il leasing immobiliare “pubblico”
In via preliminare preme segnalare che il leasing “pubblico” non rappresenta una tipologia contrattuale autonoma e distinta dal leasing “privato”, ma quella fattispecie in cui parte del contratto – il soggetto utilizzatore – è la Pubblica Amministrazione e l’oggetto è un bene strumentale al perseguimento di uno specifico interesse pubblico, con la conseguenza che le tematiche del contratto di leasing si intersecano con quelle degli appalti pubblici.
In linea di principio, infatti, la natura di contratto atipico, caratteristica del contratto di leasing non impedisce alla p.a, in virtù della sua indefettibile capacità di diritto privato, di potersi avvalere dello stesso come qualsiasi altro soggetto, pur sempre nel rispetto delle procedure e dei vincoli normativi conseguenti all’utilizzo dell’istituto da parte di un soggetto pubblico.
Il ricorso al leasing da parte di soggetti pubblici non è quindi una novità: detta operazione – che ha trovato una sua definizione nell’art. 17 della legge n. 183/1976 – è stata tradizionalmente utilizzata per l’acquisto di beni mobili (macchine per uffici, veicoli, tecnologia sanitaria, ecc.) e immobili (parcheggi, alloggi, ecc.), che tuttavia avevano un loro valore di mercato al momento dell’acquisto e lo mantenevano, seppur in misura via via ridotta, anche nel corso della durata del contratto.

1.3 Struttura dell’operazione
L’operazione di leasing si caratterizza quindi per il necessario coinvolgimento di tre soggetti (utilizzatore, società di leasing e costruttore) in forza del collegamento negoziale tra il contratto di leasing (tra società di leasing e utilizzatore) ed il contratto di acquisto/appalto (tra società di leasing e costruttore).
Il costruttore deve essere necessariamente un soggetto qualificato ai sensi dell’art. 40 del Codice dei Contratti mentre il finanziatore deve essere un soggetto autorizzato ai sensi del D.lgs. n. 385/93 e non può essere un costruttore non possedendo i requisiti richiesti (e non potendo acquisirli stante il divieto di esercizio di attività diverse da quelle creditizie e finanziarie).
Nonostante tale struttura trilaterale, il contratto di leasing, pur avendo per oggetto prestazioni diverse (servizi finanziari/lavori/forniture), costituisce un contratto unico ed inscindibile.
Il leasing può, dunque, considerarsi una figura giuridica autonoma ed autosufficiente, da applicarsi necessariamente secondo il suo schema legale, anche con riguardo all’attività contrattuale della pubblica amministrazione.

1.4 Riconducibilità del leasing immobiliare alle operazioni di finanza strutturata
Il leasing immobiliare rientra, in particolare, nella gamma di operazioni di finanza strutturata, quali il project financing, caratterizzate da un rapporto diretto tra finanziamento e realizzazione dell’opera, in cui il capitale si integra con il piano industriale di costruzione del bene all’interno di un’unica procedura ad evidenza pubblica.
Ciò a differenza delle operazioni tradizionali per la realizzazione di opere pubbliche (quali il mutuo) nelle quali il finanziamento risulta separato, strutturalmente e proceduralmente, dalla realizzazione dell’opera (appalto lavori), non fornendo il finanziatore e alcuna garanzia in ordine al processo di costruzione del bene ed essendo la durata del relativo contratto svincolata dall’obsolescenza tecnica dello stesso.
Tuttavia, a differenza delle operazioni in project finance, nelle quali il privato effettua anche la gestione del bene, in questo caso l’opera, una volta realizzata, deve essere gestita dalla pubblica amministrazione.
In effetti, l’applicazione dello strumento del leasing risulta particolarmente efficace per la realizzazione di opere finalizzate ad erogare servizi di pubblica utilità senza tariffazione sull’utenza (investimenti non remunerativi), ovvero con un livello di tariffazione minimo (investimenti parzialmente remunerativi) che non permette il recupero neanche parziale del capitale impiegato (cosiddette “opere fredde” come ad esempio ospedali, scuole, strade non a pedaggio, carceri, caserme, uffici pubblici, etc.)[2]. Con riferimento a tale tipologia di opere, definite dall’art. 143, comma 9 del Codice, come quelle “destinate all’utilizzazione diretta della pubblica amministrazione in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici” (per le quali la remunerazione del privato non può essere costituita dallo sfruttamento economico dell’opera con la conseguenza che la relativa gestione deve rimanere in capo alla pubblica amministrazione) il leasing può rappresentare una valida alternativa alla concessione di costruzione e gestione[3].

1.5 Contenuti e finalità del leasing immobiliare in costruendo
Nell’ambito della figura del leasing si colloca anche il leasing immobiliare in costruendo che rappresenta una forma di finanziamento privato delle opere pubbliche, per mezzo della quale un soggetto finanziario anticipa all’impresa costruttrice i fondi necessari ad eseguire l’opera pubblica e viene – al termine dell’esecuzione – ristorato dall’appaltante – la pubblica amministrazione – tramite la corresponsione di canoni periodici[4].
La Legge Finanziaria 2007 (L. n. 296/06) ha per la prima volta esteso le possibilità applicative del leasing a tutti gli interventi di realizzazione, acquisizione e completamento di opere pubbliche e di pubblica utilità, così risolvendo il dibattito relativo all’ammissibilità o meno del leasing immobiliare pubblico nell’ordinamento giuridico italiano.
Al fine di comprendere la portata innovativa della predetta legge appare opportuno procedere di seguito ad una rapida disamina del quadro normativo, dottrinario e giurisprudenziale nel quale la stessa è intervenuta.

