Convegno di studi
Il diritto amministrativo degli anni 2000
Itinerari legislativi e interpretazioni giurisprudenziali
Avezzano – L’Aquila, 2-3 dicembre 2005

1. Scopo di questo breve intervento è quello di soffermare l’attenzione dell’interprete su un particolare profilo della nullità del provvedimento amministrativo.
Ai sensi dell’art. 21 septies della novellata legge 241/1990, «è nullo il provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali». La norma evoca la disposizione contenuta nell’art. 1418 c.c., che sanziona con la nullità il contratto che manchi di uno dei suoi requisiti essenziali: e tuttavia, mentre nell’impianto codicistico il legislatore ha precisato, all’art. 1325 c.c., quali sono i requisiti essenziali del contratto, disposizione analoga è assente nell’odierna legge sul procedimento amministrativo. Ritengo che sia compito dell’interprete tentare di colmare la lacuna normativa, da più parti lamentata[1], e individuare gli elementi del provvedimento amministrativo.

2. Com’è noto, agli inizi del secolo trascorso, la dottrina amministrativistica, sensibile agli stimoli della pandettistica tedesca[2], aveva tentato di definire i caratteri dell’atto amministrativo seguendo il modello del negozio giuridico: così, secondo Ranelletti, gli atti amministrativi vanno distinti in negozi giuridici, ossia atti giuridici i cui effetti sono voluti dall’agente, e meri atti, che producono effetti, ma non in quanto voluti dall’agente, bensì in quanto previsti dalla legge[3]. Nella costruzione di Cammeo si distinguono, non senza forzature, elementi essenziali dell’atto amministrativo, che sono la capacità dell’agente, la volontà, e i relativi vizi, la causa, l’oggetto dell’atto e la forma; nonché elementi accidentali, che sono la condizione, il termine e il modo[4].
Mancava, a quel tempo, una distinzione tra atti interni al procedimento amministrativo ed atti produttivi di effetti esterni, nei riguardi di soggetti terzi rispetto all’amministrazione: la distinzione riguardava la volontarietà degli effetti dell’atto, sicché l’atto conclusivo del procedimento era inteso quale «atto di volontà», che si contrapponeva «agli atti amministrativi di conoscenza»[5].
Fu Giannini che, nel criticare la teoria dell’atto amministrativo come negozio giuridico, individuò delle caratteristiche autonome del provvedimento amministrativo, affrancando così lo studio degli atti dei pubblici poteri dalle influenze della pandettistica. Per Giannini, il provvedimento amministrativo è l’atto attraverso il quale la pubblica amministrazione provvede alla cura di un interesse pubblico, quell’interesse pubblico primario, per usare una terminologia cara a Giannini, di cui essa è, per legge, attributaria[6]. Il provvedimento è atto unilaterale, in quanto capace di produrre i suoi effetti attraverso una manifestazione di volontà proveniente da un unico soggetto, la pubblica amministrazione; è espressione dell’autorità, in quanto «comprime o sopprime la libertà di taluni amministrati»[7]; è, infine, un atto tipico, in quanto è la legge che ne predetermina il contenuto[8].
La giurisprudenza, dal canto suo, in qualche pronuncia ha accolto il principio della nullità del provvedimento per mancanza di uno dei suoi elementi essenziali: si legge in una delle più note pronunce sul tema che «l’eccezionale ipotesi di nullità di un atto amministrativo è limitata ai casi di mancanza assoluta di un elemento essenziale dell’atto stesso, necessario “ex lege” a costituirlo, quale può essere la radicale carenza di potere da parte dell’autorità procedente ovvero il difetto della forma, della volontà, dell’oggetto o del destinatario»[9].

3. Quanto alle novità introdotte dal legislatore, può essere utile riprendere l’originaria formulazione del d.d.l. n. 4860 A.S., presentato alla XIII legislatura, il cui art. 8 disponeva[10]:
«È nullo il provvedimento amministrativo:
che è stato adottato in carenza della forma richiesta sotto pena di nullità da legge o regolamento;
che è stato adottato da un ente pubblico locale incompetente per territorio;
che è stato adottato in carenza di oggetto o contenuto determinato o determinabili;
che è destinato a soggetto inesistente».
Questa formulazione, anche se non contiene un’indicazione esplicita degli “elementi essenziali”, in qualche modo li presuppone, o ne presuppone alcuni: la forma (quando sia richiesta a pena di nullità), l’oggetto (esistenza, determinazione o determinabilità). Rinvia anche al soggetto: l’autore del provvedimento (nullo l’atto adottato al di fuori della competenza per territorio), il destinatario (la sua inesistenza determina la nullità del provvedimento).
Il testo definitivo dell’art. 21 septies non fornisce, invece, ausilio alcuno nella identificazione degli elementi essenziali. Rimette tale compito alla dottrina e alla giurisprudenza.

4. Proviamo a ragionare a partire dalle categorie civilistiche.

Anzitutto la volontà. Ogni provvedimento amministrativo è espressione di una precisa volontà dell’organo. L’assenza di volontà dovrebbe rappresentare la prima ipotesi di provvedimento nullo. Tale ipotesi può essere ricondotta, ad esempio, all’incapacità naturale della persona fisica titolare dell’organo, che provvede «in istato di pazzia, di delirio febbrile, di suggestione ipnotica e simili», come ci ha insegnato Ranelletti[11]. Ovvero all’ipotesi, non necessariamente scolastica, del funzionario che firma il provvedimento perché costretto con la minaccia.
In realtà, l’assunto che la volontà sia un elemento essenziale del provvedimento si scontra, a prescindere dai casi limite sopra richiamati, con un dato strutturale delle organizzazioni pubbliche: la volontà che l’amministrazione manifesta attraverso i suoi organi è una volontà procedimentalizzata, che si palesa attraverso la necessaria scansione in fasi dell’agire amministrativo[12]. Possiamo immaginare che in talune ipotesi la violazione delle norme che presiedono al procedimento di formazione della volontà dell’organo è così grave da rendere il procedimento nullo? Tale, ad esempio, potrebbe essere l’ipotesi di un provvedimento adottato in mancanza della preventiva e necessaria valutazione di impatto ambientale.
Diversa dalla volontà è la capacità, la cui qualificazione è ambigua anche in diritto civile: non è elemento del contratto perché inerisce al soggetto e non all’atto: ma nello stesso tempo refluisce sull’atto che è annullabile se posto in essere da soggetto incapace di contrarre (art. 1425 c.c.).
Possiamo dire che tale disciplina sia estensibile al provvedimento? Anche qui la conclusione parrebbe diversa.
Il provvedimento adottato dal dirigente il cui incarico sia stato revocato o annullato può ritenersi nullo: sulla falsa riga di quanto dispone il d.l. 293 del 1994, convertito in legge con la l. 444/1994, che in materia di proroga degli organi amministrativi dispone la nullità degli atti adottati dall’organo il cui mandato sia cessato e sia altresì scaduto il termine di proroga[13]. Nullo è pure il provvedimento adottato dall’organo collegiale che abbia deliberato in mancanza del quorum strutturale[14]: ossia in una palese condizione di incapacità.

E veniamo alla causa. Tradizionalmente, si dice, essa coincide con il perseguimento dell’interesse pubblico: e poiché ogni provvedimento amministrativo è funzionale alla realizzazione dell’interesse pubblico, non è ipotizzabile un provvedimento che manchi di una sua causa[15].
Anche qui, però, si potrebbe ipotizzare una soluzione diversa. È possibile, cioè, immaginare un provvedimento che non è finalizzato alla cura di un interesse pubblico? Così ad esempio, il provvedimento di espropriazione che manchi della preventiva dichiarazione di pubblica utilità: l’assenza della dichiarazione di p.u., in questo caso, impedisce che l’espropriazione sia preordinata alla realizzazione della pubblica utilità. Ovvero il diniego di concessione edilizia adottato in previsione della realizzazione di una scuola nella zona in cui ricade il terreno, ove il privato intende costruire.
L’ipotesi non è astratta: in una nota sentenza[16] la Corte di Cassazione si occupò di una vicenda così sintetizzabile[17]. Nel 1939 Tizio chiese all’amministrazione comunale l’autorizzazione ad edificare un immobile, sulla base del relativo progetto allegato alla domanda. L’amministrazione rispose negativamente, motivando il diniego con la necessità che su quel fondo fosse costruita una scuola, senza che però la stessa amministrazione avesse emesso la doverosa dichiarazione di pubblica utilità. Questa, invece, fu emessa a distanza di 12 anni, cioè nel 1951 e, poi, nel 1957 fu adottato il relativo decreto di espropriazione[18]. La questione oggi è la seguente: il provvedimento che nega al privato di costruire, in virtù di un’ipotetica modifica al Piano regolatore, può oggi essere ritenuto nullo per mancanza della realizzazione dell’interesse pubblico che l’amministrazione deve perseguire?
Sono ben consapevole del fatto che questa tipologia di vizio tradizionalmente confluisce nel vizio di eccesso di potere, inteso come vizio tipico della discrezionalità[19]. Sul punto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che: «non può parlarsi di inesistenza dell’atto amministrativo allorché si discuta unicamente vizi del procedimento che lo ha preceduto, in ciò risolvendosi la mancata corrispondenza del procedimento concreto al relativo paradigma normativo, e, perciò, delle modalità di esercizio del potere che fa capo all’amministrazione e di cui questa si è avvalsa; in tali ipotesi il vizio non attiene alla esistenza dell’atto finale, che rimane integro nei suoi elementi essenziali e costitutivi, ma alla validità dello stesso e dei suoi presupposti e, quindi, alla legittimità del complessivo comportamento tenuto dall’autorità»[20].
È evidente, tuttavia, che, mentre prima l’unica specie di invalidità dell’atto amministrativo, normativamente prevista, era l’illegittimità intesa come annullabilità[21], oggi l’interprete deve misurarsi con una nuova specie, che è appunto la nullità del provvedimento: sicché non è da escludere che quelle ipotesi di invalidità che un tempo necessariamente dovevano trovare collocazione nel vizio di eccesso di potere, oggi potrebbero avere una rilevanza diversa.
Sotto tale profilo, un aiuto può ricavarsi dall’art. 3 della legge 241 del 1990, secondo il quale la motivazione del provvedimento deve indicare «i presupposti di fatto e le ragioni di diritto» che hanno indotto l’amministrazione ad adottare il provvedimento. Sia chiaro: non è la mancanza di motivazione a determinare la nullità del provvedimento, ma è l’assenza dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne giustificano l’adozione[22].
Ad esempio, per riprendere la disciplina della proroga degli organi amministrativi, l’art. 3 della l. n. 444/94 prevede la nullità del provvedimento adottato dall’organo in regime di proroga, laddove si tratti di un atto di straordinaria amministrazione, per il quale tuttavia non sussistono i presupposti di indifferibilità e urgenza (presupposti che per legge devono essere adeguatamente motivati). Non è questo un caso nel quale mancano “le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto” necessari all’adozione del provvedimento?

Il provvedimento amministrativo deve disporre in ordine ad un determinato oggetto, ha un suo contenuto tipico. Sotto questo profilo, non è tanto la mancanza dell’oggetto, intesa come impossibilità di determinarlo compiutamente, a rendere nullo il provvedimento (come richiede l’art. 1346 c.c., secondo il quale l’oggetto del contratto deve essere, oltre che lecito e possibile, anche determinato o determinabile; e come richiedeva il precedente d.d.l. del quale s’è fatto cenno all’inizio, per il quale era nullo il provvedimento «adottato in carenza di oggetto o contenuto determinato o determinabili»).
Poiché l’oggetto del provvedimento è tipico, non sembra potersi parlare della sua mancanza. È tuttavia possibile che l’amministrazione adotti un provvedimento, senza che si trovi nella materiale disponibilità dell’oggetto: così ad esempio, è nullo il decreto di espropriazione in ordine ad un bene del quale l’amministrazione sia già divenuta proprietaria per effetto di un’occupazione acquisitiva[23].
D’altra parte, se guardiamo le ipotesi di nullità del provvedimento già tipizzate dal legislatore, possiamo verificare che è nullo il provvedimento con il quale si dispone l’assunzione di un dipendente, senza avere preventivamente espletato la selezione concorsuale (art. 3 del T.U. n. 3 del 1957[24]); ovvero è nullo il provvedimento con il quale si assegna un dipendente dell’amministrazione allo svolgimento di mansioni superiori (art. 52 del T.U. sul p.i.). Si tratta di ipotesi per le quali, a mio avviso, la scelta della nullità da parte del legislatore è dovuta proprio al fatto che ci si trova in presenza di provvedimenti nei quali l’amministrazione non si trova nella disponibilità dell’oggetto.

La forma. Un tempo si riteneva che vigesse nel diritto amministrativo il principio della libertà delle forme; oggi al contrario, dall’esigenza che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato (art. 3, l. 241/90) possiamo ricavare un’indicazione nel senso della necessità della forma scritta[25]. Sicché il provvedimento che manchi della forma scritta è un provvedimento nullo, salvo che la legge non disponga diversamente.
Come ad esempio, nel caso del silenzio c.d. provvedimentale, ipotesi nella quale la legge collega all’inerzia serbata dall’amministrazione l’effetto di accogliere o negare l’istanza del privato. In tal caso è evidente che la necessità della forma scritta è negata in radice dal legislatore. Ma se l’amministrazione intende produrre un effetto diverso da quello che si avrebbe in caso di inerzia, essa deve provvedere esplicitamente, cioè in forma scritta.
Anche l’art. 11 della legge sul procedimento può offrire qualche indicazione utile al riguardo: la norma prescrive la forma scritta a pena di nullità in caso di accordi tra privati e pubblica amministrazione. Si tratta di accordi che confluiscono nel provvedimento finale, ovvero lo sostituiscono (fra l’altro, oggi, con la novella del 2005 il ricorso allo strumento dell’accordo sostitutivo è generalizzato, non essendo più richiesto che sia la legge ad ammetterne l’utilizzo). Perché, pertanto, il provvedimento dovrebbe avere qualunque forma, mentre l’accordo che lo precede o lo sostituisce deve essere concluso in forma scritta a pena di nullità? Nel codice civile esiste il principio inverso, per cui l’art. 1351 dispone che il contratto preliminare deve essere stipulato, a pena di nullità, nella stessa forma che l’ordinamento prescrive per il contratto definitivo.

5. Qualche notazione finale.
Anzitutto, come da più parti evidenziato, la disciplina della nullità del provvedimento è fortemente penalizzata dall’assenza di una disciplina del regime della nullità, volta a chiarire quale sia il giudice competente (eccetto che nel caso di provvedimento elusivo del giudicato, dove c’è una giurisdizione esclusiva – e di merito? – del giudice amministrativo), entro che tempo impugnare il provvedimento, o agire in giudizio, ove la giurisdizione debba ritenersi del giudice ordinario, e che tipo di sentenza deve adottare il giudice. Con la conseguenza che: o la norma sulla nullità del provvedimento rimarrà, di fatto, inapplicata, proprio per la difficoltà di assegnare un regime alla nullità stessa; ovvero, soprattutto nel caso di provvedimento nullo per mancanza degli elementi essenziali, il cittadino preferirà impugnare l’atto dinanzi al giudice amministrativo, al fine di ottenerne l’annullamento, sicché le ipotesi di nullità ridonderanno, ancora una volta, nella disciplina dell’annullabilità[26].

Ciò detto, si deve registrare un’oggettiva difficoltà nella quale si trova dell’interprete, che deve misurarsi con una disposizione così ermetica, qual è quella contenuta nell’art. 21 septies; soprattutto ove si tenga in considerazione anche il nuovo regime dell’annullabilità delineato dall’art. 21 octies.
Nel precedente assetto normativo, l’unica ipotesi di invalidità dell’atto amministrativo era quella della sua illegittimità, ipotesi alla quale applicare il regime dell’annullabilità[27] (le ipotesi di nullità del provvedimento normativamente previste erano assai limitate e confinate a casi eccezionali; altre ipotesi di nullità erano state individuate dalla dottrina e, in parte, accolte dalla giurisprudenza). Oggi, invece, ci troviamo di fronte una legge sul procedimento che definisce le ipotesi di nullità del provvedimento, quelle di annullabilità e quelle in cui il provvedimento, adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, non è annullabile se l’amministrazione dimostra che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Posto che tutte le specie di invalidità consistono in una difformità dell’atto rispetto al parametro fissato dalla legge[28], quando tale difformità è così macroscopica da essere sanzionata con la nullità, quando invece è di minore entità tale da giustificare l’annullamento e quando infine attiene alla forma dell’atto o riguarda norme sul procedimento?
Così ad esempio, s’è detto che dovrebbe essere considerato nullo il provvedimento che manchi della volontà. E tuttavia, com’è noto, e come s’è già detto, la volontà della pubblica amministrazione è una volontà procedimentalizzata. Ebbene: quando la violazione delle norme sul procedimento per la formazione della volontà assume una rilevanza tale da potere affermare che il provvedimento adottato è nullo per mancanza di uno dei suoi elementi essenziali e quando invece la violazione è di minor peso, tale da non inficiare la validità dell’atto finale, se l’amministrazione dimostra in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato? Oppure: la forma è elemento essenziale del provvedimento e la sottoscrizione del funzionario che materialmente adotta l’atto è ritenuta indispensabile ai fini della validità del provvedimento medesimo[29]. Ma in presenza dell’art. 21 octies, che rilievo dovrà darsi alla mancanza della sottoscrizione? È un vizio che incide sulla forma dell’atto, ovvero potrà essere considerata con maggiore rigore, sino a sanzionare con la nullità il provvedimento che manca della firma del funzionario?

Tutto ciò, evidentemente si traduce in un danno per il cittadino e per la certezza del diritto[30].

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[1] La riforma della l. n. 241 del 1990 è stata ampiamente commentata su www.giustamm.it; si veda, in particolare, per ciò che qui interessa F. Cardarelli, V. ZenoZencovich, Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica; F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità; F. Fracchia – M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo; C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo. Si veda, inoltre M. R. Spasiano, Articolo 21 septies. Nullità del provvedimento, in La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino 2005, 551.
[2] Sull’influenza della pandettistica nella scienza amministrativistica si rinvia a M.S. Giannini, Profili storici della scienza del diritto amministrativo, in Studi Sassaresi, vol. XVIII, Sassari 1940, ripubblicato in Scritti, vol. II, Milano 2002, p. 147.
[3] O. Ranelletti, Atti amministrativi (1937), oggi ripubblicato in Scritti giuridici scelti, vol. III, Napoli 1992, p. 713.
[4] F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, Padova 1914, pp. 1212 e 1233.
[5] Cfr. F.G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Le trasformazioni del diritto amministrativo, Milano 1995, p. 259.
[6] M.S. Giannini, Atto amministrativo (voce), in Enc. del dir., Milano 1959.
[7] M.S. Giannini, Atto amministrativo (voce), cit.
[8] M.S. Giannini, Atto amministrativo (voce), cit. La teorizzazione di Giannini sul provvedimento amministrativo si è consolidata, nel corso degli anni, ed è stata comunemente accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza successive, sino a costituire, ancora oggi, il modello al quale occorre necessariamente riferirsi in uno studio sulla forma di manifestazione della potestà amministrativa. Sul punto v. F.G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, cit., p. 307.
[9] Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 1984, n. 552, in Giur. It. 1985, III, 1, 91.
[10] Sul regime della nullità dell’atto amministrativo prima dell’entrata in vigore della l. 15 del 2005 si veda A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino 2002; M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano 2004.
[11] O. Ranelletti, Atti amministrativi, cit., p. 713.
[12] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano 1988.
[13] Art. 6; così come è nullo il provvedimento adottato in regime di proroga, ma che non rientri tra gli atti di ordinaria amministrazione e manchi del carattere della indifferibilità e urgenza (art. 3): sul punto v. infra.
[14] Cfr. A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli 1989.
[15] Cfr. A. Contieri, Le nuove patologie della funzione amministrativa tra inesistenza, nullità ed annullabilità degli atti, Relazione al Convegno “Il diritto amministrativo degli anni 2000. Itinerari legislativi e interpretazioni giurisprudenziali”, Avezzano-L’Aquila, 2-3 dicembre 2005..
[16] Cass. sez. I, 8 giugno 1961, n. 1324, in Foro amm. 1961, II, 487.
[17] La sentenza è stata commentata da G. Miele, Introduzione al tema, in AA.VV., Atti del convegno nazionale sull’ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi, Milano 1965, p. 14.
[18] La vicenda proseguì con un’opposizione alla stima dell’indennità quantificata dall’amministrazione, attraverso la quale il proprietario chiedeva che nella stessa indennità venisse calcolato il maggior valore che avrebbe acquistato l’immobile se, conformemente al Piano regolatore dell’epoca, si fosse edificato quindici anni prima. La Corte d’appello giudicò convincenti le ragioni di Tizio e la Cassazione confermò la sentenza d’appello respingendo il ricorso del Comune.
[19] Sui limiti del sindacato giudiziario sulla discrezionalità per mezzo del sindacato sull’eccesso di potere si rinvia a C. Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in V. Parisio (a cura di), Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano 1998, pp. 91-94.
[20] Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 1984, n. 552, cit.
[21] Sul punto si veda G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 243.
[22] La questione è assai complessa e meriterebbe senz’altro un maggiore approfondimento, che in questa sede non è consentito. Sulla rilevanza dello “scopo giuridico” dei provvedimenti amministrativi si veda M.S. Giannini, L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria giuridica generale dell’interpretazione, in M.S. Giannini, Scritti, vol. I, Milano 2000, p. 260. Sul rapporto evidente tra il requisito del perseguimento dell’interesse pubblico e la causa del contratto si veda G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2003, p. 194.
[23] Cfr. Cass. 28 marzo 1990, n. 2534.
[24] Sulla questione in realtà il Consiglio di stato ha ritenuto che si tratti di un’ipotesi di nullità per violazione di norme imperative: Cons. Stato, Ad. Plen., 29 febbraio 1992, n. 2.
[25] G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 192.
[26] In giurisprudenza, tra le prime pronunce che hanno fatto applicazione dell’art. 21 septies si veda: Tar Puglia, Bari, sez. III, 26 ottobre 2005, n. 4581, ove però si invoca il difetto assoluto di giurisdizione come ipotesi di nullità. La sentenza è tuttavia interessante poiché il giudice risolve il problema del regime giuridico dell’azione di nullità ritenendo che “l’inammissibilità di formali statuizioni dichiarative della nullità di un atto amministrativo non impedisce che ad analogo risultato possa pervenirsi mercè la pronuncia di annullamento”. Ma è come dire che il giudice amministrativo annulla un provvedimento nullo.
[27] Sul punto si veda G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 243.
[28] Si veda al riguardo G. Corso, Validità (dir. amm.), in Enc. Dir., Milano 1993.
[29] In realtà, la giurisprudenza sull’argomento ha ormai individuato un orientamento unitario, secondo il quale «se la firma apposta in calce ad un provvedimento amministrativo è illeggibile, tale atto non è automaticamente invalido per l’impossibilità di individuarne l’autore, se dall’atto stesso risultino altri elementi che consentano la predetta individuazione». Cons. Stato, sez. VI, 21 agosto 2002, n. 4246, in Riv. Cancellerie 2002, 74.
[30] M. Immordino, Certezza del diritto e amministrazione di risultato, in M. Immordino – A. Police (a cura di) Principio di legalità e amministrazione di risultati, Torino 2004, 15 ss.

Note

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Giornate di studio sulla giustizia amministrativa
dedicate ad E. Cannada Bartoli su
LA TUTELA GIURISDIZIONALE NEI CONFRONTI DEL POTERE AMMINISTRATIVO
E “LE RAGIONI” DELL’INTERESSE PUBBLICO
Siena, Certosa di Pontignano
12 – 13 giugno 2009

L’idea del presente lavoro è quella di analizzare, sia pure sinteticamente, la clausola di buona amministrazione, intesa come principio riferito all’attività e all’organizzazione amministrativa, per cercare di coglierne le possibili connessioni con i profili legati al risarcimento del danno.

