Il recente intervento di Alfonso Celotto su questa Rivista, dal titolo “Di.co e Di.co. (Dichiarazioni di convivenza e Diritto comunitario)” offre l’opportunità di aprire un dibattito che, in verità, per le implicazioni che importa anche sul piano giuridico (ed evidentemente non solo), meriterebbe studi ben più approfonditi e riflessioni ben più meditate.
A prescindere da valutazioni di altra natura, questi spunti di riflessione si pongono su di un piano squisitamente giuridico.
L’ipotesi interpretativa di Celotto parte dall’analisi del disposto di cui all’art. 9 della Carta di Nizza, secondo cui “Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”.
Rifiutata la lettura secondo cui la norma non prende posizione sulle diverse forme di matrimonio previste nei vari Stati comunitari, l’Autore fa discendere due conseguenze:
– la prima, che “dall’assenza di ogni riferimento normativo alla titolarità del diritto di sposarsi” deriverebbe una “netta indicazione nel senso che ai regimi familiari possono accedere non soltanto gli eterosessuali, ma anche le persone dello stesso sesso”;
– la seconda, che la previsione, accanto al diritto di sposarsi, di un diritto a costituire una famiglia, “lascia chiaramente intendere che l’Unione Europea garantisce e valorizza anche forme di unione ulteriori rispetto al matrimonio”.
L’interpretazione prospettata dall’Autore non tiene in alcun conto la Dichiarazione sulle Spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali, allegata all’Atto finale della Conferenza dei rappresentanti degli Stati membri, riunita a Bruxelles il 30 settembre 2003 per la ratifica del Trattato che adottava la Costituzione Europea.
Occorre invece ricordare che in tale Dichiarazione si precisa, in relazione al diritto di sposarsi e di costituire una famiglia di cui all’art. 9 cit., che la norma “si basa sull’art. 12 della C.E.D.U. (Convenzione Europea per i Diritti dell’Uomo) che recita “Uomini e donne, in età matrimoniale, hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”. La formulazione di questo diritto è stata aggiornata al fine di disciplinare i casi in cui le legislazioni nazionali riconoscono modi diversi dal matrimonio per costituire una famiglia. L’articolo non vieta né impone la concessione dello status matrimoniale a unioni tra persone dello stesso sesso. Questo diritto è pertanto simile a quello previsto dalla C.E.D.U., ma la sua portata può essere più estesa qualora la legislazione nazionale lo preveda”.
L’interpretazione autentica appena riportata del testo dell’art. 9 della Carta di Nizza di per se sola fa venir meno l’esigenza di ulteriori riflessioni a carattere ermeneutico, giungendo a conclusioni ben diverse da quelle prospettate da Celotto.
In queste poche righe sia però consentita un’ulteriore riflessione.
Secondo l’Autore, la circostanza che con l’art. 9 del Trattato di Nizza sia venuto meno l’utilizzo dei termini “uomini e donne”, sarebbe riprova dell’accessibilità all’istituto matrimoniale anche a persone dello stesso sesso.
Orbene, anche a voler prescindere dall’interpretazione autentica offerta dagli organismi europei, l’affermazione merita qualche censura critica. Innanzitutto pare a chi scrive che con l’art. 9 cit. si sia al più inciso in senso modificativo rispetto al precedente disposto dell’art. 12 della C.E.D.U. solo in termini di separazione del “diritto di sposarsi”, dal “diritto di costituire una famiglia”: in tale prospettiva pare deporre l’inciso dell’art. 12 “… secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”, dal quale inequivocamente scaturiva l’unitarietà del diritto di matrimonio e di costituzione di una famiglia.
Quel diritto risulta invece scisso in due nel testo dell’art. 9 cit., laddove si lascia chiaramente intendere che una famiglia possa originare anche da forme di unione diverse da quella matrimoniale.
Il mancato riferimento nell’art. 9 agli elementi soggettivi del matrimonio, già utilizzati dall’art. 12 della C.E.D.U. non pare tuttavia di per sé in grado di determinare conseguenze in ordine all’accesso alla possibilità di contrarre matrimonio anche fra persone omosessuali.
Queste ultime – peraltro – appartengono all’uno o all’altro sesso, a prescindere dalle tendenze (“orientamenti”, come recita la Costituzione Europea) sessuali individuali, pertanto la circostanza della presenza, o meno, di un richiamo normativo ai generi maschile e femminile non aggiunge alcun elemento di qualificazione. D’altronde, a riprova della differenziazione esistente tra questioni di sesso e di tendenze sessuali depone il disposto dell’art. 21 della Carta di Nizza che richiama distintamente le due diverse possibili forme di discriminazione.
Secondo la lettura prospettata dall’Autore si potrebbe allora anche pervenire ad un paradosso estremo: l’art. 29 della Costituzione Italiana, dal momento che non richiama gli elementi soggettivi del matrimonio, né della famiglia, potrebbe interpretarsi quale norma legittimante forme di matrimonio omosessuale: conclusione ovviamente assai poco plausibile anche a voler riconoscere alle convivenze omosessuali i caratteri di società naturale.
Quanto poi alla seconda conseguenza che l’Autore fa scaturire dalla interpretazione dell’art. 9 della Carta di Nizza, ossia che famiglie possano essere costituite anche da relazioni extramatrimoniali, appare opportuno richiamare l’interpretazione autentica dell’Unione Europea in ordine all’art. 21 della Carta di Nizza, in tema di “non discriminazione”, al fine di accertare la sussistenza, per i Paesi membri, di un obbligo di riconoscimento di siffatte unioni civili.
La Dichiarazione sulle Spiegazioni cit. chiarisce che la c.d. Carta Costituzionale Europea conferisce all’Unione “la facoltà di adottare atti legislativi, compresa l’armonizzazione di disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri, per combattere alcune forme di discriminazione” (sesso, razza, religione, lingua, orientamenti sessuali, ecc.). “La normativa in questione può regolamentare gli interventi delle autorità degli Stati membri (come pure i rapporti fra i privati) in qualsiasi settore entro i limiti delle competenze dell’Unione. La disposizione del paragrafo 1 dell’art. 21, invece, non conferisce nessuna facoltà di emanare norme contro la discriminazione in questi settori di intervento degli Stati membri o nei rapporti fra privati, né sancisce nessun divieto assoluto di discriminazione in settori così ampi. Essa infatti tratta soltanto delle discriminazioni ad opera delle istituzioni e degli organi dell’Unione stessi nell’esercizio delle competenze conferite ai sensi di altri articoli della parti 1 e 3 della Costituzione e ad opera degli Stati membri soltanto quando danno attuazione al diritto dell’Unione”.
Del resto, è noto che tra le competenze dell’Unione Europea non rientra la disciplina dei rapporti civili.
Ne segue che non è ravvisabile alcun obbligo, da parte degli Stati membri dell’Unione, di legiferare nel senso di ammettere forme di famiglia che non siano fondate sul matrimonio.
Non par dubbio che l’art. 9 della Carta di Nizza, come rilevato, preveda due diritti: quello di sposarsi e quello di costituire una famiglia. E neanche par dubbio che tale disposizione non costituisca un’astratta petizione di principio, ma “pretenda” per essi una garanzia da parte degli Stati membri. Tuttavia la disposizione si arresta innanzi alle legislazioni nazionali alle quali espressamente rinvia in ossequio al principio di riparto di competenze della Unione rispetto a quelle dei singoli Stati.
La circostanza dunque che in taluni Paesi, come l’Italia, i due diritti in questione non siano distintamente disciplinati, ma coincidano, nel senso del riconoscimento dell’istituto familiare solo sulla base del matrimonio, non costituisce di per sé motivo di violazione dell’ordinamento europeo.
Neppure rilevanza alcuna possono assumere, alla luce dell’ordinamento europeo, eventuali problematiche in tema di libera circolazione e di ricongiungimento familiare.
Va peraltro considerato che nel recepire la direttiva 2004/38/CE del 29 aprile 2004, il D.P.C.M. 19 gennaio 2007, ha precisato il contenuto della previsione comunitaria sancendo, all’art. 3, comma 2, lett. b), che lo Stato membro ospitante, conformemente alla sua legislazione nazionale, agevola l’ingresso e il soggiorno, tra gli altri, al “partner con cui il cittadino dell’Unione abbia una relazione stabile debitamente attestata dallo Stato del cittadino dell’Unione”. Si badi che la direttiva non specificava quale dovesse essere la fonte dell’attestazione. Ed infatti l’ordinamento italiano ha sapientemente ovviato a possibili problemi di sperequazione tra cittadini dell’Unione.
Resta ferma, naturalmente, la libertà della nostra Repubblica (ed in particolare dello Stato) di provvedere a sua volta in materia di riconoscimento di forme di unioni civili, nel rispetto delle previsioni della Carta costituzionale… Ma questa è un’altra storia.

(pubblicato il 12.3.2007)

Note

L'articolo Di.co. e non Di.co. (Dichiarazioni di convivenza ed irrilevanza del Diritto comunitario) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il nuovo art. 29: la parte ricognitiva. – 2. (Segue): Sei interpretazioni per la parte (problematicamente) innovativa. – 3. La clausola transitoria. – 4. La ricerca dei princìpi vincolanti per le Regioni. – 5. Conclusioni.

1. Tra le numerosissime problematiche aperte dalla riforma della l. n. 241 del 1990, un ruolo di primo piano, anche per il suo carattere pregiudiziale alla concreta rilevanza di molte delle nuove disposizioni, spetta alla questione della vincolatività nei confronti delle Regioni. La natura interdisciplinare della tematica ci ha indotti a svolgere una comune riflessione nella speranza che il confronto tra un’amministrativista e un costituzionalista potesse aiutare a trovare migliori spunti di soluzione.
Anche se il risultato non ci ha lasciato interamente soddisfatti, l’interesse e la novità della materia suggeriscono, comunque, di offrire al dibattito dottrinario il frutto di queste brevi osservazioni.
La questione nasce dal dato testuale della l. n. 15 del 2005 che, nel modificare la l. n. 241 del 1990, correttamente si pone il problema di definire il proprio ambito di applicazione in relazione al nuovo assetto costituzionale delle competenze.
Lo scopo non appare solo meritorio, ma del tutto corretto, anzi necessario alla luce della modifica introdotta dalla l. cost. n. 3 del 2001: nel nuovo assetto costituzionale grava sulla legge statale l’onere di giustificare il titolo della propria legittima competenza, a fronte di quella generale e residuale spettante alle Regioni ai sensi dell’art. 117, comma 4, Cost.
Il nuovo testo dell’art. 29, introdotto dall’art. 19 della l. n. 15 del 2005, così prevede:
«1. Le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali e, per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche.
2. Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai princìpi stabiliti dalla presente legge».
Si tratta di quattro specificazioni dell’ambito di applicazione della legge che suscitano reazioni diverse: di esse, infatti, le prime tre appaiono superflue; la quarta, quanto meno, di difficile interpretazione.
Parliamo di specificazioni “superflue” in quanto esse sono già ricavabili direttamente dall’art. 117 Cost e, quindi, sarebbero applicabili anche a prescindere da una loro esplicitazione.
Infatti:
– la applicabilità «ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali» discende dall’art. 117, comma 2, lett. g), secondo cui è riservata alla competenza esclusiva dello Stato, la materia «ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali»;
– la applicabilità, «per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche» scaturisce dall’art. 117, comma 2, lett. l), secondo cui è riservata alla competenza esclusiva dello Stato la materia «giustizia amministrativa»;
– la potestà delle Regioni (e degli enti locali) di regolare «le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale» riprende il limite di cui all’art. 117, comma 1, Cost, secondo cui «La potestà legislativa è esercitata … dalle Regioni nel rispetto della Costituzione».
Si tratta – in buona sostanza – di precisazioni meramente ricognitive del quadro costituzionale.
Non si può comunque biasimare il legislatore per questa ripetizione: le ripetizioni, quando servono a far chiarezza, possono essere utili, specie quando riguardano l’intrecciato rapporto Stato-Regioni (la cui complessità è, come noto, testimoniata dalla frequenza con la quale è chiamata ad intervenire la Corte costituzionale, spesso con una giurisprudenza «ortopedica», cfr. D’Atena).