2 Il quadro normativo, giurisprudenziale e dottrinario precedente la Legge Finanziaria 2007

2.1 I principi contenuti nella Legge Merloni e la loro interpretazione da parte della giurisprudenza e dell’AVCP
Prima dell’entrata in vigore della Legge Finanziaria 2007, la mancanza di una normativa generale di riferimento aveva portato la magistratura contabile e l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici[5] a sollevare dubbi sulla compatibilità del leasing immobiliare in costruendo pubblico con la legge quadro dei lavori pubblici, nonché con i principi posti a tutela della trasparenza e della concorrenza nelle procedure ad evidenza pubblica.
Ciò in quanto la Legge Merloni conteneva dei principi che interferivano con i profili normali delle operazioni di locazione finanziaria immobiliare di cosa futura. Ci si riferisce, in particolare:
– all’art. 19, comma 3, che vietava l’affidamento all’esterno della funzione di stazione appaltante di lavori pubblici;
– all’art. 19, comma 1, che consentiva la realizzazione di lavori pubblici esclusivamente mediante il ricorso ai contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici;
– agli artt. 8-13, in base ai quali l’esecuzione dei lavori pubblici doveva essere affidata soltanto ai soggetti in possesso determinati requisiti di capacità generale, tecnica e d economico-finanziaria.
Dalle norme enunciate veniva ricavato il principio generale secondo cui l’opera pubblica – fatte salve specifiche eccezioni – doveva essere realizzata direttamente dalla pubblica amministrazione, in quanto ogni diversa soluzione – ivi compreso il ricorso al leasing finanziario di immobile da costruire – sembrava eludere le regole imperative dettate dalla normativa in materia di lavori pubblici. Secondo tale ricostruzione, quindi, le norme della Legge Merloni avrebbero dovuto trovare applicazione in tutti i casi in cui l’amministrazione commissiona in qualsiasi modo l’esecuzione dei lavori verso qualsiasi forma di corrispettivo, indipendentemente dall’assetto complessivo del rapporto. Ciò anche in considerazione del fatto che l’esercizio del diritto di opzione da parte di una pubblica amministrazione dovrebbe costituire un fatto certo, tale da giustificare il pagamento di un canone superiore a quello di locazione.
In realtà, tale impostazione non intendeva negare in radice la possibilità delle Pubbliche Amministrazioni di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo ma riteneva necessario ricorrere ad una procedura a “doppio binario” per finanziare gli investimenti pubblici in leasing, svolgendo due distinte gare volte, rispettivamente, alla selezione del costruttore dell’immobile, in conformità alla Legge n. 109/94, e alla selezione del soggetto incaricato di offrire il servizio finanziario per la copertura del costo dell’opera, in conformità al D.Lgs. 157/1995.
Il predetto schema applicativo, tuttavia, nella prassi non è risultato in grado di consentire alle amministrazioni pubbliche di beneficiare dei vantaggi perseguibili con l’applicazione del leasing in costruendo, essendo riconducibile piuttosto ad un appalto finanziato attraverso l’indebitamento bancario, con l’unica differenza che l’erogazione delle somme avveniva ad opera di una società di leasing.

2.2 Le aperture all’istituto contenute nella legislazione speciale
Nell’assetto normativo precedente alla Legge Finanziaria per il 2007 vi erano state, peraltro, alcune aperture del legislatore nazionale che aveva ammesso l’utilizzabilità dello strumento del leasing immobiliare in costruendo in ipotesi speciali, relative a particolari tipologie di opere pubbliche e giustificate da superiori ragioni di interesse pubblico[6]. Inoltre, il leasing immobiliare per strutture pubbliche era stato espressamente previsto da alcune leggi regionali[7].

2.3 Le aperture della dottrina e della giurisprudenza amministrativa
Delle esigenze di modernizzazione infrastrutturale e di contenimento della spesa pubblica sottese a tali aperture normative non ha potuto non tener conto la dottrina prevalente e la giurisprudenza amministrativa che, specie in tempi recenti, erano, comunque, arrivate a sostenere l’opposta tesi dell’ammissibilità della figura, evidenziandone i profili di efficace formula realizzativa di opere pubbliche in un contesto di persistenti ristrettezze finanziarie delle pp.aa.

2.3.1 La compatibilità dello strumento con la capacità negoziale della p.a.
In primo luogo era apparsa oramai decisamente superata la questione circa la presunta incompatibilità del contratto di leasing, in quanto contratto atipico, con i limiti posti alla capacità negoziale della p.a. Secondo i più recenti orientamenti dottrinali[8] e giurisprudenziali[9], infatti, si nega che possano esistere limiti di capacità, sul piano dell’ordinamento positivo, che non siano espressamente previsti da una norma: dunque anche la p.a., cui l’art. 11 del c.c. riconosce capacità di agire, gode di autonomia in materia contrattuale per la quale “jure privatorum utitur” e, quindi, sotto il profilo civilistico, non incontra ostacoli in ordine alla stipulazione di contratti atipici, purchè ovviamente essi siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela e non confliggenti con le finalità istituzionali. La questione era stata, in ogni caso, definitivamente superata anche avuto riguardo al tenore dell’art. 1, comma 1-bis della l. 241/1990 introdotto dalla novella della l. 15/2005, laddove si stabilisce il principio generale per il quale “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.

