Premessa
La produzione di energia da fonte rinnovabile, come noto, è una di quelle materie in cui sono evidenti le complessità sostanziali attinenti al contemperamento di interessi connessi ma parzialmente divergenti. A titolo esemplificativo e senza pretesa di esaustività, basti pensare al rapporto tra lo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili e la tutela dell’ambiente, della salute, del paesaggio, alle interrelazioni con la materia del governo del territorio. Ebbene, il nostro ordinamento, se da una parte tende a favorire l’uso delle fonti energetiche rinnovabili, al fine di rispettare gli impegni presi dapprima con il Protocollo di Kyoto e poi con il Pacchetto clima-energia 20-20-20, dall’altra si preoccupa di porre limiti o condizioni all’esercizio di questa attività in nome dell’elevato livello di tutela ambientale di matrice comunitaria.
Ad una prima superficiale valutazione potrebbe sembrare che nel caso della produzione di energia da fonti rinnovabili sarebbe irragionevole parlare di tutela dell’ambiente, poiché questa sarebbe già garantita dall’uso della fonte rinnovabile e cioè di una fonte che non emette nell’aria CO2. Tuttavia, tale considerazione affrettata non tiene conto di tutti gli impatti negativi che un impianto energetico a fonte rinnovabile provoca sul paesaggio e sulla biodiversità i quali, invece, sono considerati meritevoli di tutela dall’ordinamento.
Alle complessità sostanziali si aggiungono quelle procedimentali attinenti al rapporto tra il procedimento di valutazione dell’impatto ambientale ed il procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica alla realizzazione degli impianti di energia elettrica da fonte rinnovabile. La problematica in esame non ha un rilievo puramente astratto; al contrario, essa ha immediati risvolti applicativi poichè se si aderisse alla tesi dell’autonomia tra il procedimento V.I.A. e quello unico si giungerebbe a sostenere l’autonoma impugnabilità del provvedimento conclusivo V.I.A., mentre se si dovesse ritenere che il procedimento V.I.A. si integra e fa parte del procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione unica allora si concluderebbe nel senso dell’autonoma impugnabilità della sola autorizzazione unica, qualificando la V.I.A. quale atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha aderito alla tesi dell’autonomia dei due procedimenti, sul presupposto della diversità temporale degli stessi.
La vicenda oggetto di controversia trae origine dall’impugnazione da parte di Nova Wind Sud s.r.l. della sentenza di primo grado limitatamente ai capi nei quali essa è rimasta soccombente. In particolare, tra le varie censure, la società ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto che l’approvazione del progetto per la connessione da parte del gestore di rete sarebbe dovuta avvenire in sede di conferenza di servizi e che il sub procedimento di rilascio della V.I.A. sarebbe dovuto avverarsi in sede di conferenza di servizi mediante la convocazione dell’autorità preposta alla tutela ambientale.
In altri termini, il primo punto di censura involge la problematica della natura sostanzialmente pubblica o privata delle società pubbliche e della conseguente qualificazione delle stesse quali P.A. legittimate ad intervenire in conferenza di servizi e ad esercitare poteri amministrativi. La questione, infatti, si presenta particolarmente complessa poiché trattasi di peculiari soggetti giuridici, definiti come semi-amministrazioni, la cui riconducibilità allo statuto del diritto privato o a quello del diritto pubblico dipende, in definitiva, dal grado di specialità rispetto alla disciplina societaria di diritto comune[1].
La seconda problematica riguarda invece il rapporto tra procedimenti, segnatamente, la relazione che sussiste tra il sub procedimento di V.I.A. ed il procedimento unico finalizzato al rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione di impianti energetici da fonte rinnovabile.
Invero, la questione è stata risolta dal legislatore in seguito alla modifica del comma 4, articolo 14, del d.lgs. 29 dicembre 2003, n.387 ad opera del d.lgs. 3 marzo 2011, n.28. Tuttavia, ad avviso di chi scrive, la modifica legislativa lascia aperte alcune problematiche che saranno analizzate nel corpo del testo.

1. Il quadro normativo di riferimento
Prima di considerare il merito della sentenza, appare opportuno ricostruire brevemente il quadro normativo in cui si inserisce la decisione dei giudici, al fine di poter vagliare le ragioni che hanno spinto il Consiglio di Stato a rigettare l’appello proposto dalla ricorrente.
Il fondamento costituzionale della materia “energia” si rinviene nell’articolo 117, comma 3 il quale, in seguito alla riforma del titolo V, attribuisce alla competenza concorrente[2] Stato-Regioni la produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia. Ne consegue che allo Stato è demandata la produzione di norme di principio volte a garantire l’uniforme disciplina sull’intero territorio nazionale[3] e alla Regione la disciplina di dettaglio.
Tuttavia, la species “energie rinnovabili” è anche oggetto di una disciplina multilevel distribuita tra trattati internazionali, direttive comunitarie e normative nazionali. In particolare, la regolamentazione energetica a livello internazionale trova la sua fonte nel Protocollo di Kyoto[4] il quale, fino al 2012[5], è stato l’unico trattato vincolante per le parti in materia di tutela atmosferica. Ebbene, tralasciando i principi del protocollo[6] e gli strumenti[7] predisposti al fine di raggiungere l’obiettivo della riduzione delle emissioni dei gas serra, è opportuno sottolineare l’ambito di operatività del Protocollo spazia dall’elaborazione di politiche nazionali volte al miglioramento dell’efficienza energetica, alla promozione di forme di agricoltura sostenibili ed allo sviluppo di fonti di energia rinnovabili.
Questa precisazione risulta fondamentale al fine di comprendere che la realizzazione degli impianti FER non costituisce obiettivo prioritario dell’azione che prevale in ogni caso sulla tutela ambientale, ma rappresenta solo un mezzo volto a ridurre le emissioni di gas ad effetto serra, la cui utilizzazione deve risultare comunque compatibile con l’ambiente[8]. La questione, infatti, involge il bilanciamento tra lo sviluppo degli impianti di produzione di energia a fonte rinnovabile e la tutela dei valori ambientali, paesaggistici e di sviluppo agricolo che la giurisprudenza della Corte Costituzionale, al contrario di quella internazionale, considera recessivi rispetto all’obiettivo primario dello sviluppo energetico da fonte rinnovabile[9].
La Comunità Europea con decisione del 25 aprile 2002 n.358 ha ratificato il Protocollo di Kyoto, ma non ha atteso l’entrata in vigore dello stesso per istituire un mercato delle emissioni su scala europea. L’ordinamento europeo, infatti, con la direttiva 2003/87/CE ha preventivamente istituito un sistema per lo scambio delle quote di emissione, secondo criteri di efficacia ed efficienza economica, a prescindere dall’operatività concreta dell’emission trading internazionale[10].
Si rileva che a livello europeo l’esigenza della tutela ambientale è stata da sempre sentita come prioritaria e necessaria per questo, l’Unione, discostandosi dalla comunità internazionale, ha portato avanti numerose riforme per incoraggiare uno sviluppo sostenibile. Tra queste, in materia di fonti energetiche rinnovabili, si rinvengono la direttiva 2001/77/CE, la direttiva 2009/28/CE[11] ed il più recente accordo clima-energia al 2030[12].
A livello nazionale, la direttiva 2001/77/CE è stata recepita con il d.lgs. n.387/2003, mentre la direttiva 2009/28/CE è stata attuata con il d.lgs. n.28/2011 il quale, ha modificato l’articolo 12 del d.lgs. n.387/2003.

2. Il procedimento unico
Ciò posto quanto al quadro normativo, i giudici hanno affrontato il rapporto tra il procedimento unico ed il procedimento V.I.A. concentrandosi sull’esame preliminare della disciplina contenuta nel d.lgs. n.387/2003 ed affermando da subito il carattere organico e semplificatorio del procedimento unico.
Il Consiglio di Stato, infatti, partendo dal presupposto secondo cui il d.lgs. 387/2003 contiene la normativa statale di principio in materia di fonti energetiche rinnovabili e che la finalità della riforma è quella di promuovere un maggior contributo delle fonti energetiche rinnovabili nella produzione di elettricità nel mercato italiano e comunitario, di implementare le misure per il perseguimento degli obiettivi indicativi nazionali[13] e di favorire lo sviluppo di impianti di micro generazione elettrica alimentati da fonti rinnovabili, sottolinea l’uniformità della disciplina volta a racchiudere un minimo comun denominatore nel mercato delle FER.