La buona amministrazione tra ordinamento comunitario e diritto interno
La nozione di buona amministrazione è senz’altro presente nell’ordinamento comunitario.
La previsione del diritto ad una buona amministrazione è contenuta per la prima volta nella Carta europea dei diritti proclamata a Nizza nel 2000, art 41; il testo è poi confluito con qualche modifica nel Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, art. II-101[1]. Nel percorso che ha condotto a sancire il diritto in oggetto nella Costituzione europea ha avuto un ruolo rilevante la figura del Mediatore europeo[2], che ha individuato la nozione di “cattiva amministrazione”, e l’elaborazione giurisprudenziale della CGCE[3], che ha ancorato il diritto a una buona amministrazione al dovere di diligenza cui le amministrazioni pubbliche devono conformarsi.
Ci si è chiesti se la buona amministrazione sia un diverso modo di definire il principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., ovvero se le declinazioni della buona amministrazione abbiano una portata più ampia o più ridotta. Ad esempio, l’art. 41 della CED implica, per diritto alla buona amministrazione, il diritto ad un’amministrazione equa: qui il concetto di equità può essere interpretato sia come equità proporzionale (ma in tal caso la norma si limiterebbe a richiamare il principio di proporzionalità); ovvero può essere inteso come «regola che impone all’amministrazione di scendere sul terreno della parità, del dialogo con il privato, del consenso e dell’accordo di natura privatistica con il medesimo, tutte le volte che ciò sia possibile, relegando l’esercizio del potere in una zona residuale»[4].
Certo è che, nell’ordinamento comunitario, il diritto ad una buona amministrazione ricomprende il diritto ad un’amministrazione, appunto, equa, imparziale, che svolge un’azione proporzionata, che garantisca l’accesso ai documenti, che assicuri «le garanzie di natura essenzialmente procedimentale nei confronti della pubblica amministrazione»[5].
Sotto tale profilo, è stata interpretata come non corrispondente all’esigenza di assicurare il “diritto ad una buona amministrazione” la previsione dell’art. 21 octies della l. 241 del 1990, nella parte in cui prevede la non annullabilità del provvedimento per mancato rispetto di una garanzia procedimentale, qual è la comunicazione di avvio del procedimento[6].
Se l’ordinamento comunitario conosce il diritto ad una buona amministrazione, nel nostro ordinamento prevale la concezione della buona amministrazione come principio[7].
In tal senso, il richiamo immediato com’è evidente è all’art. 97 della Costituzione, che sancisce i principi di imparzialità e di buon andamento[8]. In realtà, si deve segnalare una certa difficoltà nel distinguere tra buon andamento (e imparzialità) della pubblica amministrazione e buona amministrazione: la stessa Corte Costituzionale spesso usa indifferentemente il principio di buon andamento, di buona amministrazione e di giusto procedimento[9]. Pur riconoscendosi che la buona amministrazione è principio costituzionale (e in tal senso è intesa quale sinonimo di amministrazione efficiente, che deve perseguire l’interesse pubblico[10]), le posizioni in argomento sono differenziate tra chi ritiene che la buona amministrazione sia un corollario o un diverso modo di intendere il buon andamento[11] e chi invece, al contrario, riconduce sia l’imparzialità che il buon andamento al principio di buona amministrazione. Come se il principio di buona amministrazione fosse insito nell’ordinamento giuridico, anzi preesistesse ad esso[12].
In ogni caso, come correttamente è stato osservato, la vera forza dell’art. 97 non consiste nell’avere semplicemente previsto il principio del buon andamento, poiché «anche se il predetto principio non risultasse testualmente sancito, dovrebbe considerarsi egualmente vigente, essendo inconcepibile pensare che … esistesse una sorta di facoltà di scelta tra la “buona” e la “cattiva” amministrazione». Viceversa, l’importanza dell’art. 97 consiste «nel modo realistico in cui quest’ultimo è stato strutturato»[13].
E, proprio nella strutturazione del principio di buon andamento, un ruolo rilevante è stato svolto dalla Corte Costituzionale, la quale, se inizialmente ha ritenuto che la clausola di buon andamento non avesse valore giuridico, ha, in un secondo momento, mutato il proprio orientamento, sicché i criteri dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione e organizzazione amministrativa hanno cominciato ad essere assunti come indicatori del principio del buon andamento, in quanto principio applicato (almeno inizialmente) per lo più alla gestione delle risorse umane[14].
Oggi, per buon andamento si intende, più in generale, «l’efficienza della azione amministrativa, ossia la sua rispondenza all’interesse pubblico»[15].
La principale novità legata all’interpretazione del buon andamento come espressione dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa consiste nel fatto che tali categorie (buon andamento, efficienza ed efficacia) sono divenute, nell’interpretazione della Corte Costituzionale, parametro di legittimità delle leggi.
Più in generale, le stesse categorie sono divenute «parametri giuridici» alla stregua dei quali procedere alla riforma della pubblica amministrazione[16]. D’altra parte, l’art. 97 della Costituzione, nel disporre che i pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione, rinvia alla legge il compito di dare contenuto ai principi suddetti.
Così, infatti, può essere letta la tendenza legislativa degli ultimi anni: si pensi alla privatizzazione di taluni apparati amministrativi (come la c.d. aziendalizzazione delle ASL o la trasformazione in SPA degli enti pubblici economici) e del pubblico impiego in generale; ma si pensi altresì alla riforma della dirigenza (con la previsione della distinzione tra politica e amministrazione) e all’introduzione del sistema di verifica dei relativi risultati; nonché alla riforma del sistema dei controlli, che ha valorizzato il controllo sull’attività dell’amministrazione, piuttosto che sul singolo atto. Si tratta di una serie di riforme che hanno travolto interi settori delle amministrazioni pubbliche, al fine di assicurare l’efficienza, l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa[17].
Analogamente a quanto avviene per il principio dell’imparzialità dell’amministrazione, per il quale la dottrina e la giurisprudenza costituzionale hanno evidenziato la duplice portata, nel senso che può essere riferito tanto all’attività dell’amministrazione quanto all’organizzazione, anche il principio del buon andamento e, con esso, il principio della buona amministrazione possono essere intesi quale predicato dell’azione amministrativa e della sua organizzazione.
Sicché, s’è visto, la buona amministrazione rileva per lo più come principio idoneo ad assicurare e a dotare la pubblica amministrazione di un apparato organizzativo efficiente. E anche applicato all’attività amministrativa, il principio in esame diviene sinonimo di amministrazione efficiente: è l’art. 1 della legge 241 del 1990 che per la prima volta dispone che l’azione amministrativa deve conformarsi ai principi di efficienza (intesa come relazione tra risorse e obiettivi), di efficacia (che è invece la relazione tra risultati conseguiti e obiettivi prestabiliti) e di economicità, dando così contenuto alla nozione costituzionale del buon andamento[18].
L’amministrazione efficiente è l’amministrazione capace di realizzare l’interesse pubblico, e l’amministrazione può realizzare l’interesse pubblico se riesce a conseguire un certo risultato. Sotto tale profilo, la buona amministrazione, in quanto sinonimo di amministrazione efficiente, rimanda alla nozione di amministrazione di risultato.
Si tratta di una nozione relativamente recente: la sua rilevanza sul piano giuridico è legata, ancora una volta, alle previsioni contenute nella l. 241 del 1990 (in particolare al «noto incipit dell’art. 1»[19]), nonché alle vicende del rapporto tra politica e amministrazione (per cui il dirigente è oggi responsabile nei confronti del vertice politico, in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi prestabiliti[20]) e in generale all’intero processo di riforma che ha investito l’organizzazione e l’attività amministrativa, che ha consentito di attribuire un «rilievo diretto, sul piano giuridico dell’azione e dell’organizzazione amministrativa, al risultato»[21].
«L’amministrazione di risultato è una costruzione dottrinale, destinata a concorrere all’opera di riconduzione a diritto e a ragione della realtà sociale in una fase storica complessa e caotica e al tempo stesso fa parte del diritto vigente, fondandosi su una entità effettiva e reale, il risultato, appunto, che è emerso dal piano esistenziale suo proprio e dalla sfera interna dell’amministrazione acquistando rilevanza giuridica»[22].
Il risultato dell’azione amministrativa acquista cioè rilevanza attraverso un percorso che tenta di prelevare un “elemento” della realtà concreta, qual è appunto il risultato materiale dell’agire amministrativo, per ricondurlo alla realtà giuridica, per modo che la realizzazione di un dato risultato diviene parametro di legittimità dell’azione amministrativa.

La rilevanza giuridica del principio di buona amministrazione: la violazione della buona amministrazione ai fini della illegittimità dell’atto amministrativo e il problema del risarcimento.
È possibile, dunque, instaurare una relazione secondo la quale se la buona amministrazione è l’amministrazione efficiente e l’amministrazione è efficiente in quanto capace di realizzare un dato risultato, ove il risultato non venga conseguito risulta violata la regola della buona amministrazione. Sicché, secondo tale lettura, la violazione del principio di buona amministrazione è rilevante ai fini della validità dell’atto amministrativo.
D’altra parte, nell’evoluzione della nozione di eccesso di potere la dottrina ha di recente sottolineato come, mentre il vizio di violazione di legge deriva, nel suo significato letterale, dalla violazione di specifiche disposizioni normative, il vizio di eccesso di potere può dirsi scaturente dalla violazione dei principi che conformano l’agire amministrativo. L’eccesso di potere non viene più considerato un vizio «ad accertamento sintomatico» e dunque ad accertamento indiretto, ma, in quanto vizio che riguarda le modalità di esercizio del potere, il suo accertamento può avvenire direttamente e in modo simmetrico a quanto accade per il vizio di violazione di legge. Solo che in tal caso si assume violata una data norma, mentre in caso di eccesso di potere si palesa la violazione di un dato principio dell’ordinamento[23]: principio di ragionevolezza, proporzionalità, ma anche principio di buona amministrazione.
La qualificazione della buona amministrazione come principio/clausola generale ha una prima rilevante implicazione ai fini della connessione che intercorre tra buona amministrazione e tutela risarcitoria che scaturisce dall’illegittimo esercizio della funzione amministrativa: se cioè l’atto amministrativo lesivo del principio di buona amministrazione è illegittimo, lo stesso, ove produttivo di danno, obbliga l’amministrazione al relativo risarcimento.
Ma quando l’atto amministrativo può ritenersi illegittimo per violazione della buona amministrazione? Quando non assicura adeguate garanzie procedimentali o quando non realizza il risultato sperato?
Sotto questo profilo, il tema della buona amministrazione si presta a due letture sostanzialmente opposte. Si può ritenere che la buona amministrazione, intesa come amministrazione efficiente capace di conseguire un risultato utile e apprezzabile, implichi una dequotazione dei vizi di forma dell’atto amministrativo, sul modello di quanto previsto dall’art. 21 octies della l. 241/90[24]. Per contro si può sostenere che la buona amministrazione, intesa come diritto ad un’amministrazione efficiente, equa, imparziale (secondo la prospettiva comunitaria), valorizzi «le garanzie di natura essenzialmente procedimentale nei confronti della pubblica amministrazione»[25], sicché, contrariamente a quanto sopra rilevato, la previsione dell’art. 21 octies appare stavolta contrastante con l’esigenza di assicurare le tutele connesse al diritto ad una buona amministrazione.
Ciò, ovviamente, non vuol dire che, ove si intenda valorizzare il risultato dell’azione amministrativa, non vengano assicurate le garanzie del procedimentali proprie del diritto alla buona amministrazione: la garanzia di tale diritto, infatti, può essere recuperata attraverso il principio del giusto procedimento[26]. Si tratta, semmai, di individuare il giusto equilibrio tra le garanzie procedimentali e l’esigenza di assicurare un risultato apprezzabile.
Il punto cruciale, ancora una volta, consiste nella necessità di «fare emergere in sede giudiziaria la c.d. legalità di risultato», attraverso quello che è stato definito come «un controllo giurisdizionale sulla congruità del provvedimento a perseguire il risultato previsto»[27].
Sul rapporto tra principio di legalità e risultato dell’azione amministrativa le posizioni sono differenziate. Secondo un certo orientamento, il risultato ha una dimensione essenzialmente pratica e non può acquistare rilevanza giuridica: la rilevanza del risultato sul provvedimento sarebbe solo indiretta[28], e il mancato raggiungimento del risultato non sarebbe di per sé sindacabile, in quanto attiene al merito dell’azione amministrativa. Diversa la posizione di chi invece ritiene che il risultato, attraverso quel processo di sussunzione della realtà concreta alla sfera giuridica (di cui s’è detto), coincide con l’oggetto del provvedimento e diviene pertanto incorporato in uno degli elementi essenziali del provvedimento[29].
La giurisprudenza da tempo adotta il principio di buona amministrazione come parametro alla stregua del quale giudicare della illegittimità del provvedimento o, al contrario, salvarne la legittimità. Così, è illegittima, perché lesiva del principio di buona amministrazione, la revoca di una gara pubblica disposta dalla stazione appaltante in assenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico. Esigenze, cioè, idonee a dimostrare che la trattativa privata, che la stazione appaltante avrebbe voluto avviare in luogo della pubblica gara, avrebbe garantito una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, tali per cui percorrere la via della trattativa privata sarebbe stata una scelta di buona amministrazione[30]. Viceversa, si è ritenuta legittima la delibera di un Comune del meridione con la quale si decideva di non rinnovare la concessione del servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni del Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative ad una società privata, per procedere invece all’internalizzazione del servizio medesimo. Osservano i giudici d’appello che tale scelta è sicuramente coerente con l’esigenza di risanamento della situazione economica del Comune, che si trova in stato di dissesto finanziario, e la delibera impugnata appare conforme al principio di buona amministrazione, in quanto consente di non aggravare la posizione debitoria e mantenere la coerenza con l’ipotesi di bilancio riequilibrato predisposta dallo stesso[31].
Va da sé che, nel primo caso, la pronuncia di illegittimità della revoca della pubblica gara, per violazione del principio di buona amministrazione, apre la via del risarcimento del danno, ove ricorrano i requisiti dell’illecito; nel secondo caso, invece, la tutela risarcitoria è naturalmente esclusa, in quanto la buona amministrazione non è stata violata ed il provvedimento è giudicato legittimo.

La nozione di buona amministrazione ai fini della prova della colpa della p.a. nell’azione per il risarcimento danni
È però possibile cogliere un’altra relazione tra violazione della buona amministrazione e risarcimento del danno, che merita una apposita riflessione.
Il principio di buona amministrazione ha assunto, infatti, un diverso ruolo nella giurisprudenza (ordinaria e amministrativa), che l’ha riferito essenzialmente alla pubblica amministrazione come apparato organizzativo. Nel senso che la violazione del principio/clausola di buona amministrazione da parte dell’amministrazione intesa come apparato è divenuta decisiva ai fini della prova della colpa della p.a. nell’azione per il risarcimento danni da illegittimo esercizio della funzione amministrativa.
Il riferimento è alla nota sentenza della Corte di Cassazione n. 500/99 che ha abbandonato il criterio della colpa in re ipsa (desumibile cioè, con presunzione assoluta, dall’illegittimità del provvedimento) e ha richiesto che fosse il privato danneggiato a dover provare la colpa dell’amministrazione, intesa come apparato, che ha agito in violazione delle regole della «buona amministrazione, imparzialità e correttezza»[32].
Com’è noto, a partire dalla l. 205 del 2000, il giudice amministrativo è divenuto l’unico giudice chiamato a pronunciarsi sulle questioni inerenti il risarcimento dei danni scaturenti da illegittimo esercizio della funzione amministrativa[33] e, in questa veste, ha inizialmente tentato di alleggerire l’onere probatorio del privato, il quale ai sensi dell’art. 2697 c.c. avrebbe dovuto provare la sussistenza di tutti i presupposti dell’illecito e, tra questi, anche l’elemento soggettivo (una volta abbandonato il criterio della colpa in re ipsa).
Così può essere spiegato il tentativo di ricondurre la responsabilità risarcitoria conseguente all’adozione di un provvedimento illegittimo al paradigma della responsabilità da inadempimento dell’obbligazione, attraverso la qualificazione del rapporto che si genera tra amministrazione e privato con l’avvio del procedimento amministrativo come contatto sociale qualificato.
Lo scopo, dichiarato nella nota sentenza del Consiglio di Stato n. 4239 del 2001[34], era quello di applicare, ai soli fini della prova dell’elemento soggettivo, il principio di cui all’art. 1218 c.c., che prevede l’inversione dell’onere della prova nella responsabilità contrattuale (sicché è il debitore a dovere dimostrare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa a lui non imputabile). L’effetto è stato quello di delineare un modello di responsabilità aquiliana con inversione dell’onere della prova dell’elemento soggettivo. In altre parole, la giurisprudenza amministrativa non si è mai spinta ad ipotizzare che l’amministrazione potesse rispondere dei danni conseguenti all’illegittimità dei propri provvedimenti a titolo di responsabilità contrattuale, o responsabilità da contatto[35]; ma ha affermato che il paradigma della responsabilità resta l’art. 2043 del c.c., nel quale viene innestato il principio dell’art. 1218 (in tema di inversione dell’onere probatorio), ai soli fini della prova dell’elemento soggettivo, con la conseguenza che deve essere l’amministrazione a dimostrare di avere agito senza colpa.
Questo orientamento giurisprudenziale, in parte ripreso dalla Corte di Cassazione[36], è stato poi abbandonato, poiché si è preferito aderire integralmente alla tesi che ricostruisce la responsabilità conseguente all’adozione di un provvedimento illegittimo secondo il paradigma della responsabilità aquiliana[37]. Permane, tuttavia, la rinuncia al criterio della “culpa in re ipsa”, giustificata probabilmente dal fatto che la giurisprudenza ha individuato, nella prova della colpa dell’amministrazione che il danneggiato deve fornire attraverso la dimostrazione che la stessa ha agito violando il principio di buona amministrazione, la nuova “rete di contenimento” del risarcimento dell’interesse legittimo, capace cioè di contenere e ridurre le pretese risarcitorie dei cittadini danneggiati.
E tuttavia, il Consiglio di Stato ha preso le distanze anche dalla c.d. colpa d’apparato perché questa si traduce in una sorta di “probatio diabolica” a carico del danneggiato e perché si finisce con l’imputare uno stato psicologico, che è proprio di una persona fisica, ad una struttura organizzativa che non solo non è facilmente individuabile, ma che, in quanto soggetto impersonale, non si presta ad una qualificazione in termini psicologici[38].
La conseguenza, secondo i recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa, è che sul privato grava comunque l’onere di provare che l’amministrazione abbia violato le regole di buona amministrazione, ma tale prova non deve essere piena, essendo piuttosto sufficiente individuare una serie di elementi indiziari (c.d. presunzioni semplici, di cui all’art. 2729 c.c., alla stregua del quale «le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi precise e concordanti»). L’amministrazione, a sua volta, può invocare a propria discolpa l’art. 2236 c.c., che, in tema di colpa professionale, dispone che «se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave»[39].
In altre parole, tramontata la presunzione assoluta della negligenza dell’amministrazione che ha adottato un atto illegittimo, la prova della colpa può essere fornita secondo elementi indiziari, rispetto ai quali è ammessa la prova contraria da parte della p.a., che può dimostrare l’assenza di colpa attraverso il richiamo all’art. 2236 c.c.
Qui si innesta, tuttavia, un rilievo critico. L’art. 2236 c.c. trova applicazione nell’ambito della responsabilità contrattuale, ma non in tema di responsabilità extracontrattuale, posto che l’art. 2043 non prevede alcuna gradazione dell’elemento soggettivo, ma espone l’autore di qualunque fatto doloso o colposo al risarcimento del danno ingiusto. La norma, semmai, potrebbe operare a favore del funzionario agente che può far valere la lieve negligenza per liberarsi da responsabilità nei riguardi dell’amministrazione. Il rapporto tra amministrazione e funzionario, infatti, è riconducibile allo schema contrattuale, sicché la responsabilità amministrativa può essere inquadrata, con tutte le deroghe previste dalla legge, nel genus della responsabilità contrattuale[40]. Da qui l’applicazione del 2236 c.c., secondo un principio già noto nel nostro ordinamento, quello della gradazione della colpa del funzionario agente, tale per cui lo stesso non risponde (a titolo di responsabilità amministrativa) per colpa lieve, ma solo per dolo o colpa grave (art. 1 l. 14/01/1994, n. 20). Ma la colpa lieve del funzionario non può esonerare anche l’amministrazione dall’obbligo di risarcire il danno da questi prodotto ai terzi, a titolo di responsabilità civile: ne deriverebbe una violazione dell’art. 28 della Costituzione.

La prova della colpa dell’amministrazione come nuova “rete di contenimento” per il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: critica
In sintesi, come già si è avuto modo di sottolineare, una volta aperta la via della risarcibilità del danno conseguente alla lesione dell’interesse legittimo, la prova della colpa dell’amministrazione, attraverso la dimostrazione che la stessa ha violato la buona amministrazione, è divenuta la nuova rete di contenimento del risarcimento dell’interesse legittimo.
La buona amministrazione, cioè, nell’impianto dell’azione risarcitoria per lesione di interesse legittimo, è divenuta sinonimo di amministrazione diligente: se è violata la buona amministrazione, la condotta della p.a è una condotta negligente, dunque colposa.
Permane tuttavia la difficoltà di inquadrare sul piano teorico la questione dell’elemento soggettivo nell’illecito civile dell’amministrazione. Non v’è dubbio, infatti, che nonostante gli sforzi di rinunciare alla nozione di colpa d’apparato, gli indici presuntivi della colpa continuano ad essere riferiti all’amministrazione, e non al singolo agente; a questi tuttavia viene necessariamente riferita, eventualmente, la lieve negligenza che esonera anche l’amministrazione dalla responsabilità verso terzi, con evidente discrasia sul piano concettuale: ancora una volta, la colpa è dell’amministrazione o del suo organo?[41] Senza contare la difficoltà di applicare l’art. 2236 c.c., che riguarda l’esonero per colpa lieve della responsabilità contrattuale del professionista nelle prestazioni d’opera professionale, al paradigma della responsabilità extracontrattuale.
In questo quadro, deve segnalarsi il tentativo, più condivisibile, di delineare una nozione c.d. oggettiva di colpa, mitigata dall’errore scusabile: la “colpevolezza” dell’amministrazione deve ritenersi sussistente quando la violazione commessa dall’amministrazione sia grave e «se essa matura in un contesto in cui all’indirizzo dell’amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli» tali da evidenziare «la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato»; la stessa colpevolezza è, viceversa, negata laddove sia riscontrabile l’esistenza di un errore scusabile[42]. Deve trattarsi, cioè, di un error iuris che può essere considerato «eccezionalmente scusabile solo se imputabile ad una oggettiva oscurità (attestata, eventualmente, da persistenti contrasti interpretativi) della norma violata, o se altrimenti inevitabile alla stregua delle indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale (sent. n. 384 del 1988 e altre)»[43].
La prospettiva è rovesciata: mentre secondo l’orientamento che invoca l’applicabilità dell’art. 2236 c.c. l’amministrazione risponde solo in caso di dolo o colpa grave, secondo il citato orientamento l’amministrazione risponde comunque dei danni arrecati, salvo che l’illegittimità del provvedimento non sia legata ad una oggettiva difficoltà di interpretare il quadro normativo, complesso e contraddittorio. Non c’è qui gradazione dell’elemento soggettivo, nel senso che non rileva la gravità della negligenza, quanto piuttosto la complessità dell’intreccio normativo che l’amministrazione deve districare[44].
Parte della nostra giurisprudenza amministrativa, cioè, ha recepito un orientamento proveniente dalla giurisprudenza comunitaria, che utilizza, a fini risarcitori, il criterio della manifesta e grave violazione del diritto comunitario, che altro non è se non un diverso modo di definire la colpa in re ipsa: la tutela risarcitoria scatta se l’atto presenta una manifesta e grave violazione del diritto comunitario, desunta, a contrario, da quegli stessi elementi che nel nostro ordinamento sono utilizzati per la configurabilità dell’errore scusabile[45]. Il Consiglio di Stato ha, così, ritenuto che, nel caso in cui ci si trovi in presenza di un complesso intreccio delle disposizioni normative, cui si aggiunge una declaratoria di illegittimità costituzionale, l’illegittimità dell’atto può essere legata alla difficoltà di interpretare correttamente il dato normativo da applicare alla fattispecie concreta: in tal caso l’errore nel quale è incorsa l’amministrazione, in quanto simile ad un error iuris, deve ritenersi scusabile[46].
La giurisprudenza comunitaria, in realtà, è andata oltre, ritenendo che la normativa di uno stato membro che «subordina alla prova della colpa o del dolo la concessione del risarcimento danni alle persone lese da una violazione del diritto comunitario sugli appalti pubblici o delle norme nazionali che lo recepiscono, è incompatibile con quanto stabilito dagli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, lett. c), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori»[47]. Ciò perché, prosegue la Corte di Giustizia, «la difficoltà di provare che gli atti illeciti dello Stato o degli enti pubblici sono stati posti in essere colposamente o dolosamente può condurre, nella pratica, a che i ricorsi presentati dai soggetti lesi al fine di ottenere l’indennizzo per i danni subiti siano lenti e, molto probabilmente, inefficaci. Una situazione simile può mettere in discussione l’effetto utile del disposto dell’art. 1, n. 1, della direttiva, cioè la necessità che esistano ricorsi efficaci e rapidi che consentano di indennizzare i soggetti lesi da violazioni del diritto comunitario in materia di appalti pubblici e delle norme nazionali che traspongono tale diritto»[48].

Il recupero della colpa in re ipsa. La necessità della prova del danno
Quanto sin qui osservato pone una questione, così sintetizzabile: perché rinunciare al criterio della colpa in re ipsa per richiedere invece la prova della colpa dell’amministrazione, attraverso la dimostrazione della violazione della regola di buona amministrazione?
È opinione di chi scrive che la prova della colpa dell’amministrazione non deve essere fornita dal danneggiato, poiché essa è implicita nella stessa illegittimità del provvedimento amministrativo. Ai sensi dell’art. 43 c.p., la colpa, quale condotta negligente, si traduce nella «consapevole violazione di leggi, regolamenti o norme di condotta non scritte». Sicché è del tutto evidente che l’adozione di un provvedimento illegittimo, in quanto non conforme a legge o regolamenti, integra gli estremi della condotta negligente, quindi colposa[49].
Si aggiunga che, poiché si tratta di risarcimento di danni conseguenti all’adozione di un provvedimento amministrativo illegittimo, l’amministrazione si muove nell’ambito di una attività che è retta dal principio di legalità: con la conseguenza che l’illegittimità dell’atto è già espressione di una violazione del principio di legalità. Non c’è altro che il privato deve dimostrare ai fini della prova di una condotta negligente.
In altri termini, ai fini della tutela risarcitoria, il danneggiato non deve provare la sussistenza della colpa dell’amministrazione, poiché essa è, secondo il criterio della colpa in re ipsa, incorporata nella illegittimità del provvedimento (tranne, eventualmente, che non si versi in ipotesi di “error iuris”, per ciò stesso scusabile).
La tesi della colpa in re ipsa è stata abbandonata, a partire dalla pronuncia della Cassazione n. 500 del 1999, non perché inidonea a provare la colpa dell’amministrazione, ma perché, al contrario, provava troppo, in quanto introduceva una forma di responsabilità oggettiva a carico dell’amministrazione, non conforme alle esigenze di una responsabilità “personale” propria di uno Stato di diritto. In altri termini, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha cercato di far cadere la presunzione assoluta di colpa, attraverso il ricorso al regime delle presunzioni semplici di cui all’art. 2729 c.c., ma non ha escluso che l’illegittimità dell’atto fosse un elemento indiziario dal quale ricavare presuntivamente la sussistenza di una condotta colposa della p.a.
Deve però osservarsi che la colpa in re ipsa non implica che l’amministrazione risponda del danno prodotto a titolo di responsabilità oggettiva, poiché essa è chiamata a rispondere del danno causato da un proprio provvedimento illegittimo, il che significa che ha tenuto una condotta negligente; mentre lo schema della responsabilità oggettiva ricorre quando l’agente risponde dei danni causati ai terzi dalla propria attività, a prescindere dalla sussistenza o meno di una condotta colposa. Secondo il criterio della colpa in re ipsa, la colpa non è irrilevante, è presunta[50].
Il recupero della colpa in re ipsa, pertanto, non si traduce in un automatismo, tale per cui annullato l’atto l’amministrazione è tenuta al risarcimento. Perché, comunque, ciò che il privato deve dimostrare è la sussistenza di un danno ingiusto, quale conseguenza immediata e diretta della condotta negligente dell’amministrazione.
In altre parole, il fondamento della responsabilità risarcitoria, di tutti i soggetti dell’ordinamento e, quindi, anche della pubblica amministrazione, consiste nell’avere adottato un comportamento doloso o colposo causativo di un danno ingiusto. Se il danno c’è, nel senso che è provato, va risarcito; altrimenti, si può avere l’ipotesi di un provvedimento illegittimo (espressione di una condotta negligente), ma che non ha prodotto un danno[51].
Nel codice civile del 1865 prevaleva senz’altro la funzione sanzionatoria della responsabilità civile, che presupponeva necessariamente la sussistenza di una condotta colposa (sicché, si diceva, nessuna responsabilità senza colpa). Nel codice civile del ’42, invece, la trasformazione economica della società lascia spazio all’idea che la responsabilità civile assolva ad una nuova funzione: la distribuzione delle perdite, in una con l’allocazione dei costi[52]. Vale la pena di ricordare quanto lucidamente osservato da Orlando: «il diritto moderno tende verso una radicale trasformazione dell’istituto della responsabilità per cui questo finirà col rendersi indipendente dal vecchio elemento della colpa, per fondarsi su più larga base, e comprendere anche il principio che chiunque esercita un’industria o imprende un servigio qualsiasi, risponde dei rischi e dei danni che tale intrapresa può altrui produrre, quantunque a carico dell’intraprenditore non possa, in concreto, addebitarsi alcuna negligenza o imprevidenza»[53]. Ecco allora il passaggio dalla colpa al rischio, dalla sanzione inferta nei confronti di colui che ha prodotto il danno, all’attenzione che l’ordinamento indirizza nei confronti del danneggiato.
È l’art. 2043 c.c. che, nel porre il requisito dell’ingiustizia del danno ai fini del risarcimento, ridimensiona l’aspetto sanzionatorio della responsabilità, per accentuare invece il fatto obbiettivo della lesione, «dando così forma tecnica allo spostamento di attenzione dall’agente alla vittima»[54].
Se così stanno le cose, non c’è necessità di far ricadere sul danneggiato l’onere di provare la colpa dell’amministrazione, al fine di “contenere” le pretese risarcitorie dei privati, poiché i presupposti della tutela risarcitoria sono tutti nel sistema: c’è un’amministrazione che ha adottato un atto illegittimo e c’è un soggetto destinatario dell’atto che lamenta un pregiudizio.
A maggior ragione, se sono vere le osservazioni svolte in precedenza: se, cioè, come s’è tentato di dimostrare, l’atto amministrativo che viola il principio di buona amministrazione è illegittimo, la prova della colpa della stessa amministrazione è già ampiamente contenuta nell’illegittimità dell’atto medesimo.
In altri termini, ove l’illegittimità dell’atto derivi dalla violazione del principio di buona amministrazione, il privato dovrebbe prima dimostrare la violazione della buona amministrazione ai fini della illegittimità del provvedimento e poi nuovamente provare la stessa violazione per fornire quegli indici indiziari utili ai fini della colpa della stessa amministrazione.
Per questa via, si potrebbe sostenere che tutte le volte in cui l’amministrazione adotta un atto amministrativo illegittimo, essa viola la regola di buona amministrazione. E, ancora una volta, la prova della colpa, intesa come violazione della regola di buona amministrazione, ai fini della tutela risarcitoria risulterebbe superflua.
Per concludere: la prova che il danneggiato deve fornire, in uno schema di responsabilità aquiliana applicato all’esercizio illegittimo del potere amministrativo, non riguarda l’elemento soggettivo (poiché esso è già provato dall’esistenza di un atto illegittimo), ma riguarda la produzione del danno come conseguenza immediata e diretta della condotta della p.a. Sicché, se proprio si vuole continuare ad usare la categoria della rete di contenimento, essa va identificata con l’onere della prova del danno che comunque grava sulla parte privata.
Per riprendere le osservazioni svolte da autorevole dottrina, secondo cui «se è risarcibile è perché è diritto soggettivo»[55], verrebbe da aggiungere: se è risarcibile è perché c’è un danno ingiusto.