2. La quarta specificazione dell’art. 29 fa, invece, molto riflettere.
Essa dispone che le Regioni (e gli enti locali), nel regolare le materie disciplinate dalla legge n. 241, debbono anche rispettare le «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai princìpi stabiliti dalla presente legge».
Si tratta di una formula ambigua, non facilmente riconducibile all’impianto costituzionale e che, quindi, consente diversi possibili approcci interpretativi:
a) il primo cerca di trovarne le radici nei lavori preparatori.
Ci ha sorpreso rilevare che la norma non è mai stata modificata nel corso del tortuoso iter parlamentare. La surricordata formulazione era infatti presente già nel testo del d.d.l. che ha avviato l’iter delle modifiche alla legge n. 241, in apertura della XIV legislatura (atti Senato, n. 1281, del 16 maggio 2002).
Nella relazione di accompagnamento[1], per giustificare il testo del nuovo art. 29 si parte dal presupposto che dopo la riforma del titolo V non è più possibile ritenere che la legge n. 241 vincoli anche le amministrazioni regionali come accadeva nel testo originale del 1990: la qualificazione in termini di «princìpi generali dell’ordinamento»[2] non regge più alla prova del nuovo testo costituzionale, per la semplice ragione che i princìpi generali non rappresentano più un limite alla legislazione regionale.
Si procede allora nella ricostruzione dei titoli di competenza statale per rinvenire gli spazi che possono giustificare un intervento sul procedimento amministrativo.
Si fa così riferimento ad una serie di ragioni che abilitano le fonti statali a introdurre una disciplina nazionale dell’azione amministrativa, sia pure in termini di princìpi, e cioè:
– la stessa Costituzione, in ragione del principio democratico, delle riserve di legge a tutela delle libertà personali ed economiche, delle norme sull’uguaglianza di cui all’articolo 3, del principio di ragionevolezza che se ne desume, nonché, più specificamente, dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione, indicati dall’articolo 97 Cost. e del principio del giusto procedimento;
– l’articolo 117, comma 2, lettera l), che riserva al legislatore statale la giustizia amministrativa, ritenendo che essa comprenda la disciplina dell’attività amministrativa funzionale alla tutela giurisdizionale nei confronti delle pubbliche amministrazioni e, quindi, i princìpi e le norme che configurano gli atti amministrativi come oggetto di possibile sindacato giurisdizionale;
– ancora la lettera l) nella parte in cui pone la riserva statale in materia di «ordinamento civile», che viene intesa come riguardante la disciplina dell’attività amministrativa derogatoria del diritto privato e delle clausole normative che definiscono il particolare regime di determinati poteri amministrativi e la loro tipologia. In tale ottica la riserva risponde evidentemente all’esigenza di assicurare sul territorio nazionale pari garanzie delle libertà e dei diritti costituzionali; rappresentando un’eccezione alla potestà legislativa generale delle Regioni, si ritiene che essa non potrà tuttavia essere interpretata in modo da oltrepassare il limite necessario per raggiungere il suo fine (secondo il principio di proporzionalità) e deve dunque interpretarsi come limitata alla riserva al potere legislativo dello Stato della definizione di princìpi, da attuare poi a livello regionale;
– l’articolo 117, comma 2, lettera e), che riserva alla legislazione esclusiva statale la «tutela della concorrenza», in base alla quale possono definirsi regole dirette ad assicurare la concorrenza nel mercato e per il mercato, ivi comprese quelle che debbono essere osservate dalle pubbliche amministrazioni per la scelta dei contraenti pubblici o privati;
– l’articolo 117, comma 2, lettera m), che riserva al legislatore statale, la «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali», attraverso la quale si possono imporre a tutte le amministrazioni obblighi attinenti non solo ai servizi pubblici e alle prestazioni pubbliche volti a rendere effettivi i diritti civili e sociali riconosciuti ai cittadini, ma anche allo stesso «servizio» rappresentato dalla amministrazione e quindi relativi a gran parte dei princìpi contenuti nella l. n. 241[3].
Su tale base il nuovo articolo 29 fu approvato dal Senato, ma rimesso in discussione alla Camera.
Nella seduta n. 406 del 14 gennaio 2004 venne presentato (a firma dell’On. Collè[4]) un emendamento teso a sostituire il secondo comma della disposizione con la seguente formula (che a nostro avviso ne avrebbe reso il disposto più aderente all’impianto costituzionale e comunque più coerente): «Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano regolano le materie disciplinate dalla presente legge nell’osservanza dei princìpi previsti dalla Costituzione in materia di azione amministrativa e nel rispetto delle competenze statali in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m) della Costituzione».
Tuttavia, nella medesima seduta, il relatore On. Bressa, dopo aver ripercorso la costruzione contenuta nella relazione illustrativa al d.d.l., riteneva che «Vi è quindi, come ho cercato di dimostrare, lo spazio per un’operazione utile ed interessante di adeguamento della disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990 al nuovo quadro istituzionale. L’emendamento del collega Collè pone giustamente all’attenzione dell’Assemblea tale questione, ma ne fornisce una soluzione parziale, non condivisibile, per cui invito il proponente a ritirare l’emendamento, altrimenti il parere è contrario».
L’emendamento veniva così ritirato[5] e il nuovo art. 29 mantenuto nel testo sopra riportato.
La costruzione proposta al fine di giustificare la competenza statale per princìpi in materia di procedimento amministrativo – per quanto suggestiva – tuttavia, non convince, per la semplice ragione che essa si fonda soprattutto su titoli di competenza contenuti nel secondo comma dell’art. 117 Cost., come tali idonei a giustificare una competenza statale di tipo esclusivo e non certo concorrente. Perché vincolare la legislazione regionale solo ai princìpi se si ritiene che essi attengano a materie che rientrano in titoli di competenza esclusiva dello Stato?
b) Nella consapevolezza che voluntas legis non est voluntas legislatoris occorre sperimentare altre possibili interpretazioni della clausola di cui all’art. 29, comma 2, seconda parte.
Partendo dalla lettera della disposizione, l’utilizzo del termine «princìpi» fa tornare alla mente l’impostazione della competenza concorrente di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost. I princìpi di cui alla legge n. 241 dovrebbero configurarsi come «princìpi fondamentali» rispetto ad un titolo di competenza concorrente statale. È però agevole rilevare che il procedimento amministrativo non rientra in nessuna voce della elencazione di cui all’art. 117, comma 3, Cost.[6]: l’operazione non appare quindi possibile.
Ma allora – ad essere rigorosi – se il procedimento amministrativo non può essere ricondotto all’impostazione della competenza concorrente, non si vede quale possa essere il titolo di competenza costituzionale che giustifica una ingerenza dello Stato nella definizione dei «princìpi» del procedimento amministrativo. Intendiamo dire che, sulla base dell’impianto dell’art. 117 Cost., non esiste alcuna legittimazione ulteriore dello Stato (rispetto, appunto, a quella nelle materie di cui al terzo comma) a definire «princìpi» vincolanti per la competenza regionale. Se ne dovrebbe concludere che la previsione di cui al secondo periodo del secondo comma dell’art. 29 sarebbe, paradossalmente, del tutto incostituzionale, per violazione dell’impianto costituzionale delle competenze!
In altri termini, dal momento che la materia «procedimento amministrativo» in una sua accezione oggettiva rientrerebbe a stretto rigore nella competenza esclusiva regionale (ex art. 117, comma 4, Cost.), le Regioni dovrebbero rispettare in subiecta materia soltanto i limiti generali di cui al primo comma dell’art. 117 Cost. e non anche i «princìpi» discendenti da una legge statale.
È evidente che questa interpretazione sconta tutta una serie di problemi applicativi, ma, forse, volendo attenersi scrupolosamente all’impianto del (nuovo) art. 117 Cost., l’incostituzionalità del limite in parola sembra essere la più corretta delle letture possibili.
c) Il tentativo di salvare dall’incostituzionalità la controversa clausola, mantenendo una valenza «unitaria» delle nuove regole dell’azione amministrativa sul territorio nazionale, deve allora cercare un “appiglio” nella competenza statale del primo o del secondo comma dell’art. 117 Cost..
Una soluzione può forse essere sviluppata ragionando sul sintagma «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa».
L’assonanza con i «livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali» fa tornare alla mente la competenza esclusiva dello Stato ai sensi lett. m) del secondo comma dell’art. 117 Cost., relativamente alla «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale». Una siffatta possibilità trova un supporto anche nell’art. 22, comma 2, della nuova l. n. 241, secondo cui «L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione». Si potrebbe allora pensare che i princìpi di cui alla legge n. 241 rappresentino i livelli essenziali delle prestazioni (c.d. LEP) riguardo ai diritti (e agli interessi) dei cittadini rispetto all’attività dell’Amministrazione.
Si tratta di una interpretazione plausibile, ma che sconta due problemi difficili da superare.
La prima testuale: se il legislatore di riforma avesse davvero voluto intendere che i princìpi della l. n. 241 debbono rappresentare LEP ai sensi della citata lett. m) perché non lo avrebbe reso esplicito anche nell’art. 29, comma 2, così come ha fatto nell’art. 22, comma 2, della legge[7]? È vero che l’argomento potrebbe trovare facile replica nello scarso rigore di molte disposizioni (emblematica, per tutte, la disgiuntiva «o» per la notifica del ricorso sull’accesso) e nella circostanza che esso non ha fatto richiamo ai LEP neppure in altre disposizioni, che sicuramente si configurano a pieno titolo come tali (si pensi, ad es., ai diritti dei partecipanti al procedimento di cui all’art. 10: non sono LEP – forse addirittura di più del diritto di accesso – i diritti di questi ultimi di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti?).
Tuttavia, in linea di massima, occorre rispettare il brocardo ubi lex voluit dixit; ubi lex noluit tacuit. Nel nostro caso, il mancato richiamo ai LEP nell’art. 29 non può essere quindi facilmente superato, anche perché residuerebbero non poche perplessità nel far rientrare tutti i princìpi della legge n. 241 nello schema dei «livelli essenziali».
La seconda difficoltà è sistematica: se la disciplina del procedimento amministrativo rientrasse nella competenza statale sui LEP, perché mai le Regioni dovrebbero rispettarne solo i princìpi? In altri termini, se si trattasse di LEP, ci troveremmo semplicemente di fronte ad una materia di competenza statale esclusiva, con la quale le Regioni non possono quindi in alcun modo interferire. E non ci sarebbe stato bisogno di altre precisazioni.
d) È stato infine anche sostenuto che tutta la disciplina della l. n. 241 vada fatta rientrare in una nozione ampia di «giustizia amministrativa», materia riservata alla competenza esclusiva dello Stato ex art. 117, comma 2, lett. l). Secondo tale impostazione (M.P. Chiti), se ne abbiamo bene compreso il pensiero, occorre, infatti, interpretare l’ambito della «giustizia amministrativa» nel senso che esso non sia strettamente coincidente con le disposizioni sulla giurisdizione amministrativa e con la disciplina processuale in senso stretto, ma piuttosto comprenda l’intera disciplina dell’attività amministrativa funzionale alla tutela dei cittadini nei confronti delle pubbliche amministrazioni: in quest’ottica la riserva allo Stato si estenderebbe quindi anche ai princìpi e alle norme sul procedimento, in quanto comunque miranti alla suddetta tutela.
[b1]Anche questa lettura si imbatte in due ostacoli di non poco conto.
Uno testuale: perché mai l’art. 29 richiamerebbe esplicitamente la competenza statale in materia di «giustizia amministrativa» nel primo comma e non anche nel secondo?
L’altro sistematico: se davvero dovessimo condividere la lettura estensiva della nozione di «giustizia amministrativa», tale da ricomprendervi l’intera portata della l. n 241, ancora una volta non vi sarebbe ragione per ritenere che le Regioni siano vincolate al rispetto dei soli «princìpi» della stessa legge n. 241, in quanto l’intera disciplina rientrerebbe nella competenza statale, senza ragione di consentire alle Regioni un intervento normativo di dettaglio.
e) A noi pare allora che il tentativo di salvare dall’incostituzionalità il secondo periodo del secondo comma dell’art. 29, debba passare dalla clausola del primo comma dell’art. 117 Cost. e, quindi, in buona sostanza, dal fatto che (anche) le leggi regionali sono soggette al rispetto della Costituzione
Lo sforzo interpretativo deve pertanto uscire fuori dall’impianto competenziale dell’art. 117 Cost. e cercare in altre disposizioni costituzionali il richiamo necessario per dare un senso al limite imposto alla competenza regionale dall’art. 29, comma 2. Del resto, secondo la più recente giurisprudenza costituzionale, i titoli di competenza legislativa statale sono rinvenibili anche al di fuori dell’elenco di cui all’art. 117 Cost. (cfr. sent. n. 307 del 2004).
Nel riferimento alle «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa» appare chiara la evocazione dei princìpi di cui all’art. 97 Cost., princìpi che – nei vari profili della imparzialità e del buon andamento – non possono che conformare l’intera attività della pubblica amministrazione, anche regionale, come stabilmente affermato in giurisprudenza costituzionale (a partire dalle sent. n. 72 del 1966, n. 8 del 1967, n. 123 del 1968, n. 40 del 1972).
Il richiamo al solo art. 97 Cost. ci sembra tuttavia riduttivo per fondare adeguatamente il suddetto titolo di competenza statale.
La lettura del testo costituzionale consente invero di affiancargli anche l’art. 3 Cost., quale principio di eguaglianza, non discriminazione e ragionevolezza, l’art. 5 Cost., quale fondamento dell’unitarietà della Repubblica, l’art. 41 Cost., che garantisce (a tutti i cittadini, anche comunitari) la libertà di iniziativa economica, l’art. 120, 1° comma, Cost., che vieta ogni misura atta ad ostacolare la libera circolazione delle cose e delle persone fra le Regioni[8].
Il combinato delle suddette disposizioni può apparire sufficiente a giustificare – in una interpretazione comunque evolutiva del riparto di competenze fra Stato e Regioni – l’assunto che le Regioni, nel regolare le materie disciplinate dalla legge n. 241, rispettino le «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai princìpi stabiliti dalla presente legge», che verrebbero a questo punto ad essere letti alla stregua di «norme interposte» integrando il «sistema costituzionale» richiamato subito prima dall’art. 29, comma 1 (v. amplius, infra, n. 5).
3. Prima di intraprendere, in questa luce, la lettura delle nuove disposizioni, al fine di (provare a) valutarne la vincolatività nei confronti delle Regioni, occorre tuttavia affrontare un (serio) problema di diritto transitorio.
L’art. 22 della l. n. 15 del 2005 prevede che «Fino alla data di entrata in vigore della disciplina regionale di cui all’articolo 29, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, come sostituito dall’articolo 19 della presente legge, i procedimenti amministrativi sono regolati dalle leggi regionali vigenti. In mancanza, si applicano le disposizioni della legge n. 241 del 1990 come modificata dalla presente legge».
La disposizione individua, quindi, le norme applicabili alle Regioni fino all’entrata in vigore delle nuove discipline regionali, distinguendo però a questi fini le Regioni che hanno già adottato proprie leggi sul procedimento amministrativo, da quelle che ne sono prive: le prime continuano ad applicare la propria normativa; le seconde applicano, in via suppletiva, le disposizioni della nuova legge n. 241 (sic!).
A stupire è la prima di tali previsioni: si crea una condizione di applicabilità delle nuove regole così favorevole alle Regioni, addirittura da «proteggere» a tempo indeterminato quelle fra di esse che restino inadempienti. Ove infatti una Regione abbia oggi una propria disciplina sul procedimento che ritiene preferibile – per quanto in contrasto, anche palese, con il dettato della nuova l. n. 241 – essa ha l’agevole possibilità di rinviarne sine die l’adeguamento, semplicemente … mantenendo in vigore la precedente normativa.
Si tratta di una norma illogica ed aberrante, che capovolge la regola della cedevolezza delle norme statali a favore delle Regioni.
Considerato che dieci Regioni erano già dotate di una propria legge sul procedimento (Liguria, Umbria, Marche, Basilicata, Trentino Alto-Adige, Lazio, Toscana, Valle d’Aosta, Lombardia e Calabria[9]), riteniamo che una norma transitoria così congegnata configuri una condizione potestativa di applicabilità palesemente incostituzionale.
4. Veniamo ora ai «princìpi» che definiscono le «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa» e che quindi vincolano la normativa regionale.
La premessa è tanto ovvia da sembrare scontata: non possiamo pensare che l’espressione abbracci tutto ciò che mira ad assicurare il buon andamento dell’amministrazione: altrimenti tutta la legge vi rientrerebbe, configurandosi come immodificabile da parte delle Regioni.
Un agevole criterio di individuazione può essere apparentemente suggerito dalla struttura della stessa l. n. 241: intendiamo riferirci alla circostanza che la legge è divisa in sette Capi e che il primo di essi è stato rubricato proprio come «princìpi».
Si potrebbe, quindi, sostenere che l’art. 29 ha voluto ritenere vincolanti per le Regioni soltanto i princìpi contenuti negli artt. 1, 2, 3 e 3 bis. Si tratta evidentemente di una lettura tanto riduttiva da non meritare ulteriore attenzione.
Il criterio più corretto sembra quello di passare in rassegna le singole disposizioni per cercare di capire, volta a volta, quali di esse rechino «princìpi» tesi a definire «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa».
Che l’art. 1 contenga princìpi vincolanti per la normativa regionale lo si desume facilmente dalla stessa rubrica «Princìpi generali dell’attività amministrativa»: il discorso vale non solo per l’ovvio richiamo all’obbligo di osservanza dei princìpi dell’ordinamento comunitario (già coperto comunque dall’art. 117, comma 1, Cost.), ma anche per i criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità e di trasparenza (comma 1), per l’operatività secondo norme di diritto privato nella adozione degli atti di natura non autoritativa (comma 2)[10], per l’esigenza che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurino il rispetto dei princìpi (comma 3) e per il divieto alla pubblica amministrazione di aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria (comma 4).
Sicuramente costituisce principio di garanzia del cittadino anche il dovere di conclusione del procedimento di cui all’art. 2. I termini di conclusione appaiono ovviamente modulabili, comunque nel limite della sostenibilità (che, in fondo, è ragionevolezza[11]). La disciplina del ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione di cui al comma 5 rientra invece a pieno titolo nella materia della «giustizia amministrativa» affidata alla competenza esclusiva statale.
A parte l’inclusione nel capo I, nessun dubbio presenta poi l’ascrivibilità ai princìpi anche dell’obbligo di motivazione sancito dall’art. 3 e della sua disciplina contenuta nei commi 2 e 3. Il comma 4, disponendo che «In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere», attiene invece alla «giustizia amministrativa». Merita a questo punto una breve digressione per soffermarsi sull’importanza della disposizione, purtroppo generalmente disattesa, soprattutto in relazione alla necessità di riconoscere l’errore scusabile da parte del cittadino che, nell’attuale incertezza normativa e a fronte dell’inadempimento dell’Amministrazione all’obbligo di che trattasi, erri nell’individuazione del giudice competente, con il rischio di perdere i termini per la tutela dei propri interessi.
L’art. 3 bis nell’incentivare l’uso della telematica, rappresenta una disposizione a carattere organizzativo e di indirizzo e come tale non vincolante per le Regioni.
L’esigenza di determinare per ciascun tipo di procedimento l’unità organizzativa responsabile, sancita dall’art. 4, rappresenta invece un principio di garanzia. Lo stesso vale per tutti gli adempimenti connessi al responsabile del procedimento (art. 5) ed ai suoi compiti (art. 6): essi sono volti a rendere nota agli interessati la persona fisica che, all’interno dell’Amministrazione, ne costituisce il referente, senza rischi di «scarico di responsabilità». Sono quindi princìpi strettamente legati al concetto di responsabilità e di trasparenza e, come tali, non sembrano ammettere deroga.
Sicuramente annoverabile tra i princìpi di garanzia del cittadino è anche l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento (art. 7). Si auspica, anzi, che le Regioni prevedano una specifica responsabilità amministrativa a carico di quanti non lo rispettino.
Sembrano pure appartenere alla categoria i contenuti della comunicazione di avvio del procedimento (art. 8), mentre per le relative modalità le Regioni potrebbero prevedere una diversa disciplina, purchè idonea a garantire il medesimo risultato. Il comma 4 dell’art. 8, relativo al fatto che «l’omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può esser fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista» rientra invece nella competenza statale esclusiva in tema di giustizia amministrativa.
Ancora, costituiscono princìpi di garanzia la facoltà di intervento nel procedimento (art. 9) e, più in generale, tutti i diritti dei partecipanti al procedimento (art. 10), che anzi, come sopra osservato, se raffrontati con quanto disposto dall’art. 22 in tema di accesso, sembrano a pieno titolo ascrivibili ai LEP.
L’esigenza di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10 bis) rappresenta anch’essa una regola di garanzia, almeno nella sua essenza. Una disciplina parzialmente diversa, anche sulla possibilità di sospensione/interruzione dei termini, è cioè possibile, purché nei limiti della sostenibilità; è però ineludibile, costituendo peraltro una mera estrinsecazione del principio generale di cui all’art. 3, la regola dell’obbligo di motivazione sull’eventuale mancato accoglimento delle osservazioni.
Il quadro appare più complesso per gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento di cui all’art. 11. Prima facie la norma non sembrerebbe invero introdurre un principio di garanzia, ma soltanto un criterio di semplificazione, tanto che il comma 4 bis si preoccupa di imporre una previa determinazione amministrativa a tutela dell’imparzialità e del buon andamento (come se l’accordo, in quanto tale, potesse piuttosto costituirvi una deroga). Il collegamento che il legislatore richiede tra l’accordo e le osservazioni e proposte del partecipante al procedimento (tale che il primo può intervenire soltanto in accoglimento di queste), in una con l’esplicito riferimento alla salvezza dei diritti dei terzi, lascia però aperto il dubbio sulla effettiva natura e finalità dello strumento. Se tra i suddetti diritti rientra, come sicuramente vi rientra, anche il diritto ad agire in giudizio (v. anche comma 5), forse la procedura per accordi costituisce anch’essa soltanto un ulteriore forma di garanzia per il cittadino ed è quindi inquadrabile nella categoria dei princìpi considerati dall’art. 29, comma 2. Rientra invece sicuramente nella «giustizia amministrativa» il comma 5 dell’art. 11, secondo il quale «Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo», in termini che anche la sentenza 204 del 2004 della Corte costituzionale ha ritenuto conformi a Costituzione.
La disciplina dei provvedimenti attributivi di vantaggi economici dettata dall’art. 12, che del resto si configura in una estrinsecazione dei princìpi generali contenuti nel Capo I, rappresenta un ulteriore principio di garanzia per il cittadino, mentre la disciplina sui limiti di applicabilità delle nuove disposizioni, contenuta nell’art. 13 rileva soltanto indirettamente ai nostri fini.
Le previsioni concernenti il procedimento mediante conferenza di servizi (art. 14) costituiscono in primo luogo uno strumento di semplificazione. A differenza di altre, che, come il silenzio-assenso e la d.i.a., possono tradursi in una minore garanzia di buon andamento e di certezza, esse – sia pure con i limiti intrinseci a qualunque modello di composizione predefinita degli interessi – rappresentano peraltro soprattutto un principio di garanzia del cittadino quanto a celerità, oltre che a certezza di definizione dei propri interessi. I termini e le modalità di disciplina della conferenza sono derogabili, sempre nel limite della sostenibilità e della ragionevolezza.
Le stesse considerazioni valgono per la conferenza di servizi preliminare (art. 14 bis), con la precisazione che, ove tocca profili attinenti alla tutela dell’ambiente, della pubblica incolumità e del patrimonio culturale (nella duplice componente paesaggistico-territoriale e storico-artistica (commi 2, 3 e 3 bis), la disciplina investe materie di competenza statale esclusiva ai sensi dell’art. 117, comma 2. Mentre, per i profili attinenti alla tutela della salute, affidati alla competenza concorrente di cui all’art. 117, comma 3, Cost., appare corretto utilizzare il criterio generale di lettura dell’art. 29, comma 2, l. n. 241.
La disciplina dei lavori della conferenza (art. 14 ter) si configura in linea di principio derogabile (sempre nei limiti della sostenibilità), ma con alcune eccezioni, ove vengono configurate specifiche forme di garanzia per il cittadino: è quanto avviene per la partecipazione del rappresentante unico (comma 6), per la determinazione motivata di conclusione del procedimento (comma 6 bis), per la presunzione di assenso di cui al comma 7 (per la quale valgono peraltro le perplessità che saranno espresse infra sul silenzio assenso) e per la valenza del provvedimento finale (comma 9). Alla competenza esclusiva statale vanno invece, anche in questo caso, ascritti anche i profili relativi alla tutela dell’ambiente, del patrimonio storico-artistico e della pubblica incolumità.
A stretto rigore si potrebbe discutere della natura effettivamente garantistica della disciplina degli effetti del dissenso espresso in seno alla conferenza (art. 14 quater). Se per un verso infatti essa rappresenta un principio di garanzia, quanto meno al comma 1, per la celerità del procedimento, sotto altri profili, rischia di pregiudicare gli interessi dei terzi, che si correlano a quello dell’amministrazione dissenziente. Il fatto che gli interessi di maggiore rilievo (ambiente, pubblica incolumità, beni culturali e salute), in quanto affidati in via esclusiva o concorrente alla disciplina statale, esulano dal problema che si sta qui affrontando, induce a nostro avviso a privilegiare il ruolo di garanzia delle disposizioni in oggetto, riconoscendone di conseguenza la vincolatività nei confronti delle Regioni. I commi 3, 3 bis, 3 ter (il 3 quater si limita a fare salve le attribuzioni e le prerogative delle Regioni e delle Province a statuto speciale, il 4 è stato abrogato e il 5 attiene alla tutela dell’ambiente) disciplinano, come noto, le modalità di composizione del dissenso espresso in seno alla conferenza: essi investono dichiaratamente, perciò, anche materie non attribuite alla competenza esclusiva statale. Il fatto che il legislatore le disciplini, prevedendo, al comma 3 quater, la recessività delle proprie disposizioni in tema di dissenso tra amministrazioni regionali soltanto in caso di esplicita disciplina regionale diretta alla relativa composizione, ne conferma l’inquadramento tra i princìpi di garanzia di cui all’art. 29, comma 2.
Le considerazioni che precedono valgono a ricondurre a quest’ultima categoria anche le previsioni dell’art. 14 quinquies, relative alle convocazioni della Conferenza di servizi in materia di finanza di progetto.
Per gli accordi fra pubbliche amministrazioni di cui all’art. 15 vale invece un discorso analogo a quello degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento di cui all’art. 11. A rigore, la norma sembra introdurre soltanto un criterio di semplificazione, ma – al fondo – può presentare profili che toccano garanzie del cittadino e quindi vincolare anche la normativa regionale.
Al novero delle misure finalizzate ad assicurare certezza e celerità del procedimento appartengono del pari le regole sull’attività consultiva poste dall’art. 16 e quelle sulle valutazioni tecniche poste dall’art. 17; se, come si è detto per gli effetti del dissenso in seno alla conferenza di servizi, se ne reputano prevalenti i fini di garanzia per il soggetto interessato all’adozione del provvedimento rispetto ai pure innegabili rischi di meno accurata comparazione dei diversi interessi, esse debbono orientare anche la disciplina regionale. Ovviamente la disciplina di dettaglio va ritenuta derogabile, alla luce sempre del canone di sostenibilità.
La soluzione al quesito che sta alla base di queste brevi riflessioni sembra dover essere analoga (sia pure con le perplessità assai maggiori che gli strumenti considerati pongono sul piano dell’effettività delle garanzie che essi teoricamente mirano a perseguire[12]) per la disciplina sul silenzio assenso di cui all’art. 20 e per quella sulla dichiarazione di inizio attività di cui all’art. 19. Con specifico riferimento a quest’ultima disposizione, particolare attenzione va posta peraltro anche al rispetto dei limiti all’applicazione della d.i.a., in quanto possiamo ritenere che una applicazione non omogenea dell’istituto possa violare le esigenze unitarie poste dagli artt. 3, 5, 97 e 120 Cost[13]. La devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative alla d.i.a., posta dal comma 5 dell’art. 19, rientra invece ovviamente nella «giustizia amministrativa» e nella conseguente riserva statale.
Sicuramente a principio di garanzia vanno poi ascritte le disposizioni in tema di autocertificazione di cui all’art. 18.
La disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 21 rientra invece in parte nella riserva di competenza statale sull’ordinamento penale (art. 117, comma 2, lett. l) e in parte (quella relativa alle sanzioni amministrative) dovrebbe ritenersi limitata ai procedimenti statali, in quanto le sanzioni difficilmente appaiono ascrivibili a garanzia del cittadino (almeno di quello “sanzionato”).
Passando al Capo IV bis, si riscontra che l’art. 21 bis, il quale introduce la regola del carattere recettizio dei provvedimenti a contenuto limitativo della sfera giuridica dei privati, è senza dubbio norma/principio di garanzia per la prima parte, mentre non ha carattere vincolante per le modalità e per le deroghe di cui ai periodi successivi al primo.
L’art. 21 ter ribadisce, invece, il principio generale – e tradizionale – che consente alle amministrazioni, peraltro con rinvio ai casi e con le modalità stabiliti da specifiche disposizioni di legge, di imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti. Non sorge, quindi, in riferimento a tale disposizione, alcun problema di vincolatività per le Regioni, che si porrà eventualmente sulle singole specifiche previsioni normative. Costituiscono, invece, norma di garanzia le disposizioni sul contenuto del provvedimento di cui si impone l’esecutorietà e sull’obbligo di previa diffida. Dovrebbe spettare peraltro alle Regioni la disciplina dell’esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro.
Anche l’art. 21 quater esprime un principio tradizionale del diritto amministrativo: quello della generale efficacia ed esecutività del provvedimento. Esso però non appare a stretto rigore qualificabile come norma di garanzia del cittadino. Lo è invece, a nostro avviso, la disposizione che pone limiti al potere di sospensione, che le Regioni sarebbero quindi legittimate a derogare soltanto nei più volte richiamati limiti della ragionevolezza e della sostenibilità.
Considerazioni analoghe valgono per la disciplina della revoca di cui al successivo art. 21 quinquies, che vincola le Regioni per quanto riguarda l’obbligo di indennizzo. L’ultimo periodo investe la «giustizia amministrativa» e rientra perciò nella competenza esclusiva dello Stato.
La disposizione di cui all’art. 21 sexies sul recesso dai contratti della p.a. è meramente ricognitiva, contenendo un semplice rinvio ai casi previsti dalla legge o dal contratto; essa pertanto non rileva ai nostri fini.
Gli artt. 21 septies e 21 octies, recanti le tanto discusse discipline della nullità e dei limiti all’annullabilità dei provvedimenti, investono in sostanza profili di «giustizia amministrativa» e rientrano, pertanto, a pieno titolo, nella competenza esclusiva dello Stato ex art. 117, lett. l) Cost..
Qualche dubbio potrebbe sorgere per l’effetto dei limiti all’annullabilità, in riferimento all’annullamento d’ufficio, disciplinato dal successivo art. 21 nonies, che, a sua volta, rinvia appunto all’art. 21 octies, introducendo peraltro ulteriori limitazioni (di tempo e di valutazione). Il contenuto specifico e le finalità delle disposizioni in esame sono tuttavia quelli tipici delle garanzie, che le rendono quindi vincolanti.
Tutta la disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi (Capo V: artt. 22 – 28) si configura come principio posto a garanzia del cittadino. Del resto, la relativa vincolatività nei confronti delle Regioni è chiaramente espressa dal comma 2 dell’art. 22 secondo cui «L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione». L’ultima parte di tale comma consente, residualmente, alle Regioni (e agli enti locali), la potestà, nell’ambito delle rispettive competenze, «di garantire livelli ulteriori di tutela».
Le disposizioni dell’art. 30 sugli atti di notorietà si configurano, infine, come princìpi di garanzia e sono quindi da ritenere vincolanti per le Regioni.
5. L’analisi specifica delle singole disposizioni della legge n. 241 – sia pure nei termini di estrema sintesi in cui è stata condotta – fa emergere come, a rigore, si tratti di una disciplina che ben si presta ad essere letta come quasi interamente vincolante per le Regioni, vuoi in base alla attinenza con la «giustizia amministrativa», vuoi per la qualificabilità come LEP, vuoi infine per la riconduzione ai «princìpi» che definiscono le «garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa».
E si tratta di una vincolatività forte in quanto, come si è anticipato in premessa, questi princìpi si configurano come limiti di validità, atteggiandosi a norme interposte nello scrutinio di costituzionalità, e incidono di conseguenza sulla stessa legittimità della normativa regionale.
Al fondo, salvo voler accedere alla tesi della radicale incostituzionalità dell’art. 29, comma 2, della l. n. 241 (v. supra, par. 2, lett. b), alle Regioni resta quindi davvero poco: qualche modifica alla disciplina di dettaglio, comunque con il rispetto dei limiti della sostenibilità e della ragionevolezza, e la possibilità di garantire livelli ulteriori di tutela, comunque con il limite di non creare discriminazioni e/o barriere alla libera circolazione fra Regioni, alla luce dei già richiamati artt. 3, 5, 97 e 120 Cost., nonché dei princìpi comunitari.
Se tale ricostruzione è esatta, è però estremamente grave il fatto che, come essa dimostra, i confini tra le norme che si atteggiano a «princìpi di garanzia» e quelle derogabili sono spesso incerti.

