Un cittadino tunisino risultava sprovvisto di valido titolo di soggiorno essendogli scaduto il permesso di soggiorno da oltre un anno e mezzo.
Nell’impugnare il decreto di espulsione lo straniero lamentava il difetto di motivazione nonchè il correlato difetto di istruttoria del provvedimento che genericamente indicava la presunta violazione delle disposizioni in materia di ingresso e soggiorno.
Il TAR adito qualificava il potere esercitato dalla Prefettura di natura vincolata, fondandosi sulla formulazione del secondo comma dell’art. 7 del D.L. 30.12.1989 n. 416, conv. in L. 28.2.1990 n. 39.
I giudici pur asserendo che il decreto deve essere preceduto dall’accertamento della situazione di violazione della normativa in materia di immigrazione ritengono sufficiente, ai fini della motivazione, l’enunciazione sintetica delle norme di legge violate ed il riferimento all’esame di atti di ufficio.
Parrebbe che l’accertamento dei presupposti per l’emissione del decreto (nel caso di specie: permesso di soggiorno scaduto) sia stato condotto dai giudici, che pervero, invece, non richiedono l’accertamento della violazione agli organi preposti all’emissione del decreto di espulsione, ma la semplice indicazione delle norme violate in virtù della natura non discrezionale del provvedimento.
Di segno esattamente inverso la successiva sentenza n° 239 del Tar Piemonte.
Un cittadino cinese trovato in possesso di permesso di soggiorno scaduto subisce un decreto di espulsione.
Il decreto veniva genericamente motivato sulla scorta dell’asserita violazione delle norme in materia di ingresso e soggiorno.
Il ricorrente eccepisce il difetto di motivazione e la violazione di legge, evidenziando una serie di circostanze che giustificherebbero il mancato rinnovo del permesso di soggiorno alla data della scadenza.
I giudici ravvisano un difetto di motivazione atteso che non è dato comprendere se il riferimento attiene all’ingresso o al soggiorno anche in ragione del fatto che le norme citate indicano fattispecie diverse.
Il collegio ricorda i principi relativi all’obbligo di motivazione dei provvedimenti dotati di discrezionalità e del divieto di integrazione della motivazione in sede giurisdizionale.
Viene, inoltre, individuato nell’articolo 7, comma quarto, della legge n. 39/90, un espresso obbligo di motivazione in ordine al decreto di espulsione.
Sussiste quindi un evidente contrasto con la sentenza avente identico oggetto e recante la stessa data e numero di ruolo immediatamente precedente che, invece, asserisce il principio contrario: “In presenza di un potere di natura vincolata, l’obbligo di motivazione si restringe all’indicazione della sussistenza dei necessari presupposti di legge per l’adozione del provvedimento, senza che occorrano ulteriori giustificazioni a sostegno” (TAR Piemonte – Torino, Sez. II, 14 febbraio 2004, n. 238).
Il contrasto è ancor più evidente in quanto la posizione dei due stranieri espulsi è pressoché identica: entrambi hanno un permesso di soggiorno scaduto ed il decreto di espulsione reca la medesima motivazione.

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V. T.A.R. PIEMONTE SEZ. II – sent. 14 febbraio 2004 n. 238

V. T.A.R. PIEMONTE SEZ. II – sent. 14 febbraio 2004 n. 239

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L'articolo “Decreto di espulsione: atto di natura vincolata o discrezionale?:contrasto di orientamenti nel T.A.R. Piemonte” proviene da Giustamm.

Un funzionario tecnico del Comune di Vercelli per un anno e mezzo svolge le funzioni del Direttore del settore cui appartiene, a seguito di sospensione del titolare da dette funzioni con privazione dello stipendio.
A fronte del diniego del Comune al pagamento di differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori il funzionario adiva il TAR asserendo di essere stato destinatario di provvedimenti assunti dagli organi competenti per il conferimento di dette mansioni.
Il ricorrente argomentava, al fine di superare i principi giurisprudenziale più restrittivi sul punto, citando gli artt. 2 lett. n) della L. 421 del 1997 e 57 del D.Lgs. n. 29 del 1993 che prevedono la remunerazione, secondo le mansioni svolte, del lavoratore che ne sostituisce un altro assente, conservando, quest’ultimo, esclusivamente il diritto al posto.
In altri termini viene posto in evidenza che in questo peculiare caso l’Amministrazione comunale non retribuiva altri per lo svolgimento di quelle mansioni di Direzione.
L’ardita tesi del ricorrente non è riscontrata dai giudici che invece preferiscono attenersi alla copiosa giurisprudenza formatasi sulla necessità di un conferimento formale di incarico per lo svolgimento di mansioni superiori in ragione dei peculiari principi che regolano il rapporto di pubblico impiego.
I giudici ravvisano nella comunicazione di servizio, tesa a comminare la sostituzione vicaria, un atto organizzatorio privo di incidenza sull’attribuzione di mansioni superiori.
V. TAR PIEMONTE – SEZ. II – sentenza 31 gennaio 2004 n. 97

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L'articolo Criteri rigorosi per il riconoscimento della remunerazione delle mansioni di fatto proviene da Giustamm.