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[1] D. U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 2005, 819.
[2] M. P. Chiti, Il mediatore europeo e la buona amministrazione comunitaria, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 2000, 303.
[3] A. Serio, Il principio di buona amministrazione nella giurisprudenza comunitaria, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 2008, 237.
[4] A. Zito, Il “diritto ad una buona amministrazione” nella carta dei diritti fondamentali dell’unione europea e nell’ordinamento interno, in in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 2002, 425, secondo il quale sul versante della tutela giurisdizionale del privato, ulteriore implicazione della buona amministrazione dovrebbe essere quella della rinuncia alla pregiudizialità, per non gravare l’azione risarcitoria di un termine decadenziale.
[5] D. U. Galetta, op. cit.
[6] D. U. Galetta, op. cit.
[7] Inquadra la “buona amministrazione” tra i principi generali dell’azione amministrativa, A. Massera, I principi generali dell’azione amministrativa tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, in Dir. amm. 2005, 707,secondo il quale il principio in esame è idoneo «a sprigionare un intenso contenuto valoriale, da vero e proprio principio generale del diritto amministrativo».
[8] Si veda A. Police, Principi e azione amministrativa, in F.G. Scoca (a cura di) Diritto Amministrativo, Torino 2008, che osserva come «il principio di buona amministrazione è stato avvertito in Italia già prima dell’avvento dell’ordinamento giuridico fascista, così come è stato codificato in ordinamenti diversi dal nostro». «Si tratta» prosegue l’A. «di una esigenza insita in ogni ordinamento giuridico statale … che si pone come uno dei principi giuridici essenziali tra quelli che regolano l’attività delle persone giuridiche pubbliche. Non si parla quindi di principi di buona amministrazione ma, al singolare, di principio di buon andamento. Ed è in questo senso che il principio è stato assunto nella Carta costituzionale che all’art. 97 dispone che siano assicurati nell’Amministrazione il buon andamento e l’imparzialità», p. 210.
[9] V. al riguardo Corte Cost. n. 62/2009, 390/2008 e 156/2007 ove la Corte individua una “buona amministrazione” che è corollario del buon andamento e incorpora le garanzie del principio del giusto procedimento.
[10] La posizione di chi definisce la buona amministrazione come principio generale dell’ordinamento di cui all’art. 12 delle preleggi sembra oggi minoritaria. Sul punto si veda ancora A. Police, Principi e azione amministrativa, cit. per gli opportuni riferimenti bibliografici.
[11] Così ad esempio F. Salvia, La buona amministrazione e i suoi miti, in Dir. soc. 2004, 551.
[12] In tal senso A. Police, Principi e azione amministrativa, cit.
[13] F. Salvia, La buona amministrazione e i suoi miti, cit. …
[14] Si tratta di un processo il cui inizio può essere datato intorno alla fine degli anni ottanta: si veda a titolo esemplificativo Corte Cost. 28 aprile 1989, n. 242; Corte Cost. 30 luglio 1993, n. 359. Su tali questioni v. più diffusamente, G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2008, p. 45.
[15] v. G. Corso, op. cit., p. 45; nonché G. Corso, Amministrazione di risultati, in Annuario AIPDA 2002, Milano 2003, p. 127. In argomento, si veda altresì A. Police, Principi e azione amministrativa, cit. p. 211.
[16] Così G. Corso, Manuale …, cit.
[17] Ancora G. Corso, Manuale …, cit. p. 47.
[18] Si veda al riguardo M. Cammelli, Amministrazione di risultato, in Annuario AIPDA 2002, cit., 107. Più in generale, sulla rilevanza del principio di efficacia dell’azione amministrativa si veda M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino 1999.
[19] L’espressione è di M. Cammelli, op. cit., p. 109.
[20] Art. 21 del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, sulla c.d. responsabilità dirigenziale.
[21] Così ancora M. Cammelli, op. ult. cit., p. 109.
[22] L. Iannotta, Merito, discrezionalità e risultato nelle decisioni amministrative, in M. Immordino – A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazioni di risultato, Torino 2003, 431
[23] F.G. Scoca – M. D’Orsogna, L’invalidità del provvedimento amministrativo, in F.G. Scoca (a cura di) Diritto Amministrativo, cit. p. 311.
[24] F. Salvia, op. cit.
[25] D. U. Galetta, op. cit.
[26] In tal senso si veda Corte Cost. n. 62/2009, 390/2008 e 156/2007: sembra prendere corpo, cioè, nella giurisprudenza della Corte Costituzionale l’idea di una “buona amministrazione”, corollario del buon andamento, che incorpora le garanzie del principio del giusto procedimento. Anche se, va ricordato, la rilevanza costituzionale del giusto procedimento, come principio capace di escludere la legittimità costituzionale delle leggi provvedimento è stata più volte negata: cfr. Corte Cost. n. 241/2008. Sul rapporto tra invalidità del provvedimento e risultato si veda M. D’Orsogna, Teoria dell’invalidità e risultato, in M. Immordino – A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazioni di risultato, cit. p. 75-76
[27] Cfr. ancora F. Salvia, La buona amministrazione e i suoi miti, cit. p. 553; sulla stessa questione, V. Cerulli Irelli, Invalidità e risultato amministrativo, in M. Immordino – A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazioni di risultato, cit. p. 81.
[28] S. Perongini, Principio di legalità e risultato amministrativo, in M. Immordino – A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazioni di risultato, cit., p. 47.
[29] L. Iannotta, Merito, discrezionalità e risultato nelle decisioni amministrative, in M. Immordino – A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazioni di risultato, cit.
[30] In tal senso Cons. Stato sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882, che di fatto, ancorando la revoca di un provvedimento all’esigenza di garantire l’efficacia dell’azione amministrativa, aderisce all’orientamento espresso già da tempo in dottrina: M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, cit.
[31] Cons. Stato sez. V, 29 aprile 2009, n. 2735: sembra potersi osservare che, ove il risultato inseguito dall’amministrazione consista in un risparmio di spesa, si tratta sempre di un risultato utile ai fini della legittimità dei relativi provvedimenti.
[32] Si tratta di una delle sentenze più annotate, sia dalla dottrina amministrativistica, sia da quella civilistica: a titolo puramente esemplificativo si possono citare G. Abbamonte, L’affermazione legislativa e giurisprudenziale della risarcibilità del danno derivante dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa. Profili sostanziali e processuali, in Cons. Stato 2000, II, 743, G. Alpa, Sulla sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione relativa alla risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, in Giust. Civ., 1999, II, 427, F.D. Busnelli, Dopo la sentenza n. 500. La responsabilità civile oltre il «muro» degli interessi legittimi, in Riv. Dir. Civ. 2000, 335, R. Caranta, La pubblica amministrazione nell’età della responsabilità, in Foro it., 1999, I, 3201, C. Castronovo, L’interesse legittimo varca la frontiera della responsabilità civile, in Europa e diritto privato 1999, p. 1262, F. Fracchia, Dalla negazione della responsabilità degli interessi legittimi all’affermazione della risarcibilità di quelli giuridicamente rilevanti: la svolta della Suprema corte lascia aperti alcuni interrogativi, in Foro it., 1999, I, 3212, G. Greco, Interesse legittimo e risarcimento dei danni, crollo di un pregiudizio sotto la pressione della normativa europea e dei contributi della dottrina, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 1999, 1126, A Luminoso, Danno ingiusto e responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi nella sentenza n. 500/1999 della Cassazione, in Dir. Pubbl. 2000, 55, A. Orsi Battaglini- C. Marzuoli, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione: trasfigurazione e morte dell’interesse legittimo, in Dir. Pubbl. 1999, 488, A. Romano, Sono risarcibili; ma perché devono essere legittimi?, in Foro it., 1999, I, 3222, F. Satta, La sentenza n. 500 del 1999: dagli interessi legittimi ai diritti fondamentali, in Giur. Cost. 2000, 3244, F.G. Scoca, Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. Pubbl. 2000, 13.
[33] Sulle novità introdotte dalla l. 205 del 2000 la bibliografia è assai ampia; tra i più recenti si veda anche per la bibliografia riportata E. Picozza, Il processo amministrativo, Milano 2008; meritano di essere segnalate inoltre le lucide osservazioni svolte da E. Cannada Bartoli, Osservazioni minime sul cumulo di azioni nella l. 21 luglio 2000, n. 205, in Giur. It. 2001, 1513.
[34] Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2001, n. 4239, in Riv. Giur. Ed. 2002, I, 909, con nota di M.C. Cavallaro, Atto amministrativo illegittimo: un caso di responsabilità contrattuale?
[35] Sul tema della responsabilità dell’amministrazione per l’illegittimo esercizio della funzione come responsabilità da inadempimento dell’obbligazione si rinvia a quanto sostenuto in M.C. Cavallaro, Potere amministrativo e responsabilità civile, Torino 2004.
[36] Cass. Sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157, ove la Corte ha affermato che «il fenomeno, tradizionalmente noto come lesione dell’interesse legittimo, costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell’azione amministrativa, ed integra una responsabilità che è molto più vicina alla responsabilità contrattuale nella misura in cui si rivela insoddisfacente, e inadatto a risolvere con coerenza i problemi applicativi dopo la Cassazione 500/99/SU, il modello, finora utilizzato, che fa capo all’art. 2043 c.c., con le relative conseguenze di accertamento della colpa».
[37] L’inquadramento della responsabilità dell’amministrazione per illegittimo esercizio della funzione nel paradigma della responsabilità aquiliana è oggi prevalente, anche se non mancano alcuni rilievi critici. Si veda ad esempio F. Francario, Inapplicabilità del provvedimento amministrativo ed azione risarcitoria, in Dir. amm. 2002, 23.
[38] In tal senso Cons. Stato sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32, in Nuove Aut. 2005, 741, con nota di M.C. Cavallaro, La rilevanza dell’elemento soggettivo nella struttura dell’illecito della pubblica amministrazione: un ulteriore chiarimento del Consiglio di Stato.
[39] Secondo Cons. Stato sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32 «appaiono condivisibili i riferimenti, da più parti suggeriti, al criterio di imputazione soggettiva della responsabilità del professionista di cui all’art. 2236 c.c. che, riconnettendo il grado di colpevolezza richiesto per la costituzione dell’obbligazione risarcitoria alla difficoltà dei problemi tecnici affrontati nell’esecuzione dell’opera, introduce un parametro di iscrizione del danno che tiene conto del grado di complessità delle questioni implicate dall’esecuzione della prestazione e che attenua la responsabilità del prestatore d’opera quando il livello di difficoltà risulti rilevante. […] A fronte, infatti, di una situazione connotata da apprezzabili profili di complessità, può, in particolare, ritenersi giustificata, in analogia con la disciplina della responsabilità del prestatore d’opera intellettuale, un’attenuazione [della responsabilità] dell’amministrazione che la circoscriva alle sole ipotesi di colpa grave». In tal senso, cfr. altresì Cons. Stato sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607, in Foro amm. CDS 2007, 243 con nota di R. Papania, Alcune considerazioni in tema di presunzioni di colpevolezza nel giudizio risarcitorio davanti al giudice amministrativo. Più di recente, Cons. Stato sez. VI, n. 347 del 2009; sez. V, n. 122 del 2009 e sez. IV n. 6538 del 2008.
[40] In realtà, sul punto la dottrina non è unanime: si rinvia in argomento a F. Merusi, Pubblico e privato nell’istituto della responsabilità amministrativa ovvero la riforma incompiuta, in Dir. Amm. 2006,1; nonché a D. Sorace, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione della pubblica amministrazione: compatibilità, adattabilità o esaurimento del ruolo?, in Dir. Amm. 2006, 249.
[41] In argomento si veda quanto osservato da F. Trimarchi Banfi, L’elemento soggettivo nell’illecito provvedi mentale, in Dir. amm. 2008, 67. Il tema dell’elemento soggettivo nell’illecito della p.a. è stato ampiamente trattato da S. Cimini, La colpa nella responsabilità civile delle amministrazioni pubbliche, Torino 2008; si veda altresì F. Fracchia, L’elemento soggettivo nella responsabilità dell’amministrazione, in Dir. Pubbl. 2008, 445.
[42] Cons. Stato n. 3169 del 2001. Sull’errore scusabile, in giurisprudenza si veda Cons. Stato VI, 18 dicembre 2001, n. 6281, in Foro amm. 2001, 3210; Cons. Stato sez. VI, 19 luglio 2002, n. 4007, in Foro amm. CDS 2002, 1808; Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6000, in Foro amm. CDS 2002, 2942.
[43] Cass. sez. III, 9 febbraio 2004, n. 2424, Giur. It. 2005, 275.
[44] In effetti la differenza tra i due orientamenti è difficile da cogliere e spesso la stessa giurisprudenza ha cumulato le due prospettive, soprattutto perché, assai spesso, la lieve negligenza viene considerata errore scusabile: un tentativo di chiarezza si deve a Cons. Stato sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114, secondo cui l’errore scusabile è «configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata. Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell’errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia».
[45] Si veda al riguardo Corte Giust. CE, 5 marzo 1996, C- 46 e 48/93, Brasserie du Pecheur, in cui, al punto 78, viene riconosciuto che alcuni degli elementi indicati per valutare se vi sia violazione manifesta e grave sono riconducibili alla nozione di colpa nell’ambito degli ordinamenti giuridici nazionali.
[46] Così, ancora, Cons. Stato sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114.
[47] v. Corte giust., Commissione c. Portogallo del 2004, c. C-275/03.
[48] Su tali questioni, si veda in termini generali M. A. Sandulli, Diritto europeo e processo amministrativo, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 2008, 37; D. Sorace, Il risarcimento dei danni da provvedimenti amministrativi lesivi di «interessi legittimi», comparando, in Il diritto amministrativo dei Paesi europei tra omogeneizzazione e diversità culturali, a cura di G.D. Falcon, Padova, 2005, p. 227 ss. Cfr. inoltre A. Bartolini, Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo. La nuova tutela del c.d. interesse legittimo, Torino, 2005.
[49] La questione in realtà non è così semplice, se ne è consapevoli. Si rinvia sul punto a F. Trimarchi Banfi, L’elemento soggettivo nell’illecito provvedi mentale, cit.
[50] Sul punto, cfr. G. Alpa, La responsabilità civile, Milano 1999, p. 139.
[51] Ed in tal senso arrivano i primi segnali da parte della giurisprudenza, secondo la quale, ad esempio, l’annullamento di un diniego di concessione edilizia, determinato da un difetto di motivazione, in astratto lascia integro il potere dell’amministrazione di provvedere nuovamente sulla domanda di concessione edilizia e pertanto non ammette una tutela risarcitoria; tuttavia, precisa il Consiglio di Stato «allorquando tale diniego è stato annullato (sentenza n. 364 del 10 settembre 1996), era ormai in vigore una disciplina urbanistica, di piano di regolatore generale e di piano di recupero del centro storico, che non consentivano più alcun intervento edilizio nella zona in cui insiste l’area di proprietà degli appellanti», sicché «l’amministrazione comunale in concreto non poteva in alcun modo provvedere nuovamente sulla richiesta di concessione edilizia che fosse stata riproposta dagli interessati: di conseguenza, non solo non è stato in alcun modo possibile rimuovere il vizio di difetto di motivazione che inficiava il precedente diniego di rilascio di concessione edilizia, ma, per quanto qui interessa, è diventato definitivo il vulnus ingiustificato inferto alle ragioni dei richiedenti e dei loro eredi. In altri termini, è stato ad essi definitivamente negato ingiustamente il bene della vita cui aspiravano (l’edificazione di un immobile sull’area di loro proprietà) e la tutela di annullamento non è assolutamente sufficiente, adeguata ed idonea ad assicurare la reintegrazione della loro situazione giuridica proprio a causa della sopravvenuta disciplina urbanistica: si è verificato pertanto un danno ingiusto, direttamente conseguente all’accertata illegittimità del provvedimento di diniego», Cons. Stato, sez. IV, 24 dicembre 2008, n. 6538. Sulla rilevanza del danno nell’illecito delle amministrazioni pubbliche si rinvia a A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa, Napoli 2003.
[52] Su tali questioni si rinvia a M.C. Cavallaro, Potere amministrativo e responsabilità civile, Torino 2004, p. 18 ss.
[53] V.E. Orlando, Principii di diritto amministrativo, Ed. Barbèra, Firenze 1891, p. 369. Ed infatti, è stato osservato dai civilisti come «distribuzione dei rischi e allocazione dei costi sono esito di un processo culturale che – dalla dimensione individualistica incentrata sul problema di reagire al danno provocato da un soggetto ad un altro soggetto […] – si apre ad una prospettiva per così dire “sociale”», G. Alpa, La responsabilità civile, cit., p. 132.
[54] S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, Milano 1967. Parallelamente, si modificano i criteri di imputazione del danno stesso, nel senso che si vanno progressivamente ampliando le ipotesi di responsabilità oggettiva, o responsabilità senza colpa, fondate sui rischi oggettivi «connessi all’esercizio di attività dannose »: così G. Alpa, La responsabilità civile, cit., p. 136. In altre parole, l’impianto del nuovo codice civile, nel suo complesso, con le numerose ipotesi di responsabilità oggettiva in esso contenute, consente di affermare il superamento del vecchio principio «nessuna responsabilità senza colpa».
[55] Il riferimento è a quanto sostenuto da A. Romano, Sono risarcibili; ma perché devono essere legittimi?, cit.

(pubblicato l’8.9.2009)

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L'articolo Clausola di buona amministrazione e risarcimento del danno proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Trasparenza e obbligo di conclusione del procedimento. – 2. Conclusione del procedimento e scelta del contraente nei contratti pubblici. – 3. Alcuni punti dubbi. – 4. Le soluzioni possibili.

1. Trasparenza e obbligo di conclusione del procedimento
La legge 6 novembre 2012, n. 190, in tema di prevenzione del fenomeno corruttivo nella pubblica amministrazione, ha introdotto una serie di modifiche alla legge 7 agosto 1990, n. 241, sul procedimento amministrativo, per assicurare la massima trasparenza della pubblica amministrazione, sia sotto il profilo dell’organizzazione, sia con riferimento all’azione amministrativa[1]: l’idea che ha animato l’intervento riformatore è che la trasparenza amministrativa possa costituire un valido antidoto contro il dilagare della corruzione[2].
Il principio di trasparenza amministrativa ha subìto negli ultimi venti anni una significativa evoluzione, sintetizzabile in alcune tappe fondamentali. Prima dell’entrata in vigore della legge n. 241, la trasparenza era stata oggetto di un dibattito dottrinale, ma non era specificamente positivizzata dal nostro legislatore[3]. In un secondo momento, la l. n. 241 del 1990 ha individuato, tra i principi generali dell’azione amministrativa, il principio di pubblicità, tradizionalmente qualificato come species del più ampio genus della trasparenza[4]. Solo a partire dal 2005 (con la l. n. 15/2005, di riforma della l. n. 241, il coevo codice dell’amministrazione digitale, la legge n. 150/2009, con i rispettivi decreti attuativi, e da ultimo la l. n. 190/2012) il principio di trasparenza è stato oggetto di esplicita disciplina normativa ed è stato assunto come cardine delle riforme appena richiamate, nella prospettiva di assicurare una maggiore visibilità del potere pubblico, al fine di garantirne una dimensione più partecipata e imparziale[5].
Tra le novità introdotte dalla citata l. n. 190 del 2012, merita di essere ricordato l’obbligo della pubblica amministrazione di pronunciarsi con un provvedimento espresso anche nel caso in cui l’istanza del privato sia manifestamente infondata o irricevibile: ai sensi dell’odierna formulazione dell’art. 2 della l. n. 241 del 1990, «se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo»[6]. L’amministrazione, cioè, non solo ha il dovere di concludere il procedimento entro un termine certo, ma deve altresì pronunciarsi con un provvedimento espresso, in modo da assicurare la trasparenza del proprio operato.
Al riguardo può preliminarmente osservarsi come la scelta legislativa abbia contraddetto, nei fatti, la giurisprudenza formatasi a partire dal 1990 sull’obbligo di provvedere, che aveva colto nell’incipit della disposizione in esame («ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso») il principio per cui non tutte le istanze fondano l’obbligo giuridico di provvedere. Tra queste, sempre secondo la giurisprudenza, le istanze volte a richiedere il rilascio di un provvedimento altamente discrezionale o le semplici denunce[7].
Si aggiunga che già nella riforma dei reati contro la p.a. del 1990 (legge 26 aprile 1990, n. 86), con la riformulazione del delitto di rifiuto e omissione di atti d’ufficio (art. 328 c.p.), si era marcata la rilevanza penale dell’omissione dell’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso[8]. Sul punto, non pochi dubbi sono sorti in ordine a quelle ipotesi qualificate dalla legge come silenzio diniego, in cui, cioè, il silenzio dell’amministrazione produce i medesimi effetti di un esplicito provvedimento di diniego dell’istanza presentata dal privato.
Si pensi in particolare all’art. 25 della l. 241 del 1990 che, in tema di diritto di accesso ai documenti amministrativi, dispone, come si ricorderà, che l’istanza si intende negata, se il funzionario non si pronuncia entro trenta giorni dalla presentazione[9]. In tal caso, sebbene la giurisprudenza amministrativa sia pressoché unanime nel qualificare il silenzio serbato a fronte di un’istanza di accesso quale silenzio diniego[10], nell’orientamento della giurisprudenza della Corte di Cassazione, il silenzio dell’amministrazione in tema di accesso ai documenti va qualificato come «una mera fictio juris», accolta nell’ordinamento al fine di individuare con certezza il momento a partire dal quale il cittadino può rivolgersi al giudice amministrativo per ottenere l’esibizione del documento richiesto. «Una tale fictio juris vale solo ai fini amministrativi e non pregiudica la possibilità di valutare la condotta omissiva illecita del pubblico ufficiale che non abbia provveduto sulla richiesta del privato», con la conseguenza che, ai fini penali, il pubblico ufficiale può essere chiamato a rispondere del reato di cui all’art. 328 c.p.[11]. L’orientamento appena riferito, va da sé, ha come presupposto la qualificazione dell’inerzia come mero fatto, e non come atto, poiché altrimenti la soluzione sarebbe opposta[12].
Ad ogni modo, nella prospettiva del legislatore degli anni novanta, il mancato rispetto del termine o, più in generale, l’inadempimento dell’obbligo di provvedere esponevano (e tutt’ora espongono) il funzionario ad una responsabilità penale per il delitto di rifiuto o omissione d’atti d’ufficio. Non v’era allora una specifica evidenza in ordine alla possibilità che l’omissione del funzionario potesse esporre l’amministrazione ad un maggior rischio di corruzione[13]. Detto diversamente, non era maturata la convinzione che un obbligo di provvedere “accentuato” potesse contribuire alla prevenzione del fenomeno corruttivo.
La dottrina, in vero, già da tempo ha affermato che l’ampiezza della discrezionalità amministrativa è idonea ad incidere sulla prevenzione o diffusione della corruzione[14]. Nel senso che quanto più ampio è l’ambito della discrezionalità amministrativa, tanto maggiore potrà essere la possibilità per la stessa amministrazione di cedere alle sollecitazioni del privato “corruttore”, o di esercitare delle pressioni su potenziali “concussi”[15].
Se si guarda alla modifica introdotta dalla l. n. 190/2012, l’amministrazione non può più rimanere inerte dinnanzi ad un’istanza che ritiene manifestamente infondata, ma deve comunque pronunciarsi con un provvedimento espresso. Sotto tale profilo, la previsione dell’obbligo di provvedere anche rispetto alle istanze manifestamente infondate non incide sull’ampiezza della discrezionalità (c.d. quid o quomodo), ma unicamente sul potere di pronunciarsi o meno sull’istanza medesima (c.d. an) [16].
La disposizione in esame è stata oggetto di taluni rilievi critici[17], originati in parte da dall’effettivo impatto della stessa sulla prevenzione della corruzione, in parte da ulteriori profili problematici. Ci si è chiesto se possa essere definito provvedimento un atto che non cura alcun interesse pubblico, ma si limita a spiegare al privato perché l’istanza non può essere accolta e, quindi, perché il procedimento non può essere avviato e il provvedimento (quello vero) non può essere adottato[18]. S’è segnalato il rischio di aggravare l’attività amministrativa con l’onere di dare una risposta sempre e comunque, anche al privato che presenti istanze irragionevoli e infondate[19].
Al di là delle osservazioni svolte, è possibile acquisire un dato come certo: e cioè che la previsione di un termine entro cui provvedere e la necessità di un provvedimento espresso (o di una risposta certa) rappresentano, oltre che principi ormai irrinunciabili dell’agire amministrativo, perché posti a presidio del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, anche principi di garanzia in un’ottica di prevenzione del fenomeno corruttivo.
Lo è sicuramente la previsione del termine entro cui provvedere, perché riduce gli spazi della discrezionalità amministrativa; lo è, con buona probabilità (quantomeno nelle intenzioni del legislatore e nonostante i dubbi avanzati), la previsione di dare una risposta certa, anche nel caso d’istanza manifestamente infondata, che sia idonea ad escludere (o ridurre) la possibilità di dilatare oltre misura il procedimento amministrativo.