La normativa in esame, all’art. 12, comma 10, prevede che in Conferenza Unificata, su proposta del Ministro delle Attività Produttive di concerto con il Ministro dell’Ambiente e della tutela del territorio e del Ministro per i Beni e le Attività culturali, devono essere approvate le linee guida volte ad assicurare un corretto inserimento degli impianti nel paesaggio ed a stabilire delle disposizioni uniformi per il procedimento autorizzatorio unico. Nonostante le intenzioni acceleratorie, le linee guida[14] sono state adottate solo nel 2010, con il D.M. del 10 settembre 2010, e, nelle more della loro emanazione, le Regioni hanno regolamentato autonomamente l’assetto autorizzatorio in alcuni casi favorendo lo sviluppo degli impianti energetici[15] ed in altri casi ostacolando l’accesso al mercato[16]. Si rimarca come da tale frammentazione sia derivata una disciplina anticoncorrenziale poiché sono stati introdotti ostacoli diretti ed indiretti all’accesso al mercato tra i diversi operatori localizzati in diverse aree del territorio nazionale[17].
Per quel che attiene alle linee guida nazionali, la Suprema Corte, nella pronuncia in esame, si è soffermata sul carattere sussidiario delle stesse rispetto alla disciplina di fonte regionale. Infatti, sebbene la ratio sottesa alle linee guida nazionali è quella di predisporre delle misure per facilitare un contemperamento fra le esigenze di sviluppo economico e sociale con quelle di tutela dell’ambiente, valorizzazione delle risorse naturali e culturali nelle attività regionali di programmazione ed amministrative, i giudici non potevano non rimarcare che le linee guida nazionali si pongono come un mero parametro di riferimento che trova applicazione nel caso di inerzia delle Regioni. L’esigenza di uniformità, infatti, è garantita dal rispetto da parte della normativa regionale dei contenuti minimi previsti nelle linee guida nazionali, ma solo alla normativa regionale va riconosciuta operatività nel relativo ambito territoriale[18].
Il d.lgs. n.387/2003[19], inoltre, al comma 4 dell’art. 12 regola il procedimento amministrativo per il rilascio dell’autorizzazione unica alla realizzazione degli impianti energetici a fonte rinnovabile in virtù del quale la costruzione, l’esercizio, gli interventi di modifica e di potenziamento degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili e delle opere connesse sono soggette al rilascio di un’autorizzazione unica[20], previa conferenza di servizi alla quale partecipano tutte le amministrazioni interessate, ivi comprese quelle preposte alla tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico-artistico.
La ratio legislativa, così come sottolineato dalla sentenza in commento, è quella di assicurare accelerazione[21] e trasparenza nelle procedure autorizzatorie allo scopo di unificare, a livello istruttorio e decisorio, tutte le determinazioni necessarie per realizzare l’impianto. Infatti, lo stesso provvedimento abilitativo[22] finale acquisisce carattere onnicomprensivo, in quanto idoneo a sostituire tutti gli atti di assenso necessari per la realizzazione dell’impianto, inclusi quelli urbanistici[23].
Emerge, quindi, come il legislatore abbia optato per un approccio integrato volto a considerare tutti i profili che sono coinvolti nella realizzazione di un impianto a fonte rinnovabile, nell’ottica di un miglior bilanciamento degli interessi e dell’attuazione concreta della politica di better regulation quale fattore che favorisce la crescita delle imprese e lo sviluppo competitivo del Paese[24].
Tuttavia, muovendo dall’evidenziato presupposto acceleratorio, i giudici hanno rimarcato che le istanze di semplificazione paiono essere vanificate[25] a causa della moltitudine di Enti, deputati alla cura dei diversi interessi pubblici connessi alla materia ambientale ed energetica, chiamati a pronunciarsi in sede di conferenza di servizi decisoria[26].
A ben vedere, ciò si verifica perché lo sviluppo del settore energetico rinnovabile incide su diversi interessi quali il governo del territorio, la tutela dell’ambiente e del paesaggio, la promozione della concorrenza e la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni pertanto, la determinazione di ciascun ente potrebbe influire sul procedimento paralizzandolo. Trattasi, in particolare, del dissenso qualificato espresso[27] nella conferenza di servizi dalle amministrazioni preposte alla tutela dell’ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico, della salute e dell’incolumità pubblica, il quale non può essere superato[28] dalla conferenza stessa con il principio maggioritario e comporta la devoluzione della questione al Consiglio dei Ministri[29] ai sensi dell’art. 14quater, comma 3, legge n.241 del 1990.
Per questi motivi, il Consiglio di Stato nel decidere in ordine alla legittimazione del gestore della rete di trasmissione nazionale a partecipare alla conferenza di servizi, ha ristretto il novero dei soggetti legittimati escludendone il suo possibile intervento.

2.1. I soggetti legittimati ad intervenire in sede di conferenza di servizi ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica
Il problema della individuazione dei soggetti legittimati a prendere parte alla conferenza stessa[30] costituisce uno degli aspetti su cui la giurisprudenza è stata più volte chiamata ad esprimersi e sul quale anche la pronunzia in commento ha preso posizione.
In particolare, la questione trae origine dal quarto motivo di appello presentato dalla ricorrente Nova Wind Sud con cui la società ha sostenuto che “l’approvazione del progetto per la connessione da parte del Gestore di Rete non potrebbe che avvenire in sede in conferenza di servizi, conseguenza questa che si ricaverebbe anche dalle linee guida nazionali”. La società ricorrente, infatti, ha contestato la sentenza impugnata, nella parte in cui sono state respinte le censure di illegittimità della delibera della Giunta Regionale Puglia del 30 dicembre 2010 n.3029 (la quale richiede tra i documenti da presentare a corredo della domanda di autorizzazione unica, il preventivo della connessione con allegati gli elaborati tecnici validati dal Gestore della Rete di trasmissione nazionale), poiché riteneva che l’elaborato tecnico (il progetto di connessione necessario per il rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione degli impianti di rete per la connessione) sarebbe dovuto essere validato dal gestore in sede di conferenza di servizi.
Il Consiglio di Stato, nel respingere il motivo d’appello presentato dalla ricorrente, ha giustamente affermato che la validazione del progetto avviene prima dell’instaurazione del procedimento unico poiché costituisce un adempimento necessario al fine di conferire “certezza” alla connettibilità dell’impianto alla rete[31]. In questo senso, la sentenza in esame ha sottolineato come le stesse norme previste dal D.M. 10 settembre 2010 subordinano la procedibilità dell’istanza di autorizzazione unica alla presentazione di tutta la documentazione[32] completa, ivi compreso il preventivo di connessione ed il progetto di connessione validato dal gestore.
La ratio che ha condotto la giurisprudenza a tale conclusione è quella che permea l’intera disciplina contenuta nel d.lgs. n.387/2003 e cioè quella relativa alla razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzatorie, in modo che la presentazione di un progetto completo ed affidabile dal punto tecnico accelera consequenzialmente la procedura volta al rilascio dell’autorizzazione unica.
Ciò premesso, si rileva che i giudici, a supporto della tesi secondo cui la validazione del progetto è esterna alla conferenza di servizi, hanno inoltre aggiunto che non si rinviene una plausibile ragione per cui il gestore della rete di trasmissione dovrebbe essere considerato quale uno dei soggetti che attivamente partecipa alla conferenza di servizi. In particolare, il Supremo Consesso, partendo dal presupposto secondo cui il Gestore della Rete è una società di diritto privato, ha statuito che questa non può essere considerata Amministrazione legittimata a partecipare alla conferenza.
Ad avviso dello scrivente, la decisione dei giudici necessita di una precisazione poiché sebbene nel caso concreto non si ritiene opportuna la partecipazione del gestore alla conferenza, in generale non è condivisibile escludere a priori la legittimazione di quest’ultimo alla conferenza stessa per due ordini di motivi: in primis perché il Gestore della Rete di trasmissione nazionale è un soggetto equiparato alla P.A.; in secundis perché è lo stesso Codice di rete a prevedere la partecipazione del Gestore alla conferenza di servizi ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n.387 del 2003.
Ora, tralasciando l’abbondante casistica giurisprudenziale sugli indici di pubblicità delle società per azioni in mano pubblica e ribadendo il consolidato indirizzo giurisprudenziale[33] secondo cui la veste privata societaria costituisce un mero modulo organizzativo, poiché le funzioni pubbliche esercitate attraggono la società nell’orbita pubblica, giova esplicitare che il Gestore della Rete di trasmissione nazionale è la società concessionaria Terna s.p.a. la quale, in seguito al D.P.C.M. 11 maggio 2004, è sia proprietaria che gestore della rete elettrica nazionale di trasmissione[34].
Ebbene, in riferimento alla natura privatistica formale del gestore ed alla sua impossibilità di partecipare alla conferenza di servizi ai sensi dell’art. 12 d.lgs. 387/2003, è opportuno analizzare il profilo oggettivo-funzionale ed il profilo soggettivo-strutturale che connota Terna s.p.a.