Un’associazione esclusa da una gara d’appalto, previo accesso ad alcuni atti di gara, denuncia penalmente l’ente appaltante.
Le indagini si concludono con un decreto di archiviazione pur avendo l’autorità giudiziaria acquisito tutti gli atti di gara con l’ordine di esibizione di cui all’art. 256 c.p.p.
L’associazione reitera l’istanza di accesso agli atti di gara al fine di avere tutte le informazioni necessarie per tentare di ottenere la riapertura delle indagini al fine di intentare un’azione civile di risarcimento dei danni.
I giudici, dopo aver richiamato la giurisprudenza del Consiglio di Stato per cui di fronte alla finalità dichiarata di proporre un’azione giudiziaria spetta solo al Giudice la valutazione della fondatezza o ammissibilità della domanda o della censura che sia stata proposta, aggiungono che spetta all’Amministrazione di valutare al momento dell’accesso l’astratta inerenza dell’istanza all’azione giudiziaria che si intende intraprendere.
Al contempo gli stessi giudici sulla scorta del dato di fatto che i documenti, oggetto della richiesta di accesso, erano stati già posti alla base del procedimento conclusosi con il decreto di archiviazione, formulano un giudizio sulla infondatezza della pretesa della riapertura delle indagini penali.
L’accesso richiesto viene dichiarato, quindi, non idoneo a soddisfare il manifestato interesse alla riapertura delle indagini penali, non sussistendo, pertanto, un interesse qualificato ma una mera aspettativa di fatto.
Rimane soltanto da chiedersi quale possa essere l’interesse pubblico sotteso al diniego di accesso a documenti già esibiti a seguito dell’intervento dell’Autorità Giudiziaria.

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V. T.A.R. PIEMONTE – TORINO – SEZIONE II – Sentenza 14 febbraio 2004 n. 251

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L'articolo Il cittadino detective non ha diritto all’accesso proviene da Giustamm.

Nell’ambito di una gara d’appalto di fornitura la società ricorrente dopo aver ricevuto il punteggio massimo veniva esclusa in base ad alcune eccezioni formulate, in sede di gara, dalla seconda classificata.
Le eccezioni vertevano sulla difformità, dalle prescrizioni tecniche del bando di gara, del prodotto offerto dalla società prima in classifica.
Per espressa disposizione del bando le caratteristiche tecniche del prodotto venivano valutate da una Commissione Tecnica che nel caso illustrato aveva espresso una valutazione favorevole, anche nell’ambito di una seconda valutazione avente ad oggetto le eccezioni di cui sopra.
Il Direttore Generale dell’ente appaltante, invece, sulla scorta di un parere legale richiesto per il caso di specie, escludeva la società in questione per carenza dei requisiti minimi richiesti dall’art. 6 del Capitolato Speciale di gara.
La società adiva il TAR Piemonte lamentando, tra l’altro, l’incompetenza del Direttore Generale nell’emettere un giudizio di carattere tecnico attribuito ad altro organo e per illogicità manifesta nell’applicazione delle norme del bando.
Queste le censure accolte dai giudici i quali hanno evidenziato che si configurava il vizio di incompetenza in quanto il Direttore Generale aveva posto a base della sua decisione una valutazione di carattere eminentemente tecnico cui era preposta un apposita Commissione, finendo quindi per sostituirsi alla stessa.
Nell’accogliere, poi, la censura di illogicità i giudici hanno previamente argomentato in ordine al criterio pacifico che riconosce l’applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara in caso di difformità del prodotto offerto dalle prescrizioni tecniche del bando, anche nel caso in cui l’esclusione non sia comminata espressamente nel bando.
I giudici Piemontesi superano questo orientamento integrandolo con un ulteriore valutazione che è quella della funzione economica del prodotto che dovrà risultare conforme alle finalità espresse dal bando in una lettura dello stesso ispirata a criteri di ragionevolezza.
Questa mitigazione del valore cogente della previsione di esclusione permette di assicurare alla P.A. la massima concorrenzialità che risulta quasi essere interesse prevalente.
Quindi il ricorrente vede accolta la domanda di annullamento degli atti di gara ma i giudici declinano la propria giurisdizione in ordine al riconoscimento del diritto all’aggiudicazione della gara da parte della società ricorrente.
Possono davvero nutrirsi serissimi dubbi sulla sussistenza di un tale diritto, sebbene alcune ardite pronunce parlino di “diritto – interesse all’aggiudicazione” (TAR Campania – Napoli n. 3177/2002).
Quello che certamente impedisce una pronuncia dei giudici al riguardo, é il limite della condanna ad un facere nei confronti della P.A..
La domanda proposta si pone comunque in contrasto con l’art. 4 della l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E. che vieta al Giudice non solo l’eliminazione degli atti amministrativi ma anche la sostituzione della sua volontà a quella dell’autorità amministrativa con conseguente inammissibilità di pronunzie di carattere costitutivo (Nigro, Sandulli), salvo che la pubblica amministrazione agisca jure privatorum.
Ma la fase provvedimentale di scelta del contraente non ha carattere privatistico.
Ne consegue l’impossibilità di adozione nei confronti della P.A. di sentenze costitutive come di pronunzie ex art. 700 cod. proc. civ. che tendano ad incidere sull’adottato provvedimento amministrativo.
Ciò è stato ricordato di recente nel contesto del dibattito sulla reintegrazione in forma specifica ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n° 80 del 1998 s.m.i. ove il giudice ha chiarito che la norma é ben lungi dal legittimare processualmente una domanda di adempimento nei confronti dell’amministrazione: “è inammissibile una domanda tesa nella sostanza ad ordinare all’amministrazione l’emanazione di provvedimenti amministrativi, anche se di carattere vincolato (o ad accertare un obbligo in tal senso, con domanda analoga a quella di condanna), atteso che scopo della reintegrazione in forma specifica non è quello di sostituire la tutela demolitoria (o conformativa) che si connette all’annullamento giurisdizionale, ma quella di integrare la tutela, colmando eventuali lacune (alla stregua del principio è stata dichiarata inammissibile la domanda proposta dall’appellante tendente ad ottenere la declaratoria del suo diritto all’aggiudicazione della gara).
(Consiglio Stato, Sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338).