2.3.2 La compatibilità dello strumento con il principio di economicità
Per quanto concerne poi i dubbi sollevati circa la compatibilità del leasing immobiliare con la disciplina giuscontabile ed i principi di economicità dell’azione amministrativa, a causa della maggiore onerosità di tale strumento rispetto ai contratti tradizionali della locazione, della compravendita, dell’appalto o del modulo della concessione di costruzione e gestione, la giurisprudenza contabile aveva avuto occasione di affermare che “l’atto deliberativo del contratto di leasing deve dare ampia indicazione delle ragioni di convenienza e di opportunità del ricorso a tale particolare strumento contrattuale, valutando e determinando previamente sia l’onere finanziario che le caratteristiche del bene oggetto dl contratto”.
Anche in dottrina si era arrivati a sostenere la convenienza di tale strumento – anche se più oneroso – rispetto ad altri astrattamente disponibili, quando, a fronte della necessità di dotarsi immediatamente di una determinato bene molto costoso, difetti l’immediata disponibilità delle indispensabili risorse finanziarie.

2.3.3 La compatibilità dello strumento con la Legge Merloni
Per quanto attiene, infine, all’assai controversa compatibilità della formula contrattuale in oggetto con la sistematica dei modelli realizzativi dei lavori pubblici, come codificata dalla legge quadro, l’ammissibilità della stessa era stata giustificata da dottrina e giurisprudenza sulla valorizzazione della “causa di finanziamento” del leasing immobiliare e sull’individuazione dell’obbligazione caratteristica in un “dare” e non in un “facere”.
In base a tale impostazione, il caso di un’Amministrazione che stipula un contratto di leasing immobiliare, in virtù del quale attende che l’opera sia realizzata per essere ad essa consegnata all’esito del processo costruttivo, doveva essere considerata in tutto analoga alla posizione della P.A. che acquista “una cosa futura”, attendendone la realizzazione senza gestire il processo realizzativo dell’opera, secondo lo schema proprio delle obbligazioni che consistono in un “dare”.
Con riferimento a tale ultima tipologia di contratti, infatti, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato[10] aveva avuto modo di chiarire come gli stessi non ricadessero nell’ambito del divieto di cui all’art. 19 della Legge Merloni, trovando tale norma applicazione rispetto a tutti, e soltanto, quei contratti, conclusi dalla Pubblica Amministrazione, in cui l’obbligazione caratteristica è costituita da un “facere”, e cioè dall’“elemento dinamico del lavoro, rispetto al quale l’elemento statico rileva solo come prodotto finale o risultato del primo”, restando invece esclusi quei negozi in cui l’elemento essenziale e qualificante è il trasferimento di un diritto reale e l’oggetto del contratto è costituito da un “dare”.
Peraltro, che il contratto di leasing avesse come oggetto principale il finanziamento era stato sostenuto dall’Autorità di Vigilanza dei LL.PP, la quale, a fronte di un orientamento inizialmente restrittivo[11], aveva successivamente mostrato un’apertura nei confronti del leasing immobiliare nei casi di opere c.d. fredde e solo laddove il suo uso fosse espressamente consentito da leggi speciali concludendo nel senso che, in tali ipotesi, la disciplina applicabile agli affidamenti fosse quella relativa agli appalti pubblici di servizi, ferma restando la necessità della qualificazione tecnica dei soggetti incaricati delle attività di progettazione e della esecuzione delle opere, ai sensi della normativa sui lavori pubblici[12].
Un diverso orientamento, sostenuto da parte della giurisprudenza[13] e della dottrina più autorevole era giunto alla conclusione che la fattispecie configurasse a tutti gli effetti un appalto di lavori e ciò sulla base della considerazione della prevalenza della causa della realizzazione di lavori rispetto a quella di finanziamento e della valorizzazione dell’onerosità dell’operazione (valutando inoltre il canone e l’esercizio del riscatto nei termini di elementi di un unico corrispettivo).
A favore dell’inquadramento del leasing immobiliare nell’ambito dell’appalto pubblico di lavori si era recentemente pronunciata anche la Direzione Generale Mercato Interno della Commissione Europea (gennaio 2007).
In particolare, tale inquadramento è stato giustificato sulla base di un duplice ordine di considerazioni: da un lato, è improbabile che i lavori possano essere considerati meramente accessori, secondo la definizione contenuta nel 10° considerando della direttiva 2004/18/CE, dato che il contratto è finalizzato a mettere l’opera realizzata a disposizione dell’amministrazione e, dall’altro, non può assumere rilievo la circostanza che l’acquisto della proprietà dell’opera da parte dell’utilizzatore è solo eventuale, dal momento che la definizione comunitaria di appalto di lavori – intesa come la realizzazione con qualsiasi mezzo di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione giudicatrice – non fa riferimento a tale profilo. Tali argomentazioni non escludono in ogni caso la necessità di compiere un’indagine nel caso concreto per verificare quale sia la corretta qualificazione giuridica di uno specifico contratto.
Tanto premesso, la Commissione ha precisato che nella misura in cui l’operazione in esame sia da qualificarsi come appalto di lavori che comprende anche la prestazione di servizi finanziari, l’aggiudicazione dovrà avvenire nel rispetto delle regole e delle procedure previste dalle direttive comunitarie per l’appalto di lavori, tenendo debitamente conto della componente servizi, segnatamente in sede di definizione dell’oggetto dell’appalto e di fissazione dei criteri di selezione e di aggiudicazione. Nel caso in cui il contratto di leasing sia concluso dall’amministrazione con una società di leasing, le direttive comunitarie non ostano a che un appalto di lavori sia concluso con un soggetto diverso da un’impresa di costruzioni, a condizione che tale soggetto dimostri all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà, se del caso avvalendosi della capacità di altri soggetti, dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto.
In realtà, come emerge anche dal dibattito sviluppatosi in argomento, il principale nodo critico inerente l’applicazione del leasing immobiliare in costruendo – prescindendo dalla configurazione giuridica di tale strumento – ha riguardato l’inevitabile intreccio tra contratto di leasing e contratto d’appalto per la costruzione dell’opera a causa dei rischi di una sostanziale elusione dei principi posti a tutela della concorrenza e della trasparenza nelle procedure ad evidenza pubblica, laddove si abbia riguardo al profilo per cui, proprio per la particolare connotazione del contratto in questione, la p.a. acquisterebbe un bene già realizzato o ancora da realizzare, e non appalterebbe l’esecuzione dei relativi lavori.
I recenti interventi normativi in materia (Legge Finanziaria 2007 e terzo decreto correttivo al Codice dei Contratti) hanno, come si vedrà di seguito, eliminato i dubbi sulla compatibilità di tale strumento con la disciplina dei lavori pubblici e con le regole della trasparenza e della concorrenza nelle procedure ad evidenza pubblica.