Per quel che attiene al primo punto occorre sottolineare che tale società pubblica[35], esercita in regime di esclusiva[36] l’attività di trasmissione e dispacciamento[37] dell’energia nel territorio nazionale nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla normativa comunitaria, dalla legislazione vigente e da apposite convenzioni con le autorità competenti[38]. Ne consegue che il servizio di trasmissione e dispacciamento è un servizio pubblico[39] riservato ed essenziale volto soddisfare interessi di utilità generale[40].
Per quel che riguarda il profilo soggettivo della compagine societaria e del relativo assetto proprietario occorre sottolineare che sebbene il Gestore della Rete abbia forma privatistica, lo Stato[41] detiene la maggioranza del pacchetto azionario del gruppo Terna s.p.a. quindi, la natura pubblicistica emerge anche dal lato soggettivo.
Ne consegue che il Gestore della Rete è soggetto equiparato alla Pubblica Amministrazione[42] avente titolo per partecipare alla conferenza di servizi convocata in sede di procedimento unico volto al rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione degli impianti energetici alimentati da fonte rinnovabile, nonché delle opere connesse e delle infrastrutture indispensabili alla costruzione ed esercizio degli impianti stessi.
In secondo luogo, si rileva che è lo stesso Codice di rete[43] a prevedere la partecipazione del Gestore alla conferenza di servizi ex art. 12 del d.lgs. 387 del 2003.
Prima di analizzare le disposizioni del Codice di rete è d’uopo chiarire cosa è il codice di rete e quale rapporto intercorra tra questo e la disciplina regolata all’articolo 12 del d.lgs. 387/2003. Il codice di rete disciplina l’iter amministrativo necessario per la connessione alla rete nazionale di trasmissione, il quale ha inizio con la richiesta di connessione, prosegue con l’elaborazione del preventivo di connessione (il quale deve essere accettato dal richiedente) e si conclude con la realizzazione degli impianti di rete o di utenza per la connessione[44].
Ebbene, come già accennato, il preventivo per la connessione[45], accompagnato dal progetto per la connessione, costituiscono contenuto minimo dell’istanza di autorizzazione unica alla realizzazione degli impianti alimentati da fonte rinnovabile e delle opere connesse, ai sensi del punto 13, lett. f), delle linee guida. A tal proposito, si rileva che i predetti atti sono necessari anche per il rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione degli impianti di rete alla connessione la quale, però, può essere rilasciata in sede di procedimento unico[46].
Il codice di rete, infatti, al punto 1A.5.7. disciplina la procedura per il rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione degli impianti di rete nel caso di connessione di impianti sottoposti ad iter unico e prevede che il soggetto richiedente espleta direttamente la procedura di autorizzazione unica fino al conseguimento oltre che dell’autorizzazione per la realizzazione dell’impianto energetico alimentato da fonte rinnovabile anche dell’autorizzazione per gli impianti di rete per la connessione, purchè predisponga i necessari progetti.
In questo contesto, il codice di rete[47] dispone che il Gestore[48] è tenuto a fornire al soggetto richiedente tutte le informazioni necessarie al fine della predisposizione della documentazione da presentare nell’ambito del procedimento unico e che in tal caso, il parere del Gestore è acquisito nell’ambito della Conferenza di Servizi di cui al d.lgs. 387/03.
Da quanto riportato, emerge quindi, che il gestore è legittimato a partecipare[49] alla conferenza di servizi ed a manifestare il proprio parere in merito all’autorizzazione alla realizzazione degli impianti di rete, in modo da procedere al rilascio dell’autorizzazione unica finale la quale, abiliterà l’istante non solo alla realizzazione dell’impianto energetico alimentato da fonte rinnovabile, ma anche alla realizzazione delle opere connesse (impianti di rete e di utenza per la connessione).
Pertanto, l’affermazione del Consiglio di Stato secondo cui il Gestore di rete non sarebbe legittimato a partecipare alla conferenza va riferita al caso concreto relativo alla validazione del progetto tecnico, che, come giustamente affermato, rimane esterno alla conferenza. Tuttavia, non può escludersi a priori una partecipazione del gestore alla conferenza di servizi sulla base della natura privata della società, poichè trattasi di un soggetto equiparato alla P.A.

3. Il procedimento di valutazione dell’impatto ambientale del progetto.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, oltre ad occuparsi della questione relativa alla legittimazione partecipativa in sede di conferenza di servizi, ha affrontato il problema del rapporto tra il procedimento unico ed il procedimento V.I.A., sul quale sembra opportuno enucleare i tratti salienti.
La valutazione di impatto ambientale insieme alla valutazione ambientale strategica e all’autorizzazione integrata ambientale costituiscono istituti generali del diritto ambientale finalizzati ad assicurare che l’attività antropica sia compatibile con le condizioni per uno sviluppo sostenibile[50], nel rispetto della capacità rigenerativa degli ecosistemi e della salvaguardia della biodiversità[51]; precisamente trattasi di procedure autorizzatorie che si applicano in tutti i settori ambientali poiché prendono in considerazione l’ambiente[52] nella sua globalità ed unitarietà.
In particolare, la procedura di valutazione di impatto ambientale, introdotta originariamente con la direttiva 85/337 CEE ed attualmente modificata dalla direttiva 2014/52/UE, è disciplinata agli articoli 19 ss. del Codice dell’ambiente (d.lgs. 3 aprile 2006 n.152) e consiste nell’esame[53] dell’impatto ambientale che deriva dalla realizzazione di un opera, dove per impatto ambientale si intende l’alterazione quantitativa e/o qualitativa, diretta o indiretta, a breve e a lungo termine, permanente e temporanea dell’ambiente quale sistema di relazioni tra fattori naturalistici, paesaggistici, agricoli, culturali (art. 5 lett. c) d.lgs. 152/2006)
In altri termini, con il procedimento V.I.A. si valuta la compatibilità ambientale di determinati progetti verificando la loro incidenza sull’ambiente in termini di effetti negativi e significativi sull’uomo, la fauna, la flora, il suolo, l’acqua, l’aria, il clima, i beni materiali ed il patrimonio culturale[54]. Attraverso il procedimento di valutazione di impatto ambientale si evita a monte la realizzazione di opere dannose per l’ambiente o, per lo meno, si dettano delle prescrizioni[55] finalizzate a ridurre gli impatti ed a rendere compatibile con l’ambiente il progetto in esame. Per questo, si ritiene che la V.I.A. è un mezzo preventivo di tutela dell’ambiente che risponde ai principi di precauzione[56], prevenzione[57], sviluppo sostenibile ed integrazione[58].
La ratio sottesa alla valutazione di impatto ambientale è quindi quella di proteggere la salute umana, contribuire con un miglior ambiente alla qualità della vita, provvedere al mantenimento delle specie e conservare la capacità di riproduzione dell’ecosistema in quanto risorsa essenziale per la vita.
Per quel che attiene all’ambito oggettivo di applicazione del procedimento V.I.A. si rileva che nei casi riportati dall’allegato II e III il procedimento V.I.A. è obbligatorio invece, per tutti quei progetti contenuti nell’allegato IV è richiesta la preventiva verifica di assoggettabilità (screening), in altre ipotesi la VIA è esclusa[59]. La competenza ad emanare il provvedimento di valutazione dell’ impatto ambientale spetta al Ministero dell’ambiente di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali per i progetti di cui all’allegato II quali ad esempio le centrali termiche con potenza di almeno 300 MW o gli elettrodotti aerei facenti parte della rete di trasmissione nazionale con tensione superiore a 100kv mentre, per i progetti di cui all’allegato III (impianti eolici o discariche di rifiuti urbani non pericolosi) la competenza è regionale ed in particolare dell’autorità competente designata dalla regione stessa con compiti di tutela, protezione e valorizzazione ambientale.
Il procedimento di valutazione di impatto ambientale, modificato[60] dal d.lgs. 29 giugno 2010 n.128, è un procedimento amministrativo autonomo connotato dall’esercizio del potere discrezionale- tecnico della Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale, dall’esercizio della discrezionalità pura[61] da parte del Ministero dell’ambiente o della Regione e da un ampio ricorso allo strumento della partecipazione[62] al procedimento degli interessati, i quali possono presentare proprie osservazioni e prendere visione del progetto e del relativo studio ambientale.
Il procedimento, in caso di esito positivo, si conclude con l’adozione da parte dell’autorità competente del provvedimento di valutazione di impatto ambientale, con il quale si determina la compatibilità ambientale del progetto. Il provvedimento di V.I.A. è obbligatorio, vincolante, sostituisce tutte le autorizzazioni, intese, concessioni, licenze in materia ambientale necessarie per la realizzazione dell’opera o per l’esercizio dell’impianto, ed ha carattere conformativo[63] poiché detta le condizioni per la realizzazione e dismissione del progetto, nonché quelle relative ad eventuali malfunzionamenti.