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[1] Riprendendo anche l’analisi effettuata dalla «Commissione per l’esame di iniziative legislative in tema di attività amministrativa e tutela del cittadino», costituita con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 23 luglio 2001 e presieduta dal Ministro per la Funzione Pubblica Frattini, per lavorare partendo dal testo di modifica della legge 241 approvato dalla Camera nel 2000 e decaduto per fine legislatura (Atti Camera, XIII leg. n. 6844).
[2] Il testo originario dell’art. 29 disponeva: «1. Le regioni a statuto ordinario regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto dei principi desumibili dalle disposizioni in essa contenute, che costituiscono principi generali dell’ordinamento giuridico. Tali disposizioni operano direttamente nei riguardi delle regioni fino a quando esse non avranno legiferato in materia. 2. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali contenute nella legge medesima».
[3] Riteniamo utile riportare quest’ampio stralcio della relazione illustrativa al d.d.l. n. 1281:
«(…) In tale scenario, bisogna dunque rispondere preliminarmente alla domanda se, dopo la riforma del titolo V, possa ritenersi esistente una competenza generale ed esclusiva dello Stato a stabilire i princìpi generali dell’azione amministrativa. Va osservato innanzitutto che la Costituzione italiana, a differenza di quelle spagnola e tedesca, non contiene disposizioni esplicite sulle quali possa fondarsi una competenza dello Stato a disciplinare i princìpi dell’azione e del procedimento amministrativi. Ci si deve domandare dunque da quale fonte potrebbe emanare simile disciplina. Una prima risposta si riferisce al ruolo delle fonti comunitarie, che, come è noto, hanno la forza di imporsi a tutti i soggetti costitutivi della Repubblica. La concezione secondo la quale tali fonti dovevano limitarsi a disciplinare il merito delle materie di loro competenza, restando riservata agli ordinamenti statali la scelta delle modalità procedurali dell’amministrazione e delle forme di tutela, è ormai superata alla luce della pervasività della normativa comunitaria su aspetti quali l’individuazione dei contraenti dei rapporti giuridici e la definizione delle misure di garanzia. Peraltro, il diritto comunitario non pretende di escludere che le fonti degli Stati membri dettino discipline generali sull’azione amministrativa né è interessato alla distribuzione delle competenze fra tali fonti, che resta dunque, in Italia, questione riservata alla Costituzione.
Quanto alle fonti nazionali, occorre domandarsi quali siano quelle legittimate a dettare discipline concernenti l’azione amministrativa, nel nuovo quadro costituzionale.
In primo luogo, rileva al riguardo l’attribuzione agli enti locali della potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. Rilevante è anche la loro potestà statutaria, che sembra comprendere in termini più generali anche la materia attribuita ai regolamenti e in ogni caso la definizione di princìpi per l’azione amministrativa dei rispettivi enti locali.
Quanto alle Regioni, nell’elenco delle materie di legislazione concorrente non figura più l’ordinamento degli uffici regionali e degli enti amministrativi dipendenti dalle Regioni, materia alla quale poteva ricondursi, almeno per alcuni aspetti, la disciplina generale dell’attività amministrativa regionale. Tale materia ricade ora nella potestà legislativa regionale residuale: conseguentemente la Regione non è tenuta a rispettare i princìpi fondamentali determinati dalla legislazione dello Stato nell’esercizio della potestà legislativa in materia. Si deve aggiungere, tuttavia, che, così come è formulato oggi l’articolo 117, la potestà legislativa della Regione si estende non solo alla disciplina generale dell’attività amministrativa svolta dall’amministrazione regionale e dagli enti da essa dipendenti ma anche a quella svolta da qualsiasi altra amministrazione pubblica, a meno che la potestà legislativa relativa non sia riservata allo Stato. È inoltre di competenza statutaria regionale, con il solo limite della armonia con la Costituzione, la determinazione dei princìpi fondamentali di organizzazione e funzionamento della Regione, potestà che sembra potersi esplicare anche con riferimento alle funzioni amministrative (ovviamente regionali).
Essenziale per completare il quadro è dunque accertare l’estensione e i limiti della competenza legislativa dello Stato. La materia non compare espressamente, come si è detto, fra quelle riservate alla sua potestà legislativa esclusiva; la constatazione tuttavia non è risolutiva, dovendosi indagare se nella definizione costituzionale delle materie di competenza esclusiva non si ritrovino materie che possano ricomprendere, in tutto o in parte, la disciplina generale dell’azione amministrativa.
Una prima fonte statale (o «repubblicana») abilitata a introdurre una disciplina nazionale dell’azione amministrativa, sia pure in termini di princìpi, è, a ben vedere, la stessa Costituzione. A parte le implicazioni del principio democratico e il corollario delle riserve di legge a tutela delle libertà personali ed economiche, rilevano alcune norme e princìpi di fonte costituzionale, riprodotti più o meno testualmente in disposizioni di legge ordinaria o applicati dalla giurisprudenza. Figurano fra queste le norme sull’uguaglianza di cui all’articolo 3 e il principio di ragionevolezza che se ne desume nonché, più specificamente, l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione, indicati dall’articolo 97 come obiettivo delle leggi di organizzazione dei pubblici uffici, insieme alle loro esplicitazioni, articolazioni o specificazioni, come i princìpi di efficacia, efficienza ed economicità, che sono da considerare princìpi vincolanti anzitutto per l’attività amministrativa. Altrettanto può dirsi del principio del giusto procedimento, a proposito del quale, da ultimo, la Corte costituzionale ha accolto eccezioni che lamentavano carenze di garanzie procedimentali, censurando la conseguente lesione del principio del buon andamento dell’amministrazione.
Le norme e i princìpi costituzionali ricordati costituiscono il primo nucleo della disciplina generale dell’attività amministrativa. Sembra pacifico che esse sono suscettibili di diretta applicazione senza bisogno di una intermediazione normativa ulteriore che, ove esistente, avrà solo carattere ricognitivo. L’uso della potestà normativa è invece indispensabile nell’ipotesi in cui l’attuazione del principio costituzionale possa svolgersi con diverse modalità o possa dar luogo a sviluppi possibili ma non necessari. Occorre quindi valutare a quali dei pubblici poteri competa la normazione di attuazione dei princìpi costituzionali, accertando anzitutto, come si è già notato, se la Costituzione non attribuisca alla potestà legislativa statale competenze rilevanti.
L’articolo 117, secondo comma, lettera g), che riserva alla potestà legislativa esclusiva statale l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali, è ovviamente la prima disposizione da prendere in considerazione. Essa esclude dalla potestà legislativa generale delle Regioni il campo dell’amministrazione statale, ma non è ovviamente sufficiente a legittimare lo Stato a dettare norme disciplinanti l’azione amministrativa di soggetti diversi dallo Stato e dagli enti pubblici statali.
Sempre nell’articolo 117, rilevante è, poi, la successiva lettera l), che riserva al legislatore statale la giurisdizione e le norme processuali, l’ordinamento civile e penale e la giustizia amministrativa. Su quest’ultima espressione si deve soffermare innanzitutto l’attenzione: il suo ambito oggettivo non può considerarsi coincidente con le disposizioni sulla giurisdizione amministrativa e con la disciplina processuale in senso stretto, sembra piuttosto sostenibile che esso comprenda la disciplina dell’attività amministrativa funzionale alla tutela giurisdizionale nei confronti delle pubbliche amministrazioni; dunque la riserva potrebbe ritenersi comprensiva dei princìpi e delle norme che configurano gli atti amministrativi come oggetto di possibile sindacato giurisdizionale.
Anche la riserva in materia di ordinamento civile sembra dover essere interpretata non già come mera riformulazione del vecchio limite del diritto privato, bensì con riferimento a fattispecie o modelli giuridici che ricorrono ordinariamente nei rapporti tra privati e, complementarmente, in altri rapporti. Potrebbe dunque interpretarsi, quella riserva, come riguardante la disciplina dell’attività amministrativa derogatoria del diritto privato e delle clausole normative che definiscono il particolare regime di determinati poteri amministrativi e la loro tipologia. La riserva risponde evidentemente all’esigenza di assicurare sul territorio nazionale pari garanzie delle libertà e dei diritti costituzionali; rappresentando un’eccezione alla potestà legislativa generale delle Regioni, essa non potrà tuttavia essere interpretata in modo da oltrepassare il limite necessario per raggiungere il suo fine (secondo il principio di proporzionalità) e deve dunque interpretarsi come limitata alla riserva al potere legislativo dello Stato della definizione di princìpi, da attuare poi a livello regionale.
Un’altra riserva di legislazione esclusiva statale rilevante è quella in materia di tutela della concorrenza, in base alla quale possono definirsi regole dirette ad assicurare la concorrenza nel mercato e per il mercato, ivi comprese quelle che debbono essere osservate dalle pubbliche amministrazioni per la scelta dei contraenti pubblici o privati.
Di particolare rilievo appare poi, anche a questi fini, la riserva al legislatore statale, ai sensi della lettera m) dell’articolo 117, della determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. Mediante l’esercizio di tale potestà si possono imporre a tutte le amministrazioni obblighi attinenti ai servizi pubblici e alle prestazioni pubbliche volti a rendere effettivi i diritti civili e sociali riconosciuti ai cittadini. Ma anche l’amministrazione è un servizio, e così molte delle disposizioni generali sull’azione amministrativa sembrano rientrare nell’ambito di applicazione della lettera m) dell’articolo 117. Si pensi, ad esempio, ai termini massimi entro cui il provvedimento deve essere portato a conoscenza dell’interessato o ai princìpi della cosiddetta semplificazione amministrativa, ovvero all’imposizione di obblighi diretti a garantire a tutti la conoscibilità delle attività delle amministrazioni mediante la pubblicità dei provvedimenti e delle relative motivazioni. La previsione che la disciplina statale non possa andare oltre la determinazione dei livelli essenziali trova fondamento nel fatto che la configurazione concreta dell’attività da svolgere deve procedere di pari passo con quella degli assetti organizzativi degli apparati che esercitano l’attività amministrativa».
[4] On. Collè, in Atti Camera seduta n. 406 del 14 gennaio 2004.
[5] In proposito l’on. Collè ha osservato: «Signor Presidente, abbiamo presentato l’emendamento in esame per rendere chiaro l’ambito di applicazione della legge, riprendendo anche i contenuti di quanto già suggerito nella conferenza dei presidenti delle regioni il 28 febbraio 2002.
Abbiamo ascoltato con attenzione l’articolata relazione del relatore Bressa e prendiamo atto dell’invito a ritirare l’emendamento da lui formulato. Ci auguriamo che quanto è stato motivato e richiesto dal relatore vada nella direzione giusta e, pertanto, nell’accogliere l’invito a ritirare l’emendamento, faccio presente che terremo comunque sotto controllo la situazione».
[6] Le ricordiamo: «rapporti internazionali e con l’Unione europea delle Regioni; commercio con l’estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; professioni; ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all’innovazione per i settori produttivi; tutela della salute; alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia; previdenza complementare e integrativa; armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale».
[7] In questo senso milita anche la già ricordata bocciatura alla Camera dell’emendamento Collè finalizzato proprio ad esplicitare il richiamo ai LEP.
[8] Cfr. le applicazioni operate dalla Corte costituzionale, nelle sent. n. 147 e 161 del 2005. In via più generale cfr. sent. n. 207 del 2001, ove la Corte specifica che la disciplina regionale, anche alla luce dei vincoli comunitari, «non può comunque tradursi nella apposizione di barriere discriminatorie a danno dei soggetti non localizzati nel territorio regionale».
[9] L.r. Liguria, 6 giugno 1991, n. 8; L.r. Umbria, 9 agosto 1991, n. 21; L.r. Marche, 14 gennaio 1992, n. 2; L.r. Basilicata, 23 aprile 1992, n. 12; L.r. Trentino, 31 luglio 1993, n. 13; L.r. Lazio, 22 ottobre 1993, n. 57; L.r. Toscana, 20 gennaio 1995, n. 9; L.r. Valle d’Aosta, 2 luglio 1999, n. 18; L.r. Lazio, 22 luglio 2002, n. 22; L.r. Lombardia, 30 dicembre 1999, n. 30; L.r. Calabria, 4 settembre 2001, n. 19; L.r. Lombardia, 22 luglio 2002, n. 15; L.r. Lombardia, 1 febbraio 2005, n. 1.
[10] Questa è una previsione di enorme impatto anche rispetto alle attribuzioni regionali e che merita un approfondimento ulteriore rispetto a questa sede. Se davvero la previsione secondo cui: «La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente» comporta il capovolgimento del tradizionale modello delineato da Cammeo, secondo il quale il diritto amministrativo è il diritto dell’amministrazione pubblica, si rischia di far transitare gran parte dell’attività amministrativa nel campo del diritto privato e quindi, paradossalmente …di eliminare in radice qualsiasi competenza regionale in materia, stante il disposto dell’art. 117, comma 2, lett. l) Cost., ove si riserva alla legislazione esclusiva dello Stato la materia «ordinamento civile», in linea di continuità con il tradizionale limite del diritto privato alla competenza regionale (non dimentichiamo che la Corte costituzionale continua a leggere in maniera molto stringente il limite del diritto privato per le Regioni: cfr., ad es., sent. n. 300 e 301 del 2003; n. 162 del 2005; e la recente analisi di Lamarque, Regioni e ordinamento civile, Padova, 2005).
[11] Come le singole Amministrazioni, anche le Regioni non potrebbero cioè svilire il senso del termine, estendendolo in modo incongruo: una variabile siffatta non reggerebbe però alla prova della ragionevolezza, prima ancora che della sostenibilità. Analogamente si esporrebbe a facili censure di irragionevolezza una riduzione o estensione meramente “risibile” del medesimo termine.
[12] Ci si consenta di rinviare sul punto a M.A. Sandulli, Competizione, competitività, braccia legate e certezza del diritto (note a margine della Legge di conversione del d.l. 35 del 2005), in www.giustamm.it.
[13] V. però, in senso contrario, il Paper “La semplificazione amministrativa e la competitività del Paese”, in www.astridonline.it.