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V. T.A.R. PIEMONTE SEZ. II, sentenza 6 marzo 2004, n. 383

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L'articolo Non sussiste un diritto all’aggiudicazione della gara e alla stipulazione del contratto proviene da Giustamm.

Il ricorso esamina un provvedimento del Questore di Torino che avvalendosi del disposto dell’art. 6, comma 1 e 2, L. 401/89 e s.m.i., dispone nei confronti del ricorrente il divieto di accesso agli stadi (disciplinato dal primo comma) nonché gli prescrive di comparire personalmente presso il commissariato di zona nei giorni in cui si disputano competizioni sportive calcistiche (misura di prevenzione disciplinata dal secondo comma).
E’ chiara la competenza del giudice penale per il caso in cui il Questore disponga la misura di prevenzione, peraltro sottoposta a convalida da parte del G.I.P.
Di più ardua interpretazione è la qualificazione della misura di cui al secondo comma del citato articolo che il Questore può disporre e che consiste nel divieto di accesso agli stadi.
I giudici del TAR Piemonte nel declinare la propria giurisdizione individuano la natura di tale misura nella circostanza in cui la stessa è “attratta nell’orbita penalistica” in quanto intimamente connessa all’obbligo di presentazione (di cui al comma 1) ovvero di misura “accostabile alle misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose”.
Ne emerge una esclusione della giurisdizione amministrativa a fronte della creazione, per via interpretativa, di una misura di prevenzione atipica.
La sentenza si scosta da un orientamento creatosi a fronte di numerose pronunce di tribunali amministrativi in materia che non hanno mai messo in dubbio la giurisdizione del GA.
Il TAR Veneto ha addirittura creato giurisprudenza costante, e ripresa da altri tribunali, in merito all’individuazione del Questore competente ad emettere i provvedimenti di cui all’art. 6 l. 401/89 (cfr. TAR Veneto, Sez. III, sentenze nn. 6647/02; 6652/02; 1608/03 e 3876/03).
Nella sentenza del TAR Marche – Ancona, n. 220/03 è rinvenibile un interessante distinguo tra le misure di cui al primo comma art. 6 L. 401/89 e di quelle di cui al secondo comma: “Secondo l’interpretazione ormai consolidata della giurisprudenza costituzionale e di quella ordinaria, mentre la misura di prevenzione atipica del divieto di accesso a luoghi in cui si svolgono competizioni agonistiche incide sulla libertà di circolazione, la connessa misura prevenzionale dell’obbligo di comparire personalmente davanti all’Autorità di pubblica sicurezza attiene alla libertà personale”.
In contrasto con l’individuazione di una misura di prevenzione seppur atipica è la pronuncia del TAR Puglia – Lecce che, nella sentenza n. 707/03, asserisce che la normativa in questione “non è volta alla prevenzione di specifici reati, ma è destinata a contrastare e punire le semplici condotte che comportano situazioni di tumulto, di allarme e di pericolo, anche a livello di semplice incitamento”.
Nella sentenza che si commenta, invece, i giudici espressamente asseriscono che l’atto con cui il Questore dispone il divieto di accesso agli stadi “risponde all’interesse pubblico della prevenzione dei reati, pertanto, la valutazione dei fatti, salvo il caso di manifesta illogicità, non può formare oggetto di sindacato giurisdizionale, attenendo a scelte di merito”.
Il dibattito è aperto.

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V. T.A.R. PIEMONTE – TORINO – SEZIONE II – Sentenza 21 febbraio 2004 n. 319

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L'articolo Una giurisdizione individuata in via interpretativa con la creazione di una misura di prevenzione atipica proviene da Giustamm.