Da quanto detto quindi, emergono tre dati di notevole importanza: il procedimento V.I.A. ha una portata ampia in quanto si applica a tutti i progetti che sono potenzialmente dannosi per l’ambiente; si inserisce sempre in un procedimento principale volto ad assentire o meno la realizzazione effettiva dell’opera; ed ha come oggetto specifico la tutela dell’ambiente.
Acclarate le nozioni fondamentali relative al procedimento V.I.A. e delineati i caratteri del provvedimento finale, è possibile procedere all’esame del rapporto che intercorre tra il procedimento di V.I.A. ed il procedimento unico.

4. Il rapporto tra il procedimento unico ed il procedimento V.I.A.
Lo sviluppo[64] di forme di energia pulita e le esigenze di tutela ambientale costituiscono due aspetti tra loro interdipendenti in quanto, se da un lato gli impianti FER contribuiscono alla tutela ambientale, sotto il punto di vista della riduzione delle emissioni di gas climalteranti, dall’altro non è detto che la diffusione di tali forme di energia non possa ledere altri fattori ambientali, quali ad esempio il paesaggio e la biodiversità. Proprio per consentire una valutazione integrata di tutti gli aspetti ambientali e non, suscettibili di compromissione a causa della realizzazione dell’impianto FER, il legislatore ha predisposto un coordinamento tra i due procedimenti fondamentali in materia di energie rinnovabili e cioè tra il procedimento VIA ed il procedimento unico.
Le norme che rilevano a tal proposito sono l’articolo 12 del d.lgs. n.387/2003 il quale, come anticipato, subordina la realizzazione degli impianti alimentati da fonte energetica rinnovabile al rilascio di un’autorizzazione unica[65] che ha l’effetto di sostituire tutte le autorizzazioni, licenze o concessioni necessarie per la realizzazione dell’impianto; gli articoli 19 e seguenti del codice ambientale, in merito alla disciplina della procedura di valutazione di impatto ambientale, e l’art. 5 del d.lgs. del 3 marzo 2011 n.28, il quale prevede che, fatto salvo il previo espletamento, qualora prevista, della verifica di assoggettabilità del progetto preliminare ai sensi dell’articolo 20 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 e successive modificazioni, il termine massimo per la conclusione del procedimento unico non può essere superiore a novanta giorni[66], al netto dei tempi previsti dall’articolo 26 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 per il provvedimento di valutazione di impatto ambientale.
La ratio della riforma introdotta dal d.lgs. n.28/2011 è quella di favorire lo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili e quella di accelerare e semplificare[67] i procedimenti amministrativi, modellandoli sulla base delle specifiche caratteristiche dell’impianto, alla luce del principio di proporzionalità tra adempimenti amministrativi e dimensioni dell’impianto. In aggiunta, si è sottolineato[68] come tale semplificazione sia stata funzionale non solo a rimuovere le barriere all’ingresso del mercato della produzione energetica da fonte rinnovabile, ma anche a contribuire al superamento della saturazione virtuale delle reti di trasmissione e distribuzione da richieste di connessione di impianti ancora da realizzare.
Invece, per quel che attiene all’ambito oggettivo della riforma, si rileva che il decreto legislativo in questione oltre ad intervenire sulla tipologia delle procedure amministrative esperibili[69] nel caso di istanza di realizzazione di impianti FER, ha chiarito la correlazione tra la tempistica del procedimento autorizzativo e quella della valutazione di impatto ambientale, perché ha definito in modo uniforme le modalità di attivazione dei due procedimenti, disponendo che al fine del calcolo del termine di conclusione del procedimento unico non occorre computare il termine previsto per il rilascio della VIA. Il legislatore, infatti, ha risolto la questione relativa al rapporto tra il procedimento unico ed il procedimento VIA, prescrivendo l’autonomia dei due procedimenti.
Di talchè, il novum normativo, ha condotto i giudici della sentenza in commento a rigettare il secondo motivo di appello presentato dalla ricorrente Nova Wind Sud.
Ciò posto quanto alle novità introdotte con la riforma del 2011, si da atto che ante riforma, era sorto un vivace dibattito giurisprudenziale in ordine al rapporto tra il procedimento V.I.A. ed il procedimento unico che vedeva contrapporsi i fautori della tesi dell’integrazione e quelli che invece sostenevano la tesi dell’autonomia.
In particolare, un primo orientamento giurisprudenziale[70] ritiene che il procedimento di valutazione dell’impatto ambientale si inserisce all’interno del procedimento unico e che pertanto, il provvedimento VIA deve essere reso in sede di conferenza di servizi, luogo istituzionale di valutazione degli apporti delle amministrazioni interessate al rilascio dell’autorizzazione unica.
La giurisprudenza è giunta a questa conclusione perché ha evidentemente ritenuto che l’effetto sostitutivo correlato al rilascio dell’autorizzazione unica coinvolga anche lo stesso provvedimento V.I.A., in ossequio al principio di semplificazione sotteso al procedimento unico. Tale interpretazione, inoltre, appare giustificata dallo stesso dato letterale dell’art. 12 d.lgs. n.387/2003, il quale recita che l’autorizzazione unica è rilasciata nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico artistico e fa presumere, quindi, che il procedimento VIA non assuma autonoma rilevanza rispetto al procedimento unico.
Opposto orientamento giurisprudenziale[71], invece, pur ritenendo che vi sia un imprescindibile collegamento tra il procedimento VIA, volto al giudizio di compatibilità ambientale, ed il procedimento unico, coinvolgente un maggior numero di interessi pubblici, ritiene che i due procedimenti siano autonomi. Secondo tale tesi, gli elementi che corroborano questa interpretazione sistematica ed autonomistica si rinvengono nella diversità delle amministrazioni competenti al rilascio dei provvedimenti, nel diverso oggetto dei due procedimenti e soprattutto nella diversità temporale degli stessi, considerato che il d.lgs. n.28/2011 ha modificato il termine di conclusione del procedimento unico riducendolo a 90 giorni, ed ha espressamente stabilito che il termine per il rilascio dell’autorizzazione unica va calcolato al netto delle tempistiche previste per il rilascio della V.I.A.[72].
Le esposte argomentazioni sono state fatte proprie anche dalla sentenza in commento.
In particolare, la società ricorrente, aderendo alla tesi secondo cui la V.I.A. costituisce parte integrante del procedimento unico, ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha accolto la prospettazione della società Nova Wind Sud secondo cui il sub-procedimento di rilascio della V.I.A. deve avvenire in sede di conferenza di servizi mediante la convocazione, da parte dell’Amministrazione regionale, dell’autorità preposta alla tutela dell’ambiente.
La ricorrente, quindi, ha presunto che fosse necessario far confluire il procedimento V.I.A. nel procedimento unico al fine di non vanificare il termine perentorio[73] entro il quale il procedimento per legge deve concludersi[74].
Il Consiglio di Stato, invece, al punto 4.4. della sentenza in esame, ha affermato che con il d.lgs. n.28/2011 il legislatore ha introdotto una netta distinzione tra i due procedimenti tanto da stabilire termini differenti di conclusione: 90 giorni per il procedimento unico e 150 giorni dalla presentazione dell’istanza per il procedimento V.I.A. ai sensi dell’articolo 26 del codice ambiente.
I giudici, quindi, hanno chiaramente aderito alla tesi dell’autonomia[75] della V.I.A. la quale, anche se imprime un forte vincolo sul procedimento unico, risulta distinta, ancorchè interconnessa, dall’autorizzazione unica.
Ebbene, nonostante si sia giunti a questa soluzione, a parere di chi scrive, la riforma del 2011 apre nuovi scenari problematici in merito al rapporto tra il procedimento V.I.A. e quello volto al rilascio dell’autorizzazione unica quando la V.I.A. venga emanata dopo la conclusione del procedimento unico. Ci si chiede infatti come sia possibile tendere ad una semplificazione procedimentale nei casi in cui la V.I.A. intervenga dopo il rilascio dell’autorizzazione unica e abbia per di più esito negativo.
Giova rilevare, inoltre, che l’adesione alla tesi dell’autonomia non è priva di risvolti applicativi poiché comporta che il provvedimento conclusivo della V.I.A. sia autonomamente impugnabile. Al contrario, se si dovesse ritenere, conformemente alla giurisprudenza risalente, che la V.I.A. è un atto endoprocedimentale[76] che viene adottato in sede di conferenza di servizi e che confluisce nel procedimento unico allora, l’unico atto ad essere impugnabile sarà l’autorizzazione finale, nella quale si faranno valere eventuali vizi della V.I.A.[77].