3 La legge Finanziaria per il 2007 e l’art. 160 bis del Codice dei Contratti

Come accennato, i commi 907, 908, 912 e 913 dell’art. 1 della legge finanziaria 2007 hanno risolto positivamente e in via generale il lungo dibattito intorno all’ammissibilità o meno delle operazioni di leasing immobiliare in costruendo da parte delle pubbliche amministrazioni, consentendo il ricorso alla locazione finanziaria “per la realizzazione, l’acquisizione e il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità”, da parte dei committenti tenuti all’applicazione del DLgs n. 163/2006.
Tale disciplina è successivamente confluita, senza sostanziali modifiche, nel Codice dei Contratti ad opera del D.lgs. n. 113/07 (c.d. secondo decreto correttivo al Codice dei Contratti). In questo modo si è seguita l’indicazione data dal Consiglio di Stato, che aveva invitato (per motivi di coerenza sistematica) ad inserire la disciplina della locazione finanziaria nella propria sedes materiae. E’ stato quindi introdotto l’art. 160-bis, rubricato “Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità” e conseguentemente si è modificato il titolo del Capo III (con correlativa abrogazione delle disposizioni recate dalla Legge finanziaria 2007), così configurando un’ulteriore modalità di realizzazione, acquisizione o completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità.

Le nuove previsioni normative hanno individuato i principi generali cui le pubbliche amministrazioni devono attenersi nel porre in essere operazioni di leasing immobiliare e, in particolare, richiamano al rispetto del Codice dei Contratti Pubblici nella selezione dei contraenti (per requisiti soggettivi, economici e tecnici) e nella valutazione tecnica ed economica dell’offerta. Spetta poi alle singole amministrazioni, in ossequio ai principi generali e nel rispetto delle esigenze particolari, costruire le singole operazioni di leasing immobiliare mediante la lex specialis di gara.

3.1 I criteri per la selezione dei contraenti e per la valutazione delle offerte
In particolare, il comma 2 dell’art. 160 bis del D.lgs. n. 163/06 prescrive che il bando di gara, ferme le altre indicazioni contenute nel Codice, indichi:
– i requisiti soggettivi, finanziari, economici, tecnico – realizzativi ed organizzativi di partecipazione;
– le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera;
– i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione;
– nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico – finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Dalla previsione in oggetto si desume, quindi, anzitutto la necessità di requisiti “ulteriori” di qualificazione, connessi alla circostanza che l’aggiudicatario deve possedere, in ragione delle peculiarità della prestazione offerta, le capacità di un esecutore di lavori e, al contempo, di finanziatore.
Ne consegue che, fermo restando il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice, al finanziatore dovranno essere richiesti requisiti economici finanziari di cui all’art. 41 e quelli tecnici di cui all’art. 42 del Codice, mentre il costruttore dovrà essere in possesso di attestazione SOA per le categorie pertinenti e le classifiche adeguate.

3.2 La forma giuridica che può assumere l’offerente
Il successivo comma 3 prevede espressamente che l’offerente possa essere anche una associazione temporanea, costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale.
In tale ipotesi è previsto che in caso di inadempimento, fallimento, o sopravvenienza di qualsiasi causa impediva all’adempimento da parte di uno dei due soggetti costituenti l’ATI, l’altro possa sostituirlo con un soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche, previo assenso del committente.

3.3 Il controllo della stazione appaltante sulla realizzazione e sulla gestione dell’opera
In base al successivo comma 4, l’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione e dell’eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste.

3.4 Le lacune della disciplina dettata dalla Legge Finanziaria 2007
Si tratta, evidentemente, di disposizioni di notevole portata che confermano l’ammissibilità del leasing pubblico immobiliare ma che, al contempo, sono subito apparse piuttosto lacunose, lasciando insolute numerose questioni, tra cui:
1) la qualificazione giuridica dell’istituto (appalto di lavori, di servizi o di forniture) in base al Codice dei Contratti;
2) la natura del soggetto offerente (finanziaria pura o mista: società di leasing / impresa di costruzioni);
3) la procedura da seguire per l’affidamento dei lavori nell’ipotesi in cui l’offerente sia la sola società di leasing.