Note

L'articolo LEGGE N. 241 DEL 1990 E COMPETENZE REGIONALI: UN “NODO DI GORDIO” proviene da Giustamm.

Domani entra in vigore il d.lg. 96 del 9 maggio 2005, che, come noto, ha profondamente modificato la parte aeronautica del codice della navigazione, aprendo prevedibilmente la strada ad una separazione della relativa disciplina da quella sulla navigazione marittima.

La storia della riforma ha origine nel 1965 con la costituzione della prima commissione per la riforma del codice, presieduta dal prof. Pescatore.

Una più concreta prospettiva di modifica del sistema si vide però soltanto nel 1993 con l’art. 10 l.537 (l.finanziaria), che intervenne sul regime dei prezzi e delle tariffe e contestualmente diede avvio alla privatizzazione del settore, attraverso la costituzione di apposite società di capitali per la gestione dei servizi e la realizzazione delle infrastrutture degli aeroporti gestiti anche in parte dallo Stato.

L’iter della riforma ripartì comunque soltanto nel 1997, con il decreto legislativo n. 250, che intervenne sull’assetto organizzativo del settore, con l’istituzione dell’ENAC, ente nazionale per l’aviazione civile, destinato a trasformarsi in ente pubblico economico, nel quale, sotto l’indirizzo, vigilanza e controllo del Ministro dei trasporti e della navigazione, venivano concentrate le funzioni amministrative e tecniche già attribuite alla Direzione Generale Aviazione Civile, al Registro aeronautico italiano e all’Ente nazionale della gente dell’aria. All’art.13, il decreto prevedeva la costituzione di una apposita commissione per le modifiche del codice. La commissione (presieduta dai proff. Treu e, Romanelli) avviò i suoi lavori nel 1998, portandoli avanti fino al 2001, quando dovette interrompere la sua attività a seguito della caduta del governo D’Alema. Sopravvennero la strage dell’11 settembre e l’incidente di Linate e, a seguito di esso, la costituzione di una commissione per la sicurezza del traffico aereo, presieduta dall’on. Riggio, ora presidente dello stesso ENAC, che, dopo un’ampia istruttoria, mise in luce la primaria esigenza di separazione tra i fornitori dei servizi aerei e i controllori della relativa sicurezza ed efficienza.

Alla luce dei risultati così raggiunti, il Ministro Lunardi nominò una nuova commissione per la revisione del codice, presieduta dallo stesso on. Riggio e dal compianto prof. Romanelli.

Nel frattempo, la Commissione trasporti della Camera presentava un autonomo progetto di legge (a firma dell’on.Romani), che, in luogo di utilizzare il tradizionale strumento della delega, proponeva direttamente un’integrale revisione del codice. Probabilmente proprio per questa ragione, il progetto non ebbe però fortuna.

Si giunse invece, seguendo l’iter più classico, alla l.265 del 2004, che, nel convertire in legge il decreto 237, che ridisegnava il ruolo e le competenze dell’ENAC, delegò il Governo a procedere alla riforma, fissando appositi criteri guida, tra i quali in primis l’auspicata ripartizione delle competenze tra la soc. pubblica ENAV (ente nazionale di assistenza al volo, al quale erano stati affidati i servizi della navigazione aerea)ed ENAC, cui lo stesso decreto 237 aveva riconosciuto il ruolo di unica autorità di regolazione e controllo del settore, con poteri di certificazione e di rilascio delle licenze in materia di fornitura dei servizi di navigazione aerea, oltre che di stipula delle convenzioni per la gestione degli aeroporti.

Si deve quindi alla nuova commissione governativa (presieduta dal Min. Tassone e composta dal cons Mastrandrea e da autorevoli esperti di diritto della navigazione, tra i quali il prof. Tullio, che ringrazio per la presenza in quest’aula) il merito di aver redatto e varato il testo del codice, rispettando il termine di sei mesi, nonostante il complesso iter previsto per la sua approvazione (tre passaggi governativi e due parlamentari, oltre alla conferenza stato-regioni).

La “storia” iniziata come si è detto quarant’anni fa non è però ancora finita e, in attuazione di quanto previsto dall’art.2, co.3 della l. delega 265 del 2004, sono in corso i lavori di una nuova Commissione, di cui mi onoro di far parte, presieduta sempre dal Min. Tassone, per apportare integrazioni correttive al decreto, soprattutto in tema di sicurezza del traffico aereo.

A tal fine la Commissione Trasporti della Camera, presieduta dall’on. Ferri, ha approvato un’apposita risoluzione, nella quale “impegna” il Governo ad assicurare la piena attuazione del parere espresso dalla medesima Commissione il 4 maggio 2005 come imprescindibile condizione per una favorevole valutazione del codice.

E’ inoltre di appena tre giorni fa l’approvazione di un decreto-legge, recante “Misure urgenti per il raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica e disposizioni in materia aeroportuale” che, allo scopo di intervenire a sostegno delle compagnie aeree (asseritamente più sensibili alla crisi del settore), incide in senso fortemente riduttivo sui diritti aeroportuali (già nettamente inferiori ai livelli medi europei) e sulle stesse entrate dell’ENAC, aggiungendo così un nuovo ed ingiustificato onere al già deficitario bilancio statale.

L’argomento sarà prevedibilmente ripreso nelle relazioni che seguiranno.
Merita peraltro segnalare che, già a prima lettura, le nuove disposizioni presentano evidenti profili di contrasto con i principi comunitari in tema di aiuti di Stato. Esse attribuiscono infatti un notevole vantaggio economico alle sole società di trasporto aereo, senza alcun ritorno da parte di queste, facendone gravare gli effetti sulle finanze pubbliche: le riduzioni dei diritti incideranno infatti non soltanto sul patrimonio dei gestori, che, per la frequente componente pubblica del loro capitale sociale, sono comunque equiparabili a tali fini alle p. A., ma anche, direttamente ed indirettamente, sul bilancio dello Stato, sul quale graveranno i minori introiti dell’ENAC e la riduzione del gettito fiscale dei gestori. Ma vi è di più. Le nuove disposizioni rischiano di disincentivare lo sviluppo degli aeroporti, riducendone la competitività con i concorrenti scali europei: abbandonando il precedente criterio di determinazione dei diritti in vista dell’allineamento con i livelli medi europei (da cui ancora oggi quelli italiani si discostano in pejus), il decreto introduce invero una inaccettabile compensazione tra i diritti per l’uso degli aeroporti e le entrate che il gestore-imprenditore riesce a trarre dall’esercizio di attività commerciali. Ciò comporterà, per un verso, una gravissima ed improvvisa perdita economica per i gestori, che ne ridurrà lo sviluppo (incidendo oltre tutto sul legittimo affidamento che essi avevano posto nelle previsioni di entrata ai fini degli investimenti) e, per l’altro, una sicura disincentivazione degli stessi a migliorare le offerte commerciali, con inevitabile pregiudizio per l’economia dell’area territoriale di riferimento, e, di riflesso, della stessa economia nazionale.

Ci si attende pertanto una reazione del settore aeroportuale e una forte opposizione in sede di conversione, che potrebbe tradursi in ulteriori novità normative.

La legislazione aeronautica è, del resto, per sua natura, destinata a continue modifiche, legate allo sviluppo tecnico del settore e ai riflessi che esso esplica sulla sicurezza, sull’economia e sul territorio. Ed il nuovo codice ne è, appunto, significativa testimonianza.

Un ruolo importante è occupato nella nuova normativa dalle disposizioni più specificamente relative agli aeroporti, un sottosettore nell’ambito del diritto della navigazione aerea, che, manifestamente, dal 1942 ad oggi, ha avuto una fortissima evoluzione.

Dalla originaria concezione dell’aeroporto sostanzialmente coincidente con quella dell’aerodromo (rispetto al quale aggiungeva essenzialmente il fatto di essere “’attrezzato”), si è passati appunto, come testimoniano (anche se in senso negativo) le previsioni del decreto del 17 ottobre, al più moderno concetto di “impresa aeroportuale”, che, accanto alla gestione delle infrastrutture attrezzate per l’approdo, la partenza, la sosta, il ricovero e la riparazione degli aeromobili (secondo la più restrittiva definizione di aeroporto accolta nella Relazione al codice del 1942), organizza e gestisce una vasta serie di attività anche non direttamente strumentali alla prima, finalizzate piuttosto ad offrire ai passeggeri (e dunque agli utenti del servizio aereo) la prestazione non soltanto di un migliore servizio di assistenza nel loro “viaggio” per via aerea (il classico “handling”, che i gestori devono oggi garantire in aeroporto, ma non necessariamente prestare in proprio), ma anche la possibilità di concentrare nell’infrastruttura aeroportuale attività del tutto estranee a quest’ultimo: oltre alla classica ristorazione, si vedono con sempre maggiore frequenza boutiques, anche di lusso, parrucchieri, palestre, ecc..

Le recentissime linee-guida dettate dalla Commissione UE il 6 settembre scorso sottolineano, al punto 1.2, che “l’industria aeroportuale comunitaria è stata protagonista di una profonda ristrutturazione organizzativa che è espressione non soltanto dell’interesse sostenuto di investitori privati nel settore stesso ma anche del mutato atteggiamento delle autorità pubbliche rispetto alla partecipazione dei privati allo sviluppo degli aeroporti. Questa evoluzione è sfociata in una maggiore diversificazione e complessità delle funzioni assolte dagli aeroporti al giorno d’oggi” (…) “Gli aeroporti, sebbene siano principalmente gestori di infrastrutture aeroportuali, sono, con il passare del tempo, diventati degli operatori commerciali estremamente efficienti”. (…..) Giocano anche un ruolo importante nell’integrazione economica delle regioni europee più periferiche. Infatti, il traffico aereo di passeggeri e merci può essere essenziale per la competitività e lo sviluppo di alcune regioni. Gli aeroporti ben serviti possono fungere, per cosi dire, da calamita per le compagnie aeree e quindi, per loro tramite, favorire l’attività economica e la coesione economica, sociale e territoriale nell’Unione europea”.

Le stesse linee guida sottolineano invero che “quando svolge attività economica, indipendentemente dal suo status giuridico e dalle modalità del suo finanziamento, un aeroporto esercita attività d’impresa ai sensi dell’art. 87 n.1 del Trattato CE”.

Dalla redazione originaria del Codice ad oggi, il settore ha subito del resto anche un’importante evoluzione legislativa.

I due maggiori aeroporti italiani – gli hub di Fiumicino e Malpensa – hanno formato oggetto di discipline legislative speciali, successive all’approvazione del codice del 1942.

Anche sul piano delle competenze istituzionali, la materia ha poi formato oggetto di importanti modifiche, non soltanto all’interno delle stesse competenze statali, con la già ricordata istituzione dell’ENAC e dell’ENAV, ma anche in esito alla riforma del titolo V della Costituzione, che, all’art.117, co.3, include gli “aeroporti civili” tra le materie di legislazione concorrente tra lo Stato e le regioni.

Infine, ultimo, ma non ultimo, il settore è tra quelli più fortemente influenzati dal diritto internazionale e da quello comunitario, tanto sotto il profilo della concorrenza, quanto sotto quelli dell’ambiente e della sicurezza.

I redattori del codice hanno quindi dovuto tener conto di tutti questi profili e lo hanno fatto in modo sicuramente apprezzabile, anche se, come è inevitabile in ogni riforma, il testo normativo apre il fronte a nuovi temi di dibattito.