Attualmente, come anticipato, risulta prevalente[78] la prima tesi relativa all’esistenza di un procedimento dettagliato di V.I.A., autonomo rispetto al procedimento unico. In particolare, si ritiene pacificamente che la valutazione di impatto ambientale, pur essendo un sub-procedimento che si inserisce nel più ampio procedimento di autorizzazione unica[79], esprime una valutazione definitiva immediatamente lesiva[80] degli interessi ambientali e della sfera giuridica del richiedente, a prescindere dalla successiva comparazione di tale compatibilità con gli altri interessi pubblici e privati potenzialmente configgenti, in seno al procedimento di autorizzazione unica.
Attesa l’autonomia che caratterizza l’atto di V.I.A. e l’autorizzazione unica e appurato che la V.I.A. costituisce presupposto[81] indefettibile dell’autorizzazione unica, poiché è un provvedimento obbligatorio la cui mancanza preclude l’adozione del provvedimento finale determinando un arresto procedimentale, ci si può chiedere se possa ammettersi che l’annullamento dell’atto presupposto determini la caducazione automatica dell’atto consequenziale o se, invece, si converta in un vizio dell’atto derivato da impugnare autonomamente.
Ebbene, applicando i principi espressi dal Consiglio di Stato[82] sui criteri di individuazione del nesso di presupposizione, può escludersi che nel caso di vizio avente ad oggetto l’atto presupposto V.I.A. si determini la caducazione automatica dell’autorizzazione unica poiché quest’ultima non costituisce un’inevitabile conseguenza del provvedimento di V.I.A., ma comporta nuove ed ulteriori valutazioni di interessi correlati alla realizzabilità dell’impianto di produzione energetica a fonte rinnovabile. La V.I.A., infatti, non esaurisce ogni aspetto della procedura autorizzativa e non è idonea ad esprimere un giudizio definitivo sull’intervento, il quale sarà reso possibile solo in seguito al rilascio dell’autorizzazione unica[83].
Pertanto, si può concludere affermando che nel caso di vizio avente ad oggetto il provvedimento di valutazione di impatto ambientale, l’invalidità ha effetto meramente viziante. Ne consegue che il ricorrente ha la facoltà di impugnare immediatamente la V.I.A., ma avrà l’onere di impugnare anche il provvedimento di autorizzazione unica, a pena di improcedibilità del ricorso avente ad oggetto l’atto presupposto[84].
Alla luce di quanto fin qui esposto, emerge che il nostro ordinamento seppur orientato alla massima tutela del bene giuridico ambiente, in materia di FER, non offre ancora un quadro legislativo chiaro e delineato volto a garantire concretamente l’attuazione del principio dello sviluppo sostenibile poiché sono molte le incertezze interpretative che ruotano attorno alla suddetta materia. La stessa sentenza in commento ha fatto emergere alcune delle problematiche in questione come quella dei soggetti legittimati a partecipare alla conferenza di servizi in sede di autorizzazione unica e quella relativa al rapporto tra il procedimento V.I.A. ed il procedimento di autorizzazione unica. Queste incertezze, dovute anche alla costante evoluzione legislativa e all’elevato tecnicismo che caratterizza la materia in esame, si ripercuotono inevitabilmente sulla tutela delle situazioni giuridiche rilevanti e richiedono, di conseguenza, una costante attività chiarificatrice della giurisprudenza.

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[1] M. CLARICH, Società di mercato e quasi-amministrazioni, in Dir. Amm., n.2, 2009, 253.
[2] La giurisprudenza costituzionale ha ridimensionato la portata della competenza concorrente delle Regioni in materia di energia, a vantaggio della competenza legislativa statale esclusiva in materia di tutela dell’ambiente, sottolineando come la materia energetica si sovrappone e si bilancia con altri interessi parimenti meritevoli di tutela (ambiente, concorrenza, esercizio unitario delle funzioni amministrative). In questo senso N. RANGONE, Fonti rinnovabili di energia: stato della regolazione e prospettive di riforma, in Giur. Cost., n.2, 2010, 1490; U. BARELLI, I limiti alle energie rinnovabili con particolare riferimento alla tutela della biodiversità, in Riv. Giur. Amb., n.1, 2014, 2.
[3] La produzione e distribuzione dell’energia sono considerate attività che hanno una rilevanza nazionale strategica poiché hanno un’oggettiva importanza economica e sociale: economica perché permettono lo sviluppo del Paese, sociale perché rispondono ai bisogni della collettività. Tuttavia, occorre tener conto dell’esigenza di ridurre la dipendenza dai combustibili fossili, di garantire la sicurezza degli approvvigionamenti e della ridotta capacità del pianeta di assorbire le esternalità negative derivanti dall’esercizio degli impianti elettrici. Per questo motivo, gli ordinamenti nazionali ed internazionali hanno introdotto regolamentazioni volte a favorire nuove forme sostenibili di produzione energetica. Sul punto C. VIVIANI, Ambiente ed energia, in Trattato di diritto dell’ambiente (a cura di) R. FERRARA e M. A. SANDULLI, Giuffrè, 2014, 514.
[4] Il Protocollo di Kyoto, adottato nell’ambito della COP3, pone per i Paesi Sviluppati l’obiettivo di ridurre l’emissione totale dei gas ad effetto serra del 5% rispetto al 1990, al fine di contenere il surriscaldamento del pianeta nella misura massima 2 gradi centigradi. In senso critico si legga l’articolo del 04 dicembre 2013 in www.repubblica.it in cui si considera eccessivo l’aumento di 2 gradi centigradi della temperatura del pianeta.
[5] Per sopperire alla naturale scadenza del trattato, gli Stati firmatari del Protocollo, nella recente COP20 di Lima, hanno rinegoziato gli impegni volti alla riduzione dei gas ad effetto serra allo scopo di giungere alla elaborazione di un nuovo trattato vincolante fino al 2030 da presentare durante la COP21 di Parigi. Per il testo completo dell’accordo di Lima www.cop20.pe/17786/consulta-el-nuevo-borrador-del-adp/.
[6] Sul principio della responsabilità congiunta di tutti gli Stati, ma differenziata in base al contributo di ciascuno al degrado ambientale V. DE LUCIA, Il principio delle comuni ma differenziate responsabilità in www.ambientediritto.it.
[7] Meccanismi di flessibilità per l’acquisizione di crediti di emissione, tra questi si ricordano il meccanismo Emission Trading, Joint implementation e Clean development.. Sulla forte analogia tra i meccanismi di flessibilità e i meccanismi di cooperazione previsti dalla direttiva 2009/28/CE M. MARLETTA, Il quadro giuridico europeo sulle energie rinnovabili, in Diritto dell’Unione Europea, n.3, 2014, 465.
[8] Nel senso del contemperamento tra lo sviluppo degli impianti FER e la tutela ambientale M. MARLETTA, Il quadro giuridico europeo sulle energie rinnovabili, op. cit., 470; U. BARELLI, I limiti alle energie rinnovabili con particolare riferimento alla tutela della biodiversità, op. cit., 10.
[9] C. Cost. 11 giugno 2014 n.166 in Foro it., n.9, 2014, 2320; C. Cost. 11 febbraio 2011 n.44 in Dir. Giur. Agr., n.6, 2011, 403; C.Cost. 26 marzo 2010 n.119 in Riv. Giur. Amb. n.5, 2010, 774. In queste sentenze la Corte ha ribadito la priorità dello sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili sulla tutela ambientale la quale, quindi, risulta essere soccombente.
[10] La direttiva Emission Trading 2003/87/CE, ora modificata dalla direttiva 2009/29/CE, ha creato un mercato artificiale dei “diritti di inquinamento” attraverso il metodo del cap&trade in cui è prevista la fissazione di un limite totale alle emissioni per ciascuno Stato e il frazionamento di questa quota tra le singole imprese operanti nello Stato. In questo modo, le imprese autorizzate potranno cedere o acquistare sul mercato i diritti di emissione rispettando il tetto massimo del “permesso ad inquinare”. Sul punto M. CLARICH, La tutela dell’ambiente attraverso il mercato, in Dir. Pubbl., n.1, 2007, 227 il quale sottolinea come il modello regolatorio volto alla tutela ambientale si realizza anche attraverso strumenti che fanno leva sulle dinamiche di mercato.
[11] Tale direttiva costituisce una delle sette misure contenute nel Pacchetto Clima-Energia, il quale si propone entro il 2020 di ridurre i gas ad effetto serra del 20%, di soddisfare il 20% del fabbisogno europeo energetico con le fonti rinnovabili e di ridurre i consumi energetici del 20% .
[12] Si veda il documento ufficiale EUCO 169/2014 relativo alle conclusioni del vertice del Consiglio europeo tenutosi in data 23/24 Ottobre 2014, in www.consilium.europa.eu con cui si è deciso di ridurre del 40% le emissioni di gas ad effetto serra; di aumentare del 27% l’uso di fonti rinnovabili nei consumi finali di energia, di aumentare del 27% l’efficienza energetica e di incrementare del 15% l’interconnessione europea delle reti energetiche. Nel 2015 sarà avviato il percorso per l’adozione degli strumenti legislativi europei necessari a raggiungere gli obiettivi.