3.4.1 La qualificazione giuridica dell’istituto in base al Codice dei Contratti
Con riguardo a tale profilo, appare di tutta evidenza come la questione non abbia rilevanza solo teorica, essendo di non poco conto le diversità procedurali previste nel Codice circa le modalità di pubblicazione dei bandi, i termini della procedura, ecc..
Al riguardo giova evidenziare come, se, da una parte, la realizzazione del bene rappresenti l’obiettivo principale, con la conseguente collocazione dello strumento nell’ambito degli appalti di lavori (da cui deriverebbe l’inclusione nel programma triennale delle opere pubbliche, indicando quale fonte di finanziamento “entrate acquisibili mediante capitali privati” e la necessaria partecipazione alla gara, come concorrenti, delle imprese di costruzione), dall’altra, nella fattispecie sia presente una prestazione di finanziamento dell’opera riconducibile all’appalto di servizi elencati nell’Allegato II A al Codice (Servizi finanziari).
Su questo punto è intervenuto il 3° decreto correttivo, come si vedrà nel paragrafo 5.

3.4.2 La natura del soggetto offerente
Per quanto concerne tale aspetto, le norme esaminate prevedono espressamente che il soggetto offerente possa essere anche una ATI costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili ognuno in merito alla specifica obbligazione assunta.
E’ evidente il carattere peculiare di tale disciplina rispetto alle regole generali in materia di associazioni temporanee di imprese nelle quali il mandatario è sempre responsabile di tutte le obbligazioni assunte (cfr. art. 37, comma 5, del Codice dei Contratti Pubblici). Peraltro, tale soluzione sembrerebbe conforme alla previsione di cui all’art. 106, comma 2 del T.U. bancario (D.lgs. n. 385/93) in base alla quale gli intermediari finanziari possono svolgere esclusivamente attività finanziarie, con la conseguenza che risulterebbe illegittima l’assunzione di obbligazioni afferenti l’esecuzione dei lavori.
Non è, inoltre, chiarito quale soggetto tra quello finanziatore e quello realizzatore debba essere il mandatario, potendosi conseguentemente realizzare entrambe le eventualità (come si vedrà, tale profilo non è stato chiarito neppure a seguito del 3° decreto correttivo del Codice dei Contratti).
Peraltro, come del resto sembrerebbe evincersi dalla formulazione della norma (e come rilevato criticamente anche dalle associazioni dei costruttori), la soluzione prospettata dal legislatore dell’ATI tra società di leasing e impresa costruttrice non è l’unica possibile, potendo ipotizzarsi anche che l’offerente sia la sola società di leasing.
Sembrerebbe quindi che all’impresa di costruzione possa essere anche conferito un ruolo sostanziale di subappaltatrice o di impresa ausiliaria della società di leasing; circostanza che avvicinerebbe la fattispecie a quella del contraente generale, d’altronde espressamente menzionata nella disposizione quale alternativa all’ipotesi del raggruppamento, senza tuttavia alcun riferimento al regime qualificatorio.

3.4.3 La procedura da seguire per la scelta del costruttore nel caso in cui l’offerente sia la sola società di leasing
In relazione a tale profilo la legge non detta alcuna disciplina, non essendo espressamente richiesto che la società di leasing indichi nell’offerta l’impresa cui affidare i lavori ovvero che debba individuare il costruttore ricorrendo necessariamente ad una procedura ad evidenza pubblica.
A tale proposito non si può non rilevare come l’utilizzo del leasing non debba in nessun caso consentire l’elusione delle regole di concorsualità, evidenza pubblica e trasparenza, sia nell’individuazione della società finanziaria sia nella scelta dell’appaltatore. Il rispetto di tali principi è assicurato dalla necessità – del resto richiesta dalla norma – che l’Amministrazione appaltante individui, nella lex specialis di gara, sia i codici CPV relativi ai servizi di leasing sia i codici CPV relativi alle altre prestazioni coinvolte (lavori, forniture, ecc.).

3.4.4 Ulteriori aspetti dubbi dell’originaria formulazione dell’art. 160 bis del Codice
L’originaria formulazione dell’art. 160 bis non affrontava neppure ulteriori profili applicativi quali: l’inserimento nella programmazione triennale; la rilevanza della proprietà del suolo e del diritto di superficie e la progettazione.
La presenza di tali lacune ha portato il legislatore ha intervenire nuovamente sull’art. 160 bis (per il tramite del c.d. terzo decreto correttivo), come si vedrà nel paragrafo 5.