L’attenzione dedicata durante quasi vent’anni alle diverse problematiche poste dal settore aeroportuale da una prospettiva più specificamente amministrativista mi ha dato modo, da un lato, di constatarne la frequente interferenza con delicate questioni di diritto civile e penale, e, dall’altro, di rilevare l’interesse che, al di là dei profili più tipicamente settoriali, esse rivestono su un piano teorico più generale. Queste considerazioni mi hanno indotto a promuovere una comune riflessione sugli effetti che, la nuova normativa esplica su alcune di tali problematiche, invitando al dibattito, accanto ai rappresentanti dei due principali aeroporti italiani – che ringrazio anche per il loro contributo – e a massimi esperti della materia, come il consigliere Gerardo Mastrandrea – che senza troppa enfasi possiamo considerare il “padre” del codice – e l’avv. Pierluigi Di Palma – che è stato al vertice dell’ENAC per i primi anni di vita dell’ente – docenti ed operatori nelle tre branche generali del diritto, che si muovono in necessario parallelo al più specifico ramo del diritto della navigazione.

Prima di dare la parola ai relatori, vorrei comunque sinteticamente segnalare alcuni aspetti meritevoli a mio avviso di più specifico approfondimento.

Come è d’obbligo per ogni trattazione sistematica di una materia, il punto di partenza è costituito dalle fonti che lo disciplinano. Ho già evidenziato che il settore aeroportuale è tra quelli più direttamente influenzati dal diritto internazionale e comunitario. Oltre alle fonti comunitarie che, anche alla stregua della recente riforma costituzionale, vincolano ormai in modo diretto il nostro ordinamento interno, il codice richiama testualmente il valore cogente degli annessi alla Convenzione ICAO sull’aviazione civile del 7 dicembre 1944 (resa esecutiva con d.lg. 616 del 1948, ratificato con l. 561 del 1956) e successive modificazioni e applicazioni tecniche, demandandone l’attuazione al potere regolamentare amministrativo, oggi affidato come si è detto in primo luogo all’ENAC, ed autorizzando espressamente il Governo a modificare, con lo strumento ormai noto della delegificazione, le disposizioni legislative incompatibili con gli annessi medesimi. Si tratta quindi di una forma di delegificazione vincolata, nel nome del superiore rispetto degli obblighi internazionali: fuori da tale limite finalistico, l’intervento del potere regolamentare contra legem sarebbe invece illegittimo.

Ciò premesso quanto ai rapporti con le fonti sopraordinate, il legislatore nazionale aveva il problema del rispetto dei confini con la legislazione regionale. Come già anticipato, la materia degli aeroporti rientra infatti tra quelle che l’art.117, co. 3 Cost. affida alla potestà legislativa concorrente e sulla quale il potere statale è quindi limitato alla mera indicazione di “principi”, anche se, alla stregua della giurisprudenza costituzionale, esso può temporaneamente estendersi al dettaglio, ferma la necessità di recedere di fronte all’esercizio del potere regionale.

Il tema sarà affrontato in modo più approfondito dal collega Alfonso Celotto, ma mi sembra di poter anticipare che, oltre all’appartenenza delle aree aeroportuali al demanio statale, i numerosi profili attinenti alla garanzia della libertà di circolazione, della sicurezza e della concorrenza, legittimano un più incisivo intervento statale alla stregua dell’art. 117 comma 2.

Con specifico riferimento agli aeroporti, il codice interviene del resto sull’assetto delle competenze istituzionali, sul regime della proprietà e dell’uso dei beni e sulla polizia degli aerodromi: profili quindi sui quali le Regioni non potrebbero legittimamente rivendicare un proprio potere normativo. Sul più delicato problema dell’individuazione degli aeroporti di rilevanza nazionale rispetto a quelli di mero interesse regionale (destinati, a quanto mi si dice ad aumentare con le richieste di aeroporti per soli dirigibili), è invece più opportunamente prevista l’intesa con la Conferenza permanente tra Stato, regioni ed enti locali. I dubbi di legittimità costituzionale sollevati in altra sede in riferimento alla normativa transitoria, che, nelle more di tale individuazione, prevede l’applicazione del codice a tutti gli aeroporti, sono superati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, che ha ammesso in casi analoghi la disciplina transitoria statale.

La più importante novità della riforma sta comunque nell’assetto delle competenze, ripartite tra Ministero dei trasporti e delle infrastrutture, ENAC, ENAV e gestori aeroportuali. Uno degli obiettivi della riforma, sottolineato anche dalle richiamate risoluzioni della commissione trasporti della Camera, è stato infatti quello della separazione delle competenze.

In particolare, all’organo governativo (costituito, si badi, dal Ministro e non dal Ministero o dal Dipartimento) spetta soltanto un potere di indirizzo, finalizzato a garantire il controllo finale del Parlamento, mentre l’ENAC, che si sostituisce integralmente al direttore di aeroporto, è indicato come “l’unica autorità di regolazione tecnica, certificazione e vigilanza nel settore dell’aviazione civile”: nel nuovo quadro legislativo, l’Ente è quindi l’unico titolare e l’unico responsabile di tali funzioni; non c’è più spazio per doppi passaggi: le concessioni, altro grande obiettivo della riforma, sono rilasciate su proposta dell’ENAC, che, previa selezione, stipula le presupposte convenzioni (con atti sottoposto al controllo della Corte dei conti); non dovrebbe perciò residuare spazio per diverse decisioni di merito in ambito ministeriale, che determinerebbero soltanto un inutile aggravio procedimentale, rallentando la privatizzazione del settore. In questi termini del resto si muove il modello inglese, mentre quello francese accentra ancora tutto nella Direzione dell’aviazione civile: è certo comunque che non ha alcuna logica un modello ibrido, con doppio potere istruttorio e decisionale. Il punto appena affrontato, sul quale è in corso una nota quérelle con la Corte dei conti, è comunque uno dei nodi più importanti della novella legislativa, sul quale sentiremo del resto più diffusamente il cons. Mastrandrea e l’avv. Di Palma.

Qualche incertezza sorge a mio avviso anche per le competenze dell’ENAV e dei gestori ai quali, ferme le altre rispettive competenze, sono affidati, sotto la predetta vigilanza dell’ENAC, ed in “coordinamento” tra loro, la “disciplina” e il “controllo” della movimentazione degli aeromobili, degli altri mezzi e del personale sull’area di manovra e la garanzia (“assicura”) dell’ordinato movimento degli aeromobili sui piazzali. Il Consigliere Cintioli e la dott.ssa Gravina interverranno rispettivamente in modo più specifico sui temi del regolamento di scalo e delle responsabilità penali correlate ai servizi aeroportuali e ci aiuteranno quindi a far luce sui problemi derivanti da questo intreccio di competenze normative e applicative. Anticipando qualche prima considerazione, anche come possibili ipotesi di correzione del testo attuale del codice, mi sembra che qualche difficoltà sistematica sorga dal coordinamento tra la potestà di regolamentazione, spettante sicuramente all’ENAC, competente infatti all’adozione dei regolamenti di scalo e quella di “disciplina” attribuita – di concerto? – all’ENAV e al gestore.Ma problemi ancora maggiori nascono a mio avviso dai confini ancora non del tutto chiari dei ruoli spettanti rispettivamente all’ENAV e ai gestori con tutte le conseguenze che ne deriveranno sul piano delle responsabilità, soprattutto nelle more dell’adozione dei predetti regolamenti.

All’ENAV spetta invero in via generale la fornitura dei servizi della navigazione aerea – distinti dall’art. 691 in servizi del traffico aereo (tra i quali più specificamente rientrano il controllo del traffico, i servizi di informazione volo, i servizi consultivi sul traffico e di allarme), servizi di meteorologia, servizi informazione aeromobili, servizi di comunicazione, navigazione e sorveglianza- e la redazione delle carte ostacoli per gli spazi aerei e gli aeroporti di competenza, nonché la gestione e la manutenzione degli impianti di assistenza visiva di sua proprietà.

Rientrano invece nella competenza specifica del gestore, il cui ruolo risulta quindi notevolmente rafforzato, il compito di amministrare e gestire le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attività dei vari operatori presenti in aeroporto. L’art. 705 specifica più in dettaglio gli obblighi spettanti in questo quadro al gestore, la cui idoneità è attestata da apposita certificazione dell’ENAC. Non è però chiaro ad esempio in che termini ENAV e gestore debbano coordinarsi per la vigilanza sulla movimentazione sulle aree di manovra e sul piazzale; così come non sembrano perfettamente compatibili le disposizioni di cui agli artt. 691 bis e 705, la prima delle quali prevede che l’ENAV, “coordinandosi” con il gestore, disciplina la predetta movimentazione, mentre la seconda include nei compiti del gestore soltanto l’assegnazione delle piazzole e la garanzia dell’ordinato movimento degli altri mezzi sui piazzali.

Ancora, il ricordato decreto del 17 ottobre sulle misure di sistema affida ad apposito decreto ministeriale l’individuazione delle competenze e responsabilità dei vettori e dei gestori in materia di sicurezza aeroportuale.

In mancanza del regolamento di scalo, e delle conseguenti sanzioni, il controllo rischia comunque di fallire. Ma, soprattutto, la tematica porta a spostare l’accento sull’opportunità di riconoscere ai gestori, in aggiunta all’ordinario potere “sanzionatorio” civile autonomamente disciplinato in sede contrattuale, una specifica funzione propulsiva nel procedimento diretto all’applicazione delle sanzioni, cui dovrebbe peraltro accompagnarsi un potere inibitorio di urgenza. Non può esservi infatti una vera responsabilità per fatti di terzi in capo a soggetti che non hanno i mezzi per garantire il rispetto da parte degli stessi delle proprie od altrui prescrizioni.

La natura meramente introduttiva di questo mio intervento e l’esigenza rilasciare spazio ai relatori impedisce di affrontare in modo più approfondito le diverse tematiche trattate dal codice.

Affrettandomi a concludere, mi limiterò quindi a richiamare l’attenzione su un altro profilo di notevole interesse: il regime della proprietà e dell’uso dei beni destinati alla navigazione aerea. Sul primo punto, oltre alla distinzione tra demanio civile e demanio militare (che potrebbe non essere senza riflessi sotto il profilo della legittimità costituzionale, con riferimento alle nuove competenze regionali), merita segnalare la peculiarità del doppio passaggio, in uso gratuito all’ENAC e da questo in concessione ai gestori, che acquistano però la proprietà delle opere realizzate per tutta la durata della concessione. Si generalizza così il regime previsto in alcune convenzioni, sulla scorta del quale è sorto un pesante contenzioso in relazione alla pretesa dell’ENAV di acquisire gratuitamente beni realizzati dai gestori, sull’erroneo presupposto che si trattasse di beni già appartenenti al demanio aeronautico statale. Su questa tematica, rimando comunque alla relazione del collega prof. Vecchi.

Il regime dell’uso dei beni non demaniali compresi nell’ambito aeroportuale ha destato e desta notevole interesse in relazione alle diverse natura e finalità della relativa destinazione: le moderne “imprese aeroportuali” utilizzano infatti le aree interne al sedime anche per usi che non hanno alcuna specifica attinenza con la navigazione aerea, e rivestono invece natura squisitamente commerciale. In tal senso si è espressa l’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato nel luglio 2004, mentre il Codice, all’art.705, afferma che al gestore è affidata l’amministrazione e la gestione delle infrastrutture aeroportuali, in via esclusiva o “insieme ad altre attività” e comunque non pone vincoli di destinazione delle aree interne al sedime. A proposito dei poteri ispettivi del personale ENAC, è poi significativo che l’art. 718 lo circoscriva alle “documentazioni pertinenti alle attività connesse alla navigazione aerea”. Anche le linee guida della Commissione UE del 6 settembre scorso riconoscono del resto che ormai i moderni aeroporti svolgono, anche all’estero, attività non direttamente connesse alle attività di base dell’aeroporto e che hanno natura puramente commerciale, limitando le attività aeronautiche (non economiche) a quelle che “di norma rientrano sotto la responsabilità dello Stato nell’esercizio dei suoi poteri pubblici non sono di natura economica” e rilevando la sussistenza di una concorrenza tra gli aeroporti di grandi dimensioni, anche regionali. Ancora, la risoluzione della Commissione Trasporti della Camera a firma dell’on. Ferro sottolinea, tra l’altro, l’esigenza di predisporre una disciplina sanzionatoria per “l’inosservanza delle prescrizioni relative allo svolgimento delle attività commerciali”. Ma soprattutto, ormai, il più volte ricordato decreto sulle misure di sistema fa riferimento alle entrate commerciali come criterio per calmierare i diritti per l’uso degli aeroporti.

Fermo l’obbligo di comunicazione all’ENAC della destinazione degli spazi, per il necessario controllo sulla relativa compatibilità con il servizio aeroportuale, il regime di assegnazione di questi ultimi, come ho già avuto modo di sostenere proprio in quest’aula nell’aprile 2004, in occasione di un convegno sui limiti derivanti dal diritto comunitario alle imprese pubbliche, deve essere lasciata all’autonomia del gestore. Del resto, se, come sembra coerente con il testo del codice, la concessione di cui trattasi è una concessione di beni, ma forse ancora di più, se, come afferma il cons. Mastrandrea, essa costituisce un nuovo ed autonomo modello di concessione, quartum genus rispetto alle tre finora conosciute, il concessionario può al più essere tenuto a garantirne una gestione idonea a soddisfare le esigenze del servizio, ma, una volta adempiuto tale compito, è libero di sfruttarne al meglio tutte le potenzialità, sia per garantirsi un parziale autofinanziamento, sia per invogliare al massimo la clientela. Quest’ultimo profilo, che si lega all’utilità che, come riconosciuto dalle linee guida della Commissione Ce, gli aeroporti possono portare all’economia delle rispettive aree territoriali, dimostra a mio avviso anche che la scelta degli operatori commerciali è estranea ai normali criteri tecnico/economici di preferenza, rientrando piuttosto nel rischio imprenditoriale e non può essere pertanto soggetta a regole pubblicistiche. Ma sul punto sentiremo l’avv. Roberto Invernizzi.

Prima di lasciare davvero la parola ai relatori, mi si consenta un ultimo, rapidissimo accenno al tema dei vincoli alla proprietà privata. Per la prima volta il legislatore distingue, ai fini dell’individuazione delle zone soggette a limitazioni, tra le aree semplicemente limitrofe al sedime e quelle interessate dalle direzioni di decollo e di atterraggio, in base alla redazioni di appositi piani di rischio. Si chiarisce poi, nell’ottica della politica del c.d. “sviluppo sostenibile”, l’esigenza che ENAC individui gli aeroporti sui quali effettuare la valutazione dell’impatto di rischio, imponendo però ai comuni interessati di tenerne conto in sede di pianificazione. Il tema, delicatissimo, dei rapporti tra gli enti locali e le competenti amministrazioni statali nelle scelte dei piani regolatori aeroportuali sarà affrontato dall’amico arch. Gaetano Fontana, Direttore del dipartimento coordinamento del territorio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Le brevi considerazioni fin qui svolte dimostrano comunque l’interesse interdisciplinare della materia trattata dal nuovo codice, rivelando come ognuno dei profili considerati potrebbe a sua volta formare oggetto di autonomo dibattito, che potrà consentirne ulteriori approfondimenti e dare vita a nuovi spunti di riflessione.

Note

L'articolo Il diritto degli aeroporti nel nuovo codice della navigazione: introduzione al tema. proviene da Giustamm.