[13] Il Piano di Azione Nazionale per le energie rinnovabili è stato adottato dal Ministero dello Sviluppo economico l’11 giugno 2010 tuttavia, la Strategia Energetica Nazionale (volta a specificare gli obiettivi della politica governativa sulla promozione di energia competitiva e sostenibile) è stata adottata a marzo 2013. Invece, gli obiettivi regionali di incremento della produzione energetica da fonte rinnovabile sono stati fissati dal D.M. Burden Sharing, adottato dal Ministero dello Sviluppo Economico il 15/03/2012 “Definizione e quantificazione degli obiettivi regionali in materia di fonti rinnovabili e definizione delle modalità di gestione dei casi di mancato raggiungimento degli obiettivi da parte delle Regioni e delle Province Autonome”.
[14] Sulla qualificazione giuridica delle linee guida G. DE VERGOTTINI, Il governo delle energie rinnovabili tra Stato e Regioni, in Annuario di diritto dell’energia, Il Mulino, 2013, 22.
[15] Cfr. l. rg. Puglia 21 ottobre 2008 n.31 dichiarata incostituzionale con sentenza del 17 marzo 2010 n.119; l. rg. Toscana 23 novembre 2009 n.71 censurata dalla Corte Costituzionale con sentenza dell’11 novembre 2010 n.313.
[16] Cfr. l. rg. Calabria, 11 Novembre 2008 n.38 dichiarata incostituzionale con la sentenza 1 aprile 2010 n.124; l. rg. Basilicata 15 febbraio 2010 n.21 censurata con la sentenza 1 aprile 2011 n.107.
[17] G. de VERGOTTINI, Il governo delle energie rinnovabili, op. cit., 28; N. RANGONE, Fonti rinnovabili di energia, op. cit., 1496.
[18] Sul punto si veda anche TAR Puglia, Bari, sez. I, 3 marzo 2011 n.366.
[19] Sulle numerose criticità concorrenziali del procedimento di autorizzazione unica alla realizzazione degli impianti FER si veda la segnalazione dell’Autorità Antitrust AS680 del 14 aprile 2010.
[20] C. VIVIANI, I procedimenti di autorizzazione alla realizzazione e alla gestione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili in Urb. e Appalti, n.15, 2011, 775; A. FARI, Il procedimento di autorizzazione per gli impianti da fonte energetica rinnovabile. Complessità e spunti di riflessione, in www.astrid-online.it.
[21] La semplificazione procedimentale così delineata ha un ampio respiro poiché favorisce non solo l’accesso al mercato delle fonti rinnovabili, ma allo stesso tempo garantisce la prioritaria immissione dell’energia prodotta nella rete nazionale di trasmissione Consiglio di Stato, sez. VI, 22 febbraio 2010 n.1020.
[22] In generale sulla natura del provvedimento autorizzatorio M. CLARICH, Il provvedimento, in Manuale di diritto amministrativo, Il Mulino, 2013, 179; sulla modifica del carattere dell’autorizzazione in seguito alla direttiva servizi CE/2006/123 N. LONGOBARDI, Liberalizzazioni e libertà di impresa, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comun., n.2, 2013, 614; sulla differenza tra autorizzazione a scopo precauzionale e autorizzazione conformativa F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Giappichelli, 2012, 20.
[23] L’allegato 1 delle linee guida elenca indicativamente gli atti di assenso che confluiscono nel procedimento unico.
[24] In un ottica pro concorrenziale, la rimozione delle barriere amministrative all’attività di produzione energetica da fonti rinnovabili contribuisce non solo all’aumento della concorrenza tra imprese che accedono al mercato, ma anche all’aumento della certezza delle imprese rispetto al procedimento di autorizzazione. G. PITRUZZELLA, Energie rinnovabili e concorrenza:la prospettiva dell’Autorità antitrust, in Annuario di diritto dell’energia, Il Mulino, 2013, 273.
[25] Sull’inidoneità della conferenza di servizi ad operare l’auspicata semplificazione procedimentale G. NAPOLITANO, Energie rinnovabili: un problema di governance, in Annuario di diritto dell’energia, Il Mulino, 2014, 283 il quale afferma che occorre ridefinire la gerarchia dei vari interessi pubblici coinvolti al fine di non determinare un aggravio procedimentale.
[26] Sulle criticità dell’istituto dell’autorizzazione unica e sulla necessità di regolamentare la conferenza di servizi decisoria derogando alla disciplina della stessa prevista dagli articoli 14 ss. della l. 241/1990 C. VIVIANI, Alla ricerca della semplificazione nei processi autorizzativi: brevi spunti sulle autorizzazioni “uniche” e sulle conferenze di servizi decisorie, in Il diritto dell’economia, n. 2, 2013, 573; quanto al rilievo del dissenso qualificato espresso in sede di conferenza di servizi decisoria ed il relativo vizio che inficia l’autorizzazione unica si veda A. CARBONE, Autorizzazione unica per la costruzione di impianti eolici e conferenza di servizi: sul valore procedimentale del dissenso qualificato, in www.federalismi.it, n.22, 2012, 22 il quale afferma che nel caso in cui la Regione proceda all’adozione dell’autorizzazione unica, nonostante il dissenso qualificato espresso dall’Amministrazione interessata in sede di conferenza di servizi, questa sarebbe illegittima per violazione di legge.
[27] La modifica del comma 7 dell’art. 14 ter della legge n. 241 del 1990 ad opera della legge n. 15 del 2005 ha eliminato la possibilità per le amministrazioni di esprimere il dissenso postumo, ovvero successivo alla chiusura della conferenza di servizi, generalizzando l’istituto del silenzio assenso. Ne consegue che se l’Amministrazione, anche se preposta alla tutela dell’ambiente o del paesaggio, non concorda con l’intervento proposto deve manifestare il suo dissenso nell’ambito della conferenza di servizi altrimenti, si darà per acquisito il suo parere favorevole, salva la possibilità per l’Amministrazione dissenziente di impugnare la determinazione conclusiva dinanzi al G.A. nell’ordinario termine d’impugnazione di sessanta giorni. Sul punto R. GAROFOLI, Manuale di diritto amministrativo, Nel diritto editore, 2012, 968. In giurisprudenza Consiglio di Stato, sez. VI, 22 febbraio 2010 n.1020.
[28] Sui profili derogatori alla disciplina generale sul procedimento amministrativo si veda G. ROSSI, Diritto dell’ambiente, Giappichelli, 2011, 96.
[29] Sul punto si legga la sentenza della Corte Costituzionale n.179 dell’11 luglio 2012.
[30] Sul punto V. CERULLI IRELLI, Gli obblighi internazionali e comunitari, in www.giustamm.it, 2010. Si veda anche la problematica relativa alla partecipazione dei soggetti privati terzi alla conferenza di servizi, la quale sembra essere risolta affermativamente dalla giurisprudenza TAR Marche, sez. I, 14 dicembre 2012 n.803; Cons. Stato, sez.VI, 15 luglio 2010 n.4575 hanno confermato la partecipazione dei terzi portatori di interessi alla conferenza di servizi riconoscendo l’apporto di questi ultimi ai soli fini istruttori e nella forma dell’audizione.
[31] Si rileva che la certezza in ordine alla connettibilità dell’impianto alla rete non risolve la questione della saturazione virtuale della rete stessa poiché nonostante in astratto ci siano i presupposti per la realizzazione dell’impianto, e quindi per la prenotazione della capacità della rete, non è detto che in concreto il procedimento autorizzatorio sortisca effetti positivi con conseguente restrizione dell’accesso al mercato da parte di soggetti terzi a causa della limitata capacità di trasmissione della rete. In ordine alle soluzioni adottate per eliminare il fenomeno della saturazione virtuale delle reti si legga la delibera Aeeg del 22 dicembre 2011 Arg/elt 187/2011. In ordine al problema della saturazione virtuale della rete A. BONANNI, L’intervento pubblico nel settore della produzione energetica da fonti rinnovabili: dinamiche distorsive e promozione della concorrenza, in Implicazioni istituzionali e giuridiche nello sviluppo sostenibile, (a cura di) A. CLARIZIA, in www.giustamm.it, 2014.
[32] In senso critico V. CERULLI IRELLI, L’autorizzazione alla produzione e il riconoscimento degli incentivi, in Annuario di diritto dell’energia, Il Mulino, 2014, 170 afferma che l’allegazione richiesta per l’istanza di autorizzazione appare fonte di irragionevole complicatezza del procedimento.