2. Conclusione del procedimento e scelta del contraente nei contratti pubblici
Se questi sono principi ispiratori della riforma, la disciplina contenuta nell’odierno art. 2 della l. n. 241 del 1990 solleva ulteriori dubbi interpretativi se messa in relazione con la disciplina dei contratti pubblici, in particolare con la previsione contenuta all’art. 11 (e in parte al successivo art. 12) del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici), che scandisce le fasi della procedura di affidamento dei lavori.
La materia dei contratti della pubblica amministrazione rappresenta da sempre un terreno di confronto tra diverse posizioni dottrinali. Tra chi, ad esempio, ritiene che l’intera attività contrattuale sia riconducibile all’esercizio del potere amministrativo, sicché anche la manifestazione di consenso da parte del privato è necessaria per la realizzazione dell’interesse pubblico[20]; e chi invece riconduce la stessa attività nell’ambito dell’autonomia contrattuale dell’amministrazione, il cui fondamento risiede nell’art. 1322 c.c.[21]
Pur nella diversità delle posizioni espresse, gli orientamenti citati trovano ugualmente la loro composizione nel distinguere, all’interno dell’attività contrattuale, una fase pubblicistica, di scelta del contraente, che culmina con l’aggiudicazione del contratto; e una fase privatistica, che consiste nell’esecuzione del contratto e che si apre con la stipulazione dello stesso[22].
L’art. 11 del codice dei contratti si sofferma sulle modalità di svolgimento della fase pubblicistica, rinviando ad apposita disciplina l’esecuzione del contratto.
La norma richiamata scandisce le modalità di svolgimento delle procedure per l’affidamento dei contratti ad evidenza pubblica, prevedendo una serie di fasi piuttosto articolate, all’interno delle quali è tuttavia possibile individuare alcuni passaggi essenziali: la determinazione a contrarre, la scelta del contraente, l’aggiudicazione (prima provvisoria, poi definitiva) e la stipulazione del contratto.
Si tratta di un procedimento con un’innegabile diversità di struttura rispetto al tradizionale procedimento amministrativo, ma nel quale è possibile cogliere alcuni tratti con esso in comune.
L’amministrazione, nell’ambito della programmazione svolta, adotta la c.d. determinazione a contrattare (art. 11, comma 2), ove devono essere indicati gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. La determinazione a contrattare serve a garantire che la realizzazione dei contratti da parte dell’amministrazione avvenga nel rispetto dei vincoli di bilancio e del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.[23] e nello stesso tempo assolve alla funzione di far emergere l’interesse pubblico la cui realizzazione il contratto tende ad assicurare e, insieme al bando, dà avvio alla procedura di gara[24].
Il privato non presenta un’istanza di avvio del procedimento, bensì un’offerta (art. 11 comma 6) e non più di una, alla quale rimane vincolato per tutto il tempo previsto dal bando, ovvero, se non è previsto alcun termine, per centottanta giorni, che decorrono dalla scadenza del termine di presentazione dell’offerta; e la stazione appaltante ha il potere di chiedere il differimento del predetto termine. Tale vincolo permane anche dopo l’adozione dell’aggiudicazione definitiva e per tutto il periodo di tempo fissato dal comma 9 dell’art. 11. Il comma 7, infatti, ha cura di precisare che l’aggiudicazione definitiva, una volta adottata, non vale come accettazione dell’offerta, sicché il contratto non è ancora concluso e quindi non è vincolante per l’amministrazione, ma il privato continua ad essere legato all’offerta a suo tempo presentata.
Per mantenere una simmetria con la tradizionale struttura del procedimento, si potrebbe dire che, a seguito della presentazione dell’offerta da parte del privato, si apre una fase istruttoria, nella quale l’amministrazione seleziona la migliore offerta, secondo uno dei criteri previsti dal codice[25]. Una volta selezionata la migliore offerta, la stazione appaltante dichiara a favore del migliore offerente l’aggiudicazione provvisoria, che secondo la giurisprudenza ha natura di atto endoprocedimentale e sul quale l’amministrazione esercita un potere di controllo mediante approvazione.
Completata l’istruttoria con l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria[26], nella fase finale, che coincide con la fase decisoria, l’amministrazione provvede ad aggiudicare definitivamente l’offerta, fermo restando che è altresì possibile che non si proceda all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto (art. 81 comma 3) [27].
L’atto culminante della procedura di gara è l’aggiudicazione definitiva, che quindi costituisce il provvedimento che chiude il procedimento amministrativo di scelta del contraente. L’aggiudicazione, cioè, non comporta la conclusione del contratto, perché, come detto, il codice dei contratti pubblici espressamente esclude che l’aggiudicazione implichi un’accettazione dell’offerta. Essa quindi non è vincolante per l’amministrazione, ma produce l’effetto di mantenere vincolato il privato all’offerta a suo tempo presentata, sino alla stipulazione del contratto, che deve avvenire non prima che siano trascorsi trentacinque giorni dall’aggiudicazione definitiva (c.d. standstill, o termine dilatorio), ma non oltre sessanta giorni dalla stessa[28].
Solo se la stipulazione non avviene entro il termine predetto ovvero se il controllo sul contratto stipulato non avviene entro il termine di trenta giorni fissato dal successivo art. 12 comma 3, l’aggiudicatario può ritenersi svincolato dall’offerta presentata e può sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto mediante atto notificato alla stazione appaltante. In tal caso, tuttavia, precisa di seguito lo stesso comma 9, all’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo l’eventuale rimborso delle spese contrattuali che siano debitamente documentate.
Va sin d’ora osservato che, in evidente controtendenza rispetto alle osservazioni che si sono sino ad ora svolte sull’importanza e sulla necessità di un termine di conclusione del procedimento, anche in funzione di prevenzione della corruzione, per l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva il codice dei contratti pubblici non prevede alcun termine[29].

3. Alcuni punti dubbi
I tempi di svolgimento delle singole fasi della procedura di affidamento dei contratti pubblici sono funzionali ad assicurare una maggiore certezza ed effettività agli interessi pubblici perseguiti dalle amministrazioni aggiudicatrici, da un lato, e un’adeguata garanzia degli interessi delle imprese partecipanti, dall’altro lato[30]. Però, a fronte di una variegata previsione di termini ordinatori e dilatori che dovrebbero tendere ad accelerare l’intera procedura, manca, come detto, la previsione di un termine entro il quale l’amministrazione deve procedere all’aggiudicazione definitiva, una volta approvata l’aggiudicazione provvisoria.
Così, molto spesso accade, anzi si potrebbe dire che è la norma, che l’amministrazione non adotti tempestivamente il provvedimento definitivo di aggiudicazione e lo stesso privato non dispone di strumenti idonei a sollecitarne l’adozione.
La giurisprudenza sul punto non è copiosa e le poche pronunce adottate non esprimono un orientamento univoco. In alcuni casi si è ammesso il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 117 c.p.a., per ingiustificato ritardo dell’amministrazione nella definizione della procedura di gara[31]; in altri casi invece si è riconosciuta la possibilità per il destinatario dell’aggiudicazione provvisoria di mettere in mora l’amministrazione con diffida stragiudiziale ad adempiere, rispetto alla quale il privato medesimo avrebbe potuto agire attraverso il rimedio del ricorso avverso il silenzio, salvo poi rigettare il ricorso in quanto «la fase conclusiva della procedura selettiva appare ancora soggetta al potere discrezionale della stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione definitiva»[32].
È comunque evidente che il meccanismo descritto non si armonizzi perfettamente con i principi di semplificazione e di celerità dell’azione amministrativa, che hanno ispirato la legge n. 241 del 1990 (e la successiva modifica alla stessa introdotta con la legge n. 69 del 2009) e in forza dei quali sono stati previsti termini più certi e stringenti per la conclusione del procedimento.
In secondo luogo, il codice dei contratti pubblici non fa obbligo all’amministrazione di adottare in ogni caso, a conclusione della procedura concorsuale, una determinazione, anche negativa, nella quale si dia comunicazione alle imprese partecipanti che la gara non verrà aggiudicata ad alcuno. Anzi, la giurisprudenza è pressoché unanime nel ritenere che «la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli art. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lg. n. 163 del 2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell’operato della p.a.»[33].
In altri termini, nonostante l’aggiudicazione definitiva sia considerata il provvedimento con il quale l’amministrazione chiude la gara, e dunque è atto conclusivo della serie procedimentale, e nonostante la stessa, secondo quanto osservato dalla giurisprudenza, produca «effetti giuridici limitativi della sfera giuridicamente protetta dei partecipanti alla gara diversi dall’aggiudicatario»[34], il legislatore del codice dei contratti pubblici non ha previsto non ha previsto alcun obbligo della stazione appaltante di chiudere la gara entro un termine certo e con un provvedimento espresso, pur se negativo.
Ma vi è di più. La mancata previsione di un termine per la conclusione della procedura di affidamento del contratto, espone l’impresa che si era vista aggiudicare in via provvisoria i lavori, all’incertezza in ordine all’effettiva e definitiva aggiudicazione del contratto, senza che la stessa impresa possa vantare alcuna pretesa nei confronti dell’amministrazione, posto che l’aggiudicazione provvisoria, come detto, attribuisce al titolare un interesse di mero fatto.
Al privato è riconosciuta la possibilità di svincolarsi dall’offerta decorsi centottanta giorni dalla sua presentazione; ovvero, dopo l’aggiudicazione definitiva, in caso di mancata stipulazione del contratto entro sessanta giorni. Ipotesi, quest’ultima, nella quale, pur essendo espressamente esclusa la possibilità di un indennizzo[35], è tuttavia possibile immaginare un ristoro, ove naturalmente ne sussistano i presupposti, a titolo di risarcimento da responsabilità precontrattuale[36].
In ogni caso, al di là della possibilità di ristorare il privato per la lesione dell’eventuale affidamento riposto sul positivo esito della gara, emerge una asimmetria nella procedura di affidamento: manca un termine per l’aggiudicazione definitiva, a tutto vantaggio dell’amministrazione, a fronte invece del vincolo imposto al privato della presentazione della sua offerta. Ma soprattutto l’assenza del termine appare in contrasto con i principi espressi dalla legge n. 241 del 1990, primo fra tutti, l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e di concluderlo entro un termine certo.

4. Le soluzioni possibili
Dalle osservazioni svolte può osservarsi come sia quantomeno contraddittorio che, nel settore degli appalti pubblici, nel quale è indubbio il rischio di una contaminazione dell’attività amministrativa con pratiche corruttive, il legislatore abbia omesso di prevedere il termine entro cui l’amministrazione deve pronunciarsi e l’obbligo di adozione di un provvedimento espresso, anche se negativo. Con ciò discostandosi, come già rilevato, dallo spirito della stessa legge n. 241 del 1990 (e delle recenti modifiche apportate dalla l. n. 69 del 2009) che tende a scandire i tempi del procedimento e a dare soprattutto certezza del termine di conclusione del procedimento, ma anche dalla recente l. 190 del 2012 che, come detto, nel modificare l’art. 2 della 241/90, riconduce alla espressa conclusione del procedimento, cioè entro un termine certo e anche in caso di istanza manifestamente infondata, la funzione di prevenire e contenere il terreno di proliferazione di qualsiasi forma di mercimonio.
La necessità di estendere anche al settore dei contratti un termine di conclusione del procedimento pubblicistico di scelta del contraente è indubbia[37] e, al di fuori di un mirato intervento legislativo, è possibile ritenere che il nostro ordinamento contenga già una (o più di una) soluzione possibile.
Da un lato si deve riconoscere che l’obbligo di conclusione del procedimento in modo espresso ed entro un termine preciso abbia portata generale e trovi applicazione rispetto a tutti i procedimenti amministrativi, ivi compreso il procedimento di scelta di un contraente nei contratti ad evidenza pubblica. Sicché, il termine di conclusione del procedimento nei trenta giorni, contenuto all’art. 2 della legge n. 241 del 1990, deve trovare applicazione anche al procedimento di scelta del contraente. In tal senso, tra l’altro, sembra condurre la previsione contenuta all’art. 2 comma 3 del codice dei contratti pubblici, secondo cui «per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni».
Per altro verso, la formulazione dell’art. 2 è tale da lasciare intendere che il termine dei trenta giorni operi, se non è diversamente previsto dalla legge. La norma, infatti, prevede che «nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni». Pertanto, con argomentazione opposta alla precedente, si potrebbe individuare un diverso termine nelle pieghe della procedura di affidamento dei lavori, di cui all’art. 11.
In particolare, tale soluzione potrebbe essere quella di ammettere che il termine di centottanta giorni entro cui il privato rimane vincolato alla propria offerta rappresenti, per l’amministrazione, il termine entro cui la stessa deve adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Si tratta di una lettura che trae spunto dai principi desumibili dal codice civile in tema di proposta irrevocabile. L’art. 1329 c.c. ammette che, nel corso delle trattative precontrattuali, il proponente possa mantenere ferma la propria proposta per un certo periodo di tempo, nel corso del quale la proposta medesima non può essere oggetto di revoca.
La simmetria con la previsione contenuta nell’art. 11 comma 6 del codice dei contratti pubblici è evidente: solo che in tal caso la irrevocabilità dell’offerta (id est della proposta) non è frutto della libera iniziativa delle parti, ma è disposta per legge. Ebbene, secondo un certo orientamento della Corte di Cassazione, in caso di proposta irrevocabile, allo scadere del termine fissato per la irrevocabilità della proposta cade per intero la proposta, senza necessità di revocarla: con la conseguenza che laddove l’accettazione della proposta giunga dopo la scadenza del termine, la stessa accettazione non comporta la conclusione del contratto, ma vale come nuova proposta che deve essere accettata dall’originario proponente[38].
In altri termini, la scadenza del termine di durata della irrevocabilità della proposta contrattuale comporta la caduta dell’intera proposta e non semplicemente il riacquisto della facoltà di revoca.
Applicando il principio appena esposto alla disciplina di cui all’art. 11 del codice dei contratti pubblici ne consegue che scaduto il termine di centottanta giorni, nel quale il privato è per legge vincolato all’offerta presentata, la stessa offerta si dovrebbe intendere ritirata, con la conseguenza che l’aggiudicazione tardiva da parte dell’amministrazione dovrebbe essere “accettata” dallo stesso privato, non potendo produrre automaticamente l’effetto di rendere nuovamente irrevocabile l’offerta dell’aggiudicatario sino alla stipulazione del contratto, ai sensi dei commi 7 e 9 dell’art. 11.
La giurisprudenza amministrativa, per vero, non è concorde.
Sicché si riscontrano casi in cui il giudice amministrativo ha escluso che il termine dei centottanta giorni possa valere nei confronti della p.a., in quanto risultano assenti nella disposizione contenuta nell’art. 11 «preclusioni o decadenze a carico dell’amministrazione per il superamento del termine, mentre permane in capo alla stazione appaltante la potestà di chiedere il differimento della durata dell’impegno»[39].
E in altre occasioni ha precisato che «la ratio della disposizione relativa ad un termine di 180 giorni è evidentemente quella di mantenere ferma l’offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara e non quella di limitare nel tempo la validità (o meglio l’efficacia) dell’offerta, non corrispondendo certamente tale limitazione ad un interesse dell’amministrazione». Con la conseguenza che, laddove decorsi i termini di centottanta giorni, l’impresa volesse svincolarsi dall’offerta presentata, dovrebbe farlo espressamente, poiché l’offerta presentata, una volta scaduto il termine, non può «in assenza di una univoca manifestazione di volontà in tal senso da parte degli interessati considerarsi privata di efficacia»[40].
A fronte delle decisioni richiamate, in altra pronuncia, il Consiglio di Stato ha accolto una soluzione opposta, ma in linea con la tesi qui sostenuta: affermando, in primo luogo, che dopo l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria «l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva diviene concretamente esigibile da parte del privato, attesa la natura vincolata di tale atto e l’inesistenza di poteri interdittivi della pubblica amministrazione».
Si è pure precisato che la circostanza che il codice non fissi un termine espresso per l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva «è fatto certamente collegabile all’esistenza comunque di un limite temporale massimo di efficacia dell’offerta, che è quella indicata dal bando, ovvero di centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione»[41].
Va poi segnalato un orientamento in forza del quale si riconosce all’impresa aggiudicataria la facoltà di rifiutare la stipulazione «a fronte di un comportamento ingiustificatamente omissivo e dilatorio dell’amministrazione» che omette di riaggiudicare i lavori a seguito delle statuizioni contenute in una sentenza del giudice amministrativo: e in tal caso la responsabilità per mancata stipulazione del contratto «non può essere qualificata come responsabilità precontrattuale, ma come responsabilità per inosservanza degli obblighi derivanti dal giudicato» [42].
Naturalmente, e per concludere, è ben possibile che l’amministrazione decida di non aggiudicare i lavori, perché nessuna delle offerte presentate è idonea a curare l’interesse pubblico: ma in tal caso, ai sensi dell’odierno art. 2 della l. 241 del 1990, ma, più in generale, in virtù del generale principio di buona amministrazione, deve illustrare alle imprese che hanno partecipato alla gara le ragioni della propria scelta.

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[1] In argomento cfr. B.G. Mattarella, M. Pellissero (a cura di), La legge anticorruzione, Torino 2012.
[2] Le analisi sul tema della corruzione evidenziano come uno dei fattori che ne favoriscono lo sviluppo e la diffusione sia l’elevato grado di discrezionalità di cui gode il decisore pubblico, che dispone del potere di erogare e controllare il flusso degli investimenti pubblici; nonché, in generale, «l’opacità dei processi decisionali nel settore pubblico» e l’assenza di una qualsiasi forma «rendicontabilità nell’esercizio del potere pubblico»: A. Vannucci, La corruzione in Italia: cause, dimensioni, effetti, in B.G. Mattarella, M. Pellissero (a cura di), La legge anticorruzione, Torino 2013, p. 40.
[3] Già C. Esposito, Riforma dell’amministrazione e diritti costituzionali dei cittadini, in La Costituzione italiana. Saggi, Padova 1952, p. 245, sosteneva che «le mura degli uffici dovrebbero essere di vetro». È poi nota l’espressione di R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Dir. proc. Amm. 1987, 529, secondo cui la trasparenza è «un modo di essere della pubblica amministrazione», «al cui raggiungimento cospirano e concorrono strumenti diversi»; in senso analogo G. Arena, Trasparenza amministrativa, in Enc. Giur., Agg. vol. IV, Roma 1995. Si veda altresì R. Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento, in Dir. Proc. Amm. 1989, 416.
[4] In generale, F. Merloni (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano 2008; G. Arena, Trasparenza amministrativa (voce), in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano 2006, 5945; M.R. Spasiano, I principi di pubblicità, trasparenza e imparzialità, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano 2011, 83; E. Carloni, Amministrazione aperta e governance dell’Italia digitale, in Giorn. Dir. Amm. 2012, 1041. Anche la giurisprudenza amministrativa ha da sempre riconosciuto il “valore” della trasparenza: Cons. Stato, Ad. Plen. 7 febbraio 1997, n. 5, secondo cui la legge 241 del 1990 nel disegnare il rapporto tra cittadino e amministrazione tende ad assicurare l’efficienza dell’amministrazione anche «attraverso la salvaguardia del valore della trasparenza». Sul punto si veda altresì A. Massera, I criteri di economicità, efficacia ed efficienza, in in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, cit., 22.
[5] La bibliografia sull’argomento è ormai molto vasta. Si veda F. Merloni, La trasparenza come strumento di lotta alla corruzione tra legge n. 190 del 2012 e d. lgs. n. 33 del 2013, in B. Ponti (a cura di), La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, Rimini, 2013, p. 18; M. Bombardelli, Fra sospetto e partecipazione: la duplice accezione del principio di trasparenza, in Istituzioni del federalismo, 2013, 657; M. Savino, La nuova disciplina della trasparenza amministrativa, in Giorn. Dir. Amm. 2013, 798; F. Manganaro, Evoluzione del principio di trasparenza, in Studi in memoria di Roberto Marrama, Napoli 2012; M. Occhiena, I principi di pubblicità e trasparenza, in M. Renna – F. Saitta (a cura di), I principi di diritto amministrativo, Milano 2012.
[6] Si tratta della previsione introdotta dall’art. 1 comma 38 della legge n. 190 del 2012, che ha modificato l’art. 2 della legge n. 241 del 1990. Dubbi e perplessità sulla disposizione in esame sono stati sollevati da M. Clarich, B.G. Mattarella, La prevenzione della corruzione, in B.G. Mattarella, M. Pellissero (a cura di), La legge anticorruzione, cit., che annoverano la previsione dell’obbligo di provvedere tra le «parti peggiori» della riforma, p. 67.
[7] Così, ad esempio, il giudice amministrativo ha affermato che «ai sensi dell’art. 4, l. n. 312 del 1980, l’avvio del procedimento di inquadramento in qualifica superiore è subordinato alle seguenti condizioni: domanda da parte dell’impiegato; valutazione favorevole da parte del consiglio di amministrazione dell’ente e sottoposizione a prova selettiva. A fronte di un così articolato iter procedimentale, l’Amministrazione non ha un preciso obbligo di provvedere sulle istanze di inquadramento, ciò in quanto l’inquadramento dei pubblici dipendenti corrisponde, alla luce del quadro normativo di riferimento, ad una attività discrezionale (ancorché di natura tecnica in ordine alla verifica di corrispondenza delle mansioni al profilo professionale o qualifica funzionale) rispetto alla quale non sono ravvisabili diritti soggettivi (al preteso inquadramento) bensì interessi legittimi tutelabili con l’impugnativa o degli atti di inquadramento ritenuti invalidi nel termine di decadenza oppure del rifiuto/silenzio dell’Amministrazione opposto all’istanza di inquadramento», Tar Roma, Lazio, sez. I, 20 gennaio 2011, n. 563; più in generale, l’orientamento della giurisprudenza amministrativa è così ricordato in Tar Napoli, Campania, sez. III, 3 novembre 2006, n. 9362: «l’art. 2, l. n. 241 del 1990 ha fissato un principio generale secondo cui, ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad un’istanza del privato ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la p.a. ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso; obbligo quest’ultimo non sussistente, secondo l’elaborazione giurisprudenziale formatasi sul tema, solo nelle seguenti ipotesi: a) istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza; b) istanza manifestamente infondata; c) istanza di estensione “ultra partes” del giudicato». In dottrina, si veda M. Monteduro, Sul processo come schema di interpretazione del procedimento: l’obbligo di provvedere su domande «inammissibili» o «manifestamente infondate», in Dir. Amm. 2010, 103.
[8] L’art. 328 c.p. prevede che: «Il pubblico ufficiale o l’incaricato del pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto dell’ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni. Fuori dei casi previsti dal primo comma, il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a lire due milioni. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa». In dottrina si veda A. Pagliaro – M. Parodi Giusino, Principi di diritto penale, Parte speciale, I, Delitti contro la pubblica amministrazione, Milano 2008, p. 344 ss.
[9] In generale, in tema di diritto di accesso la bibliografia è molto vasta. Si veda, anche per la bibliografia riportata, N. Paolantonio, L’accesso alla documentazione amministrativa, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino 2012, p. 242.
[10] Si veda, di recente, Cons. Stato sez. V, 12 marzo 2009, n. 1429.
[11] Cass. sez. VI pen., 8 gennaio 1997, n. 12; l’orientamento è stato poi confermato da Cass. sez. VI pen., 6 aprile 2000, n. 5691. Deve osservarsi che in tempi più recenti la giurisprudenza penale (di merito e di legittimità) ha sostenuto che la responsabilità ex art. 328 c.p., in caso di inerzia a fronte di un’istanza di accesso, sussiste quando l’istanza di accesso è strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (da ultimo Cass. sez. VI pen., 5 marzo 2009, n. 14466); sicché, a contrario, la stessa responsabilità va esclusa ove l’istanza sia palesemente infondata (per cui, si legge in giurisprudenza, «rimangono al di fuori della tutela legale quelle richieste che, per mero capriccio o irragionevole puntigliosità, sollecitano alla pubblica amministrazione un’attività superflua e non doverosa, la quale non è destinata a spiegare alcuna necessaria incidenza sul rapporto amministrativo, già ben definito nei suoi contorni essenziali», Cass. sez.VI pen., sent. 11 dicembre 1998, n.12977; negli stessi termini, più di recente, Cass. sez. VI pen., 13 marzo 2001, n. 18033). In dottrina, cfr. A. Pagliaro – M. Parodi Giusino, op.cit., p. 357.
[12] Cass. sez. VI pen., 6 ottobre 1998, n. 12977, secondo cui «coincidendo il termine di trenta giorni dalla richiesta dell’interessato, formulata ex art. 328 comma 2 c.p., con il termine stabilito per il maturarsi del silenzio rifiuto (ex art. 25 della legge n. 241/90), deve escludersi la configurabilità del reato in esame se il pubblico ufficiale non compie l’atto richiesto e non risponde al richiedente, perché con il silenzio rifiuto, sia pure per una presunzione, si ha il compimento dell’atto e viene comunque a determinarsi una situazione che è concettualmente incompatibile con l’inerzia della P.A.».
[13] Secondo la dottrina penalistica, il bene dall’art. 328 c.p. è «l’interesse concernente il normale funzionamento della pubblica amministrazione, in quanto attiene alla effettività, tempestività ed efficacia dell’adempimento delle pubbliche funzioni e della prestazione di pubblici servizi», A. Pagliaro – M. Parodi Giusino, op. cit., p. 337.
[14] In tal senso cfr. A. Vannucci, La corruzione in Italia: cause, dimensioni, effetti, in B.G. Mattarella, M. Pellissero (a cura di), La legge anticorruzione, cit., p. 25 ss.
[15] Il problema dell’atto discrezionale nei delitti di corruzione propria e impropria è da sempre avvertito, sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza penalistica. Si veda A. Spena, Il turpe mercato, Milano 2003, p. 286; A. Pagliaro – M. Parodi Giusino, cit., p. 229; V. Manes, L’atto d’ufficio nelle fattispecie di corruzione, in Riv. it. Dir. e proc. pen. 2000, 926; in giurisprudenza tra le pronunce più recenti Cass. pen. Sez. un., 24 ottobre 2013, 12228.
[16] Per la partizione della discrezionalità come «scelta inerente all’esercizio di una pubblica potestà» che può articolarsi nelle quattro specie della disprezionalità nell’an, nel quid, nel quomodo e nel quando si veda P.Virga, Il provvedimento amministrativo, Milano 1979. Per una recente ricostruzione teorica della discrezionalità, si veda L. R. Perfetti, Discrezionalità amministrativa, clausole generali e ordine giuridico della società, in Dir. Amm. 2013, 309.
[17] S’è già avuto modo di ricordare, al riguardo, l’opinione di M. Clarich, B.G. Mattarella, La prevenzione della corruzione, cit.
[18] Sul punto si rinvia a quanto osservato in M.C. Cavallaro, Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo. Il problema della nullità, Torino 2012, p. 145.
[19] Tali questioni sono affrontate e per vero superate, sia pure in tempi antecedenti la riforma in esame, da M. Monteduro, Sul processo come schema di interpretazione del procedimento: l’obbligo di provvedere su domande «inammissibili» o «manifestamente infondate», cit. alle cui osservazioni si rinvia.
[20] F. G. Scoca, L’attività amministrativa e la sua disciplina, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto Amministrativo, Torino 2014, p. 183.
[21] G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2013, p. 387.
[22] M.S. Giannini, Diritto Amministrativo, Milano 1988, p. 797.
[23] R. Caranta, I contratti pubblici, Torino 2012, 399. Com’è noto, l’obbligo della preventiva determinazione a contrattare (con indicati il fine che con il contratto si intende perseguire, l’oggetto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali, nonché le modalità di scelta del contraente) è previsto da tempo per i contratti delle amministrazioni locali, che per tale ragione non necessitano della successiva approvazione (art. 192 d. lgs. 267 del 2000); a differenza di quanto accade per le amministra zioni dello Stato che invece non sono tenute ad adottare la delibera a contrarre (quantomeno con il contenuto specifico previsto per le amministrazioni locali, anche se è previsto comunque un progetto di contratto) ma i contratti da esse conclusi sono soggetti ad approvazione (art. 19 r.d. 2440 del 1923).
[24] G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2012, p. 392.
[25] Art. 11 comma 4, cioè il prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa, artt. 82 e 83.
[26] Eventualmente anche attraverso il meccanismo del silenzio assenso, secondo quanto disposto dall’art. 12.
[27] Le riflessioni svolte riprendono in parte quanto già osservato in M.C. Cavallaro, Fasi delle procedure di affidamento, in L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Milano 2013, p. 160 ss.
[28] Art. 11 comma 10. Tale effetto vincolante si produce anche quando l’aggiudicazione intervenga oltre il termine dei centottanta giorni. È possibile cioè che il privato presenti la propria offerta, alla quale è vincolato per almeno centottanta giorni, e che l’amministrazione aggiudichi definitivamente la gara ben oltre tale termine: in tal caso l’aggiudicazione avrebbe ugualmente l’effetto di vincolare nuovamente il privato all’offerta a suo tempo presentata sino alla stipulazione del contratto.
[29] TAR Umbria, Perugia, sez. I, 6 aprile 2011, n. 172, in Urb. App. 2011, 1218, con nota di I. Filippetti, L’omessa previsione di un termine per l’aggiudicazione definitiva degli appalti pubblici.
[30] Sulla disciplina europea della concorrenza «rivolta alla tutela delle situazioni soggettive delle imprese» cfr. R. Cavallo Perin – G. M. Racca, La concorrenza nell’esecuzione dei contratti pubblici, in Dir. amm. 2010, 325, che riprendono le osservazioni di A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili sono diritti soggettivi, ibidem, 1998, 1.
[31] Si veda di recente TAR Liguria Genova, sez. II, 20 gennaio 2012, n. 151.
[32] TAR Campania Napoli, sez. I, 1 febbraio 2013, n. 692.
[33] Cons. Stato sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 195.
[34] TAR Sicilia Catania, sez. III, 18 febbraio 2013, n. 550.
[35] Cfr. art. 11 comma 9.
[36] La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, infatti, potrebbe sorgere solo a favore di chi è già stato individuato come contraente (cioè l’aggiudicatario in via definitiva), non anche a favore di chi, come l’aggiudicatario in via provvisoria, vanta un interesse di mero fatto. La giurisprudenza ha altresì escluso la tutela risarcitoria nei confronti dell’aggiudicatario in via provvisoria nel caso in cui legittimamente l’amministrazione non faccia seguire l’aggiudicazione definitiva e ritiri gli atti di gara. In tal caso, inoltre, essendo l’aggiudicazione provvisoria atto endoprocedimentale, il suo eventuale ritiro non comporta nemmeno obbligo di indennizzo ex art. 21 quinquies della l. 241 del 1990, in quanto si tratterebbe di revoca impropria: cfr. sul punto TAR Campania Napoli, sez. I, 26 novembre 2012, n. 4810. Di recente il Consiglio di Stato ha ricordato che, in tema di contratti ad evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione deve essere ammessa sia «in presenza del preventivo annullamento per illegittimità di atti della sequenza procedimentale», sia «nell’assodato presupposto della loro validità ed efficacia: a) nel caso di revoca dell’indizione della gara e dell’aggiudicazione per esigenze di una ampia revisione del progetto, disposta vari anni dopo l’espletamento della gara; b) per impossibilità di realizzare l’opera prevista per essere mutate le condizioni dell’intervento; c) nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura; d) nel caso di revoca dell’aggiudicazione, o rifiuto a stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione, per mancanza dei fondi», Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245, poi ripresa da Cons. Stato sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4674. Solo in poche occasioni, il giudice ha affermato l’obbligo della stazione appaltante di aggiudicare in via definitiva la gara a favore dell’aggiudicatario provvisorio, con conseguente onere di risarcimento «qualora medio tempore fosse stato bandito, interamente espletato ed aggiudicato a diverso soggetto altra gara avente il medesimo oggetto»: TAR Molise Campobasso, 18 novembre 2004, n. 689.
[37] La materia dei contratti pubblici è, purtroppo, un terreno di proliferazione del fenomeno corruttivo e criminale: si veda più diffusamente, M. Immordino, Gli appalti pubblici tra documentazione antimafia ed esigenze di semplificazione, in Dir. e processo amm., n. 1, 2013.
[38] Corte Cass. sez. II, 29 agosto 1991, n. 9229, secondo cui «la proposta irrevocabile non può essere scissa in un’offerta potenzialmente soggetta a revoca e nella rinuncia al potere di revoca per un determinato periodo di tempo con la conseguenza che, scaduto il termine di durata della rinuncia al potere di revoca, rimarrebbe in vita l’offerta come semplice proposta revocabile, in quanto in caso di proposta ferma o irrevocabile l’irrevocabilità è una qualità intrinseca della proposta stessa che, con la scadenza del termine, viene a caducarsi senza che all’uopo occorra una qualsiasi revoca».
[39] Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2010, n. 8224.
[40] Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169.
[41] Cons. Stato sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766.
[42] TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 22 novembre 2012, n. 695.