Le relazioni che abbiamo ascoltato in queste tre sessioni e il dibattito che ne è seguito, anche tra il pubblico, dimostrano la delicatezza, la complessità e l’estrema attualità del tema affrontato, che, per quanto più specificatamente concerne il giudice amministrativo è evidentemente accresciuta dal vivacissimo scontro sulla c.d. pregiudizialità dell’azione di annullamento, che, dopo la fortissima presa di posizione della Corte di cassazione nelle note pronunce del 13 e 15 giugno 2006, sarà nuovamente all’esame dell’Adunanza Plenaria del consiglio di Stato il 25 giugno prossimo.
I relatori che mi hanno preceduto sono troppo autorevoli perché io possa ardire a fare una sintesi dei loro interventi o tirarne delle vere e proprie “conclusioni”. Questo compito è stato del resto già magistralmente assolto, tra una relazione e l’altra, dal Presidente SCHINAIA. Mi limiterò quindi, più modestamente, secondo quanto avevo indicato nel programma, a svolgere delle brevi “considerazioni conclusive” dettate in parte dalle riflessioni che mi hanno spinto a scegliere questo tema e in parte da alcune “suggestioni” nate dal dibattito di questi giorni.
Senza evidentemente spingermi ad abbracciare anche il campo trattato nelle sessioni di ieri, mi sembra importante evidenziare come con più specifico riferimento al ruolo del giudice amministrativo, questo incontro abbia visto emergere almeno due grossi filoni tematici: il ruolo del giudice nei confronti delle regole costituzionali e comunitarie e il ruolo del giudice nei confronti della p.A..
In riferimento al primo tema è immediata la considerazione che il principio di legalità che informa l’azione amministrativa (e che, dopo qualche iniziale deviazione all’emergere dei primi studi sulla c.d. amministrazione di risultato, è stato giustamente rivalutato nel suo imprescindibile primato) e la costruzione del giudizio amministrativo come giudizio di legittimità lo rendono più sensibile alla qualità delle regole. Il giudice amministrativo, insieme alla Corte di Cassazione, si è sempre trovato – e le ultime esperienze dimostrano come sempre più spesso si trova – a svolgere un compito di interpretazione integrativa delle regole, non soltanto sostanziali ma addirittura processuali. Questo compito, come emerso dalla prima sessione di questo convegno, si è arricchito e al tempo stesso aggravato dal ruolo che esso assolve anche come giudice dell’ordinamento comunitario. Il giudice amministrativo è chiamato direttamente a disapplicare le norme interne, anche di rango primario, che contrastano con il diritto europeo, intervenendo quindi in prima persona come interprete di quest’ultimo. Considerazioni analoghe a quelle svolte da Massimo LUCIANI sul rischio di un eccessivo uso dello strumento dell’interpretazione conforme a Costituzione come fattore eversivo della funzione unitaria del controllo ordinamentale affidato alla Corte Costituzionale inducono peraltro a richiamare la necessità di una giusta prudenza nell’uso del suddetto potere/dovere di disapplicazione. Il giudice nazionale non deve cioè trascurare di rimettere alla Corte di Giustizia le questioni che involgono l’interpretazione delle norme comunitarie. Il profilo si intreccia con quello del rapporto con l’art 117, 1° co. Cost, che, aprendo la strada alle eccezioni di l.c. delle leggi italiane in contrasto con norme di diritto comunitario non dotate di effetti diretti (e come tali non suscettibili di disapplicazione da parte dei giudici comuni) realizza, come sottolineato nelle relazioni di ieri, un maggiore coordinamento tra ordinamento costituzionale e ordinamento comunitario e consente al giudice amministrativo di giocare un ruolo sempre più attivo, sia pure attraverso l’intermediazione della Corte costituzionale, nella completa attuazione del sistema.
L’accento si sposta quindi rapidamente sui rapporti tra giudice amministrativo e giudice costituzionale. La competenza e la professionalità del giudice amministrativo costituiscono una indubitabile tentazione verso una estensione dell’utilizzo della interpretazione conforme, che avrebbe peraltro il pregio di scoraggiare l’abuso delle c.d. leggi provvedimento, dirette a sottrarre ambiti tipici dell’azione amministrativa al sindacato naturale del giudice amministrativo.
Il profilo dell’interpretazione conforme si riallaccia per certi profili al problema affrontato da Franco MODUGNO: le ricadute delle sentenze interpretative della Corte costituzionale sui giudici. Se la Corte non interviene sul testo della legge, risorge in tutta la sua premessa la libertà interpretativa del giudice ordinario e amministrativo, che può anche esorbitare dai criteri indicati dalla prima, riappropriandosi del potere di adeguamento delle disposizioni oggetto del sindacato di costituzionalità in modo da ricavarne norme “conformi” a Costituzione. L’equo bilanciamento tra un opportuno utilizzo di questo sindacato “paradiffuso” di costituzionalità esercitato con sempre maggiore frequenza dai giudici di legittimità (giudici amministrativi e Corte di cassazione) e la richiamata esigenza di salvaguardare la funzione unitaria di controllo ordinamentale della Corte costituzionale costituisce indubitabilmente uno dei più grossi problemi dell’attuale ricostruzione del ruolo del giudice. L’obiettiva difficoltà di una sua univoca soluzione emerge del resto in termini affatto significativi dalla lettura della notissima sentenza n. 77/07 della Corte costituzionale sulla translatio judicii. Se infatti per un verso la Corte ha, giustamente, contestato l’eccesso interpretativo della Corte di cassazione nella precedente sentenza n. 4109/07, per l’altro, in chiusura della sentenza, ha essa stessa avvertito il bisogno di affidare ai giudici una sorta di interpretazione adeguatrice del sistema “liberato” dal divieto di translatio nelle more del – pur indispensabile – intervento del legislatore.
Dopo questi rapidissimi flash sul ruolo del giudice amministrativo nei confronti delle regole, passerò a qualche brevissima considerazione su alcuni profili attinenti al ruolo che esso è chiamato ad esercitare nei confronti della pubblica Amministrazione.
Il discorso deve essere, ancora una volta, inquadrato nel sistema costituzionale e comunitario. Nell’aprire i lavori, questa mattina, il Presidente Schinaia ha giustamente richiamato l’art. 100 della Costituzione, che, al 1° comma, enuncia le due funzioni del Consiglio di Stato, come organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della “giustizia nell’amministrazione”. Questa funzione, significativamente sottolineata anche dalla Corte costituzionale nelle sentenze 204 del 2004 e 191 del 2006, costituisce a mio avviso la chiave primaria di lettura del ruolo del giudice amministrativo nel sistema costituzionale. Anche se essa va indubitabilmente integrata con le diverse disposizioni costituzionali più specificamente riferite alla funzione giurisdizionale e, tra queste, in primis, con quella di assicurare la tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie anche dei diritti soggettivi, “nei confronti” dell’Amministrazione (art. 103), non mi sembra possibile trascurare il valore che essa assume nell’individuazione del fine immanente alla esistenza di un apposito giudice nei confronti dell’Amministrazione e nell’affidamento in particolare a quest’ultimo del sindacato sull’esercizio del potere amministrativo. Mi sembra cioè che dal quadro costituzionale traspaia, quanto meno, un favore verso un giudice amministrativo con compiti conformativi dell’azione amministrativa, secondo l’impostazione magistralmente richiamata nelle premesse del volume di Mario NIGRO sulla Giustizia amministrativa. Per salvaguardare e rafforzare il valore aggiunto della doppia giurisdizione richiamato poco fa dal Presidente DE LISE non ritengo si possa rinunciare a questo ruolo peculiare del giudice amministrativo. Proprio questo compito di custode della giustizia nell’Amministrazione impone peraltro di spostare la riflessione sul diverso ruolo che, come sottolineava Filippo SATTA, è a sua volta chiamata a svolgere l’Amministrazione nell’attuale congiuntura giuridica, politica ed economica del nostro Paese. Per accennare soltanto ad alcuni dei tratti caratterizzanti del nuovo sistema, è sufficiente richiamare per un verso la crisi evidente della razionalità della legge (che trova significativa espressione nella gravissima situazione di incertezza delle regole a dispetto di ogni prospettiva di better regulation, e, nella già denunciata dilatazione del fenomeno delle leggi-provvedimento) e, per l’altro, l’ingresso dei valori democratici all’interno dell’azione amministrativa (attraverso i nuovi principi di partecipazione e di trasparenza del procedimento), la tendenza verso una sempre maggiore utilizzazione degli strumenti privatistici (nella forma degli accordi) e, last but not least, la trasformazione dell’intervento pubblico nell’economia da un ruolo di dirigismo autoritario alla nuova funzione di regolazione del mercato, esteso peraltro anche oltre i confini nazionali. Di queste e delle altre trasformazioni dell’Amministrazione si dovrà quindi evidentemente tenere conto anche nella lettura delle norme che presiedono alla tutela giurisdizionale nei confronti del suo operato.
Continuando nelle “suggestioni” sui temi che sono oggi al centro del dibattito nella giustizia amministrativa, l’accento cade facilmente ed inevitabilmente su quello della pregiudizialità dell’azione di annullamento ai fini della tutela risarcitoria. La questione, già toccata dai precedenti relatori, è stata più specificatamente approfondita in un recentissimo riscontro di studio svoltosi a Palazzo Spada il 9 giugno scorso, nel corso del quale Giuseppe MORBIDELLI ha provocatoriamente avanzato l’ipotesi di un conflitto di attribuzioni da parte dell’Amministrazione costretta a risarcire i danni derivanti da un provvedimento che, eliminando l’obbligo di annullamento, conserva la sua piena validità ed efficacia. Il problema della compatibilità costituzionale della posizione assunta dalla Corte di cassazione sull’azione pregiudiziale di annullamento era stato per vero già posto lucidamente in luce da Rosanna DE NICTOLIS all’immediato indomani delle note pronunce del 13 e del 15 giugno 2006, in riferimento agli artt. 103 e 113 Cost., ricostruiti in termini di conferma e costituzionalizzazione di un sistema di giustizia amministrativa basato su una tutela tipo impugnatorio, che passa necessariamente per l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo.
Prima di addentrarsi, nei limiti comunque consentiti dalle presenti “considerazioni”, sulla questione della compatibilità costituzionale della soluzione prospettata dalla Corte regolatrice (il cui ruolo sempre più penetrante nel sistema è stato ieri affatto lucidamente ricostruito da Sandro PAJNO), non si può evidentemente prescindere da un, pur sommario, inquadramento della stessa nel sistema normativo comunitario. L’analisi deve evidentemente tener conto della circostanza che il diritto comunitario è intervenuto sui profili della tutela giurisdizionale in esclusivo riferimento al settore degli appalti, in relazione al quale le direttive 89/665 e 92/13 hanno peraltro ripetutamente sottolineato l’esigenza di una tutela effettiva e tempestiva. In particolare., l’art. 2, comma 1 della dir. 89/665 dispone che “gli Stati membri devono far sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi avverso le violazioni delle norme in materia di appalti pubblici prevedano i poteri che permettono di:
a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;
b) annullare o fare annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;
c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione”.
La necessità di garantire l’effettività delle regole comunitarie sulla concorrenza attraverso una tutela reintegrativa (coerente con l’obiettivo primario di tutela del mercato e dei consumatori che dette regole in via primaria perseguono) è ribadita nella più recente proposta di modifica delle surrichiamate direttive, presentata dalla Commissione (COD 2006/0066), che, invocando la giurisprudenza della Corte di Giustizia in ordine all’obbligo degli Stati membri di prevedere “un termine sospensivo ragionevole” per la stipulazione dei contratti di affidamento degli appalti pubblici “affinché gli offerenti che ritengono lesi i propri interessi possano avviare utilmente una procedura di ricorso in una fase in cui le violazioni possano ancora essere corrette”, sottolinea l’esigenza di “fissare in una direttiva le conseguenze operative di tale obbligo” per “risolvere tanto il problema della corsa alla firma degli appalti nelle procedure formali d’aggiudicazione quanto quello delle aggiudicazioni illegittime a trattativa privata, migliorando la certezza del diritto relativamente alle situazioni considerate e prevedendo garanzie per un’applicazione efficace del meccanismo”.
Il rapporto di imprescindibile correlazione esistente in materia di appalti tra reintegrazione in forma specifica ed efficacia della tutela è invero chiaramente evidenziato in numerose pronunce della Corte: ricordo significativamente, tra le altre, le decisioni Alcatel Austria del 1999, punti 33 e 34; Universale-Bau del 12 dicembre 2002, punto 74 e Asfinag del 19 giugno 2003, punto 30. La necessità di garantire un ricorso di annullamento contro l’infrazione alle norme comunitarie in materia di appalti pubblici è stata parimenti sottolineata dalla sentenza 18 giugno 2002 contro la Città di Vienna (punti 36 e 37), la quale espressamente precisa al punto 50 che “la struttura generale della direttiva 89/665 impone un’interpretazione ampia alla nozione di decisioni nei cui confronti gli Stati membri devono garantire mezzi di ricorso efficaci”, “in quanto il suo art. 2, n. 5, autorizza gli Stati membri a prevedere che, se un risarcimento danni viene demandato a causa di una decisione adottata illegittimamente dall’autorità aggiudicataria, per prima cosa la decisione contestata deve essere annullata”. Significativamente aggiunge al successivo punto 51 che “in effetti, ammettere che gli Stati membri non siano tenuti a prevedere procedure di ricorso di annullamento nei confronti di decisioni di revoca di bandi di gara equivarrebbe a privare gli afferenti danneggiati da tali decisioni, adottate in violazione delle norme di diritto comunitario, della possibilità di intentare azioni di risarcimento”. Il ruolo ancillare e sussidiario che l’ordinamento comunitario riserva alla tutela risarcitoria rispetto a quella caducatoria, rendendovi perciò coerente e previsione di un’azione pregiudiziale di annullamento (così anche MORBIDELLI nella citata relazione) è analogamente riconosciuto nelle conclusioni dell’Avv. Generale Tesauro nella causa Brasserie du Pecheur-Factortame (punto 104) e dalla Corte di Giustizia nella causa Palmisani (C-261/95) ed è parimenti in linea con la recentissima decisione del 17 aprile 2007 A.G.M.-COS.MET srl, che fissa importanti principi in tema di risarcimento. Mentre già le note sentenze Santex (2003) e Universale-Bau (2002) avevano legittimato la previsione di termini di decadenza per le azioni a tutela degli interessi degli offerenti lesi da condotte contrastanti con le norme comunitarie.
Ne consegue che una previsione, come quella originariamente contenuta nella c.d. legge obiettivo – ora trasfusa, con opportuni correttivi, nel codice dei contratti pubblici per gli appalti relative alle c.d. grandi opere – che limitasse la tutela contro la violazione di norme comunitarie al risarcimento del danno, senza consentire agli offerenti di agire in modo tempestivo ed efficace per la reintegrazione in forma specifica dei propri interessi, si porrebbe in contrasto anche con i principi comunitari. Ciò comporta peraltro che, come già osservato in riferimento alla tutela cautelare ante causam, ovvie esigenze di eguaglianza impongono l’applicazione della medesima regola anche alla tutela degli interessi protetti esclusivamente da norme nazionali.
Il limite del ragionamento sta però nella scelta che l’eliminazione della pregiudiziale lascia al soggetto leso tra azione impugnatoria e azione meramente risarcitoria. Occorre infatti operare una distinzione molto netta tra l’ipotesi, introdotta dalla legge obiettivo, in cui l’ordinamento priva tale soggetto della tutela reintegrativa, consentendogli soltanto il risarcimento per equivalente (opportunamente corretta dalla previsione di un termine dilatorio per la stipula del contratto e ora all’attenzione della richiamata proposta di modifica delle direttive ricorsi) e quella, considerata dalla Cassazione, in cui si lascia allo stesso soggetto leso la scelta tra l’una e l’altra forma di tutela, costringendo l’Amministrazione (e la collettività) a subire le conseguenze economiche dell’adozione di un provvedimento illegittimo pur conservandone in pieno la validità dell’efficacia.
Nel primo caso non vi è a mio avviso dubbio (ed è una posizione che ho assunto sin dalle prime proposte legislative in materia di appalti di grandi opere) che, senza il cennato correttivo, l’obbligatoria conversione della tutela reintegrativa in quella del risarcimento per equivalente si porrebbe in contrasto non soltanto con i richiamati principi di diritto comunitario, ma con la stessa tutela costituzionale dell’interesse legittimo che, come ricordava Giuseppe MORBIDELLI nella richiamata relazione della scorsa settimana, consiste, anche nelle più recenti acquisizioni, in un complesso di poteri d’influenza sull’esercizio del potere amministrativo, inverandosi secondo la sempre valida impostazione di M. NIGRO, attraverso un’azione di influenza sul corretto esercizio di quest’ultimo, in modo da rendere possibile la realizzazione della pretesa all’utilità. E, come lucidamente colto dal citato relatore, ciò avviene decisamente attraverso l’azione di annullamento, che reca in sé o una diretta soddisfazione dell’utilità invocata (interesse oppositivo) o la regola per il soddisfacimento della stessa (interesse pretensivo). Nel primo caso, l’annullamento persegue anche direttamente l’interesse pubblico al ripristino della legalità, nel secondo la c.d. funzione conformativa della sentenza del giudice amministrativo concorre ala tutela del buon andamento.
Anche alla luce delle sentenze 204/04 e 191/06 della Corte Costituzionale, il giudice amministrativo si configura invero nel nostro sistema come il giudice naturale della legittimità della funzione amministrativa, sicché la tutela di annullamento non potrebbe mai essere esclusa senza incidere sulla natura dell’interesse legittimo e sulla garanzia che la Costituzione gli accorda.
Il discorso, come anticipato, si pone però in termini affatto diversi per la pregiudiziale di annullamento: sostenere che l’ordinamento costituzionale e/o comunitario impongono il passaggio attraverso la tutela caducatoria per l’ottenimento di quella risarcitoria presuppone una concezione “oggettiva” del ruolo del giudice amministrativo che, nonostante la mia tradizionale e netta propensione per la conferma della suddetta pregiudiziale, non mi sembra che la Carta costituzionale contenga. Il fatto stesso che il giudizio amministrativo presupponga pur sempre l’iniziativa di un soggetto leso in un proprio interesse personale ed attuale e che, salvo rarissime eccezioni (penso all’irrinunciabilità dell’azione tesa all’annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche: art. 146 co 11 del Codice dei Beni culturali e del paesaggio) esso resta condizionato all’impulso del ricorrente, dimostra che la Costituzione non può essere invocata ad impedire che il legislatore, nell’esercizio del suo potere discrezionale, consenta all’interessato di “rinunciare” alla tutela caducatoria per esperire soltanto l’azione risarcitoria. Ancora più arduo mi sembra riuscire a configurare un’ipotesi di conflitto di attribuzioni nei termini pur assai suggestivamente prospettati dallo stesso MORBIDELLI nella più volte richiamata Relazione del 9 giugno scorso. Se è indubbiamente vero che la giurisdizione di annullamento costituisce un opportuno complemento dell’art. 97 Cost, operando a garanzia del rispetto delle regole di legalità e buon andamento dell’Amministrazione, e se è altrettanto indubitabilmente vero che la suprema Corte regolatrice, laddove cassasse le decisioni del giudice amministrativo reiettive di azioni risarcitorie proposte oltre i termini di decadenza previsti per quelle caducatorie, opererebbe un indebito allargamento della nozione di rifiuto di giurisdizione, non sembra invero concretamente prospettabile un’azione diretta della stessa Amministrazione dinanzi alla Corte costituzionale: e ciò tanto sotto il profilo della insussistenza di una riserva di potere amministrativo da opporre alla scelta qui contestata, quanto sotto lo stesso profilo del difetto di interesse, in capo al soggetto astrattamente titolare di un potere di autotutela, a contestare il “salto” della tutela caducatoria.
Mi viene però alla mente un’altra suggestione sia pure meramente teorica. L’indubitabile favor dell’ordinamento costituzionale per una tutela di tipo caducatorio potrebbe forse consentire alla Amministrazione – chiamata dopo anni a risarcire il danno derivante da un provvedimento che il soggetto offeso non ha tempestivamente impugnato e che le norme sui limiti al potere di autotutela introdotte dalla riforma della legge sul procedimento amministrativo non le consentissero più di annullare – di sollevare nel giudizio di responsabilità un’eccezione di illegittimità costituzionale del combinato disposto del suddetto sistema, invocando a proprio sostegno gli artt. 3, 97, 100, 103 e 113 Cost o, quanto meno, di invocare un’interpretazione adeguatrice dell’art. 21 octies l. n. 241 del 1990 tale da consentirle in ogni caso di arginare la richiesta risarcitoria attraverso l’esercizio dell’autotutela caducatoria. La questione meriterebbe però un serio approfondimento, in relazione, tra l’altro, alla distinzione tra interessi pretensivi e oppositivi, all’esistenza o meno di controinteressati, originari e sopravvenuti e alla tutela dell’affidamento che il provvedimento illegittimo abbia in essi eventualmente ingenerato.
Una cosa è comunque certa ed evidente: non si profilano tempi facili, non soltanto per l’interprete, ma anche per gli stessi soggetti interessati all’azione risarcitoria. E’ ormai opinione generalizzata, avallata dalle stesse pronunce della Cassazione del giugno 2006, che presumibilmente i giudici amministrativi utilizzeranno lo strumento dell’art. 1227 c.c. per negare in concreto la tutela risarcitoria a coloro che non abbiano tempestivamente cercato di ottenere la reintegrazione in forza specifica. Nonostante la stessa Cassazione abbia in altre occasioni ripetutamente disconosciuto la possibilità di invocare il mancato esperimento di un’azione giurisdizionale come prova di mancata diligenza da parte del soggetto leso, è prevedibile che, liberi dal rischio della cassazione per rifiuto di giurisdizione, i giudici faranno in questo modo rientrare dalla finestra la pregiudiziale di annullamento che la Cassazione ha fatto uscire dalla porta. Pur plaudendo la soluzione finale, non posso evidentemente non esprimere serie perplessità sul metodo: tra i due litiganti, il vero sconfitto resterebbe il soggetto leso, che, pur teoricamente ammesso alla tutela risarcitoria diretta, se la vedrebbe di fatto concretamente negata.
Si torna allora al problema di fondo, ricordato in apertura del Convegno da Giuseppe TESAURO: l’esigenza di chiarezza delle regole come condizione essenziale per la tutela del valore primario della certezza del diritto. Se oggi, nonostante il chiaro tenore dell’art. 7 l. TAR, come a mio avviso del tutto correttamente letto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella nota sentenza n. 4 del 2003 e dalla stessa Cassazione (Sez. II, sentenza n. 4538/03), la Corte regolatrice ancora nega il fondamento positivo della pregiudiziale di annullamento, e se questa lettura, come dimostrano la successiva giurisprudenza amministrativa e il dibattito che si è aperto in dottrina non ha affatto segnato la parola fine sulla vexata quaestio, il legislatore non può abdicare al proprio dovere di intervenire, rischiando di aprire un gravissimo conflitto tra le supreme magistrature ed esponendo i giudici amministrativi al rischio di azioni di responsabilità alla stregua delle più recenti posizioni assunte dalla Corte di Giustizia con la sentenza 13 giugno 2006 in C-173/03.
Se quindi attenendosi strettamente al quadro legislativo ordinario e costituzionale l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato avrebbe pieno titolo a confermare la pregiudiziale di annullamento, l’opposta posizione assunta dalla Corte di Cassazione impone un sollecito e definitivo intervento chiarificatore da parte del legislatore.