[33] Si ricordano le sentenze più importanti: Cons. St., sez. VI, 20 maggio 1995 n.498; id. sez. VI, 2 marzo 2001 n.1206; id. sez. VI, 5 marzo 2002 n.1303; id., sez. VI, ord., 24 novembre 2010 n.5359.
[34] Si veda anche il D.M. del Ministero delle Attività Produttive 20 aprile 2005 con cui è stata attribuita a Terna s.p.a. la concessione delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica nel territorio nazionale, ivi compresa la gestione unificata della rete di trasmissione nazionale, ed il D.M. del Ministero dello Sviluppo Economico del 15 dicembre 2010 con cui è stata modificata la convenzione annessa alla concessione delle attività a Terna s.p.a.
[35] Le varie tipologie di società pubbliche sono approfonditamente analizzate da M. CAMMELLI, voce Società pubbliche, in Enc. dir., Giuffrè, 2012.
[36] Il bene infrastruttura è gestito in virtù di un titolo concessorio che presuppone la riserva pubblica del servizio di trasmissione dell’energia elettrica reso dall’infrastruttura stessa. Il regime di riserva trova fondamento nell’articolo 43 della Costituzione ed è giustificato dalla presenza di un’infrastruttura non duplicabile che comporta il monopolio legale dell’attività al cui servizio è sottoposta l’infrastruttura. Sul punto F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, op. cit. p.68.
[37] Il dispacciamento è quella attività volta a bilanciare costantemente la domanda e l’offerta di energia in modo da garantire la continuità e la sicurezza della fornitura.
[38] Articolo 3 del D.M. del Ministero dello Sviluppo Economico del 15 dicembre 2010 sugli obblighi del servizio pubblico.
[39] Si rileva che non esiste attualmente una nozione precisa di servizio pubblico e che questa è variata nel tempo con il mutare dell’intervento pubblico dell’economia. Di talchè si è avuto il passaggio dalla concezione soggettiva a quella oggettiva di servizio pubblico. M. CLARICH, I servizi pubblici, in Manuale di diritto amministrativo, op. cit., 364.
[40] I caratteri fondamentali del servizio in questione sono delineati dal Cons. St., sez. VI, 09 giugno 2014 n.2936.
[41] Azionista di maggioranza del gruppo societario Terna s.p.a. è Cassa Depositi e prestiti, società per azioni partecipata al 70% dal Ministero dell’Economia e Finanze. Si veda la Relazione sul governo societario e gli assetti proprietari approvata in data 15 marzo 2013 in www.terna.it.
[42] Il Consiglio di Stato con la sentenza del 16 settembre 2003 n.5241 ha posto in risalto la natura pubblica del gestore della rete elettrica equiparandolo alla P.A.
[43] Codice di trasmissione, dispacciamento, sviluppo e sicurezza della rete, che recepisce la delibera ARGelt 99/08 emanata dall’AEEGSI, in www.terna.it.
[44] L’impianto di rete e l’impianto di utenza sono parti dell’impianto elettrico necessarie per la connessione alla rete elettrica. Il primo è di competenza del gestore della rete in virtù dell’obbligo di garantire la connessione alla rete da parte dei terzi; il secondo è di competenza del soggetto richiedente la connessione.
[45] Il Consiglio di Stato nella sentenza del 5 agosto 2013 n.4091 ha sottolineato che per quel che attiene alle operazioni volte a definire il preventivo per la connessione, il gestore non esercita una funzione pubblica, ma una competenza tecnico-economica pertanto, le relative controversie appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario
[46] Gli impianti di rete o di utenza per la connessione, infatti, costituiscono opere connesse alla realizzazione dell’impianto di produzione di energia rinnovabile ed in quanto tali, sono realizzabili previa autorizzazione unica rilasciata ai sensi dell’art. 12 d.lgs. 387/2003.
[47] M.S.GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Il Mulino, 1977. 95 definisce la rete come bene sottoposto a proprietà pubblica destinato ad una fruizione collettiva indiretta e ad una fruizione imprenditoriale diretta.
[48] E’ d’uopo evidenziare che tra i vari compiti del Gestore Terna s.p.a. assume rilevanza primaria l’obbligo di garantire l’accesso alla rete a tutte le imprese che ne abbisognano per lo svolgimento della loro attività, a condizioni di prezzo stabilite dall’Autorità di regolazione. Sul punto Tar Lazio, Roma, sez.3 sentenza del 15 maggio 2014 n.5115.
[49] La partecipazione del Gestore alla conferenza di servizi è inoltre confermata dalla delibera ARG/elt 187/11 in cui nelle premesse, l’AEEG dà atto della difficoltà del gestore di seguire gli sviluppi dei vari procedimenti autorizzativi e degli oneri che gravano sullo stesso gestore, derivanti dalla partecipazione alla conferenza di servizi. Inoltre, se ci si sofferma sull’aspetto finalistico sotteso allo strumento della conferenza di servizi, si nota che la partecipazione di Terna s.p.a. alla conferenza di servizi risponde alla stessa ratio semplificatoria che caratterizza l’istituto in questione.
[50] Il principio dello sviluppo sostenibile è una formula di genere che ha il merito di contemperare le esigenze antitetiche dello sviluppo e della tutela dell’ambiente. Trova il proprio fondamento nel Rapporto Brundtland, un documento rilasciato nel 1987 dalla Commissione mondiale sull’ambiente e lo sviluppo, ed è definito come lo sviluppo che risponde alle esigenze del presente senza compromettere la capacità per le generazioni future di soddisfare le proprie. Sul punto si legga C. VIDETTA, Lo sviluppo sostenibile dal diritto internazionale al diritto interno, in Trattato di diritto dell’ambiente, op. cit., 221.
[51] Finalità espressamente indicate all’art. 4, comma 3 del codice dell’ambiente.
[52] Sulla nozione giuridica di ambiente S. GRASSI, voce Ambiente (tutela), in Enc. Dir, Giuffrè, Annale I, 2007, 1115
[53] Il CDS nella sentenza del 9 settembre 2014 n.4566 ha specificato che l’esame della compatibilità del progetto con i fattori ambientali non è astratta poiché oggetto della valutazione è la comparazione effettiva tra il reale sacrificio imposto all’ambiente rispetto all’utilità socioeconomica derivante dalla realizzazione del progetto.
[54] Si rileva che la direttiva V.I.A. 2014/52/UE modifica l’elenco dei fattori oggetto della valutazione di impatto prevedendo che si dovrà verificare l’effetto che il progetto ha sulla popolazione, sulla salute umana, sulla biodiversità e sul territorio.
[55] Sul carattere conformativo del provvedimento V.I.A. G. ROSSI, Diritto dell’ambiente, op. cit., 78.
[56] R. FERRARA, La valutazione di impatto ambientale fra discrezionalità dell’amministrazione e sindacato del giudice amministrativo, in. Foro amm TAR, n.10, 2010, 3180 sostiene che con il procedimento V.I.A., in ossequio al principio di precauzione, si realizza una strategia strutturata avente ad oggetto il controllo della potenziale verificazione del rischio ambientale.
[57] Il principio della tutela preventiva impone l’adozione di tutte le misure idonee volte ad evitare ogni possibile deterioramento dell’ambiente sulla scorta di una legge scientifica che attesta oggettivamente una relazione causale certa o altamente probabile tra fatto e danno. Sul punto F. DE LEONARDIS, Principio di prevenzione e novità normative sui rifiuti, in Riv. Quad. Dir. Amb., n.2, 2011, 25.
[58] Per un’analisi approfondita della procedura di valutazione di impatto ambientale si veda A. MILONE, Le valutazioni ambientali, in Trattato di diritto dell’ambiente, op. cit., 135.
[59] Sono esclusi dalla via i progetti relativi ad opere destinate a scopo di difesa nazionale ed i singoli interventi disposti in via d’urgenza al solo scopo di salvaguardare l’incolumità delle persone.
[60] Per una sintesi delle modifiche apportate al procedimento V.I.A. si veda R. GRECO, Brevi osservazioni sulle modifiche al procedimento di valutazione di impatto ambientale introdotte dal decreto legislativo 29 giugno 2010 n.128, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale sostiene che la normativa vigente è meno rigorosa e garantista sotto il profilo della tutela dei valori ambientali.
[61] R. FERRARA, La valutazione di impatto ambientale fra discrezionalità dell’amministrazione e sindacato del giudice amministrativo, op. cit, 3184 sottolinea che il bilanciamento degli interessi pubblici con quelli privati, operato dall’Amministrazione nella valutazione di impatto ambientale, comporta la limitazione del sindacato del G.A. alle sole ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti. Il Consiglio di Stato, invece, nella sentenza del 22 settembre 2014 n.4775 va oltre specificando che il giudice amministrativo non deve limitarsi ad un esame relativo alla ragionevolezza e congruità della decisione discrezionale, ma “deve procedere alla esatta valutazione del fatto, secondo i parametri della disciplina nella fattispecie rilevante”.