4 Le prime applicazioni pratiche dell’istituto

A fronte delle incertezze applicative sollevate dalle norme esaminate, un possibile modello da seguire è stato fornito dalle associazioni di categoria ASSILEA e ANCE.
In particolare, nel bando tipo che è stato elaborato dalle predette associazioni di categoria il soggetto offerente è stato configurato come un’ATI verticale, avente come capogruppo il soggetto realizzatore, che eseguirà i lavori, e come mandante un intermediario finanziario o bancario che finanzia i lavori tramite locazione finanziaria, responsabili ognuno in relazione alla specifica obbligazione assunta. Secondo tale configurazione, la PA stipulerebbe due contratti con l’ATI:
– un contratto di leasing con la società di leasing;
– un contratto di appalto con il soggetto realizzatore, quest’ultimo contratto in virtù di un mandato con rappresentanza gratuito ricevuto dalla società di leasing. Per effetto di tale mandato, l’utilizzatore assume il ruolo di stazione appaltante controllando l’esecuzione dell’opera in fase di stato avanzamento lavori e compiendo il collaudo della stessa ma non è tenuta a versare alcun compenso alla ditta esecutrice, restando estranea ai rapporti tra quest’ultima e la società di leasing.
In alternativa a tale soluzione, si potrebbe prevedere che sia l’amministrazione aggiudicatrice a stipulare in nome e per conto proprio anche il contratto di appalto, con ciò assumendo nei confronti della impresa esecutrice tutti gli obblighi derivanti dallo stesso, ivi compreso quello del pagamento dei lavori, ma che la stessa ne deleghi il pagamento al soggetto finanziatore, che quindi non assumerebbe alcun obbligo nei confronti del costruttore, risultando lo stesso obbligato solo nei confronti della stazione appaltante.
Tale metodo di applicazione del leasing – che è stato utilizzato nei primi bandi di gara del 2007[14] – presenta le stesse caratteristiche di un tradizionale appalto di lavori per la costruzione di un’opera pubblica, finanziato mediante il ricorso al leasing; la particolarità risiede nell’unicità della procedura di gara volta a selezionare un’ATI composto contemporaneamente dal soggetto realizzatore e dal soggetto finanziatore.

5 Le ulteriori modifiche apportate all’istituto dal terzo decreto correttivo al Codice dei Contratti

Il terzo correttivo al Codice dei Contratti è intervenuto nuovamente sulla disciplina dell’istituto in esame, apportando alcune modifiche ed integrazioni al testo dell’art. 160 bis, oltre che all’art. 3 (definizioni) del Codice e con ciò chiarendo alcuni dei problemi applicativi sopra ricordati.

5.1. La collocazione dell’istituto nell’ambito del c.d. PPP
In primo luogo, la locazione finanziaria, come il project financing, viene inserita nell’ambito dei contratti di c.d. “Partenariato pubblico privato”, come risulta dalla definizione di PPP contenuta nel nuovo comma 15-ter dell’art. 3 del Codice[15].

5.2 La definizione dell’istituto
In secondo luogo, il decreto prende posizione sul profilo della qualificazione giuridica dell’istituto, introducendo, all’art. 160 bis, comma 1, la definizione del contratto di locazione finanziaria quale “appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo”.
Nella stessa ottica è stato aggiunto all’art. 3, il comma 15 bis, nel quale si precisa che: “La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità è il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori”.
La previsione si giustifica non solo per ragioni di certezza giuridica, ma anche alla luce dell’esigenza, e del conseguente monito proveniente dalle istituzioni comunitarie, di scongiurare la possibilità che attraverso l’affidamento di un contratto misto si eludano le pertinenti norme comunitarie in materia di all’aggiudicazione o, comunque, si sortisca l’effetto di limitare o distorcere la concorrenza.
La delicatezza di tale profilo era stata da tempo segnalata anche dal Consiglio di Stato che, in una risalente decisione[16] aveva già evidenziato il pericolo che il ricorso al leasing immobiliare potesse risolversi nell’elusione della disciplina sugli appalti pubblici di lavori.
Peraltro, la soluzione prescelta dal legislatore era già stata anticipata dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici che, nel parere n. 24 del 31 gennaio 2008, facendo riferimento al testo dell’art. 3, lett. c), dello schema di regolamento attuativo del Codice (previsione poi recepita nel Codice dal 3° decreto correttivo).
La “mera accessorietà” dei lavori rispetto ai servizi, peraltro di difficile configurabilità in concreto, andrà poi valutata in base al criterio funzionale fissato dall’art. 14 (“Contratti misti”), comma 3, del Codice e, dunque, la locazione finanziaria potrà ritenersi contratto di servizi se, quand’anche l’importo dei lavori sia superiore al 50 per cento, questi ultimi, in base alle specifiche caratteristiche dell’appalto, si presentino come meramente accessori rispetto all’oggetto principale dello stesso (criterio qualitativo o funzionale).   
Spetterà dunque alla stazione appaltante indicare quali siano le caratteristiche specifiche dell’appalto, in relazione all’economia complessiva dell’operazione, che consentono di stimare recessivo il criterio quantitativo.