(pubblicato il 20.10.2014)

Note

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L'articolo L’obbligo di conclusione del procedimento nella disciplina degli appalti pubblici, tra garanzie della trasparenza e tutela dei privati proviene da Giustamm.

Il tema della rilevanza che le valutazioni tecniche assumono nel processo di formazione della decisione amministrativa e i profili, nonché gli spazi, del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo rispetto alle valutazioni medesime è, com’è noto, oggetto di un ricco e vivace dibattito.
La nozione stessa di discrezionalità tecnica e la sua riconducibilità alla nozione di discrezionalità amministrativa per così dire “pura” risulta essere controversa[2].
Si dice infatti che, a differenza della discrezionalità pura, che implica una ponderazione tra i diversi interessi coinvolti dalla decisione amministrativa[3], la discrezionalità tecnica non comporta una «ponderazione comparativa degli interessi»[4], bensì tra fatti da accertare alla stregua di canoni scientifici, tecnici, letterari, artistici ecc. Il potere di scelta in ordine allo strumento più idoneo ad assicurare la miglior cura dell’interesse pubblico è un potere successivo, che consegue all’esito del giudizio tecnico[5]. Secondo un diverso orientamento, anche le valutazioni tecniche sono espressione di un potere riservato all’amministrazione: più precisamene, secondo tale impostazione, l’amministrazione è titolare e attributaria esclusiva del “sapere specialistico” in forza del quale compie una valutazione tecnica, sicché la tecnica è da intendersi come un «struttura di potere reale»[6].
Va da sé che, nella varietà delle posizioni assunte dalla dottrina intorno alla nozione di discrezionalità tecnica, muta l’orientamento in ordine all’eventuale sindacato giudiziario: poiché lo stesso viene escluso, laddove si ammetta l’esistenza di un potere riservato dell’amministrazione sulle valutazioni tecniche[7]; mentre viene ritenuto ammissibile se al contrario si esclude che la tecnica sia riconducibile al potere[8]. Anche se, in alcuni casi, anche quando la dottrina rifiuta il concetto di discrezionalità tecnica, «al tempo stesso non ammette la piena sindacabilità della valutazione tecnica»[9].
Proprio a proposito della molteplicità degli approcci compiuti dalla dottrina circa la qualificazione della discrezionalità tecnica, può essere utile svolgere qualche riflessione ulteriore.
La discrezionalità è la facoltà di scelta che compete all’autorità amministrativa nell’esercizio della potestà amministrativa. Secondo l’insegnamento di Giannini, è una scelta che si fonda su una ponderazione o una valutazione comparativa di interessi[10]. Si tratta di una scelta non arbitraria, ma governata da una serie di principi, frutto della elaborazione della giurisprudenza, prima, per poi essere tradotti nella legge sul procedimento amministrativo e in altre disposizioni dell’ordinamento interno e comunitario[11]. L’osservanza di tali principi o la loro violazione è pienamente sindacabile dal giudice amministrativo, entro i limiti di un sindacato giudiziario sull’eccesso di potere, che dai più è considerato come “vizio della discrezionalità”[12].
La nozione in parola viene tradizionalmente distinta dal merito amministrativo. Che è una nozione altrettanto equivoca, perché rimanda ai criteri di opportunità o di buona amministrazione cui l’atto deve ispirarsi (sicché, l’atto legittimo può essere inopportuno proprio perché non osserva questi criteri). Valutare il merito di un provvedimento significa, pertanto, considerarne il contenuto per stabilire se sia opportuno, appropriato, rispetto al fine perseguito, adeguato alle risorse disponibili e per tale ragione il merito amministrativo è insindacabile da parte del giudice amministrativo, fatte salve le rarissime ipotesi in cui questi abbia giurisdizione anche di “merito” [13].
Se dunque merito e discrezionalità sono nozioni che vanno tenute distinte, c’è, tuttavia, un dato che le accomuna. Quello di essere espressione di un potere riservato alla pubblica amministrazione. La scelta di opportunità è rimessa alla sola pubblica amministrazione, al pari della scelta discrezionale, perché entrambe sono rivolte alla cura di un interesse pubblico[14].
Più in generale è l’esercizio del potere che viene necessariamente riservato all’amministrazione per la cura concreta di un interesse pubblico.
Per ritornare al tema della discrezionalità tecnica, si deve osservare che la nozione già da tempo è stata criticata dalla gran parte della dottrina, che però si è preoccupata per lo più di sottolineare come l’attività tecnica non sia discrezionale in quanto non comporta ponderazione tra più interessi. Ma, come visto, ciò non ha consentito di escludere con certezza che la valutazione tecnica sia espressione di un potere dell’amministrazione. Viceversa, secondo la lettura che qui si vuole suggerire, occorre accertare anzitutto se il complesso delle valutazioni tecniche sia espressione di un potere riservato all’amministrazione, che quindi rientra in una sua “competenza esclusiva”[15], ovvero se si tratti di una attività che non necessariamente deve essere svolta dall’amministrazione.
La qualificazione dell’attività tecnica come espressione di un potere passa, cioè, attraverso la qualificazione della stessa attività come potere discrezionale riservato alla pubblica amministrazione per la cura di un interesse pubblico.
In tal senso, l’approccio al tema che qui si propone è diverso rispetto a quanto sinora riscontrato: se, infatti, la dottrina ha escluso che le valutazioni tecniche possano essere qualificate come espressione di un potere discrezionale, è perché tali valutazioni non implicano una comparazione tra interessi ovvero non sono condotte alla stregua di un interesse pubblico[16]. In altri termini l’indagine tecnica non è discrezionale perché non attiene alla ponderazione comparativa tra interessi, ma, nella lettura suggerita da alcuni Autori, è pur sempre riservata all’amministrazione. Viceversa qui si vuole rimettere in discussione l’esigenza stessa di riservare all’amministrazione il potere di indagine tecnica, proprio sul presupposto che solo il potere discrezionale può e deve essere riservato all’amministrazione, perché espressione di una attività funzionale alla cura di un interesse pubblico. Sicché se l’indagine tecnica non implica valutazione comparativa tra interessi e, quindi, non è discrezionale, essa non deve essere riservata all’amministrazione. Semmai è espressione di un potere discrezionale, e pertanto riservato all’amministrazione, la scelta in ordine allo strumento più idoneo ad assicurare la miglior cura dell’interesse pubblico che consegue all’esito del giudizio tecnico: ma si tratta, appunto, di un potere successivo[17].

La questione merita un approfondimento.
A favore di una competenza esclusiva che l’ordinamento riserva all’amministrazione anche in materia di attività tecnica si è espressa, come detto, parte della dottrina[18]. Di recente tale posizione è stata ripresa argomentando ai sensi dell’art. 17 della l. 241[19]: si è infatti segnalato come gli anni novanta abbiano segnato il passaggio dalla “discrezionalità tecnica”, intesa come costola della discrezionalità pura, alle “valutazioni tecniche”[20]. Queste ultime cioè se per un verso sono sindacabili da parte del giudice, sia pure attraverso il c.d. sindacato debole, sono pur sempre espressione di un potere riservato all’amministrazione, anzi più rettamente, è riservato all’amministrazione il “sapere scientifico” che costituisce il necessario fondamento della decisione amministrativa[21].
L’art. 17 della l. n. 241 del 1990, nel disciplinare in seno al procedimento amministrativo le modalità attraverso cui l’amministrazione può acquisire le valutazioni tecniche di cui necessita, sembra confermare il principio: sicché l’amministrazione deve essere considerata come «affidataria di regola esclusiva» di quel sapere scientifico specialistico che deve essere acquisito per assicurare la migliore, in termini di ragionevolezza e di completezza istruttoria, decisione amministrativa[22]. Manca, tuttavia, il carattere della discrezionalità, nel senso che l’amministrazione all’esito dell’indagine tecnica adotta la propria decisione, ma non in forza di una valutazione tra interessi, bensì attraverso un apprezzamento tra il risultato dell’accertamento tecnico compiuto e l’interesse pubblico di cui essa è attributaria.
È, però, possibile svolgere altro tipo di argomentazioni, traendo spunto sempre dall’art. 17 della l. 241 del 1990. Nell’ipotesi in cui l’amministrazione procedente debba acquisire, ai fini della decisione, delle valutazioni tecniche e l’organo adito non si pronunci entro un congruo termine, la stessa amministrazione può, anzi, più rettamente, deve, rivolgersi ad altri enti o organi “equipollenti”, ovvero a istituti universitari[23].
La norma contiene due principi fondamentali. Anzitutto emerge la necessarietà dell’acquisizione delle valutazioni tecniche ai fini della decisione. L’amministrazione cioè ha il dovere di richiedere la valutazione tecnica e ha il dovere di attenderne l’esito, non essendo ammissibile un provvedimento che prescinda dalla preventiva acquisizione del necessario (perché richiesto dalla legge) apprezzamento tecnico. Ma soprattutto, per quanto qui interessa, le valutazioni in parola non rientrano, necessariamente, nel patrimonio delle competenze dell’amministrazione, sicché è possibile, anzi doveroso, acquisirle eventualmente da soggetti diversi dalla stessa amministrazione.
Ad analoga conclusione potrebbe indurre l’introduzione della consulenza tecnica d’ufficio nel sistema del processo amministrativo[24]. Nonché la previsione di una serie di disposizioni che ammettono che la decisione amministrativa possa fondarsi su accertamenti, relazioni o indagini tecniche condotte da soggetti privati: ad esempio le «attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati», «corredate dagli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza dell’amministrazione» che ai sensi dell’art. 19 comma 1 della legge n. 241 devono accompagnare la segnalazione certificata di inizio di attività[25].
Invece, un’argomentazione a favore di un potere “tecnico” riservato all’amministrazione potrebbe desumersi dallo stesso art. 17 comma 2, che, come detto, esclude dall’applicazione della disciplina prima descritta le amministrazioni preposte alla tutela di interessi ritenuti rilevanti, quali quello ambientale, paesaggistico, storico artistico ecc. E dall’art. 14 quater comma 3 della l. 241, secondo cui laddove in sede di conferenza di servizi venga espresso motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, la questione deve essere dall’amministrazione procedente alla deliberazione del massimo organo politico cioè il Consiglio dei Ministri, che si pronuncia previa intesa con la Regione o le Regioni, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali, ovvero previa intesa con la Regione e gli enti locali interessati, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali.
L’amministrazione, cioè, deve essere considerata come titolare di un sapere specialistico in determinate materie, che hanno ad oggetto interessi c.d. sensibili. Ma rispetto a tali interessi, le valutazioni (seppure di carattere tecnico) che essa compie sono di natura discrezionale. Si tratta di un potere che l’ordinamento riserva all’amministrazione per la cura di un dato interesse pubblico (l’ambiente, il territorio, il paesaggio, la salute ecc.), che implica scelte che l’amministrazione dovrà compiere valutando e comparando, alla stregua delle proprie ed esclusive competenze tecniche, più soluzioni e interessi[26]. Ed in al caso il potere esercitato dall’amministrazione preposta alla tutela di un interesse sensibile è un potere discrezionale, che implica la comparazione di tale interesse pubblico con altri interessi, è un potere riservato all’amministrazione (proprio perché discrezionale), che è soggetto al sindacato giudiziario entro i limiti del sindacato sull’eccesso di potere.
Laddove il legislatore intenda riservare una valutazione tecnica alla competenza esclusiva di un’amministrazione, come nel caso delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, lo stabilisce espressamente, escludendo che in caso di loro inerzia l’amministrazione procedente possa rivolgersi ad altri soggetti, ovvero prevedendo dei meccanismi di superamento del dissenso attraverso il ricorso al potere sostitutivo di un altro organo dell’amministrazione: ma non un organo tecnico, bensì un organo politico, cioè il Consiglio dei Ministri, seppure previa intesa con le Regioni o gli EELL a seconda dei casi.
Le argomentazioni svolte inducono a ritenere che l’apprezzamento tecnico non è patrimonio esclusivo della pubblica amministrazione, salvo diversa valutazione da parte del legislatore. Ma se il legislatore sceglie di riservare un potere (che implica anche l’esercizio di apprezzamenti tecnici) ad una amministrazione, quel potere è riservato non perché è tecnico, ma perché è discrezionale.
Tale riserva è giustificata dalla natura discrezionale del potere assegnato all’amministrazione. Sicché, se il legislatore non prevede nulla, la valutazione tecnica non è competenza esclusiva dell’amministrazione. Semmai, potrà essere espressione di un potere discrezionale, e quindi nuovamente riservato all’amministrazione, la scelta che consegue all’apprezzamento tecnico.
E qui si pone la nota questione della variegata natura degli stessi accertamenti, che possono avere un esito certo e indiscutibile ovvero incerto e opinabile: questione rispetto alla quale la dottrina già da tempo ha osservato come l’opinabilità di un giudizio tecnico «non è certo sufficiente ad escludere la stessa ammissibilità di un sindacato giudiziario e quindi a relegare le questioni tecniche, non definibili con un giudizio di certezza nell’ambito della Ermessensfrage riservata all’amministrazione»[27].
Da qui la duplice portata del sindacato giurisdizionale che, a partire dalla famosa sentenza del Consiglio di Stato, n. 601 del 1999, può essere debole o forte a seconda della natura e della complessità dell’indagine tecnica che l’amministrazione ha svolto: «è ragionevole l’esistenza di una “riserva di amministrazione” in ordine al merito amministrativo, elemento specializzante della funzione amministrativa; non anche in ordine all’apprezzamento dei presupposti di fatto del provvedimento amministrativo, elemento attinente ai requisiti di legittimità e di cui è ragionevole, invece, la sindacabilità giurisdizionale». E infatti, secondo la gran parte della dottrina, il sindacato che il giudice alla fine compie è quasi sempre, se non esclusivamente, un sindacato debole, condotto cioè alla stregua di quei parametri di ragionevolezza, logica e coerenza che sono poi alla base del sindacato dell’eccesso di potere[28].

Secondo il ragionamento condotto, solo la scelta che consegue alla valutazione tecnica è espressione di un potere discrezionale e per ciò stesso riservato. L’indagine tecnica in sé non necessariamente deve essere rimessa alla valutazione della sola amministrazione (salvo i diversi casi previsti dalla legge).
In tal senso si può dire che la valutazione tecnica opera come presupposto della decisione amministrativa[29].
Ci sono almeno due modi in cui la valutazione può rilevare ai fini della decisione.
Anzitutto la valutazione tecnica può essere uno dei passaggi necessari che consentono il corretto formarsi della volontà dell’amministrazione. Una volontà che è “procedimentalizzata” e che si forma attraverso l’acquisizione di una serie di atti che consentono l’emersione di quell’interesse pubblico alla cura quale la decisione finale è preordinata[30]. Ma se la richiesta di una valutazione tecnica è necessaria e doverosa e come visto da essa l’amministrazione non può prescindere, si potrebbe concludere nel senso che la mancata acquisizione della valutazione inficia il provvedimento rendendolo nullo, e non semplicemente annullabile, per mancanza di un elemento essenziale, la volontà appunto, ai sensi dell’art. 21 septies della l. n. 241. Naturalmente, la ammissibilità di una tale opzione interpretativa passa attraverso l’accertamento della volontà dell’amministrazione come elemento essenziale del provvedimento e implica il principio per cui per verificare la presenza degli elementi essenziali del provvedimento occorre guardare al modo attraverso cui gli stessi si sono formati nel procedimento amministrativo[31].
In questa sede è sufficiente osservare come l’ipotesi appena riferita era in un certo senso ammessa dallo stesso legislatore, dato che nella sua versione originaria l’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006 (c.d. Codice dell’ambiente) aveva previsto la più grave sanzione della nullità degli atti di autorizzazione o approvazione non preceduti dalla VAS, prevedendo testualmente che «la procedura per la valutazione ambientale strategica costituisce, per i piani e programmi sottoposti a tale valutazione, parte integrante del procedimento ordinario di adozione ed approvazione. I provvedimenti di approvazione adottati senza la previa valutazione ambientale strategica, ove prescritta, sono nulli». E occorre aggiungere che anche il giudice amministrativo in alcuni casi si è espresso nel senso della nullità della decisione assunta dall’amministrazione in assenza di un parere obbligatorio[32].
In altri casi l’ordinamento può consentire l’esercizio del potere in presenza di un presupposto: uno stato di emergenza, o una calamità naturale, o una situazione di rischio possono costituire dei presupposti per l’esercizio di un dato potere. In tal caso l’amministrazione deve accertare la sussistenza di tale presupposto, in presenza del quale il potere può essere esercitato. La scelta discrezionale, cioè, dipende dall’interpretazione e dalla qualificazione che l’amministrazione compie in ordine alla sussistenza o meno di quel presupposto: l’ordine pubblico, l’urgenza, il rischio sono tutte categorie che stanno alla base di poteri amministrativi, l’esercizio dei quali è fortemente condizionato, nel senso che l’adozione dell’una o dell’altra misura dipende dall’interpretazione compiuta a monte dalla stessa amministrazione. Così, a seconda che un certo rischio venga considerato imminente oppure una eventualità più remota, si giustifica una misura o se ne ammette un’altra[33].
Stavolta, l’accertamento che sta alla base della scelta discrezionale non contribuisce alla formazione della volontà dell’amministrazione, ma consente di funzionalizzare il provvedimento alla cura di un dato interesse pubblico. La conseguenza sul piano della validità/invalidità del provvedimento potrebbe essere anche qui quella della nullità dello stesso provvedimento, ma per mancanza di causa. E anche in tal caso, l’ammissibilità di una tale opzione interpretativa passa attraverso l’accertamento della causa, intesa come funzionalizzazione dell’atto al perseguimento dell’interesse pubblico, come elemento essenziale del provvedimento. Va detto che la conclusione proposta non si allontana da quelle ipotesi che la giurisprudenza ha già individuato come ipotesi di carenza di potere in concreto. Semmai ciò che è difficile è stabilire se tale carenza di potere in concreto comporta nullità dell’atto amministrativo, come dice la Cassazione, ovvero annullabilità, secondo il Consiglio di Stato.
La ricostruzione proposta aprirebbe, indubbiamente, le maglie del sindacato giudiziario, anche al di là della ulteriore implicazione relativa alla specie della invalidità che colpisce il provvedimento nel caso in cui la valutazione sia omessa, se cioè il provvedimento debba qualificarsi come nullo o semplicemente annullabile[34].
In altri termini, se la valutazione tecnica è presupposto della scelta, essa non è discrezionale e non è riservata alla sola amministrazione, sicché il giudice non dovrebbe limitarsi a valutare “debolmente” la congruità della scelta operata con il presupposto accertato dall’amministrazione, ma potrebbe spingersi a indagare la sussistenza o meno di quel presupposto che fonda la decisione amministrativa[35]. Sotto tale profilo l’accertamento tecnico opererebbe alla stregua dei c.d. concetti giuridici indeterminati e il sindacato sugli stessi sarebbe ammesso: come di fatto il Consiglio di Stato sembra ammettere il sindacato sulla nozione di “mercato rilevante” compiuto dall’Autorità antitrust, che è interpretato come concetto giuridico indeterminato[36].

L’attenzione, pertanto, si sposta sulla giurisprudenza amministrativa, per capire come concretamente si comporta il giudice di fronte alle valutazioni tecniche condotte da una pubblica amministrazione.
La casistica è assai ricca, poiché include una vasta tipologia di interventi giurisprudenziali, che vanno dall’ordine pubblico, alla disciplina in materia ambientale, a quella in tema di energia, rischio sismico, tutela della salute, servizi pubblici ecc. In questa ampia e variegata tipologia di provvedimenti e di relative pronunce giurisprudenziali è possibile altresì ricomprendere l’altrettanto ampio genus delle ordinanze di necessità, extra ordinem o in deroga, il ricorso alle quali è ammesso per ragioni di urgenza, pericolo, rischio ecc.
L’ordinanza di necessità, cioè, costituisce il terreno classico di applicazione della valutazione tecnica come funzionale all’accertamento di un presupposto per l’esercizio del potere. Nel senso che la legge si limita a indicare il presupposto in presenza del quale l’amministrazione esercita un potere “atipico”, destinato a fronteggiare le esigenze che volta per volta si profilano. E per rimanere nel tema: il giudice può esercitare un sindacato sulla sussistenza o meno di quei presupposti che legittimano l’esercizio del potere?
È sotto questo profilo che la questione, nei termini suggeriti, si intreccia con quella dei c.d. “concetti giuridici indeterminati” e della loro sindacabilità da parte del giudice, nel senso che il presupposto assunto come antecedente necessario ai fini dell’esercizio del potere di ordinanza (una situazione di rischio o pericolo, uno stato di emergenza o il verificarsi di una calamità naturale) può essere qualificato come concetto giuridico indeterminato e rientrare entro i limiti del sindacato giudiziario.
La giurisprudenza, per vero, ha nel tempo enucleato una serie di principi volti a delimitare l’ambito di applicazione delle ordinanze in parola. Tali limiti, appunto, vengono tradizionalmente ricondotti alla eccezionalità della misura, che quindi non può essere adottata se non nella forma dell’ordinanza di necessità, non esistendo altro potere di intervento che consenta di porre rimedio alla situazione che l’amministrazione deve fronteggiare; e alla temporaneità della stessa, che quindi solo per un arco di tempo determinato, o quanto meno determinabile, nel senso che è destinata a perdurare fintantoché perdura la situazione di pericolo o la condizione di necessità[37], ha un effetto derogatorio rispetto ai principi generali dell’ordinamento.
Rispetto a tale orientamento condiviso, tuttavia, si sono cominciate a profilare alcune eccezioni.
Anzitutto, deve osservarsi come il legislatore aveva dilatato il ricorso al rimedio dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente prevedendo all’art. 54 comma 4 del T.U. enti locali[38] che il sindaco, in qualità di ufficiale di governo «adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana».
La questione è stata portata al vaglio della Corte Costituzionale, in quanto s’è osservato che così formulata (in particolare si sottolinea l’inopportunità di quell’anche) la norma attribuisce ai sindaci il potere di emanare ordinanze di ordinaria amministrazione, le quali, pur non potendo derogare a norme legislative o regolamentari vigenti, si presentano come esercizio di una discrezionalità praticamente senza alcun limite, se non quello finalistico, genericamente identificato dal legislatore nell’esigenza «di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana». La Corte Costituzionale ha ritenuto che «le ordinanze sindacali oggetto del presente giudizio incidono, per la natura delle loro finalità (incolumità pubblica e sicurezza urbana) e per i loro destinatari (le persone presenti in un dato territorio), sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare, che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti, impongono comunque, in maggiore o minore misura, restrizioni ai soggetti considerati. La Costituzione italiana, ispirata ai principi fondamentali della legalità e della democraticità, richiede che nessuna prestazione, personale o patrimoniale, possa essere imposta, se non in base alla legge»[39]. E per tale ragione ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma in discorso, riportando così il potere di ordinanza entro i limiti dei principi costituzionali.
Quanto al sindacato giudiziario, sembra utile richiamare una recente pronuncia del Tar Sicilia. Nella quale, il giudice ha ammesso la legittimità di un’ordinanza sindacale volta ad inibire il transito di autoveicoli in un piazzale antistante un edificio condominiale, consentendo solo il transito pedonale, non essendo garantite condizioni di sicurezza della stessa struttura. Il giudice in realtà ha riconosciuto che prima ancora di inibire il traffico di vetture l’amministrazione avrebbe potuto procedere alla messa in sicurezza della struttura medesima, ammettendo così che l’ordinanza viene adottata in luogo degli ordinari poteri che l’ordinamento appresta; ma aggiunge che «la scelta di realizzare delle opere per la messa in sicurezza di una strada attiene a valutazioni di opportunità, inerenti alla gestione della strada medesima e riservate all’amministrazione, cui spetta decidere se realizzare le opere, quando porle in essere e secondo quali modalità, tenendo conto di tutti gli interessi rilevanti, ivi compresa per esempio la disponibilità economica»; e conclude nel senso che «la messa in sicurezza della strada non incide sull’esercitabilità del potere di ordinanza che a fronte di una situazione di pericolo per l’incolumità pubblica rimane uno strumento utilizzabile dall’amministrazione»[40]. Il principio può anche essere condiviso, laddove ad esempio un terremoto o un’alluvione danneggino gravemente la viabilità di una strada e impongano un divieto di transito, che necessariamente precede l’intervento di messa in sicurezza. Ma nel caso di specie gli abitanti della zona avevano già intimato il comune ad intervenire ed avevano pure agito giudizialmente per sollecitare l’intervento dell’amministrazione, ottenendo ragione. Quindi il comune avrebbe avuto tutto il tempo di agire attraverso gli ordinari poteri. Ma è rimasto inerte anche rispetto al giudicato civile di condanna che nel frattempo si era formato, aggravando le condizioni della strada e mettendo, con la propria inerzia, a repentaglio l’incolumità pubblica. C’è da chiedersi se ciò costituisca un valido presupposto per l’esercizio di un potere eccezionale straordinario. E soprattutto viene da domandarsi se la valutazione in ordine all’esistenza di tale presupposto debba essere rimessa esclusivamente alla amministrazione, ovvero se il giudice non possa egli stesso valutarne la sussistenza.
In un altro caso il giudice ha ritenuto che le valutazioni che compie l’amministrazione circa la pericolosità del moto ondoso nella laguna di Venezia rispetto alla staticità degli edifici del centro storico della città sono ampiamente discrezionali e per ciò stesso non valutabili dal giudice, se non nei limiti della ragionevolezza della decisione assunta[41].
Non dissimile un’altra pronuncia con la quale il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima un’ordinanza sindacale di sospensione dell’uso di un impianto di telefonia mobile fino all’esecuzione degli interventi di risanamento e fino all’adeguamento degli impianti stessi alla disciplina vigente in materia di immissioni elettromagnetiche. Nella specie la società intimata lamentava la non congruità dell’istruttoria compiuta dall’amministrazione comunale, perché il dato tecnico su cui si fondava l’ordinanza risaliva all’anno precedente e il Comune non aveva provveduto ad ulteriore verifica, pur avendo la stessa società presentato una relazione tecnica nella quale dischiarava di avere adeguato l’impianto. Secondo il Consiglio di Stato, «la circostanza che tra l’epoca di esecuzione dell’accertamento tecnico e l’emissione dell’ordinanza sia trascorso un non breve torno di tempo non connota ex se di illegittimità l’azione dell’amministrazione»[42].