(pubblicato il 30.5.2007)

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L’impossibilità di risolvere la questione della pregiudiziale di annullamento sul piano meramente giurisprudenziale e l’assoluta esigenza di un sollecito intervento del legislatore su una questione che vede ormai da anni pesantemente scontrarsi i massimi consessi giurisdizionali trova ennesima, incontestabile, conferma negli sviluppi giurisprudenziali successivi al drastico intervento delle Sezioni Unite nella sentenza n. 30524 del 23 dicembre scorso.
Proprio quando la questione (al di là delle critiche sollevate sul piano sostanziale e processuale da tale decisione) sembrava non avere più spazio, il Consiglio di Stato (a mio avviso più che opportunamente) non si è “dato per vinto” ed ha nuovamente e argomentatamente ribadito l’esigenza della pregiudiziale: mi riferisco in particolare alla sentenza della sez. V, 31 marzo 2009 n. 1917, che ha respinto come infondata l’azione risarcitoria autonoma, e alla recentissima ordinanza 21 aprile 2009 n. 2436 (entrambe in questa Rivista), con la quale la VI sezione ha sollecitato un nuovo intervento dell’adunanza plenaria, invocando a sostegno della pregiudiziale gli ulteriori argomenti derivanti dalla direttiva CE n.66 del 2007 e dall’art. 20, comma 8 del d.l. n. 185 del 2008, come modificato dalla legge di conversione n. 2 del 2009 (sui quali mi si consenta di rinviare a quanto già osservato in sede di commento a quest’ultima disposizione, Il processo amministrativo superaccelerato e i nuovi contratti ricorso-resistenti, in questa Rivista, e ivi ulteriori richiami), e denunciando la gravità dell’ impasse in cui la Corte regolatrice ha posto il giudice amministrativo, costringendolo a scegliere tra “accettare [o per meglio dire “subire”: n.d.r.] una soluzione che non condivide (e che ritiene sospetta di incostituzionalità), ovvero [di] pronunciare una sentenza ”.
Senonché, nelle more del deposito di tali pronunce, con l’ordinanza in rassegna, depositata il 6 marzo scorso, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in applicazione dei principi già affermati dalle note decisioni gemelle del giugno 2006 e ribaditi dalla sentenza n. 30524 del dicembre 2008 e del “monito” ivi contenuto, hanno dichiarato la manifesta fondatezza del ricorso per cassazione, sotto il preannunciato profilo del diniego di giurisdizione, proposto avverso la sentenza Cons. Stato 8 maggio 2007 n. 2136, che, in nome della pregiudiziale, aveva negato l’ammissibilità dell’azione risarcitoria autonoma da quella di annullamento.
Si tratta, a quanto consta, della prima “cassazione” pronunciata dalla Suprema Corte in esito all’inosservanza del predetto “monito”.
Non resta che auspicare una soluzione definitiva e “sostanziale” del problema, che, come si è già avuto modo più volte di sottolineare, non può trascurare il ruolo di tutela dell’interesse pubblico e della “buona e corretta amministrazione”, che, per tradizione storica e per dettato costituzionale, è affidato al giudice amministrativo (che non può risolversi nella mera soluzione “economica” della controversia tra le specifiche parti in causa) e che, come chiaramente evidenziato dalla direttiva 66/2007 in riferimento alla garanzia del rispetto delle regole sugli appalti pubblici, trova la sua forma primaria negli strumenti idonei ad impedire che la violazione produca i suoi effetti (e dunque nei rimedi della sospensione e dell’annullamento) e non può essere in ogni caso sostituita (quanto meno per le violazioni più gravi) dal mero risarcimento per equivalente.

(pubblicato il 28.4.2009)

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Pensando di risolvere i dubbi sull’esistenza e sull’ambito della giurisdizione della Corte dei conti in materia di danni prodotti alle spa a partecipazione pubblica dai loro amministratori, il legislatore è intervenuto “a gamba tesa” nel dibattito che si era venuto di recente alimentando sul tema, specie dopo che una circolare del P.G. contabile in tema di obbligo di denuncia di danno erariale e soggetti ad essa tenuti, aveva molto allarmato amministratori e dipendenti di queste società.

In sede di conversione del d.l. milleproroghe, la Camera dei deputati ha approvato la seguente disposizione:
“Responsabilità degli amministratori di società quotate partecipate da amministrazioni pubbliche”
1. Per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario. Le disposizioni di cui al primo periodo non si applicano ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.”

La norma, nella, pur comprensibile, preoccupazione, di sottrarre al giudizio della Corte dei conti le società aventi le predette due caratteristiche, da un lato dà per scontata una giurisdizione contabile solo vagamente ipotizzata dal giudice regolatore della giurisdizione in alcune recenti pronunce, e, dall’altro, su questo, pur incerto presupposto, fonda la “deroga” su di un criterio del tutto empirico ed irragionevole (1), prestando tra l’altro il fianco a facilmente prevedibili eccezioni di legittimità costituzionale e comunitaria.

Con una disposizione che serve unicamente ad escludere – peraltro solo de futuro – la giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori e dipendenti delle (quattro) società attualmente versanti nelle suddette particolari condizioni (Enel, Eni, Finmeccanica e Terna) per i danni arrecati alle società medesime (rimasti alla giurisdizione ordinaria), il legislatore ha invero sostanzialmente:
• introdotto un nuovo ambito di giurisdizione contabile che, finora, non era mai stato espressamente affermato se non dalla stessa Corte dei conti e che era lecito presumere che la Corte della cassazione, alla luce del quadro normativo vigente, non avrebbe mai avallato; occorre infatti precisare al riguardo che la Corte regolatrice aveva recentemente esteso l’ambito della giurisdizione contabile solo nei confronti degli amministratori degli enti pubblici economici anche per l’attività imprenditoriale (da ultimo, sent. 15458 del 2007), mentre analoga affermazione non è rinvenibile per le spa pubbliche per le quali la Cassazione si era limitata a sviluppare il tradizionale criterio del rapporto di servizio, ricavandone che, ove tale rapporto si configurasse anche per dette società, queste ultime, in quanto persone giuridiche, avrebbero risposto per danno erariale nei confronti dell’azionista pubblico e quindi come soggetti danneggianti e non danneggiati(sent. 4511 del 2006);
• ne ha affermato la valenza anche per i dipendenti delle spa, mentre la stessa richiamata circolare della Procura Generale della Corte dei conti aveva escluso l’obbligo di denuncia per tali soggetti;
• con la disposizione transitoria, escludendo dalla “deroga” i giudizi in corso, ha addirittura finito col riconoscere allo stato tale giurisdizione anche sugli amministratori e dipendenti delle suddette quattro spa quotate in borsa e partecipate soltanto in via minoritaria dalla mano pubblica.
La tematica merita sicuramente di essere approfondita, ma la disposizione induce, ancora una volta, ad interrogarsi sui rischi di una tendenza purtroppo sempre più diffusa e “istituzionalizzata” ad infilare nottetempo in leggi omnibus disposizioni elaborate in modo evidentemente affrettato e sulle quali è inevitabilmente mancato il necessario approfondimento e dibattito.
Al cittadino ed al giurista non resta, in questo quadro, che affidarsi ancora una volta all’intervento della Suprema Corte regolatrice, o comunque al Giudice delle leggi, auspicando che questi sappiano cogliere l’intrinseco limite di norme di questo tipo nell’esercizio del loro ruolo di interpretazione del sistema.

— *** —

(1) Per la giurisdizione contabile basta così anche una sola azione pubblica, se la spa non è quotata in borsa, mentre la quotazione in borsa non basta a sottrarre a tale giurisdizione le spa a partecipazione pubblica maggioritaria! Un criterio ben più logico sarebbe a mio avviso individuabile nel carattere imprenditoriale delle spa: mi si consenta per il momento di rinviare sui tratti distintivi dell’impresa pubblica alle riflessioni svolte nella relazione tenuta all’incontro di studio del 24 gennaio 2008, in questa rivista.

(pubblicato il 22.2.2008)

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L'articolo L’art. 16 bis del decreto milleproroghe sulla responsabilità degli amministratori e dipendenti delle spa pubbliche: restrizione o ampliamento della giurisdizione della Corte dei conti? (ovvero: l’effetto perverso delle norme last minute) proviene da Giustamm.

Se il 2008 si è chiuso con un netto colpo di spugna alla pregiudiziale di annullamento dell’atto amministrativo, dopo il severo e drastico intervento delle Sezioni unite della Corte di cassazione (sent. 23 dicembre 2008 n. 30524, in questa Rivista e ivi richiami di dottrina) – che, replicando all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2007, ha messo in pratica il monito delle tre decisioni gemelle del giugno 2006 – il 2009 sembra di nuovo aprire un importante varco a favore della previa tutela caducatoria, significativamente individuata anche dall’ordinamento comunitario come migliore garanzia dell’effettività del sistema (cfr. la Direttiva n. 66 del 2007 e il commento di M. A. SANDULLI al d.l. n. 185 del 2008, conv. in l. n. 2 del 2009, in questa Rivista, Il processo amministrativo superaccelerato e i nuovi contratti ricorso-resistenti), non soltanto sul piano legislativo, attraverso il significativo inserimento dell’inciso “previo annullamento” nella norma sul risarcimento dei danni da lesione degli interessi legittimi nella nuova materia dei grandi investimenti pubblici disciplinata dall’art. 20 d.l. n. 185 del 1998, conv. nella l. n. 2 del 2009 (op. ult. cit.), ma anche in sede giurisprudenziale.

Con la sentenza sotto riportata, assunta nella camera di consiglio del 13 gennaio 2009 (e dunque dopo la pubblicazione della richiamata pronuncia della Corte di cassazione), la IV sezione, del Consiglio di Stato, richiamando gli importanti precedenti del medesimo Giudice amministrativo, nonché la nota sentenza sez. II, 27 marzo 2003 n. 4538, della stessa Corte di cassazione, ha argomentatamente riconfermato l’esigenza della pregiudiziale di annullamento, quale presupposto della qualificazione dell’ingiustizia del danno. In questo modo, pur ritenendo l’ammissibilità della domanda risarcitoria autonomamente proposta, il Collegio ha escluso che essa potesse essere trovare accoglimento per difetto del presupposto necessario a riconoscerne la fondatezza.

Non resta che attendere il prossimo capitolo di quest’annosa vicenda, la cui evoluzione non fa peraltro che confermare il triste presagio espresso da chi scrive nelle Osservazioni conclusive al convegno su Il ruolo del giudice nella magistrature supreme, Roma Tre, 2007, in questa Rivista e che, al di là della personale posizione di favore per la pregiudiziale (le recenti drammatiche vicende sismiche in Abruzzo confermano purtroppo in modo emblematico l’importanza della tutela sostanziale contro la violazione delle regole sull’esecuzione delle opere pubbliche), un intervento legislativo in materia è assolutamente indispensabile, se non si vuole lasciare l’amministrato nella pia illusione di avere ciò che in concreto non avrà mai (!).

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L'articolo Pregiudiziale amministrativa: la storia infinita continua proviene da Giustamm.