5.3 La disponibilità in capo al finanziatore dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto
E’ stato, inoltre, inserito il comma 4bis all’art. 161 bis, in base al quale il soggetto finanziatore “deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari a eseguire l’appalto”.
Tale comma, lungi dal risolvere i dubbi sollevati dalla precedente formulazione della norma – di cui si è trattato nel precedente paragrafo 3 – ha suscitato notevoli perplessità già nell’ambito dei primi commenti al terzo correttivo e lascia aperti alcuni nodi problematici che, molto probabilmente, richiederanno chiarimenti nella sede regolamentare o da parte dell’Autorità sui contratti pubblici.
– È stato, infatti, rilevato che la norma sembra configurare l’ipotesi che il soggetto finanziatore possa partecipare anche da solo alla gara e ciò in contrasto con la definizione stessa del leasing in costruendo come appalto misto di lavori e servizi con prevalenza dei lavori, confermata – come si è visto – dalle nuove previsioni introdotte.
– Inoltre, per quanto attiene alle modalità con le quali il soggetto finanziatore dovrebbe assicurare la disponibilità dei mezzi necessari a realizzare l’opera, si è rilevato che il decreto individua sostanzialmente due possibilità: una sorta di avvalimento delle risorse di un soggetto costruttore e l’associazione temporanea con quest’ultimo. Con riferimento alla prima ipotesi (avvalimento delle risorse di un soggetto costruttore), risulta evidente che l’utilizzo del meccanismo di avvalimento, anche se in senso atecnico, implica comunque che l’impresa costruttrice che fornisce i mezzi rimane estranea alla procedura di gara ed al contratto avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori mentre la natura mista del contratto di leasing in costruendo sembrerebbe delineare, quale unica forma possibile di partecipazione a tale tipologia di gare, quella dell’associazione temporanea tra un soggetto costruttore e uno finanziatore.
– In aggiunta, deve evidenziarsi l`ambiguità del riferimento all’istituto dell’avvalimento, poichè quest`ultimo, per come disciplinato nel Codice (art. 49), può essere attuato soltanto tra imprese di costruzione. Nel caso in esame, invece, l’avvalimento cui accenna la norma finirebbe per essere, nella sostanza, una mera ed integrale delega, a valle dell’aggiudicazione, dell’esecuzione dell’opera ad un soggetto che non ha partecipato alla gara, ma che di fatto è l’unico vero esecutore.
– A ciò si aggiungono perplessità circa il regime delle responsabilità. Infatti, secondo l`art. 160 bis, comma 3 del Codice, il finanziatore e l’esecutore, che si associano tra loro, non sono responsabili solidalmente, ma ciascuno in rapporto alla specifica obbligazione assunta. Nel caso dell’avvalimento, invece, (ex art. 49, comma 4 del Codice), dovrebbe ritenersi sussistere la responsabilità solidale dell’impresa costruttrice ausiliaria con il soggetto finanziatore ausiliato; tuttavia, in questo caso specifico di avvalimento, tale responsabilità dovrebbe riguardare la prestazione del finanziatore che consiste nella corresponsione dei SAL al costruttore, con l’evidente incongruenza logica che quest’ultimo finirebbe per doversi sostituire al finanziatore proprio nei pagamenti verso se stesso.
– In aggiunta non vengono chiariti i dubbi circa la concreta autorizzabilità di tale partecipazione da parte dell’Autorità di vigilanza sugli operatori finanziari (per le banche, la Banca d’Italia) posto che, allo stato, la legislazione non sembra consentire a tali soggetti l’assunzione di rischi atipici rispetto alla sola attività finanziaria[17] .
– Per quanto riguarda invece la seconda ipotesi (raggruppamento di imprese), non viene specificato quale soggetto, nell’ipotesi di ATI verticale, debba assumere il ruolo di mandante e quale il ruolo di mandatario[18].
– Restano, infine, tuttora privi di regolamentazione alcuni aspetti fondamentali del rapporto come la fase di esecuzione, le modalità di pagamento e, soprattutto, i controlli previsti dal comma 4 apparentemente circoscritti alle sole attività di realizzazione e di gestione, ma non anche a quelle di progettazione.

5.4 Partecipazione del contraente generale alle gare di leasing in costruendo
Il comma prosegue, poi, con una specifica previsione per il caso in cui l’offerente sia un contraente generale, stabilendo che, in tal caso esso “può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all’acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti”.
La previsione secondo cui il contraente generale può partecipare a gare relative al leasing in costruendo, finalizzate alla realizzazione non soltanto di opere strategiche, ma anche di opere ordinarie suscita qualche perplessità in quanto sembrerebbe ampliare l’ambito di operatività di tale istituto, contrastando con la disciplina generale che lo limita agli appalti inseriti nei programmi della legge obiettivo. In tal modo la figura del contraente generale, relativamente al leasing, finirebbe con l’acquistare carattere di ordinarietà, in contrasto con la ratio della legge obiettivo che invece la circoscriveva alle ipotesi del tutto particolari.

5.5 La progettazione dell’opera
Il successivo comma 4 ter, anch’esso aggiunto dal terzo correttivo, dispone che: “La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all’esecuzione dell’opera”.
Dalla formulazione della norma si evince che l’amministrazione potrebbe porre a base di gara anche un progetto definitivo od esecutivo. Nel caso in cui la base di gara sia costituita dal progetto preliminare, si ritiene comunque necessario che siano indicati gli elementi minimi irrinunciabili che non possono essere soggetti a variazione, le indagini geotecniche, geologiche, ideologiche, idrauliche e sismiche nonché il piano finanziario di massima per il pagamento dei canoni. Ciò al fine di rispettare le condizioni prescritte dall’art. 160 bis, comma 2, del Codice, secondo cui, come anticipato, la base di gara deve esplicitare le caratteristiche tecniche ed estetiche del bene, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

5.6 Il regime dell’opera ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi
Infine il comma 4-quater prevede che: “L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario”.
Tale previsione estende quindi all’opera realizzata in leasing – e quindi formalmente privata finché l’amministrazione non eserciti l’opzione per il riscatto – il regime delle opere pubbliche anche nelle fasi prodromiche della localizzazione negli strumenti urbanistici, ai fini edilizi e per le finalità espropriative.
La scelta suindicata si giustifica in quanto l’opera è, fin dall’inizio, destinata a soddisfare un interesse pubblico e comunque a divenire pubblica, almeno nella maggioranza dei casi, alla scadenza della locazione.
La norma non chiarisce, tuttavia, quale sia il soggetto espropriante e quello tenuto a sopportare gli oneri dell’espropriazione. In proposito la Relazione tecnica del provvedimento esclude che la nuova disciplina comporti un aggravio di spese per le amministrazioni, giacché – si legge nel testo della stessa – la questione dei costi dell’espropriazione può trovare soluzione nelle dinamiche e nelle regolazioni negoziali.
E’, inoltre, previsto che l’opera possa essere realizzata, anche su un’area nella disponibilità dell’aggiudicatario e pure in tale ipotesi potrà seguire il regime pubblico[19].