Sembra, cioè, che assai spesso il giudice amministrativo mantenga, dinanzi l’esercizio del potere di ordinanza (ma la riflessione potrebbe essere estesa all’esercizio del potere in generale), un atteggiamento di autorestrizione[43], che appare eccessivo.
Il divieto che il giudice amministrativo incontra rispetto al merito della scelta compiuta dall’amministrazione è una implicazione del principio della separazione dei poteri. «Se il giudice potesse sindacare il merito amministrativo, ossia il contenuto della scelta, finirebbe col compiere egli stesso la scelta, vestirebbe i panni dell’amministratore: la barriera che separa la giurisdizione dall’amministrazione verrebbe infranta. L’inammissibilità del sindacato giudiziario del merito dipende anche da un difetto di legittimazione dei giudici. Esprimere un giudizio di merito è proprio del legislatore o della pubblica amministrazione (che attraverso il governo risponde al parlamento): presuppone un’investitura della quale i giudici, reclutati per concorso e non responsabili di fronte agli altri due poteri, sono spogli»[44].
A sua volta, e per le stesse ragioni, il sindacato sulla scelta discrezionale è un sindacato di legittimità volto ad accertare che la scelta sia compiuta in conformità dei principi che regolano il potere, per legge attribuito all’amministrazione. Il limite stavolta deriva dal fatto che il potere discrezionale è un potere riservato all’amministrazione.
Così non è, almeno secondo il ragionamento finora proposto, riguardo alle valutazioni tecniche. Rispetto alle quali il giudice deve esercitare il proprio sindacato, per accertare la corretta formazione della volontà dell’amministrazione che si manifesta poi nella decisione finale, ovvero la sussistenza di quei presupposti che giustificano il potere e ne funzionalizzano l’esercizio alla cura di un interesse pubblico. Soprattutto in tema di amministrazione di emergenza, già caratterizzata da un serio arretramento del principio di legalità[45].
Ma c’è di più. Dietro l’affermazione del giudice amministrativo della insindacabilità della valutazione tecnica, in quanto espressione di un potere discrezionale, sembra che troppo spesso ci sia la volontà del giudice di «chiamarsi fuori»[46] da un sindacato che in realtà potrebbe compiere.
Anche cioè a volere ammettere che il sindacato giudiziario si deve svolgere, sulle scelte di discrezionalità tecnica, come su quelle di discrezionalità pura o mista, secondo i parametri della proporzionalità e della ragionevolezza, cioè secondo il sindacato sull’eccesso di potere, il giudice manterrebbe comunque un notevole “controllo” sulla decisione amministrativa. Perché, applicato correttamente, il sindacato c.d. debole implica che il giudice amministrativo deve potere svolgere un apprezzamento sulle valutazioni tecniche compiute dall’amministrazione; dovendosi arrestare dinanzi a quelle valutazioni che riguardano «il “merito” delle scelte e delle opzioni degli apparati politico-amministrativi, e pertanto il profilo strategico dell’indirizzo politico»[47].
La stessa giurisprudenza ha chiarito che «con l’espressione “sindacato debole” non s’intende limitare il potere di piena cognizione sui fatti oggetto di indagine e sul processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica alla fattispecie concreta la regola individuata. Al contrario, con tale espressione s’intende solo porre un limite finale alla statuizione del giudice, il quale, dopo aver accertato in modo pieno i fatti ed aver verificato il processo valutativo svolto dall’Autorità in base a regole tecniche, anch’esse sindacate, ove ritenga dette valutazioni dell’Autorità corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non può sostituirle con valutazioni proprie»[48].
Ma allora perché qualificare la valutazione in ordine alla sicurezza di una strada come ampiamente discrezionale e non valutabile, al pari della pericolosità del moto ondoso della laguna rispetto alla staticità degli edifici del centro storico di Venezia?
Pare cioè che anche il tema del sindacato “debole” nell’accezione “forte” che si è detta (si passi il bisticcio di parole) rechi con sé un equivoco di fondo. Nel senso che il sindacato debole riguarda la scelta discrezionale, non la valutazione tecnica: ciò che il giudice deve accertare è la coerenza e la ragionevolezza della scelta operata dall’amministrazione rispetto alle risultanze dell’istruttoria. Ma se dentro l’istruttoria ci sono degli apprezzamenti tecnici, il giudice deve verificare che tali apprezzamenti siano correttamente eseguiti. Invece troppo spesso si limita a verificare solo la ragionevolezza e la completezza dell’istruttoria, cosa ben diversa dalla ragionevolezza e congruità della scelta conseguente all’istruttoria[49].
Come osservato dalla dottrina, il giudizio sulla ragionevolezza della soluzione adottata dall’amministrazione, cioè il sindacato debole, presuppone che il contraddittorio all’interno del procedimento amministrativo si sia compiutamente svolto: presuppone cioè che all’interno del procedimento, l’amministrazione abbia acquisito tutti gli elementi idonei e necessari per assumenre la decisione finale, sicché il giudice deve “limitarsi” a verificare la «ragionevolezza» della soluzione prescelta dall’amministrazione nell’esercizio del potere. Tuttavia, in taluni casi, la “verità” che si è formata nel procedimento non è sufficiente, sicché il giudice limitarsi a esercitare un sindacato debole. «In questo caso la verità va cercata dal giudice, non solo ammettendo davanti a sé stesso il contraddittorio che non c’è stato in sede procedimentale, ma introducendo esso stesso il contraddittorio con la soluzione adottata dall’amministrazione, ricorrendo, se ritiene che gli elementi accertati dall’amministrazione non siano sufficienti, alla consulenza tecnica d’ufficio»[50].
Ammettere che il giudice possa indagare le valutazioni tecniche della p.a., anche attraverso un controllo penetrante sulle stesse, per poi valutare se la scelta finale sia con esse coerente, significa rimanere nel quadro del nostro sistema costituzionale e processuale[51].

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[1] Il presente lavoro è destinato alla raccolta di Studi in onore del Prof. P. Stella Richter.
[2] Come si ricorderà tra i primi A. che hanno ricondotto la nozione di discrezionalità tecnica nell’ambito della discrezionalità pura va menzionato O. Ranelletti, Attività amministrativa e attività tecnica nella competenza giudiziaria e amministrativa, in Scritti giuridici scelti, III, L’attività, Napoli 1992, p. 693; l’A. parla di «una serie di cognizioni, da una lato giuridiche, dall’altro economiche, agricole, igieniche, pedagogiche, ecc., in genere tecniche»: sicché se, da un lato, appare agevole distinguere, o meglio individuare, l’insieme delle attività tecniche compiute dall’amministrazione, dall’altro lato, «risulta che l’attività amministrativa e quella tecnica sono tra loro intimamente collegate», poiché entrambe sono preordinate alla realizzazione di interessi collettivi, p. 696.
[3] In generale, in tema di discrezionalità, si veda M. S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Milano 1939; A. Piras, Discrezionalità amministrativa, in Enc. del dir., Milano 1964; V. Cerulli Irelli, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Dir. Proc. Amm. 1984, 463; L. Benvenuti, La discrezionalità amministrativa, Padova 1986; G. Pastori, Discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Foro amm. 1987, 3165; C. Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in V. Parisio (a cura di), Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano 1998; G. Azzariti, Dalla discrezionalità al potere, Padova 1989; F. Salvia, Condiderazioni su tecnica e interessi, in Dir. Pubbl. 2002, 603; F. Bassi, Note sulla discrezionalità amministrativa, in Le trasformazioni del diritto amministrativo, Milano 1995, p. 49; D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova 1995; P. Lazzara, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova 2001.
[4] Così G. Pastori, Discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Foro amm. 1987, II, 3165.
[5] Sull’autonomia concettuale della tecnica rispetto all’esercizio del potere discrezionale M. S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, cit.; F. Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario, in Studi in memoria di V. Bachelet, Milano 1987, p. 247.
[6] Così C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano 1985, p. 205, il quale ritiene altresì che «la valutazione tecnica è il tramite dell’imposizione (o della prevalenza) di certi valori rispetto ad altri»: si tratta di valori, espressi dall’amministrazione, «più rappresentativi dei valori complessivamente espressi dalla società perché essi sono filtrati e influenzati dai valori dell’indirizzo politico. E questo può spiegare perché quelle valutazioni possano essere riservate alla esclusiva competenza dell’amministrazione», p. 227. Tale posizione, com’è noto, è stata poi in parte ripresa da D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, cit.
[7] In tal senso C. Marzuoli, op. cit., p. 215; ma anche F. Salvia, Condiderazioni su tecnica e interessi, cit.
[8] Cfr. in argomento F. Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario, cit., p. 311 e F.G. Scoca, Sul trattamento giurisprudenziale della discrezionalità, in Potere discrezionale e controllo giudiziario, cit. p. 107.
[9] C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, cit., p. 42. Secondo N. Paolantonio, Interesse pubblico specifico e apprezzamenti amministrativi, in Dir. Amm. 1996, 413, «l’opinione corrente conviene sull’assunto che valutazioni ed apprezzamenti dei fatti compresenti nella fattispecie reale sarebbero tutti indistintamente compresi nel novero dei cc.dd. giudizi riservati, sui quali il controllo giurisdizionale potrebbe esercitarsi solo sub specie di sindacato indiretto di eccesso di potere per intrinseca irragionevolezza (non solo della determinazione finale ma anche) di quegli stessi giudizi».
[10] M. S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, cit., p. 77; va detto che nella riflessione più matura, la discrezionalità diviene «una ponderazione comparativa di più interessi secondari in ordine ad un interesse primario»: l’interesse primario è, per definizione, l’interesse pubblico direttamente affidato alla cura dell’amministrazione che agisce; gli interessi secondari sono tutti gli altri interessi, che come s’è detto, sono coinvolti dall’azione amministrativa, e che emergono all’interno del procedimento perché introdotti da altri soggetti, pubblici, ma anche privati, M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano 1988, p. 487.
[11] G. Corso – M.C. Cavallaro, Il sindacato giurisdizionale della Corte dei Conti sull’atto amminisrativo, in Nuove aut. 2009, 17.
[12] La qualificazione del vizio di eccesso di potere come vizio della discrezionalità (P. Virga, Il provvedimento amministrativo, Palermo 1956) deriva a sua volta dalla qualificazione dello stesso vizio come vizio della funzione amministrativa: F. Benvenuti, Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione, in Rass. Dir. pubbl. 1950, I, 1. Per una ricostruzione sul tema cfr. C. Cudia, Funzione amministrativa e soggettività della tutela, Milano 2008. Si vedano inoltre le osservazioni di P. Stella Richter, I poteri del giudice amministraivo nella determinazione del danno da lesione di ineresse legitimo, in Giust. Civ. 2003, 1954.
[13] La nozione di merito necessiterebbe di un ben più ampio approfondimento: cfr. V. Ottaviano, Merito (diritto amministrativo), in Nss. D. I., Torino 1968, 575; G. Coraggio, Merito amministrativo, in Enc. Dir., Milano 1976, 130; di recente cfr. B. G. Mattarella, Discrezionalità amministrativa, in S. Cassese (a cura di). Diz. Dir. Pubbl., Milano 2006, 1995; S. Cognetti, Principio di proporzionalità, Torino 2011, p. 297 ss. Va comunque osservato come da sempre sia difficile cogliere i profili di distinzione tra “merito”, discrezionalità” e “discrezionalità tecnica”: si vedano al riguardo le riflessioni di P. Stella Richter, L’articolazione del potere di piano, in Dir. Amm. 2000, 657.
[14] In tal senso F.G. Scoca, Sul trattamento giurisprudenziale della discrezionalità, cit. p. 107, secondo il quale «il merito coincide strettamente e rigorosamente con le scelte il cui criterio informatore è l’interesse pubblico; sono queste le scelte (di valore) che non possono che essere “riservate” all’amministrazione».
[15] C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, cit. p. 227. Si veda altresì C. Marzuoli, Una nozione da ricordare: la «competenza esclusiva», in Dir. Amm. 2009, 909, in cui l’A. riprende la nozione come formulata da E. Capaccioli e chiarisce che si tratta di una nozione complessa e di non facile interpretazione, dove «la esclusività non vieta la sostituibilità ad opera del giudice. La esclusività riguarda e si limita alla gestione in via fisiologica dell’affare (senza lite), perché la competenza esclusiva è tale (esclusiva) in sede di gestione (di amministrazione attiva), non dinanzi al giudice».
[16] F.G. Scoca, Sul trattamento giurisprudenziale della discrezionalità, cit. per il quale non esiste una “discrezionalità tecnica” ma solo apprezzamenti tecnici, le cui scelte non sono condotte sulla base dell’interesse pubblico, p. 114.
[17] Tale impostazione si deve a M. S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, cit. sull’argomento si veda V. Bachelet, L’attività tecnica della pubblica amministrazione, 1967: «caratteristica della azione amministrativa, anche se condizionata e limitata dal doveroso riferimento a criteri scientifici e tecnici, rimarrà pur sempre la discrezionalità», p. 114. Cfr. altresì la ricostruzione di N. Paolantonio, Interesse pubblico specifico e apprezzamenti amministrativi, cit., 413.
[18] Cfr. per tutti C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, cit.
[19] D. De Pretis, Valutazioni tecniche della pubblica amministrazione, in S. Cassese (a cura di). Diz. Dir. Pubbl., cit., 6179.
[20] D. De Pretis, Valutazioni tecniche della pubblica amministrazione, cit. 6177.
[21] D. De Pretis, op. cit., 6178.
[22] D. De Pretis, op. cit., 6179.
[23] G. Corso, Una nuova amministrazione?, in Nuove Aut. 2003, p. 301.
[24] Sulla consulenza d’ufficio nel codice del processo amministrativo v. di recente F. Volpe, Il sindacato sulla discrezionalità tecnica tra vecchio e nuovo rito, in www.giustamm.it; M. A. Sandulli, La consulenza tecnica d’ufficio, in Foro amm. TAR 2008, 3833; F. Cintioli, Tecnica e processo amministrativo, in Dir. Amm. 2004, 983. In giurisprudenza cfr. Cons. Stato sez. V, 23 giugno 2011, n. 3807: «il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’Autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta di attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed al procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la consulenza tecnica d’ufficio».
[25] Cfr. in argomento la sent. della Corte Cost. n. 315 del 2003 in tema di fascicolo del fabbricato: in particolare la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 della legge della regione Campania n. 27 del 2002, istitutiva del fascicolo di fabbricato, in quanto lesivo degli articoli 3 e 97 della Costituzione sotto, rispettivamente, il profilo del «generale canone di ragionevolezza» e del «principio di efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione». Perché «una parte considerevole delle informazioni richieste al tecnico è già in possesso delle amministrazioni comunali mentre alcune di esse sono di difficile acquisizione». Inoltre la previsione stessa costituisce un onere economico posto a carico del proprietario. Nulla dice la Corte in ordine alla opportunità di far compiere ad un tecnico, professionista privato incaricato dal proprietario dell’immobile, degli accertamenti tecnici su cui eventualmente poi l’amministrazione comunale potrebbe fondare la propria decisione di intervenire sull’immobile medesimo, ad esempio in caso di rischio sismico.
[26] «Appare chiaro che in determinati settori la legge ha assunto ad interesse pubblico, di cui ha attribuito la cura ad una autorità amministrativa, un interesse che possiede anche una valenza tecnica», V. Cerulli Irelli, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, cit., p. 493.
[27] F. Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario, cit., p. 311.
[28] Al riguardo si veda quanto già sostenuto da V. Cerulli Irelli, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, secondo il quale quando la scelta discrezionale è preceduta da accertamenti tecnici, l’attività eminentemente tecnica (in quanto non discrezionale) è pienamente conoscibile «in via di principio in sede di sindacato di legittimità», p. 494; ma ci sono dei casi in cui la funzione amministrativa presuppone una attività valutativa eminentemente tecnica, che presenta due proprie caratteristiche: «la soggettività assoluta del momento valutativo e l’irripetibilità del giudizio» e in tal caso (l’esempio è quello di una valutazione mediante scrutini) le valutazioni medesime «rimangono fuori da ogni sindacato», p. 496.
[29] Cfr. F. Volpe, Discrezionalità tecnica e presupposti dell’atto amministrativo, in Dir. Amm. 2008, 791.
[30] M. S. Giannini, Atto amministrativo (voce), in Enc. Dir., Milano 1959, p. 544, secondo il quale il provvedimento e il suo contenuto non è tale perché voluto dal singolo funzionario, ma «è frutto del concorso di un numero piuttosto elevato di persone fisiche». Ma il principio è presente anche in altri A.: cfr. F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, Padova 1914, vol. III, pp. 1272.
[31]Su tali questioni, M.C. Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, in www.giustamm.it.
[32] In senso analogo si è espresso il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, secondo cui è nulla la delibera adottata in mancanza di un preventivo parere obbligatorio, CGA, 7 febbraio 2011, n. 113.
[33] Così G. Corso – M.C. Cavallaro, Il sindacato giurisdizionale della Corte dei Conti sull’atto amminisrativo, cit.
[34] M. Immordino-M.C. Cavallaro, La nullità del provvedimento amministrativo tra carenza di potere in astratto e carenza di potere in concreto nella prospettiva dell’art. 21 septies l. 241/1990, in www.giustamm.it.
[35] L’ipotesi non è esclusa dalla giurisprudenza: v. Tar Calabria, Catanzaro sez. II, 9 giugno 2010, n. 1067, ove si legge che «secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, deve escludersi che il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica debba limitarsi ad un controllo estrinseco sulla ragionevolezza e sulla correttezza meramente formale dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa. Deve ritenersi, al contrario, che il giudice amministrativo possa verificare la correttezza intrinseca della valutazione tecnica eseguita dalla PA, sia sotto il profilo della validità del criterio tecnico adottato, sia delle concrete modalità applicative di quel criterio».
[36] Si tratta di un orientamento abbastanza consolidato del Consiglio di Stato, che risale a Cons. Stato sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 424, secondo cui «il sindacato del giudice amministrativo sull’operato dell’Autorità Antitrust è pieno e si estende sino al controllo dell’analisi (economica o di altro tipo) dalla stessa compiuta, potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame»; in dottrina si veda F.G. Scoca, Giudice amministrativo ed esigenze del mercato, in Dir. Amm. 2008, 257. Per una adeguata e completa ricognizione del tema dei concetti giuridici indeterminati, qui solamente evocato, si rinvia a D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, cit., p. 11 ss.; cfr. altresì, S. Cognetti, Principio di proporzionalità, cit., p. 297 ss.
[37] Cons. Stato sez. IV, 13 luglio 2011, n. 4261.
[38] Come sostituito dall’art. 6 del d. l. 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125.
[39] Corte Cost. sent. 7 aprile 2011, n. 115. Cfr. al riguardo V. Cerulli Irelli, Sindaco o legislatore?, in Giur. Cost. 2011, 1600.
[40] Tar Sicilia, Catania, sez. III, 9 luglio 2010, n. 2954.
[41] Cons. Stato sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 654.
[42] Cons. Stato sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4812.
[43] Così R. Ferrara, La valutazione di impatto ambientale fra discrezionalità dell’amministrazione e sindacato del giudice amministrativo, in Foro amm. TAR 2010, 3179, che parla di self-restraint del giudice amministrativo.
[44] G. Corso – M.C. Cavallaro, op. cit.
[45] G. Corso, Il principio di legalità, in M.A. Sandulli (a cura di) Codice dell’azione amministrativa, Milano 2011, p. 5.
[46] L’espressione è di R. Ferrara, op. cit.
[47] Ancora R. Ferrara, op. cit.
[48] Cons. Stato sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926.
[49] Che è invece l’operazione che compie più frequentemente: v. Cons. Stato sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 654, secondo cui «la valutazione tecnica circa la sussistenza di tali presupposti è ampiamente discrezionale e può essere oggetto di sindacato giurisdizionale in presenza di profili di evidente arbitrarietà e irragionevolezza».
[50] F. Merusi, Variazioni su tecnica e processo, in Dir. Proc. Amm., 2004, 973.
[51] In tal senso s’è pronunciata anche la giurisprudenza: cfr. Cons. Stato sez. V, 23 giugno 2011, n. 3807, secondo cui il giudice amministrativo deve potere svolgere un sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici, poiché «diversamente opinando si violerebbe il principio fissato dall’art. 113 Cost., sottraendo ingiustificatamente al sindacato giurisdizionale una notevolissima e rilevantissima parte dell’attività provvedimentale della p.a. ed in particolare quella che, proprio per essere caratterizzata da valutazioni tecnico-discrezionali, maggiormente può incidere sulle posizioni soggettive degli amministrati». In dottrina si veda F. Cintioli, Tecnica e processo amministrativo, cit.

(pubblicato il 1.8.2012)

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L'articolo La rilevanza delle valutazioni tecniche nel procedimento di formazione del provvedimento amministrativo e i profili del sindacato giudiziario. Il caso delle ordinanze di necessità [1] proviene da Giustamm.