Dopo la già ampiamente criticata “creazione” della nuova categoria degli atti “ricorso resistenti” a tutela dei grandi investimenti pubblici[1], il legislatore del 2009, con l’art. 41 della l. n. 99, recante disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia è intervenuto a gamba tesa nell’annoso e mai risolto dibattito sulle giurisdizioni, creando un nuovo comparto di giurisdizione esclusiva per le controversie relative ai grandi impianti di produzione di energia elettrica e alle relative reti di trasporto (elettrodotti e gasdotti).
Ai sensi della citata disposizione, sono invero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, identificato in primo grado nel TAR del Lazio (nuovo caso di competenza funzionale del Tribunale amministrativo centrale)[2], “tutte le controversie, anche in relazione alla fase cautelare e alle eventuali questioni risarcitorie, comunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati concernenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche di potenza termica superiore a 400 MW nonché quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti”, precisando al successivo terzo comma che “Le questioni di cui al comma 1 sono rilevate d’ufficio” [3].
La medesima novella normativa, in deroga (evidentemente non dichiarata) al principio generale della “perpetuatio iurisdictionis” enunciato dall’art. 5 c.p.c. , prevede peraltro l’applicazione immediata delle nuove regole di competenza giurisdizionale “anche ai processi in corso alla data di entrata in vigore della presente legge”, con la precisazione, peraltro che “l’efficacia delle misure cautelari emanate da un’autorità giudiziaria diversa da quella di cui al comma 1 permane fino alla loro modifica o revoca da parte del tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma, dinanzi al quale la parte interessata ha l’onere di riassumere il ricorso e l’istanza cautelare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”, pubblicata peraltro in periodo di sospensione feriale (!).
Il quadro si completa con la clausola che – almeno – in caso di riassunzione, non è dovuto il versamento del contributo unificato (il mitico rag. Fantozzi direbbe: “com’è buono Lei!!”) e con la poco credibile affermazione di stile che “Dall’attuazione delle disposizioni del presente articolo non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Agli adempimenti previsti dal presente articolo si provvede nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente”.
Senza alcuna pretesa di esaustività, ma all’unico scopo di richiamare l’attenzione su quello che francamente ci appare un ulteriore gravissimo esempio di “worse regulation”, affatto difficilmente giustificabile con la mera “rilevanza” degli impianti su cui incide la tanto “temuta” controversia, abbiamo ritenuto opportuno sottoporre all’interprete alcune riflessioni a prima, anche se un po’ ritardata, lettura.
I primi quesiti di applicazione pratica posti dagli operatori e il tentativo di inquadrare scientificamente il nuovo contenzioso sull’energia nell’ambito dei principi costituzionali e comunitari sulla giustizia amministrativa evidenziano purtroppo come le nuove disposizioni presentino prima facie numerose incertezze interpretative e diversi profili di dubbia compatibilità costituzionale e comunitaria, con particolare riferimento ai principi in tema di riparto delle giurisdizioni, effettività della tutela, giusto processo e certezza del diritto.
Il primo – immediato – dubbio di costituzionalità sorge in relazione alla creazione di un nuovo blocco di materie di giurisdizione esclusiva.
É superfluo ricordare che la Corte Costituzionale con la sentenza 204/2004 ha chiaramente affermato che il legislatore ordinario può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo purché lo faccia con riguardo a “materie particolari” correlate ad un interesse pubblico e caratterizzate dell’intreccio di posizioni giuridiche riconducibili tanto al diritto soggettivo che all’interesse legittimo. Non sembra inopportuno riportare testualmente le parole delle Corte: “E’ evidente, viceversa, che il vigente art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie”.
E ancora il Giudice delle leggi ha sottolineato che “Tale necessario collegamento delle “materie” assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo”.
Con il risultato che, per rientrare nell’ambito della compatibilità costituzionale “Il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità: con il che, da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice “della” pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e, dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo”.
Per questo motivo la Corte Costituzionale ha stigmatizzato la tecnica utilizzata dal legislatore consistente nell’attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo interi blocchi di materie, attraverso un generico richiamo a “tutte le controversie” ricadenti in uno specifico settore. Siffatto modo di procedere è sintomatico infatti di una scelta che prescinde dalla presenza di un “inestricabile nodo gordiano” tra le situazioni soggettive coinvolte, e radica la giurisdizione sul mero dato oggettivo dell’esistenza di un rilevante interesse pubblico.
Ciò premesso sul piano dei principi, da una semplice lettura della norma in commento emerge con chiarezza che il legislatore del 2009, nella stesura dell’art 41 della legge 99, sì è radicalmente discostato dalle indicazioni della Corte Costituzionale.
È sufficiente al riguardo rilevare che, per quanto riguarda le centrali termoelettriche, il discrimine tra la giurisdizione esclusiva e quella ordinaria è dato dalla potenza termica dell’impianto (400MW)!
Inoltre non si comprende (o meglio si comprende sin troppo), per quale ragione la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia stata limitata alle controversie attinenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, i rigasificatori, i gasdotti di importazione e non sia stata estesa, come pure sarebbe stato logico, laddove la scelta fosse stata effettivamente dettata dai criteri indicati dalla Corte costituzionale, alle altre fonti di produzione energetica.
Quest’ultima osservazione dimostra inequivocabilmente che la scelta del legislatore è stata effettuata in base a considerazioni di politica economica, e non sul presupposto della concreta difficoltà di individuare con chiarezza la natura delle posizioni giuridiche coinvolte.
Analoghi profili di illegittimità costituzionale sono ravvisabili nell’indicazione delle controversie “relative alle infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti”.
In questa definizione così ampia rientrano senza dubbio anche le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi nonché quelle scaturenti dalla c.d. occupazione usurpativa della p.a. Ciò in palese contrasto con le pronunce 204/2004 e 191/2006 della Corte Costituzionale. Nei lavori preparatori si fa del resto esplicito riferimento all’esigenza di specializzazione dell’organo giudicante, criterio evidentemente estraneo alla volontà del Costituente e alla sua rilettura da parte del Giudice delle leggi.
Si dovrà quindi auspicare, ancora una volta, una più saggia “interpretazione costituzionalmente orientata” da parte dei giudici chiamati a dare applicazione alle nuove disposizioni, con gli inevitabili contrasti tra le diverse chiavi di lettura?[4] Un precedente recente in tal senso è dato dalla sentenza TAR Lazio, sez. I, 18 febbraio 2009 n. 1655, che – in riferimento alla nuova competenza giurisdizionale attribuita al Tribunale centrale in materia di rifiuti dall’art. 4 d.l. 23 maggio 2008 n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 123 del 2008, secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica – ha correttamente rilevato che un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 4 cit. “porta a ritenere, in coerenza con i principi espressi dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 204/2004 e n. 191/2006, che la norma attiene a situazioni che postulano l’esercizio di un potere pubblico, con conseguente esclusione della giurisdizione amministrativa nelle ipotesi in cui la censura ha ad oggetto il mero accertamento di diritti di carattere patrimoniale senza incidere sull’azione amministrativa di gestione dei rifiuti”.
I profili di incostituzionalità della disposizione in esame, non si esauriscono però nelle considerazioni che precedono.
La Corte costituzionale (basti richiamare la sentenza n. 77 del 2007 sulla translatio iudicii) e la Corte di cassazione (nella nota sentenza 24883 del 2008 sul giudicato implicito sulla giurisdizione e nelle reiterate pronunce sulla pregiudiziale di annullamento) hanno ripetutamente e costantemente posto l’accento sul carattere unitario della tutela giurisdizionale e sull’esigenza di non far gravare sulle parti la complessità di un sistema che prevede due diversi percorsi dinanzi a due diversi ordini di giudici, correttamente ricollegando tali esigenze agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione. Ai quali evidentemente si aggiungono, attraverso l’art. 117, primo comma, i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e, come ricordato dalle notissime sentenze nn. 348 e 349 del 2007 della Corte costituzionale, dallo stesso diritto europeo: vincoli che, nell’ottica della garanzia del “giusto processo” evidentemente ostano a previsioni normative che, in contrasto con ogni più logico e consolidato principio di perpetuatio iurisdictionis impongono il trasferimento di tutte le controversie considerate, ancorché già legittimamente incardinate presso altro plesso giurisdizionale, al TAR del Lazio.
Il giusto processo, come non ha mancato di sottolineare anche la Corte di Giustizia, è tale se la sua durata è compresa in tempi ragionevoli. In tutt’altra direzione si muove invece la disposizione in esame, la quale, almeno nei termini in cui è scritta, impone una dilatazione abnorme dei tempi di giustizia e un’inutile duplicazione di fasi processuali già esaurite. Per rendersi conto delle sue conseguenze è sufficiente fare l’ipotesi di un giudizio di opposizione alla stima per l’imposizione di una servitù di elettrodotto (ricompresso nella Rete di Trasmissione Nazionale) pendente in Cassazione, che, ad un’applicazione rigorosa dell’art. 41 l. 99, dovrebbe essere riassunto in primo grado!! O, più semplicemente, ma non meno paradossalmente, un giudizio già pendente in Consiglio di Stato deciso in primo grado da un altro TAR (ferma evidentemente la riserva di competenza del TAR Lombardia sugli atti e provvedimenti dell’AEEG, fatta espressamente salva dal secondo comma).
Appare peraltro difficile, questa volta, cercare il soccorso della “interpretazione costituzionalmente orientata”, che, per non essere a sua volta troppo “creativa”, deve comunque muoversi entro binari in qualche modo predefiniti, mentre non sarebbe tale, nel nostro caso, l’individuazione del momento oltre il quale la giurisdizione debba ritenersi definitivamente radicata. C’è anzi addirittura da dubitare che l’assoluta determinazione con cui il legislatore ha voluto imporre il trasferimento al giudice amministrativo superi anche la nuova regola del giudicato implicito sulla giurisdizione, risultante a sua volta dalla lettura costituzionalmente orientata dell’art. 37 c.p.c. proposta dalla Corte di cassazione nella già richiamata sentenza n. 24883 del 2008. il generico riferimento alla rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione, senza l’inciso “in ogni stato e grado del processo” potrebbe tuttavia favorire – almeno – l’operatività del suddetto limite anche alla nuova giurisdizione esclusiva.
Ne risulta un quadro tutt’altro che confortante, destinato a tradursi in un altro percorso a ostacoli per gli operatori, che, oggi più ce mai, hanno invece bisogno di certezze.
Un quadro che si aggrava se si pone ai delicati dubbi interpretativi che investono, sotto diversi profili, gli stessi contenuti delle nuove disposizioni.
Mi riferisco in primo luogo al riferimento – nel primo comma – all’amministrazione pubblica ed “ai soggetti ad essa equiparati”. Dal momento che, evidentemente, non esistono categorie di soggetti perfettamente “equiparati” all’amministrazione pubblica, ma semplicemente categorie di soggetti che, in riferimento a specifiche attività sono assoggettati da precipue disposizioni di legge alle stesse regole di azione alle quali devono conformarsi le pubbliche amministrazioni, l’espressione utilizzata dall’art. 41 è sicuramente foriera di confusione. Si pensi, per fare soltanto qualche esempio, alla diversa condizione degli organismi di diritto pubblico (che le disposizioni nazionali e comunitarie in materia di appalti pubblici includono nella stessa categoria delle amministrazioni aggiudicatrici) rispetto a quella delle imprese pubbliche o delle imprese titolari di diritti speciali od esclusivi (che le stesse disposizioni disciplinano in modo parzialmente diverso) o a quella degli altri soggetti privati inclusi dall’art. 32 del Codice dei contratti pubblici tra gli “altri soggetti aggiudicatori”; o ancora alle diverse formule di “equiparazione” utilizzate dalla l. n. 241 del 1990 s.m.i.: mentre l’art. 1 ter stabilisce che “I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princípi di cui al comma 1”, l’art. 22, ai fini dell’accesso agli atti e ai documenti amministrativi dispone, alla lett. e), che si intendono “per “pubblica amministrazione”, tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” e l’art. 23 afferma che “Il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confronti delle amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi”; e, da ultimo, l’art. 29, nel testo modificato dall’art. 10 della l. n. 69 del 2009, recita che “Le disposizioni della presente legge si applicano, altresì, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative”.
Si può allora onestamente affermare che esiste un concetto di “soggetti equiparati” individuabile con la chiarezza necessaria alle norme sulla giurisdizione?
Le riflessioni svolte nella prima parte di queste note sull’eccessiva espansione dell’ambito della giurisdizione esclusiva hanno per altro verso posto in luce l’assoluta vaghezza del riferimento alle “controversie relative alle infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti”. Il legislatore non fa a questo riguardo alcun riferimento alle procedure e ai provvedimenti amministrativi. Qual è allora il limite della “relatività”?
I problemi sollevati per la giurisdizione non sono certo meno gravi sotto il profilo della certezza, che, come sottolineato anche dai Giudici comunitari, deve imprescindibilmente connotare le disposizioni sulla tutela quale minima garanzia necessaria alla sua effettività[5].
L’assoluta labilità dei confini coperti dall’art. 41 e la conseguente illogica dilatazione delle controversie che esso è suscettibile di disciplinare rende parimenti ingiustificato il richiamo all’art. 23 bis, pur considerato ad esempio pacificamente inapplicabile alle azioni di tipi risarcitorio.
Le questioni sin qui prospettate sono apparse a prima lettura ancora più drammatiche, in relazione all’onere di immediata riassunzione del processo entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge (pubblicata sulla G.U. del 31 luglio e dunque entrata in vigore il giorno di ferragosto), imposto dal quinto comma dell’art. 41.
Ripetiamo la formula della disposizione: “l’efficacia delle misure cautelari emanate da un’autorità giudiziaria diversa da quella di cui al comma 1 permane fino alla loro modifica o revoca da parte del tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma, dinanzi al quale la parte interessata ha l’onere di riassumere il ricorso e l’istanza cautelare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Anche se inserita in riferimento al regime transitorio della tutela cautelare, l’infelice formulazione della disposizione ha indotto giustificatamente a dubitare che il predetto termine di riassunzione (di natura singolarmente decadenziale) sia riferito a tutti i giudizi pendenti, operando come illogica deroga al principio della translatio iudicii.
Proprio il convinto riconoscimento della valenza di tale principio da parte tanto della Corte costituzionale che della Corte di Cassazione, confermata dalla sua recente codificazione nella l. n. 69 del 2009 induce peraltro a ritenere che il timore – pur assolutamente legittimo in un sistema in cui ancora qualche Giudice afferma che, nel procedimento di notifica diretta da parte dell’avvocato, la consegna dell’atto all’ufficio postale non valga a perfezionarla per la parte notificante[6] – possa ragionevolmente rivelarsi infondato.
La disposizione ricalca infatti a ben vedere il modello dell’art. 3, comma 2 quater del d.l. n. 245 del 2005 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dei rifiuti nella regione Campania), aggiunto, in sede di conversione, dalla l. 27 gennaio 2006 n. 21.
La logica sembra quella sottesa al regime dei decreti cautelari monocratici provvisori e ante causam. La misura cautelare adottata da un soggetto diverso dal Collegio competente è destinata a perdere efficacia se quest’ultimo non la conferma entro un ragionevole lasso di tempo.
Senonché il legislatore del 2009 – e, prima di lui, quello del 2006 – non ha seguito lo schema da ultimo indicato, e, oltre ad utilizzare l’istituto della riassunzione, che presuppone l’interruzione dell’intero processo e la cui omissione ne implica di regola l’estinzione, configura l’intervento del TAR del Lazio nell’ambito di un potere di revoca o di modifica, senza definire le modalità per un riesame dell’istanza ai fini della eventuale conferma della misura cautelare già adottata.
In altri termini, sarebbe ragionevole ritenere, anche alla stregua di una lettura costituzionalmente orientata, che il legislatore abbia voluto dire che, fermo il regime ordinario della translatio iudicii – secondo il quale il Giudice, ove riscontri, anche d’ufficio, il difetto della propria giurisdizione, rileva la circostanza, indicando, ove esistente, il Giudice che ne sia munito e dinanzi al quale la controversia deve essere eventualmente riproposta entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato di tale pronuncia (art. 59 l. n. 69 del 2009) – nei [soli] casi in cui, nell’attuale fase transitoria, l’interessato intenda conservare gli effetti delle misure cautelari eventualmente emesse dal primo Giudice, deve invece immediatamente attivarsi a riassumere il ricorso – e l’istanza cautelare – dinanzi al TAR del Lazio entro il predetto termine di sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge, verosimilmente non ampliato dalla sospensione feriale. Se non provvede, perde gli effetti della tutela cautelare, che potrà in ogni caso sempre riproporre nel diverso momento in cui riassumerà il giudizio secondo le regole generali della translatio.
Il quinto comma dell’art. 41 ha usato però una formula più contorta, che potrebbe letteralmente legittimare due diverse interpretazioni:
(i) in deroga alla regola generale di cui all’art. 59 l. n. 69 del 2009, tutti i giudizi di cui all’art. 41 devono essere riassunti, a pena di decadenza, entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge dinanzi al TAR del Lazio;
(ii) ferma la validità della regola generale di cui all’art. 59 l. n. 69 del 2009, anche per le controversie di cui all’art. 41, i giudizi nei quali sia stata adottata una misura cautelare devono essere in ogni caso riassunti entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge dinanzi al TAR del Lazio.
L’ultima soluzione, pur essendo forse la più coerente col dato testuale, è indubbiamente la più aberrante.
Così come lo sarebbe la necessità – pur apparentemente imposta dalla lettera della legge – di riportare al TAR del Lazio una decisione già confermata o riformata in sede di appello dal Consiglio di Stato.
E’ d’obbligo a questo punto richiamare la soluzione prospettata dalla Corte costituzionale in riferimento al già citato art. 3, comma 2 quater del d.l. n. 245 del 2005, aggiunto, in sede di conversione, dalla l. n. 21 del 2006, che analogamente disponeva che l’efficacia delle misure cautelari adottate da un tribunale amministrativo diverso dal TAR del Lazio permaneva fino alla loro modifica o revoca da parte di quest’ultimo, cui la parte interessata poteva riproporre il ricorso. Chiamata a pronunciarsi sui dubbi di costituzionalità sollevati da tale disposizione, nella sentenza 26 giugno 2007 n. 237 ne ritenne l’infondatezza, osservando che “il giudice rimettente avrebbe dovuto valutare la possibilità di interpretare la norma in conformità con quanto previsto dall’art. 21, tredicesimo comma, della legge n. 1034 del 1971; nel senso cioè che l’efficacia del provvedimento cautelare adottato dal Tribunale locale sia destinata a venire meno, in tutto o in parte, non in forza di una revisione da compiersi necessariamente da parte del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, il quale in tal modo assumerebbe una anomala funzione di giudice di secondo grado rispetto a provvedimenti emessi da un organo giurisdizionale equiordinato, bensì in forza di una decisione da prendere sulla base degli ordinari presupposti previsti dall’ordinamento del processo amministrativo per la modificazione o revoca di precedenti misure cautelari già concesse.
Sotto questo profilo, pertanto, la norma – che, in definitiva, ribadisce una regola già presente nel sistema – si giustifica in ragione dell’esigenza di chiarire che se, ordinariamente, il giudice abilitato a revocare o modificare il provvedimento cautelare è quello che lo ha adottato, nei casi oggetto dei giudizi a quibus – attesa la sopravvenuta declaratoria di incompetenza da parte dei Tribunali inizialmente aditi – tale potestà decisoria non può che essere esercitata dal giudice divenuto successivamente competente”.
La soluzione prospettata dal Giudice delle leggi appare anche nel nostro caso, sia pure con qualche forzatura del dato letterale, la più coerente, anche se proprio le questioni sollevate dalla predetta disciplina sull’emergenza rifiuti avrebbero reso opportuna una maggiore attenzione al drafting normativo.

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[1] Cfr. l’art. 20, comma 8 e 8 bis del d.l. n. 185 del 2008, conv. in legge con modificazioni nella l. n. 2 del 2009, su cui si consenta il rinvio a M.A. Sandulli, Il processo amministrativo superaccelerato e i nuovi contratti ricorso-resistenti, in questa Rivista, 2008 e Pregiudiziale amministrativa: la storia infinita continua, ivi, 2009.
[2] Sulla coerenza e sui limiti di tale scelta di concentrazione delle competenze in primo grado, cfr. Corte costituzionale, sent. 26 giugno 2007 n. 237, richiamata infra nel testo
[3] Sono soltanto “ fatte salve le disposizioni in materia di competenza territoriale di cui al comma 25 dell’articolo2 dlaa legge 14 novembre 1995 n. 481”, che, come noto, dispone che “ I ricorsi avverso gli atti e i provvedimenti delle Autorità rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e sono proposti avanti il tribunale amministrativo regionale ove ha sede l’Autorità”.
[4] Per le perplessità che suscita lo strumento dell’interpretazione costituzionalmente orientata sia consentito rinviare a M.A. Sandulli, I principi costituzionali e comunitari in materia di giurisdizione amministrativa,in questa Rivista, 2009.
[5] Si richiamano ancora da ultimo le riflessioni svolte al riguardo in M.A. Sandulli, Principi.., cit.
[6] Mi riferisco alle note decisioni del TAR Piemonte, Sez. I, 11 agosto 2009 n. 2219 e 10 aprile 2009 n. 1018, con nota critica di A.De Marco, Sulla notificazione a mezzo posta: nuove e vecchie incertezze, in Foro amm – TAR 2009.

(pubblicato il 5.10.2009)

Note

L'articolo Un nuovo esempio di legislazione creativa in spregio ai principi di <i>“better regulation”</i> e di giusto processo<br> (Spunti per un dibattito sull’art. 41 della legge 23 luglio 2009 n. 99, recante disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia) proviene da Giustamm.