[62] La rilevanza specifica della partecipazione al procedimento trova fondamento nella Convenzione di Aarhus del 1998 che si basa sui tre pilastri dell’accesso all’informazione ambientale, della partecipazione del pubblico ai processi decisionali e dell’accesso alla giustizia. Per un’analisi degli strumenti partecipativi nei procedimenti ambientali D. SICLARI, La democrazia ambientale nel quadro dei diritti partecipativi e dell’acceso all’informazione ambientale, in Trattato di diritto dell’ambiente, op. cit. 487.
[63] M.L.MARINIELLO, La valutazione di impatto ambientale come strumento di better regulation ed i problemi applicativi nell’ordinamento italiano, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comun., n.1, 2010, 341 afferma che la V.I.A. si è rivelata quale efficace strumento che conforma l’azione dei pubblici poteri alla politica di better regulation perché razionalizza la decisione finale della P.A. procedente e permette il controllo dell’esercizio del potere discrezionale della P.A.
[64] È necessario sottolineare che l’attività di produzione di energia è un’attività privatistica esercitata in regime di concorrenza, non è soggetta a poteri pubblicistici di natura concessoria, è libera, salvo il rispetto degli obblighi di servizio pubblico ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n.79/1999 e che, a tale attività, si accede in condizioni di uguaglianza, senza discriminazioni nelle modalità, condizioni e termini per il suo esercizio. Punto 1.1. delle linee guida.
[65] Si rileva che l’autorizzazione unica disciplinata dall’art. 12 d.lgs. 387/2003 differisce dall’autorizzazione unica ambientale disciplinata dal regolamento D.P.R. del 13 marzo 2013 n.59 poiché quest’ultima ha la finalità di semplificare gli adempimenti amministrativi delle PMI e degli impianti non soggetti all’A.I.A. Sul punto F. LORENZOTTI, L’autorizzazione unica ambientale tra semplificazioni e complicazioni in www.ambientediritto.it.
[66] Il d.lgs. 28/2011, di attuazione della direttiva 2009/28/CE, ha assicurato che i tempi previsti per il rilascio dell’autorizzazione unica non subissero una dilatazione eccessiva per questo, ha ridotto da 180 a 90 giorni il termine di conclusione del procedimento.
[67] Nonostante il legislatore della riforma sia stato animato da un intento semplificatorio, volto a rafforzare la certezza delle imprese rispetto al procedimento unico, si è evidenziato che lo scopo non è stato completamente raggiunto. Al contrario, siffatta strutturazione del procedimento ha fatto emergere numerose criticità concorrenziali A. BONANNI, L’intervento pubblico nel settore della produzione energetica da fonti rinnovabili: dinamiche discorsive e promozione della concorrenza, in implicazioni istituzionali e giuridiche nello sviluppo sostenibile, (a cura di) A. CLARIZIA, in www.giustamm.it, 2014.
[68] G. PITRUZZELLA, Energie rinnovabili e concorrenza: la prospettiva dell’Autorità antitrust, op. cit., 274.
[69] Il d.lgs. n.28 del 2011, al fine di semplificare i titoli abilitativi per la realizzazione degli impianti FER ha introdotto tre distinti procedimenti a seconda della dimensione dell’impianto: il procedimento unico, la procedura abilitativa semplificata (nota come PAS) e la mera comunicazione di inizio lavori. Articolo 4 del d.lgs. 28/2011.
[70] TAR Lombardia, Milano, sez..IV, 20 febbraio 2014 n.502; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 5 giugno 2009 n.1597; id. est., 25 settembre 2009 n.2292; TAR Puglia, Bari, sez. III, 11 settembre 2007 n.2107 affermano che l’autorizzazione unica assorbe ogni altro procedimento volto alla valutazione della compatibilità ambientale e che la VIA va effettuata in seno alla conferenza di servizi, pena la vanificazione del termine di 180 giorni entro il quale deve concludersi il procedimento unico.
[71] Tale orientamento giurisprudenziale è invero quello maggioritario: Cons. Stato, sez.VI, 14 ottobre 2014 n.5092; TAR., Campania, Salerno, sez.I, 3 settembre 2014 n. 1508; Cons. Stato, sez.IV, 3 marzo 2009 n.1213; Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 22 maggio 2009 n.955; id est., 8 luglio 2009 n.1209 sottolineano che per la VIA statale è competente il Ministero dell’ambiente mentre, per l’autorizzazione unica è competente la Regione. Inoltre, sottolineano che le due procedure hanno un diverso oggetto poichè una ha come oggetto primario la tutela dei seguenti fattori ambientali: fauna, flora, acqua, suolo e clima, mentre il secondo ha ad oggetto anche altri aspetti ambientali non considerati in sede di V.I.A. come la tutela del paesaggio e del patrimonio storico artistico e di tutti gli altri interessi che rilevano ai fini della realizzazione dell’impianto
[72] Per una rassegna giurisprudenziale delle varie tesi emerse si legga S. R. CERRUTO, Fonti energetiche rinnovabili e valutazione di impatto ambientale: un rapporto controverso in Ambiente&Sviluppo, n. 10, 2010, 832
[73] Cons. Stato, sez.V, 28 aprile 2014 n.2184 afferma che dato il carattere perentorio del termine di conclusione del procedimento, la mancata adozione dell’autorizzazione unica legittima l’istante a proporre ricorso avverso il silenzio inadempimento serbato dalla P.A.
[74] La Corte Costituzionale, a far data dalla sentenza del 9 novembre 2006 n. 364, ha definitivamente affermato che il termine di conclusione del procedimento costituisce un principio fondamentale della legislazione statale in materia di energia. Nello stesso senso Corte Costituzionale 18 settembre 2012 n.224.
[75] Si rileva che l’autonoma impugnabilità del provvedimento VIA è desumibile anche dall’ articolo 27 del c. ambiente.
[76] Gli atti endoprocedimentali sono definiti come quegli che hanno rilevanza all’interno di un singolo procedimento poiché generano l’impulso alla progressione del procedimento e condizionano la scelta discrezionale finale E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2010, 409.
[77] TAR Piemonte, Torino,sez. I, 5 giugno 2009 n.1597; id. est., 25 settembre 2009 n.2292; TAR Puglia, Bari, sez. III, 11 settembre 2007 n.2107 in www.giustizia-amministrativa.it.
[78] Cons. Stato, sez.V, 16 aprile 2014 n.1930; TAR Sardegna, Cagliari, sez.I, 11 luglio 2014 n.599; TAR Lazio, Roma, sez.I, 15 luglio 2013 n.6997; C.G.A., 11 aprile 2008 n.295; TAR Sicilia, Palermo, sez.III, 8 luglio 2009 n.1209.
[79] In generale, per quel che attiene al rapporto tra procedimenti collegati, si legga S. STICCHI DAMIANI, La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Dir. proc. amm, 2003, 646.
[80] Sul punto si legga A. QUARANTA, La VIA, il procedimento unico e la ricerca della massima semplificazione possibile. Nota a TAR Brescia n. 282/2011 in Ambiente&Sviluppo, n.2, 2012, 155.
[81] La necessità della VIA è confermata anche dall’articolo 29 del codice ambientale il quale recita che ”la valutazione di impatto ambientale….costituisce presupposto del procedimento di autorizzazione o di approvazione. I provvedimenti di autorizzazione adottati senza la previa valutazione di impatto ambientale, ove prescritta, sono annullabili per violazione di legge”.
[82] La problematica relativa all’invalidità derivata degli atti endoprocedimentali è stata affrontata dalla giurisprudenza in particolare in tema di rapporti tra bando ed aggiudicazione (Cons. Stato, sez.V, 10 maggio 2010 n.2766) e tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2011 n.2482) in cui è stata ammessa l’impugnabilità di atti endoprocedimentali immediatamente lesivi e l’efficacia viziante sul provvedimento finale conclusivo del procedimento.
[83] Se la VIA ha esito positivo, è consentita la prosecuzione del procedimento principale, se negativa preclude a monte l’accoglimento della domanda del richiedente Cass. civ., S.U., 07 luglio 2010 n.16039.
[84] In tal senso TAR Campania, Salerno, sez.I, 3 settembre 2014 n. 1508 il quale afferma che l’impugnazione immediata della determinazione della Commissione tecnica costituisce una facoltà e non un onere della parte.

(pubblicato il 26.3.2015)

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L'articolo Il rapporto tra la valutazione di impatto ambientale e l’autorizzazione unica alla realizzazione di impianti elettrici da fonte rinnovabile: criticità e spunti di riflessione. Considerazioni a margine della sentenza del Consiglio di Stato del 23 ottobre 2014 n.5249 proviene da Giustamm.