1. Che la previsione all’art. 21 septies della legge n. 15/2005 della nullità, quale ulteriore specie dell’invalidità del provvedimento amministrativo, costituisca una novità per l’ordinamento italiano, tradizionalmente caratterizzato dalla coincidenza tra invalidità e annullabilità, è affermazione tendenzialmente condivisa dalla dottrina che ha commentato tale disposizione[1]. Diverso e più articolato è invece il giudizio non soltanto sulle specie di vizi che producono la nullità (la norma ne indica, come si ricorderà, tre, oltre al richiamo ai casi espressamente previsti dalla legge), ma anche sull’opportunità stessa di configurare la nullità quale ulteriore qualificazione del provvedimento invalido.
A quest’ultimo riguardo, a fronte di chi valuta positivamente la codificazione della nullità, se non altro perché fa chiarezza sulla sua configurabilità come categoria generale predicabile anche per il provvedimento amministrativo[2], altri hanno invece criticato la norma perché verrebbe a spezzare quell’«armonico equilibrio tra validità ed efficacia» esistente nel previgente sistema[3]. Un sistema in cui le leggi, che nel tempo si sono succedute in materia di giustizia amministrativa, configurano l’annullabilità quale regime prevalente dell’invalidità degli atti amministrativi, con conseguente affermazione dell’idoneità del provvedimento invalido a produrre i propri effetti fino al momento dell’annullamento. Questa «equiparazione» degli effetti dell’atto invalido agli effetti dell’atto valido, voluta dal legislatore[4], risponde al principio secondo cui l’azione amministrativa è sempre azione funzionalizzata al pubblico interesse, sicché alla stessa non può negarsi la possibilità – come avverrebbe, invece, nelle ipotesi di nullità – di perseguire in ogni caso e con immediatezza l’interesse pubblico[5].
Con la previsione legislativa della nullità, invece, il baricentro del sistema sembra oggi essersi spostato dall’annullabilità, che perde terreno anche per via della dequotazione dei vizi formali del provvedimento[6], alla nullità ed alla mera irregolarità[7], venendosi così ad affermare un regime dell’invalidità sicuramente più vario rispetto al passato.
2. Ma, come si è prima ricordato, anche l’interpretazione delle disposizioni relative ai casi di nullità indicati dall’art. 21 septies appare incerta e di applicazione abbastanza complessa[8].
L’ipotesi di nullità per «mancanza di uno degli elementi essenziali», e il conseguente richiamo codicistico, suscita problemi se non altro per la diversità di orientamenti dottrinari – e in ogni caso per l’assenza di posizioni consolidate nella giurisprudenza – sui profili strutturali del provvedimento, con conseguente difficoltà di individuazione del catalogo degli elementi essenziali del provvedimento[9].
Quanto, poi, alle altre ipotesi di nullità, quella relativa alla «violazione o elusione del giudicato» costituisce il recepimento normativo di un consolidato orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato[10], ma avversato dalla dottrina, per due ordini di ragioni: l’idoneità del provvedimento stesso, nonostante sia nullo, a produrre effetti sino al momento della sua rimozione da parte del giudice competente[11], e la difficoltà di far confluire tale ipotesi di nullità nella nozione di carenza di potere, dato che in caso di violazione del giudicato la norma attributiva del potere esiste, anzi si tratta di un potere vincolato[12]. Oggi la critica è ancora più radicale e la norma è stata definita senza indugio «sbagliata»[13], avendo infatti il legislatore convertito un’ipotesi di carattere meramente processuale, finalizzata a semplificare l’accesso del privato al processo di ottemperanza, in figura di carattere sostanziale, foriera, a sua volta, di problemi sul versante processuale. Particolarmente criticata è stata, poi, la previsione della giurisdizione esclusiva, considerato che giudice dell’ottemperanza è sempre e solo il giudice amministrativo, sicché non si pone alcun problema di ripartizione in base alla situazione fatta valere in giudizio[14].
Uguali perplessità interpretative e dubbi applicativi ha suscitato anche l’altra ipotesi di nullità, il «difetto assoluto di attribuzione», che costituisce l’oggetto specifico di questo breve intervento.
L’ipotesi è stata, da un lato, criticata per l’uso di una formula definita «infelice»[15], se non altro perché essa non troverebbe riscontro né nel linguaggio del legislatore, né in quello della dottrina e dei giudici[16]; dall’altro, è stata ritenuta foriera di dubbi e incertezze circa il suo ambito di applicazione, non essendo infatti del tutto chiaro l’istituto giuridico richiamato dal legislatore. Incompetenza assoluta, difetto di potere in assoluto, carenza di potere in astratto, carenza di potere in concreto, sono tutte figure rispetto alle quali può porsi il problema della loro riconducibilità o meno all’area del «difetto assoluto di attribuzione».
Dando per scontato[17] che alla categoria vada ricondotta l’incompetenza assoluta (o vizio dell’attribuzione)[18] – e che il difetto di potere in assoluto ricorre allorché viene esercitato un potere che nessuna norma prevede e del quale nessuna autorità è titolare[19], di guisa che può ben parlarsi in questo caso più che di nullità di inesistenza dell’atto[20] – rimane la figura della carenza di potere, nella specie di carenza di potere in astratto e carenza di potere in concreto[21].
3. Secondo parte della dottrina[22] all’ipotesi legislativa della nullità per «difetto assoluto di attribuzione» dovrebbero ricondursi soltanto le ipotesi di carenza di potere in astratto e, quindi, le ipotesi più gravi, nelle quali il potere non sussiste in via generale o in capo all’amministrazione che lo ha esercitato. Rimarrebbero così escluse dall’ambito di operatività della norma le ipotesi tradizionalmente ascritte alla carenza di potere in concreto, ipotesi che ricorrono allorché il potere è stato attribuito dalla legge all’autorità, quindi esiste in astratto, ma nella singola evenienza non sussistono tutti i presupposti, temporali, ambientali, soggettivi, fissati dalle norme che di quel potere ne regolano e limitano l’esercizio, condizionandone la sussistenza in concreto. Con conseguente attribuzione della relativa giurisdizione al giudice ordinario, nel primo caso, al giudice amministrativo nel secondo caso, traducendosi la carenza di potere in concreto nella violazione dei limiti posti dalle norme per il corretto esercizio del potere stesso e, quindi, in un vizio di legittimità del provvedimento.
Questa ricostruzione, che è maggioritaria nella dottrina, è condivisa anche dal giudice amministrativo, che già da tempo ha ritenuto nullo il provvedimento emanato in carenza di potere in astratto e soltanto annullabile quello emanato in carenza di potere in concreto[23]. Ed è in quest’ottica, come si ricorderà, che il Supremo Consesso ha dichiarato annullabile e non nulla la dichiarazione di pubblica utilità priva dei termini di durata massima degli espropri e dei lavori di cui all’art. 13 della legge del 1865 (n. 2359), con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo[24]. In contrasto, dunque, con quell’orientamento, anch’esso ben consolidato, delle Sezioni unite della Cassazione che riconducono invece tali ipotesi alla carenza di potere in concreto e ritengono nullo l’atto stesso, con conseguente radicamento della cognizione del giudice ordinario[25].
Questo contrasto è, com’è noto, risalente nel tempo, e si colloca all’interno di un più ampio conflitto che proprio sulla nozione di carenza di potere ed i relativi effetti in ordine al riparto di giurisdizione vede schierati su fronti opposti Cassazione e Consiglio di Stato.
La nozione di carenza di potere è stata elaborata dalla Cassazione nel 1949[26] per rimettere in asse il sistema, codificato con la legge del 1865, di tutela dei diritti lesi da un provvedimento illegittimo, sistema che la istituzione della giurisdizione amministrativa nel 1889 ed il successivo consolidamento, aveva marginalizzato.
La teoria della carenza di potere è servita, quindi, a risolvere il problema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, a favore del primo. Secondo questa teoria, mentre l’atto emanato in carenza di potere è nullo, quindi non produce effetti, sicché non è in grado di degradare il diritto soggettivo inciso in interesse legittimo, con la conseguenza che la giurisdizione in materia spetta al giudice civile, diversamente, il provvedimento che sia il frutto di un cattivo esercizio del potere, pur essendo invalido, produce effetti e, pertanto, fronteggia interessi legittimi, sicché la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.
Formulata in questi termini la nozione di nullità del provvedimento è funzionale al riparto di giurisdizione, e non aspira ad individuare un’ulteriore specie di invalidità accanto alla annullabilità. Ne è una riprova la sostanziale sovrapposizione tra nullità ed inesistenza: il provvedimento nullo non produce effetti, alla stregua dell’atto inesistente è tanquam non esset, sicché non ha la forza di degradare il diritto soggettivo ad interesse legittimo e la relativa giurisdizione si radica in capo al giudice ordinario[27]. E sempre in quest’ottica la Cassazione ha assimilato all’originaria figura della carenza di potere in astratto, anche la carenza in concreto.
A ulteriore conferma della lettura qui proposta, si può ricordare quell’orientamento del Consiglio di Stato che fino al 1992 ha interpretato come ipotesi di illegittimità e, quindi, di annullabilità, le fattispecie legislative di nullità del provvedimento amministrativo[28], ritenendo che, in assenza della previsione di un regime giuridico proprio di queste ipotesi di invalidità, il termine “nullità” fosse stato usato dal legislatore in senso “atecnico”[29]. Viceversa, ha ricondotto alla carenza di potere in concreto, con conseguente nullità, il provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato[30]: certo è indubbio che tale ricostruzione avesse un obiettivo meramente processuale, in quanto serviva a giustificare il ricorso al giudizio di ottemperanza, evitando così al privato interessato la necessità di una nuova impugnazione; ma, vale la pena di sottolineare, il giudizio di ottemperanza può esperirsi solo davanti al giudice amministrativo!
È soltanto a partire dagli anni novanta che la nullità del provvedimento comincia ad essere letta dal giudice amministrativo come una specie di invalidità dell’atto che si aggiunge all’annullabilità, essenzialmente a garanzia di interessi pubblici primari. Le Adunanze Plenarie del 1992 sono al riguardo emblematiche[31]. L’inversione di tendenza e l’ammissione dell’esistenza nell’ordinamento positivo di vere e proprie ipotesi di nullità, «intesa in senso civilistico, e pertanto imprescrittibile, insanabile e rilevabile d’ufficio», stabilite dalla legge viene ascritta sia ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, che giustificano la sanzione della nullità per le assunzioni senza concorso «che appesantiscono il bilancio pubblico e creano … elefantiasi burocratiche e fermenti sociali»[32], sia al principio di legalità, in tutte quelle ipotesi in cui, per la gravità della violazione, il regime dell’annullabilità risulterebbe inidoneo alla tutela del principio stesso, e ciò per la possibile mancanza di potenziali ricorrenti e per l’improbabile esercizio da parte della stessa amministrazione dei poteri di autotutela[33].
In quegli anni cambia anche il quadro legislativo. La legge n. 444 del 1994, sulla proroga degli organi amministrativi, per la prima volta disciplina delle ipotesi di nullità dell’atto amministrativo con l’idea di comminare la più grave delle sanzioni ad una grave violazione dell’ordinamento[34]. Tali cambiamenti non incidono, comunque, sul profilo della giurisdizione, poiché il provvedimento nullo secondo l’opinione prevalente della dottrina continua a segnare la giurisdizione del giudice ordinario.
Nella prospettiva del giudice del riparto, dunque, tutte le ipotesi di provvedimento adottato in carenza di potere, di qualunque specie esso sia, danno luogo a nullità dell’atto e radicano, di conseguenza, la giurisdizione del giudice ordinario. Diversamente, il giudice amministrativo individua una distinzione tra le nozioni in discorso: nel primo caso manca la norma attributiva del potere, sicché il provvedimento adottato è nullo; nel secondo caso, invece, il potere astrattamente esiste, nel senso che esiste la norma attributiva del potere, ma difetta di uno o più presupposti per il suo concreto esercizio. Il provvedimento adottato, pertanto, non è nullo, ma annullabile, poiché di fatto è stata violata la norma attributiva del potere. La carenza di potere in concreto viene così assimilata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato all’ipotesi del cattivo esercizio del potere, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo[35]. Sicché, quando il giudice amministrativo fa riferimento alla carenza di potere tout court, quale causa di nullità, senza, cioè, ulteriori specificazioni, questa va senz’altro letta come carenza di potere in astratto[36].
4. Se queste sono le posizioni che vedono schierati su fronti opposti Consiglio di Stato e Cassazione, è allora evidente come non sia di facile soluzione il problema del trattamento giuridico degli effetti della carenza di potere in concreto e, segnatamente, della sua collocazione o meno nell’area della nullità disciplinata dall’art. 21 septies.
Il legislatore del 2005 quando ha previsto la nullità del provvedimento amministrativo non ha avuto di mira problemi di riparto giurisdizionale, ma ha inteso introdurre, in via generale, nell’ordinamento la categoria della nullità, quale forma di invalidità dell’atto affetto da una patologia più grave di quella che determina l’annullabilità.
In merito all’interpretazione dell’espressione «difetto assoluto di attribuzione» parte della dottrina, insieme con la prevalente giurisprudenza amministrativa, come si è già detto, ha ritenuto che si siano volute escludere dal suo ambito di operatività le ipotesi c.d. di carenza di potere in concreto per includerle nell’area dell’annullabilità[37]. Di contrario avviso è, invece, la Cassazione che, si vedrà meglio di seguito, sia pure con qualche contraddizione, continua a configurare come ipotesi di nullità – riconducendole così nell’ambito di operatività dell’art. 21 septies – anche quelle fattispecie tradizionalmente ascritte alla carenza di potere in concreto.
La soluzione interpretativa non è facile nella misura in cui il problema interseca, com’è evidente, la questione del riparto di giurisdizione. Questione oggi ulteriormente complicata dalle incertezze esistenti sulla nozione di “collegamento” con l’esercizio del potere, sulla quale il Giudice delle leggi ha fondato, a partire dalla nota sent. n. 204 del 2004, la legittimità costituzionale della giurisdizione esclusiva sui “comportamenti” amministrativi in materia di espropriazione, posti in essere sul presupposto o in esecuzione di un provvedimento nullo[38].
5. L’indagine sin qui condotta tende proprio a verificare se l’ipotesi della nullità del provvedimento per difetto assoluto di attribuzione coincide con la precedente ipotesi di nullità del provvedimento per carenza di potere.
Sul punto, può essere utile tentare una sintetica ricostruzione della giurisprudenza di legittimità, attraverso un richiamo alle recenti pronunce della Corte di Cassazione in materia di comportamenti della pubblica amministrazione, la cui rilevanza rispetto al tema che qui si tratta è data dal fatto che i comportamenti di cui si discute sono posti in esecuzione di provvedimenti che potrebbero essere qualificati come nulli.
Secondo il tradizionale orientamento del giudice del riparto, i comportamenti posti dall’amministrazione in materia di espropriazione, sul presupposto o in attuazione di un provvedimento nullo, non sono riconducibili all’esercizio del potere, con conseguente giurisdizione del giudice civile. Si tratta di ipotesi di nullità, anche se non è detto espressamente, per carenza di potere in concreto, nullità che, secondo la Cassazione, spezza quel “collegamento” con l’esercizio del potere su cui il Giudice delle leggi fonda la legittimità costituzionale della giurisdizione esclusiva sui comportamenti amministrativi.
Per il giudice del riparto spetterebbero alla cognizione del giudice ordinario, in quanto non riconducibili all’esercizio di un potere, quelle fattispecie in cui la dichiarazione di pubblica utilità, pur esistendo, è nulla per la mancata indicazione dei termini per l’inizio e il compimento delle espropriazioni, o è venuta meno per sopravvenuta scadenza dei termini di efficacia; ed anche il decreto di espropriazione sopravvenuto dopo che è scaduto il termine per l’espropriazione fissato nella dichiarazione di pubblica utilità, ovvero il decreto di espropriazione e delle occupazioni d’urgenza, adottati in mancanza della dichiarazione di pubblica utilità, mancanza originaria o a seguito di annullamento da parte del giudice amministrativo; della dichiarazione di pubblica utilità non notificata; della dichiarazione di pubblica utilità priva dei termini di durata massima degli espropri e dei lavori; del decreto di rinnovazione dell’occupazione assunto oltre il termine fissato nella dichiarazione di pubblica utilità.
Sempre in materia di occupazione usurpativa, la Cassazione, in una decisione del 2006, ha affermato che con l’annullamento giudiziale della dichiarazione di pubblica utilità l’occupazione dell’immobile deve considerarsi “comportamento illecito ab origine”, del quale può conoscere solo il giudice ordinario[39], confermando così il proprio orientamento secondo cui, in assenza di una ragione di pubblica utilità dell’opera validamente dichiarata e perdurante, l’occupazione del fondo avviene in carenza di potere in concreto, sicché la giurisdizione spetta al giudice ordinario[40].
Rispetto a questo orientamento consolidato, è emersa, tuttavia, qualche contraddizione.
In tre note ordinanze[41], coeve alle pronunce appena ricordate, la Cassazione ha fatto, infatti, chiarezza delle ipotesi nelle quali «la tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione» spetta al giudice ordinario, ridefinendo, in tal modo, l’ambito di applicazione dell’art. 2 della l. n. 2248 all. e) al fine di ridisegnare il precedente assetto del riparto di giurisdizione[42].
Tali ipotesi ricorrono, in primo luogo, laddove «il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo», come nel caso del diritto alla salute[43]. Inoltre, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario «la lesione del patrimonio del privato» che sia «l’effetto indiretto di un esercizio illegittimo o mancato di poteri», nel senso che si tratti di una lesione conseguente ad attività materiale dell’amministrazione, non riconducibile all’esercizio del potere. Infine, risultano essere «chiaramente ascrivibili alla giurisdizione ordinaria» le ipotesi di occupazione usurpativa, caratterizzate da una irreversibile trasformazione del fondo del privato, senza che vi sia stata la preventiva dichiarazione di pubblica utilità. In una parola, rientra nella giurisdizione ordinaria il comportamento illecito posto in essere in carenza di potere[44].
La Cassazione sembra aderire, così, all’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 191 del 2006, secondo la quale dei comportamenti materiali (di mero fatto) ovvero di quelli adottati in carenza di potere (nella specie la cd. occupazione usurpativa) deve conoscere il giudice ordinario[45].
Il difetto assoluto di attribuzione sembra cioè coincidere con la nozione di carenza di potere in astratto e la Cassazione sembra stavolta aderire all’interpretazione che aveva dato il Consiglio di Stato[46]. Il giudice del riparto, infatti, esplicitamente afferma che si ha giurisdizione del giudice amministrativo tutte le volte in cui ci si trovi in presenza di un atto o comportamento della p.a. riconducibile all’esercizio del potere. Nella specie la Cassazione si occupa della materia inerente il risarcimento del danno, ma chiarisce che di tale materia deve conoscere il giudice amministrativo tutte le volte in cui il danno sia originato da un comportamento che si risolve «nella violazione di una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere», e la giurisdizione del giudice amministrativo è giustificata dal fatto che il giudice amministrativo è il giudice del potere. Viceversa, la giurisdizione del giudice ordinario sussiste, oltre che nelle ipotesi di violazione di diritti assoluti (diritto alla salute), ovvero ai casi di lesione del patrimonio del privato (che non trova rispondenza nell’esercizio del potere), nel caso in cui l’attività posta in essere risulti svolta in carenza di potere.
In realtà, è nel passaggio finale dell’iter argomentativo che emerge la contraddizione: dopo avere sostenuto che laddove il comportamento sia riconducibile all’esercizio del potere la giurisdizione è del giudice amministrativo, la Cassazione conclude che nel caso in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia stata adottata in mancanza dei termini iniziali e finali, la conseguente occupazione del fondo del privato vada qualificata come occupazione usurpativa, con giurisdizione del giudice ordinario, riprendendo, così, ancora una volta, il precedente orientamento.
La questione si è riproposta in una recente ordinanza del 2007, nella quale le S.U. della Cassazione, in linea, ancora una volta, con la Corte costituzionale, hanno ritenuto che l’annullamento dell’atto non spezza il collegamento con l’esercizio del potere, «pur se lo stesso si è rivelato illegittimo e per effetto dell’annullamento ha cessato retroattivamente di esplicare i suoi effetti»[47], affermandone di conseguenza la giurisdizione del giudice amministrativo, quale giudice del potere, risolvendosi, infatti, la fattispecie «nella violazione di una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere».
Più coerente, sotto questo profilo, la posizione del Consiglio di Stato che, come già ricordato, ha da sempre qualificato la carenza di potere in concreto come ipotesi di annullabilità del provvedimento amministrativo, sostenendo la conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.
6. La soluzione al problema può venire da una differente prospettazione.
Anche a volerla escludere – come, del resto, sembra corretto – dall’ipotesi di nullità per “difetto assoluto di attribuzione”, è proprio sicuro che il legislatore nella formulazione dell’art. 21 septies abbia voluto bandire la carenza di potere in concreto dalle ipotesi di nullità dell’atto amministrativo?
Parte della dottrina e della giurisprudenza, sia pure entrambe minoritarie, sono infatti di avviso contrario, ritenendo che il legislatore del 2005 non abbia espunto dalle cause di nullità la carenza di potere in concreto.
A tale conclusione si è pervenuti attraverso un duplice ordine di considerazioni.
Il primo muove dalla teoria della distinzione tra norme di azione e norme di relazione[48], teoria che fonda il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, nel senso che, mentre, il provvedimento che viola norme di azione e, quindi, norme che disciplinano l’azione amministrativa, è annullabile e la giurisdizione spetta al giudice amministrativo; diversamente, il provvedimento è nullo nel caso in cui violi una norma di relazione, una norma, cioè, che non riguarda l’esistenza del potere ma pone limiti per il suo esercizio a tutela dei diritti soggettivi dei privati. Sicché i presupposti cui siffatte norme si riferiscono non costituiscono semplici modalità di esercizio del potere, ma vanno configurati come condizioni storico-ambientali essenziali per l’esercizio in concreto del potere stesso il quale, si è detto, «non può avere vita se non nel concorso di essi»[49]: la loro violazione viene sanzionata con la nullità e la relativa giurisdizione spetta al giudice ordinario.
Carenza di potere in concreto, secondo questa chiave di lettura, si ha, quindi, nelle ipotesi in cui le norme attributive del potere sono state osservate, ma il provvedimento, connotato pur sempre da un tratto di autoritatività, è stato adottato in violazione di norme ulteriori e aggiuntive rispetto alle prime, che pongono limiti all’esercizio del potere a tutela dei diritti dei privati, con la conseguenza che la stessa non può essere attratta alla sfera dell’annullabilità[50].
Di modo che, se la carenza di potere in concreto si traduce nella violazione di una norma di relazione, a tutt’oggi, il provvedimento adottato in carenza di potere in concreto è nullo e non annullabile, anche, cioè, in presenza dell’art. 21 septies della novellata l. 241/90[51].
Secondo altro orientamento, che è stato propugnato ieri dal consigliere Lamorgese[52], carenza di potere in astratto e carenza di potere in concreto costituiscono le due prospettive dalle quali valutare il fenomeno del «difetto assoluto di attribuzione». Tale valutazione è il risultato di un controllo sull’esistenza del potere, che può essere fatto in astratto o in concreto, ma, è questo il punto, la differente prospettiva dalla quale si muove, una volta accertata l’esistenza della carenza di potere, non incide sull’assolutezza o meno del difetto di attribuzione, con la conseguenza che sono qualificabili come ipotesi di «difetto assoluto di attribuzione» anche quelle fattispecie ascrivibili alla carenza di potere in concreto. La tesi non sembra condivisibile: così ragionando infatti si finisce con l’assoggettare allo stesso trattamento ipotesi di carenza di potere in astratto, caratterizzate dal fatto che il potere manca perché non è stato attribuito, sicché neppure mediatamente sono riconducibili ad un potere; ed ipotesi in cui il potere esiste, è stato attribuito, ma è stato esercitato in mancanza dei suoi presupposti o senza l’osservanza dei suoi limiti che ne condizionano l’esercizio in concreto. Ed è questa, come si è detto, la tesi della Cassazione, secondo cui anche la carenza di potere in concreto, come quella in astratto, recide il collegamento con l’esercizio del potere, collegamento che delimita la giurisdizione, esclusiva o di legittimità, del giudice amministrativo.
7. Ma, accanto a questi orientamenti è forse prospettabile un’ulteriore chiave di lettura della disposizione in oggetto, per sostenere che la carenza di potere in concreto continua ad avere cittadinanza nel nostro sistema tra le cause di nullità del provvedimento amministrativo.
Espunte dalla categoria del «difetto assoluto di attribuzione» si potrebbero infatti fare confluire quelle che un tempo venivano configurate come ipotesi di nullità per carenza di potere in concreto nel caso di nullità dell’atto amministrativo per mancanza di uno degli elementi essenziali[53]. Se le norme individuano dei “presupposti” quali condizioni fondamentali per l’attribuzione in concreto del potere, sicché la loro presenza ne condiziona l’esistenza in concreto e il suo esercizio, la loro mancanza può ben farsi confluire nell’ipotesi di mancanza di un elemento essenziale del provvedimento.
Tale soluzione consentirebbe, per altro, di superare le contraddizioni, prima ricordate, nelle quali sembra essere incorsa la Cassazione quando, dopo avere sostenuto che «la giurisdizione del giudice amministrativo resta in ogni caso delimitata dal collegamento con l’esercizio in concreto del potere», in sede di esemplificazione afferma che spetta al giudice ordinario la giurisdizione contro l’agire illegittimo dell’amministrazione anche nelle ipotesi di “occupazioni illegittime”. E l’affermazione potrebbe essere riletta nel senso che la dichiarazione di pubblica utilità mancante dei termini iniziali e finali è nulla perché manca di uno dei suoi elementi essenziali. Tale natura emergerebbe dalla stessa norma attributiva del potere (art. 13, l. n. 2359 del 1865), dove l’indicazione dei termini per l’inizio e il completamento delle espropriazioni e delle opere risponde ad esigenze, oggi costituzionalmente affermate, di garanzia del diritto di proprietà (art. 42) e di tutela dell’interesse generale al buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97), così da costituire elemento strutturale del provvedimento. Con la conseguenza che la successiva occupazione del fondo non trova nel provvedimento la fonte di legittimazione, sicché si tratta di occupazione usurpativa[54]. In quest’ottica, per fare un altro esempio, il decreto di espropriazione che non sia stato preceduto dalla preventiva dichiarazione di pubblica utilità potrebbe ricondursi alla nullità per mancanza della causa, intesa come necessaria funzionalizzazione del provvedimento alla realizzazione dell’interesse pubblico. L’assenza, originaria o sopravvenuta, della dichiarazione di pubblica utilità impedisce, infatti, che l’espropriazione sia preordinata alla realizzazione dell’interesse pubblico.
E ancora. È nullo, secondo la giurisprudenza, sia ordinaria che amministrativa, il decreto di espropriazione che abbia ad oggetto un bene del quale l’amministrazione sia già divenuta proprietaria per effetto di un’occupazione acquisitiva[55]. In questo caso non è tanto la mancanza dell’oggetto, intesa come impossibilità di determinarlo compiutamente[56], a causare la nullità del provvedimento, poiché l’oggetto è tipico, come la causa; quanto il fatto che l’amministrazione abbia adottato un provvedimento avente ad oggetto un bene che è già nella sua disponibilità, per accessione invertita[57], sicché non può disporne nuovamente. Altro esempio è offerto, ancora una volta, dal decreto di espropriazione adottato in forza di una dichiarazione di pubblica utilità in cui non sia indicato il termine finale di efficacia, o adottato una volta scaduto tale termine. Il decreto è nullo in questo caso perché manca l’oggetto in relazione al quale quel potere può essere esercitato, che non è, come si è detto, «il bene immobile in sé, ma questo in quanto qualificato dalla sua destinazione ad opera di pubblica utilità»[58].
Gli esempi fatti tendono, come s’è detto, a rileggere quelle che un tempo venivano qualificate come ipotesi di carenza di potere in concreto, come ipotesi di nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali. L’effetto è duplice: da un lato, questa lettura consente di non espungere le ipotesi di carenza di potere in concreto dal novero dei casi di nullità del provvedimento; dall’altro, la fattispecie della nullità per mancanza di uno dei suoi elementi essenziali (di cui all’art. 21 septies) si ritrova già una ricca casistica giurisprudenziale.
Dalla giurisprudenza emergono, inoltre, numerose altre ipotesi, un tempo ricondotte alla carenza di un presupposto legale dell’azione amministrativa. Si tratta di casi in cui l’assenza del presupposto viene configurata come vizio del procedimento, sicché non incide sull’esistenza dell’atto finale, che non viene così intaccato nei suoi elementi essenziali e costitutivi, ma sulla sua validità e, quindi, sulla correttezza del complessivo comportamento dell’autorità che ha emanato l’atto.
Oggi, anche queste ipotesi potrebbero essere ricondotte all’art. 21 septies, nel senso che il provvedimento adottato potrebbe essere qualificato come nullo perché mancante di uno dei suoi elementi essenziali.
Si pensi alle ordinanze contingibili e urgenti: l’assenza del presupposto del pericolo per la pubblica incolumità potrebbe essere oggi riletta nel senso che il provvedimento difetta di uno dei suoi elementi costitutivi, difetta cioè, ancora una volta, della finalità di curare l’interesse pubblico[59].
Per fare un altro esempio, si pensi al caso della delibera comunale avente ad oggetto atti di pianificazione urbanistica, adottati però con il voto favorevole di soggetti (nella specie il sindaco) in palese conflitto di interessi. Anche qui, il Consiglio di Stato ha annullato l’atto per difetto di uno dei presupposti per il corretto esercizio del potere, la cui assenza minava nella specie i principi di imparzialità e trasparenza cui l’amministrazione deve conformarsi[60]; ma tale difetto potrebbe oggi tradursi nella assenza di un elemento essenziale, ossia la corretta formazione della volontà, che impedisce una corretta funzionalizzazione dell’atto all’interesse pubblico.
Radicale dovrebbe essere poi la nullità dell’atto con il quale, piuttosto che curare un interesse pubblico, l’amministrazione mira a risolvere una controversia tra privati: il caso è stato affrontato dal Tar Piemonte, sez. II, 30 aprile 2004, n. 740 e riguardava un’ordinanza sindacale con la quale il comune ordinava ad un condomino di adeguare il proprio impianto di riscaldamento all’art. 38 del Regolamento edilizio. Il Tar ha concluso nel senso della illegittimità del provvedimento per eccesso di potere, sub specie di sviamento della causa tipica: ma è chiaro che in realtà il provvedimento manca in radice di una causa tipica; anzi, probabilmente la sua nullità si sarebbe potuta dichiarare anche per difetto assoluto di attribuzione.
8. L’adesione a questo schema interpretativo, ne siamo ben consapevoli, non è priva di problemi. Basti pensare, si è prima ricordato, non solo alle difficoltà che incontra ancora oggi l’individuazione di un catalogo degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo[61], ma al fatto stesso che parte della dottrina esclude la nullità del provvedimento amministrativo per mancanza di uno dei suoi elementi essenziali[62]. Si consideri la causa. La sua collocazione tra gli elementi essenziali del provvedimento, del quale indicherebbe il profilo funzionale[63], non è certa, mentre la sua mancanza ha costituito in giurisprudenza terreno privilegiato dell’eccesso di potere, come vizio tipico della discrezionalità[64]. Ancora più emblematico è il caso della motivazione. Le opinioni sono al riguardo opposte ed oggi risultano influenzate proprio dalla previsione legislativa della nullità dell’atto per mancanza di un elemento essenziale. Mentre infatti una dottrina minoritaria e qualche rara decisione del giudice ordinario[65] configurano la motivazione di cui all’art. 3 della legge 241 come un elemento essenziale del provvedimento, riconducibile alla forma, la cui mancanza determinerebbe oggi la nullità dell’atto stesso[66], diversamente, la prevalente dottrina, in una con il giudice amministrativo, esclude che la stessa costituisca un elemento strutturale necessario per l’esistenza del provvedimento, configurandolo come requisito di validità dell’atto, la cui violazione dà luogo ad annullabilità[67]. Inoltre non è raro trovare decisioni che riconducono il difetto di motivazione senz’altro nell’alveo della disciplina dei vizi formali di cui all’art. 21 octies della novellata legge 241[68].
D’altra parte, la giurisprudenza in precedenza riportata (sull’annullabilità del provvedimento per carenza di potere e carenza di presupposto) può spiegarsi con il fatto che in un ordinamento in cui l’unica specie di invalidità normativamente prevista era l’illegittimità intesa come annullabilità, la mancanza di un presupposto essenziale si risolveva non in un vizio dell’atto, ma del procedimento e, quindi, delle modalità per il suo concreto esercizio. Oggi, in presenza della disposizione sulla nullità, quelle fattispecie potrebbero trovare una differente collocazione.
Inoltre, una volta ammesso che la carenza di potere possa essere ricondotta alla nullità per carenza di un elemento essenziale del provvedimento, sicché essa vada ormai configurata più che come presupposto esterno all’atto, in grado di condizionare in senso negativo la capacità dell’atto stesso di degradare i diritti soggettivi dei privati, secondo la prospettiva del giudice ordinario, (lo ricordava ieri il consigliere Lamorgese), come vizio intrinseco dell’atto, talmente grave da renderlo invalido o nullo, occorre indicare un filo conduttore capace di orientare l’interprete nella distinzione tra le ipotesi di annullabilità del provvedimento per violazione della norma attributiva del potere, dalle ipotesi di nullità per carenza di potere in concreto, oggi divenuta nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali.
Al riguardo può osservarsi quanto segue.
Se vengono contestate le modalità di esercizio del potere, il vizio che si lamenta è quello dell’eccesso di potere, inteso come vizio della funzione. Tale è ad esempio il caso del provvedimento adottato senza un’adeguata comparazione tra gli interessi pubblici e privati coinvolti dall’azione amministrativa.
Se invece, pur in presenza della norma attributiva del potere, l’amministrazione esercita la propria funzione in difetto di uno dei presupposti necessari per il suo concreto esercizio, il vizio è quello della carenza di potere in concreto, che per le osservazioni finora condotte potrebbe confluire, oggi, nella nullità per difetto di uno degli elementi essenziali dell’atto. È chiaro che in tal caso il vizio della funzione, che è fattispecie a formazione successiva, si traduce e si riverbera in un vizio dell’atto, sanzionato dall’ordinamento con la nullità.
L’ampliamento dell’area della nullità, che la tesi prospettata finisce inevitabilmente con il comportare, non dovrebbe costituire un problema. La dottrina ha ormai definitivamente chiarito, e ieri ne abbiamo avuto conferma da Romano Tassone, che alla nullità dell’atto amministrativo può assegnarsi un ruolo protettivo anche nei confronti del cittadino, e che non tutte le ipotesi di nullità indicate dall’art. 21 septies possono considerarsi in funzione della tutela del pubblico interesse, ma che, al contrario, esse (emblematico è il caso della nullità per violazione o elusione del giudicato) sono previste anche a garanzia dell’interesse del privato.
Essa, inoltre, fornisce del sistema una lettura più coerente. In dottrina, infatti, si era già rilevata l’incoerenza di una giurisprudenza che mentre configurava come ipotesi di nullità il decreto di espropriazione adottato dopo la scadenza dei termini fissati nella dichiarazione di pubblica utilità, o decretata senza che fosse stato previsto alcun termine, al contrario riteneva annullabile il diniego di autorizzazione intervenuto dopo la formazione del silenzio-assenso[69].
Qualche notazione finale sulle conseguenze dell’interpretazione proposta ai fini del riparto di giurisdizione.
La nullità per difetto assoluto di attribuzione, nella specie di carenza in astratto del potere, sembra radicare la giurisdizione del giudice ordinario; la nullità per violazione o elusione del giudicato è rimessa alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; e la nullità per carenza di potere in concreto, ove si facesse confluire nella nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali? Al riguardo sembra pienamente condivisibile l’interpretazione proposta da Romano Tassone, secondo cui la tutela avverso l’atto nullo e, quindi, la disciplina della relativa azione, si modella sulla falsariga delle garanzie accordate a tali situazioni, con la conseguenza che la giurisdizione si determina in ragione delle situazioni giuridiche soggettive dedotte in giudizio. Sicché se la situazione è di diritto soggettivo, tranne che non rientri la materia nella giurisdizione esclusiva, come nel caso dell’espropriazione, giudice competente è il giudice ordinario; diversamente, se la situazione è di interesse legittimo, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, quale giudice naturale dell’interesse legittimo[70].