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[1] Ciò in quanto risulta difficile ipotizzare che l’amministrazione possa legittimamente decidere di lasciare nella proprietà del privato un’opera realizzata per soddisfare i bisogni della collettività.
[2] Cfr. Unità Tecnica Finanza di Progetto presso il CIPE, La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità ed il Partenariato pubblico privato, maggio 2008.
[3] In questo senso Borsetti e Gatti, La locazione finanziaria di opere pubbliche: leasing in costruendo, in www.bosettiegatti.it
[4] In questo senso E. Piscino, Il leasing immobiliare in costruendo: un nuovo strumento a disposizione degli enti locali, in La Finanza Locale, n. 4/08.
[5] Cfr. deliberazione n,. 337/02, con cui l’Autorità, con riferimento alla realizzazione chiavi in mano di un blocco ospedaliero, aveva giudicato illegittimo il ricorso al leasing immobiliare per la realizzazione di opere pubbliche.
[6]Cfr. D.L. 11 settembre e2002 n. 201 conv. in L. 14 novembre 2002, n. 259 e art. 145, comma 34, lett. c) Legge n 23 dicembre 2000, n. 388 che hanno espressamente previsto la facoltà per il Ministero della Giustizia di avvalersi, ai fini dell’acquisizione di nuovi istituti dello strumento della locazione finanziaria; cfr. anche art. 444 della Legge 30 dicembre 2004, n. 311 che ha concesso al Corpo della Guardia di Finanza la facoltà di finanziare anche mediante locazione finanziaria la costruzione, l’ammodernamento e l’acquisto di immobili.
[7] Cfr. art. 26, comma 9 bis Legge Regione Veneto 14 settembre 1994, n. 56 e art. 27 della Legge Regione Sicilia 28 dicembre 2004, n. 17.
[8] AA.VV. Il leasing finanziario nella pubblica amministrazione, collana Autonomia Locali, Milano, Il Sole 24 Ore, 2002, pag. 20.
[9] Corte dei Conti, Comm. Contr. Toscana, 15 gennaio 1988, n. 453; Cons. Stato, sez. V, sent. 5 giugno 1991, n. 3388; Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2001, n. 4680; Cons. Stato, Adunanza Generale, parere n. 1504 del 26 settembre 2000.
[10] Adunanza Generale del Consiglio di Stato, 17 febbraio 2000, n. 38/99.
[11] espresso nella deliberazione n. 337/02 avuto riguardo alla realizzazione chiavi in mano di un blocco ospedaliero.
[12] Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici, deliberazione del 23 settembre 2004, n. 145 con cui l’Autorità ha espresso il beneplacito ad un’operazione di locazione finanziaria immobiliare in costruendo finalizzato all’acquisizione di un istituto penitenziario nel comune di Pordenone. Di contrario avviso Clarizia, Leasing immobiliare pubblico: appalto di lavori o di servizi? Il problema delle varianti, in www.giustamm.it, secondo cui le conclusioni assunte dall’Autorità sarebbero state fondate sull’enfatizzazione dell’indicazione della locazione finanziaria fra gli strumenti prioritari per la realizzazione degli istituti carcerari contenuto nel D.L. n.201, del 11 settembre 2002. Tuttavia, la previsione legislativa degli strumenti operativi non avrebbe dovuto incidere sulla disciplina da applicare per la loro attuazione “tanto più quando il ricorso alla locazione finanziaria di per sé non permette certo di costruire l’immobile, per il che è necessario abbinare al servizio di leasing un appalto di lavori”.
[13] Tar Lazio, sez. I-quater, n. 5993/2007
[14] Quale ad esempio la gara, indetta dall’ULSS n°7 Pieve di Soligo (Treviso), per il completamento – ristrutturazion ed adeguamento di immobili presso il presidio ospedaliero di Conegliano finalizzato alla successiva acquisizione in locazione finanziaria da parte dell’amministrazione aggiudicatrice .
[15] Art. 3, comma 15-ter. “Ai fini del presente codice, i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste […]”.
[16] Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 4 novembre 1994, n. 1257.
[17] Cfr. per le banche, l’art. 106, comma 2, del D. lgs. n. 385/1993, “Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia”
[18] Si ritiene in ogni caso possibile che il costruttore (indipendentemente dalla circostanza che assumi il ruolo di mandante o di mandatario) sia a sua volta un sub-raggruppamento di imprese nell’ambito del raggruppamento eterogeneo costituito da finanziatore-costruttore, come tale tenuto a seguire la disciplina generale in materia di raggruppamenti di imprese. Cfr. in questo senso Borsetti e Gatti, La locazione finanziaria di opere pubbliche: leasing in costruendo, in www.bosettiegatti.it.
[19] Consiglio di Stato, Sez. Cons. Per gli atti normativi, Adunanza del 14 luglio 2008.

(pubblicato il 13.11.2009)

Note

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