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[1] La riforma della l. n. 241 del 1990 è stata ampiamente commentata su www.giustamm.it; si veda, in particolare, per ciò che qui interessa V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della legge, 241/1990 – V, parte, F. Cardarelli, V. ZenoZencovich, Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica; F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo; C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, M.C. Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, S. De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo; G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze. Si veda, inoltre M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli 2006; M. R. Spasiano, Articolo 21 septies. Nullità del provvedimento, in La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino 2005, 551; F.G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi: una lettura critica, in G. Clemente di san luca (a cura di) La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino 2005, p. 165; P. Forte, Appunti in tema di nullità ed annullabilità dell’atto amministrativo, ibidem, 177; L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, in Dir. proc. amm., 2006/3, p.543 ss.
[2] Possibilità, questa, un tempo messa in dubbio – e ciò nonostante alla nullità si riconoscesse già un proprio spazio nel diritto amministrativo – sia da una parte della dottrina (M.S. Giannini, Diritto Amministrativo, Milano 1988; A Piras, Invalidità, (voce), in Enc. Dir. XXII, Milano 1972); sia dal Consiglio di Stato, inizialmente propenso a interpretare come annullabilità le ipotesi di nullità (poche, per la verità) espressamente stabilite da disposizioni legislative (in argomento si veda più diffusamente L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità, cit., p. 550).
[3] F. G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi: una lettura critica, cit., 166 ss.
[4] G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2006; in senso contrario, M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano 2004, 167, ss., ove ampi riferimenti bibliografici.
[5] F. G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in S. Amorosino (a cura di), le trasformazioni del diritto amministrativo. Scritti degli allievi per gli ottanta anni di Massimo Severo Giannini, Milano 1995, p. 281 e ss.
[6] Sull’argomento si rinvia al vivace dibattito dottrinale sull’art. 21 octies: v. per tutti, F. Fracchia – M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, www.giustamm.it. In generale, sul sistema antecedente alla riforma si veda D.U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, Milano 2003.
[7] A. Romano Tassone, Contributo sulla irregolarità degli atti amministrativi, Torino 1993; G. Morbidelli, Invalidità e irregolarità, in Annuario AIPDA, Milano 2002, p. 79.
[8] Con riferimento al sistema antecedente alla legge n. 15, tra gli ultimi, M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano 2004; A. BArtolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino 2002; M. Tiberi, La nullità e l’illecito. Contributo di diritto amministrativo, Napoli 2002, ai quali si rinvia per la bibliografia antecedente.
[9] Per un tentativo di razionalizzazione, tra i contributi più recenti, M.C.Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, cit., M. Spasiano Articolo 21 septies. Nullità del provvedimento, cit.; A. Contieri, Le nuove patologie della funzione amministrativa tra inesistenza, nullità ed annullabilità degli atti, Relazione al Convegno “Il diritto amministrativo degli anni 2000. Itinerari legislativi e interpretazioni giurisprudenziali”, Avezzano-L’Aquila, 2-3 dicembre 2005; L.Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, cit.
[10] Tra le più recenti, Cons. Stato, IV, 24 febbraio 2000, n. 1001, Foro amm., 2000, p. 411. Tra le prime, Cons. Stato, Ad. Pl. 11 marzo 1984, n. 6.
[11] G. Sciullo, Il comportamento dell’amministrazione nell’ottemperanza, in Dir. proc. amm. , 1997, p. 74; L. Mazzarolli, Il giudizio di ottemperanza oggi: risultati concreti, ivi, 1990, p. 245; R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, ivi, 1989, p. 383.
[12] F. Fracchia, Violazione del giudicato e nullità del provvedimento, in Foro it., 1993, III, c. 213.
[13] F. G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi,. cit..
[14] F. G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi, cit. p. 173. Di diverso avviso sono V. Cerulli irelli Osservazioni generali, cit. e G. Corso, Manuale, cit. 294. Vedi anche L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità cit., p. 560 ss.
[15] M. Spasiano, Art. 21 septies. Nullità del provvedimento, cit., p. 565.
[16] Dove ricorrono, come osserva L. Mazzarolli Sulla disciplina della nullità, cit., p. 557, espressioni come quella di “conflitti di attribuzione” o “difetto di attribuzione”, ma non quella di “difetto assoluto di attribuzione”.
[17] A. Susca, L’invalidità del provvedimento amministrativo dopo le leggi n. 15 del 2005 e n. 80 del 2005, Milano 2005, p. 95 s..
[18] Ipotesi che si verifica quando l’autorità amministrativa che ha provveduto in una determinata materia è esterna all’articolazione organizzativa cui compete l’adozione dell’atto in base alla ripartizione legislativa delle attribuzioni, tanto da fare apparire l’atto assolutamente non riferibile al soggetto al quale dovrebbe essere imputato (TAR Calabria, Catanzaro, 7 novembre 1999, n. 907), il che avviene allorché l’atto emanato rientra nell’attribuzione di un organo appartenente al potere legislativo o giurisdizionale, o nel caso in cui è stato attribuito ad un organo appartenente ad un ramo di amministrazione del tutto diverso da quello cui appartiene l’organo emanante. Sull’incompetenza assoluta v. per tutti P. Virga, Diritto amministrativo, Milano 1992.
[19] L’esempio tradizionale è quello dell’ordine di un’autorità di cambiarsi il cognome, in M.S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., p. 742.
[20] R. Caranta, L’inesistenza dell’atto amministrativo, Milano 1990.
[21] La dottrina, invero, ha posto anche il problema della riconducibilità o meno al “difetto assoluto di attribuzione” delle ipotesi di atti di competenza regionale adottati da un organo comunale (la domanda è posta da M. Spasiano, op. cit., p. 566). Problema che si è sicuramente intensificato a seguito della riforma del tit. V della costituzione e dei relativi problemi interpretativi. La soluzione può rinvenirsi in quella giurisprudenza che ha introdotto un correttivo alla rigidità della nozione di attribuzione articolando la carenza di potere oltre che sul versante dell’organizzazione, anche sul versante dell’amministrazione sostanziale, congegnata per settori unitariamente ordinati, in seno ai quali la cura degli interessi pubblici coinvolti è attribuita ad organi appartenenti ad enti diversi, secondo il sistema proprio della divisione delle competenze, con la conseguenza che l’invasione della sfera di competenza di un organo darà luogo a incompetenza relativa sanzionata con l’annullabilità: cfr. Cons. Stato, V, 12 marzo 1988, n. 151, Foro amm., 1988, p. 468; Cass. S.U. 10 novembre 1980, n. 6016; Cass. S.U. 27 aprile 1981, n. 2510; In dottrina, V. Cerulli Irelli, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2002, p. 572; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità, cit.; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, cit. ;
[22] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della legge, 241/1990 – V, parte, cit.; M. SPASIANO, Art. 21 septies, p. 566/7; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità, cit; S. De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo, cit.; G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, cit.; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, cit..
[23] Nel senso della espulsione dal regime della nullità della figura della carenza di potere in concreto, tra le prime, Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2005, n. 5013, Foro amm. CdS 2005, 2624, e Sez. IV, 28 febbraio n. 891, Foro amm. CdS 2006, e Sez. VI, 21 agosto 2006, n. 4858, ivi, 2006; TAR Campania – Napoli, sez. V, n. 5025/2005, e n. 2137/2006; Cons. Stato, AP. 20 dicembre 2002, n. 2. L’ordinanza di rimessione del CGA dell’1 giugno 2002 può leggersi in www. giustamm. it.
[24] Con la conseguenza che «l’atto va impugnato nei termini decadenziale, non potendosene invocare successivamente la disapplicazione dal giudice amministrativo», Cons. Stato, Ad. Pl., 26 marzo 2003, n. 4, Foro amm. CdS 2003, p. 877 (annotata da Cirillo), che richiama Ad. Pl. 20 dicembre 2002, n. 2, cit..
[25] Cass., Sez. I, 2470/2003; Cass. SU , n. 355/1999; Cass. SU, n. 600/ 2005.
[26] Sent. 4 luglio 1949, n. 1657, Foro it., 1949, I, p. 926.
[27] R. Caranta, L’inesistenza dell’atto amministrativo, cit.
[28] Si vedano, per fare qualche esempio, l’ art. 3, 6° c., t.u. 1957, imp. civ. stato, dettato per le assunzioni senza il preventivo concorso; l’art. 288 del r. d. 3 marzo 1934, n. 383, t. u. leggi com. e prov., dettato per le delibere assunte in adunanze illegali o su oggetti estranei all’attribuzione dell’organo; gli artt. 4, c. 1, l. 31 marzo 1971, n. 276, sulle assunzioni temporanee presso amministrazioni statali, e 6, c. 3 della l. 20 marzo 1975, n. 70, per le assunzioni compiute da enti pubblici.
[29] Cfr. sul punto, da ultimo, A. Romano Tassone, L’azione di nullità e il giudice amministrativo, www.giustamm.it; A. Bartolini, La nullità, cit; M. D’Orsogna, Il problema della nullità, cit..
[30] Cons. Stato, Ad. Pl. , 11 marzo 1984, n. 6, cit.
[31] Cons. Stato, Ad. Pl. , 29 febbraio 1992, n. 1; 29 febbraio, 1992, n. 2; 5 marzo 1992, n. 6; 9 settembre 1992, n. 10, rispettivamente in Giur. it. 1992, III, 1, p. 545 con nota di E. Cannada Bartoli; Foro amm. 1992, p. 319; ivi, p. 335; Giur. it. 1992, III, 1, p. 786, con nota di A. Romano Tassone.
[32] Cons. Stato, Ad. Pl. 29 febbraio 1992, n. 1 e n. 2 . In tal caso, tuttavia, fine non è quello di aggiungere all’annullabilità una nuova specie di invalidità del provvedimento, ma di contenere la spesa pubblica. Infatti, ove il provvedimento di nomina viene considerato annullabile, l’annullamento può essere disposto solo entro un certo periodo di tempo, anche nel caso in cui si tratti di annullamento in autotutela, per il quale è necessaria la sussistenza di un interesse attuale e concreto alla rimozione dell’atto; con la conseguenza che l’amministrazione non può “liberarsi” del dipendente assunto senza il preventivo concorso. Viceversa, qualificando il provvedimento come nullo, l’amministrazione può chiedere l’accertamento della nullità in qualunque momento; con la conseguenza che per le prestazioni già effettuate si applica l’art. 2126 c. c., ma per il futuro la p.a. non ha più oneri economici da sostenere.
[33] Cons. Stato, IV, 6 novembre 1996, n. 1190, Foro amm., 1996, p. 3190. Con la sent. n. 166 del 13 febbraio 1998, la V sez. (ivi, 1998, p. 420), ha indicato i vizi dell’atto idonei a determinarne la nullità nella mancanza di un elemento essenziale, nella carenza in astratto del potere, nella carenza di potere in concreto per elusione del giudicato e violazione dei limiti spaziali dell’ente territoriale, nonché, infine, nei casi espressamente previsti dalla legge.
[34] La legge n. 444 del 1994 prevede che è nullo il provvedimento adottato in regime di proroga, ma che non rientri tra gli atti di ordinaria amministrazione e manchi del carattere della indifferibilità e urgenza (art. 3); e dispone altresì la nullità di tutti gli atti adottati dall’organo il cui mandato sia cessato e sia altresì scaduto il termine di proroga (art. 6), M. Immordino, La proroga degli organi amministrativi tra principi costituzionali e «principi fondamentali», Nuove autonomie, 1995, p. 107, ss.
[35] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, cit. sulla nozione di illegittimità del provvedimento per difetto del presupposto.
[36] Cons. Stato sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35.
[37] Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2005, n. 5013. Secondo il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 891/2006, Foro amm. CdS 2006), la nullità costituisce nel diritto amministrativo una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi sanciti oggi dall’art. 21 septies, mentre l’annullabilità costituisce la regola. Per la dottrina V., tra gli altri, gli Autori cit. nella nt. 22.
[38] Sulle differenti posizioni, e l’assenza di una normale dialettica, del Consiglio di Stato e della Cassazione su quello che debba intendersi per “comportamenti” collegabili all’esercizio del potere in materia espropriativa, R. Villata, Questione di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale, in www.giustamm.it; M.L. Maddalena, Comportamenti amministrativi e nullità provvedimentale: prospettive di tutela tra GO e GA, in www.giustamm.it; S. Licciardello, Espropriazioni e giurisdizione, Torino 2007.
[39]Cass. SU 9 giugno 2006, n. 13431.
[40] Cass. S.U. 9 giugno 2004, n. 10978, Giust. civ., Mass. 2004, 6.
[41] Cass. S.U. Ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660; 15 giugno 2006, n. 13911, in GDA 2006, p. 749, con nota di M.C. Cavallaro, Risarcimento del danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa:la Cassazione chiarisce il problema della giurisdizione e della pregiudizialità, aventi ad oggetto, rispettivamente, una illegittima esclusione da un corso di dottorato, un illegittimo diniego di autorizzazione per l’apertura di un esercizio commerciale e una occupazione illegittima.
[42] Come si ricorderà, e come in parte già ricordato, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, le ipotesi nelle quali si aveva la giurisdizione del giudice ordinario ancorché fosse parte una pubblica amministrazione o si facesse questione di un atto della pubblica autorità, ai sensi dell’art. 2, l.a.c., erano così riassumibili: l’atto era adottato in carenza di potere, cioè l’amministrazione agiva sine titulo, l’amministrazione agiva iure privatorum, ovvero il privato invocava una tutela risarcitoria, in argomento.
[43] La tesi secondo cui esistono diritti che non possono essere degradati dall’esercizio del potere si è consolidata da tempo in giurisprudenza, con la conseguenza che in tali ipotesi la giurisdizione spetta al giudice ordinario: di recente, si veda Cass. S.U. ord. 21 marzo 2006, n. 6218.
[44] Deve desumersi che si tratti di attività svolta in assenza della norma attributiva del relativo potere (carenza di potere in astratto), dato che la Corte ha ammesso che se trattasi di attività in qualche modo riconducibile all’esercizio del potere, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.
[45] La Corte costituzionale, muovendosi lungo le linee in precedenza tracciate nella decisione n. 204/2004, nella sent. 191/2006 ha ulteriormente chiarito, e con specifico riferimento ad un caso di espropriazione usurpativa, che esulano dalla giurisdizione esclusiva solo i «comportamenti meri», e cioè quei comportamenti nei quali la pubblica amministrazione non esercita, «neppure mediatamente», alcun pubblico potere. Ed in questa prospettiva il Giudice delle leggi ha ritenuto riconducibili all’esercizio del potere quei comportamenti posti in essere in esecuzione di provvedimenti che costituiscono «esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione della pubblica amministrazione». Le sentenze sono state oggetto di numerosi interventi in dottrina: V. a titolo esemplificativo V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza n. 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura), Dir. Proc. Amm. 2004,799; ibidem R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale. Cfr. inoltre L. Mazzarolli, Sui caratteri e i limiti della giurisdizione esclusiva: la Corte Costituzionale ne ridisegna l’ambito, Ibidem 2005, 214.; A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena, ma non è più esclusiva, GDA 2004, 974; A. Travi, La giurisdizione esclusiva prevista dagli art. 33 e 34 d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, dopo la sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, Foro it. 2004, I, 2599; Ibidem, F. Fracchia, La parabola del potere di disporre il risarcimento: dalla giurisdizione «esclusiva» alla giurisdizione de giudice amministrativo; F. G. Scoca, Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, Giur. cost., 2004, 2209; sulla sentenza n. 191 del 2006 si veda, tra gli altri, M. A. Sandulli, Riparto di giurisdizione atto secondo: la Corte costituzionale fa chiarezza sugli effetti della sentenza 204 in tema di comportamenti “acquisitivi”, www.federalismi.it.
[46] Secondo cui, come s’è già detto, il provvedimento è nullo solo in ipotesi di inesistenza del potere (carenza in astratto); ma se il potere c’è e si ha una violazione della norma attributiva dello stesso, ciò significa che il provvedimento è illegittimo e la carenza di potere non è più in astratto, ma in concreto. Si veda in particolare Cons. Stato, AP n. 9 del 2005, in Foro amm. CdS, 2005, p. 3234, e n. 2 del 2006, ivi, 2006. In due decisioni del 2005, la n. 4, e la n. 9, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha affermato che in base alla sent. n. 204/2004 della Corte costituzionale rientrano nella competenza del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, “le controversie aventi ad oggetto condotte che si connotano quale attuazione di potestà amministrative manifestatesi attraverso provvedimenti autoritativi che hanno spiegato secundum legem i loro effetti pur se successivamente rimossi, in via retroattiva, da pronunce di annullamento”, o “venuti meno per sopravvenuta inefficacia ex lege”. Le due decisioni possono leggersi in Dir. proc. amm. 2006, p 153 ss, con osservazioni critiche di N. Paolantonio, Accessione invertita, tutela risarcitoria e questione di giurisdizione: il punto dell’Adunanza plenaria, ivi, p. 161 ss.
[47] In questo senso Cass. Sez. un., ord. 7 febbraio 2007, n. 2688, annotata da M.L. Maddalena, Comportamenti amministrativi, nullità e carenza di potere in concreto: quale giudice?, Corriere del merito, 2007.
[48] La teoria della distinzione tra norme di azione e norme di relazione si deve a E. Guicciardi, La giustizia amministrativa, Padova 1957; A. Romano, Diritto soggettivo, interesse legittimo e assetto costituzionale, Foro it. 1980, V, p. 258.
[49] A.M. Sandulli, Lesioni di diritti soggettivi per l’esercizio di potestas pubblica nondum nata, in Giust. civ. 1958, I, 2029.
[50] Sul punto si v. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano 2006, p. 507, che come noto aderisce alla teoria della distinzione tra norme di azione e di relazione. La tesi è stata sostenuta anche dalla giurisprudenza, seppure con pronunce isolate, tra cui si segnala TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 8 maggio 2006, n. 994, in www.giustamm.it n. 5/2006.
[51] È chiaro che il citato orientamento, ove volesse sostenersi la tipicità delle ipotesi di nullità indicate dall’art. 21 septies, non sarebbe condivisibile, poiché l’elaborazione di nuove ipotesi di nullità del provvedimento al di fuori di quelle tassativamente previste dalla legge non sarebbe più consentita: in questo senso Cons. Stato, Sez. VI, 28 febbraio 2006, n. 891, cit., secondo cui la nullità costituisce nel diritto amministrativo una forma speciale di invalidità, che si ha nei “soli casi” sanciti oggi dall’art. 21 septies, mentre l’annullabilità costituisce la regola. Ma ancora oggi la giurisprudenza continua a proporre nuove ipotesi di nullità del provvedimento: così ad esempio, TAR Campania, Napoli, 7 luglio 2005, n. 15722, secondo cui è nullo il provvedimento la cui adozione integra gli estremi del reato. Rimanendo nel quadro dell’art. 21 septies si sarebbe potuto sostenere che in tal caso il provvedimento è nullo per difetto assoluto di attribuzione, poiché l’amministrazione non ha il potere di adottare atti che rappresentino il fatto costitutivo di un reato.
[52] Vedi A. Lamorgese, Nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario, www.giustamm.it.
[53] Un cenno, anche se non sviluppato, in questo senso, in M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, cit..
[54] In questo senso sembra muoversi Cassazione, sez. un. nella sentenza 7 febbraio 2007, n. 2688. Anche la vicenda sottoposta al TAR Sicilia Palermo nella cit. sentenza n. 994 del 2006 aveva ad oggetto la questione della legittimità di una dichiarazione di p.u. adottata in assenza dei termini iniziali e finali, ma in quel caso il TAR si preoccupa per lo più di fondare la propria giurisdizione, dato che era ancora in vigore l’art. 53 del t.u. sulle espropriazioni, poi abrogato perché costituzionalmente illegittimo dalla cit. sentenza della Corte Costituzionale n. 191 del 2006.
[55] Cass. 28 marzo 1990, n. 2534; TAR Umbria, 19 agosto 2000, n. 723.
[56]Come sembra ritenere TAR Lombardia, Milano 22 aprile 2005, n. 855.
[57] In senso contrario, A. Bartolini, La nullità, cit. p. 175 e ss.
[58] P. Vittoria, Azioni risarcitoria verso la pubblica amministrazione. Il catalogo dei problemi e la responsabilità da comportamento, Relazione al Convegno su “Azioni risarcitorie verso la p. a.. Questioni di giurisdizione”, Roma 26/10/2005. Secondo N. Paolantonio è nulla per mancanza di oggetto la recente ordinanza contingibile e urgente del sindaco di Firenze sui c. d. “lavavetri”, Ordinanze contingibili ed urgenti e nullità (il “Caso Firenze”), www.giustamm.it
[59] Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2007, n. 2109, che però conclude nel senso della illegittimità del provvedimento.
[60] Cons. stato, sez. IV, 26 maggio 2003, n. 2826.
[61] Su cui, tra gli altri, F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it.
[62] A. Bartolini, La nullità, cit., p. 155 e ss., al quale si rinvia anche per la dottrina precedente.
[63] TAR Abruzzo, Pescara, 10 gennaio 1984, n. 11; Cons. St., Sez. VI, 14 luglio 1999, n. 948; A. Contieri, Le nuove patologie della funzione amministrativa tra inesistenza, nullità ed annullabilità degli atti, cit..
[64] M.C. Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, cit.
[65] Trib. di Roma 26 luglio 2006, n. 16773.
[66] A. Police, Intervento al Convegno “Riforma della legge 241/1990 e processo amministrativo. Una riflessione a più voci”.
[67] G. Montedoro, Potere amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione, cit.; G. Carlotti, Il nuovo provvedimento amministrativo, Padova, 2005, p. 403.
[68] Al riguardo si segnala T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, sentenza 20 novembre 2006 n. 9984.
[69]G. CORSO, Manuale, cit., p. 290.
[70] Cfr. in tal senso R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, cit. p. 4-5.

(pubblicato il 14.9.2007)

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