SOMMARIO

I. Premessa

II. Le modifiche alla composizione ed al funzionamento del C.d.P. – II.a) Composizione – II.b) Durata – II.c) Lo status dei componenti – La sostituzione dei componenti – Il Vice Presidente istituzionalizzato

III. Incidenza della nuova legge sul C.d.p. “in carica” – III.a) Premessa – III.b) Irretroattività della legge – Interpretazione letterale – III.c L’effetto “sostitutorio” della nuova legge – III.d) L’interpretazione “evolutiva” – III.e) La durata del mandato in corso – III.f) La nomina dei laici

IV. Le nuove competenze del C.d.P.

I. PREMESSA

La legge 21 luglio 2000 n. 205, pubblicata sulla G.U. n.173 del 26.7.2000, titolata “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”, prevede, accanto a rilevantissime innovazioni sul processo amministrativo (artt.1-12), ordinamentali (art.13, 21) e di organizzazione (art.14, 17), significative modifiche sulla composizione (art.18, c.1), sul funzionamento (art.18, cc.3,4,5,7,8) e sulle competenze del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, organo di autogoverno della magistratura amministrativa (artt.17, 19 e 20).

La riforma, dichiaratamente provvisoria (cfr.art.18, c.1, L.205/2000: “in attesa del generale riordino dell’ordinamento della giustizia amministrativa sulla base della unicità di accesso e di carriera…”), ha inteso riequilibrare sostanzialmente la composizione del Consiglio di Presidenza da un lato tenendo conto della maggior rappresentatività numerica (in proporzione) dei componenti provenienti dai Tribunali amministrativi regionali rispetto a quelli provenienti dal Consiglio di Stato, mediante la previsione dell’esclusione di due membri di diritto (nelle persone dei due Presidenti di sezione più anziani nella qualifica in servizio presso il Consiglio di Stato), lasciando immodificata la rappresentanza elettiva rispettivamente del Consiglio di Stato e dei TAR, dall’altro introducendo in seno al Consiglio di Presidenza una componente non togata di nomina parlamentare, così venendo incontro ad esigenze di taglio diverso individuabili nella sostanziale democraticizzazione delle decisioni riguardanti l’autogoverno della magistratura amministrativa.

Le disposizioni intervenute pongono seri problemi di interpretazione soprattutto in riferimento alla applicazione della legge nelle more della costituzione di un nuovo organo consiliare per effetto di rinnovate elezioni.

Stante la problematicità delle risultanze ermeneutiche, il presente studio, senza pretesa di completezza, intende fornire spunti di riflessione e non soluzioni definitive.

II. LE MODIFICHE ALLA COMPOSIZIONE ED AL FUNZIONAMENTO DEL C.D.P.

II.a) (Composizione)

L’art.18 della l.cit., nel “sostituire” l’art.7 della legge 27 aprile 1982, n.186, prevede una nuova composizione “quadripartita” del C.d.P.: 1) un solo componente “di diritto”, nella persona del Presidente del Consiglio di Stato (nuovo art.7, c.1, lett.a); tre distinte componenti elettive, 2) la prima (composta di quattro membri effettivi e due supplenti) in rappresentanza dei magistrati del Consiglio di Stato e da questi eletti fra tutti i magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato (nuovo art.7, c.1, lett.b; art.7, c.2); 3) la seconda (composta di sei membri effettivi e due supplenti) in rappresentanza dei magistrati in servizio presso i TAR e da questi eletti tra i magistrati in servizio presso i TAR (nuovo art.7, c.1, lett.c; art.7, c.2); 4) la terza eletta dalla Camera dei deputati, limitatamente a due componenti, e dal Senato, limitatamente agli altri due componenti, a maggioranza assoluta dei rispettivi consigli, composta, dunque, di quattro membri effettivi scelti fra i professori ordinari di università in materie giuridiche o gli avvocati con venti anni di esercizio professionale (nuovo art.7, c.1, lett.d).

Rispetto al precedente è prevista la riduzione numerica della componente di diritto – escludendosi la presenza, accanto al Presidente del Consiglio di Stato, dei due Presidenti di Sezione più anziani nella qualifica in servizio al Consiglio di Stato – e l’introduzione di una nuova componente eletta dalle Camere disgiuntamente fra non togati (laici).

Con tutta evidenza, tale ultima modifica avvicina la composizione del Consiglio di Presidenza a quella del Consiglio Superiore della Magistratura, nel dichiarato intento di far partecipare all’esercizio dell’autogoverno della magistratura amministrativa componenti di alta professionalità giuridica espressione di una qualificata maggioranza politica (maggioranza assoluta di ciascuna delle Camere).

II.b) (Durata)

La durata del Consiglio di Presidenza è prevista, “per relationem” alla durata della carica elettiva, in quattro anni, anzichè in tre anni come in precedenza (nuovo art.7, c.3).

Anche in questo caso è evidente l’analogia con il Consiglio Superiore della Magistratura (art.104 Cost.), nel prospettato rilievo che una consiliatura di più lunga durata consenta una programmazione più ampia ed articolata dei lavori.

II.c) (Lo status dei componenti – La sostituzione dei componenti – Il Vice Presidente istituzionalizzato)

E’ ribadita la non immediata rieleggibilità dei componenti elettivi, disposizione, questa, invero già prevista in precedenza ma confermata per consentirne la pacifica applicabilità anche alla componente elettiva laica (nuovo art.7, c.3).

Non sembrerebbe invece necessario il successivo comma 4 del nuovo art.7 – se non per adeguare la disposizione alla nuova durata temporale del mandato (quadriennio anzichè triennio) – che ribadisce la precedente disciplina in ordine alla sostituzione dei membri eletti che perdano nel corso del mandato i requisiti di eleggibilità, ovvero cessino per altre ragioni dal mandato stesso, con i magistrati appartenenti “al corrispondente gruppo elettorale che seguono gli eletti per il numero dei suffragi ottenuti”.

Detta disposizione si applica, per il chiaro riferimento ai “magistrati”, unicamente ai membri elettivi “togati”, mentre nulla è previsto circa l’ipotesi di perdita dei requisiti di eleggibilità o dimissioni o, comunque, di cessazione per qualsiasi altra causa ipotizzabile (ad esempio morte o impedimento non temporaneo) dei componenti elettivi “laici”.

Esclusa l’applicabilità per analogia del citato comma 4 (la elezione dei laici sarà verosimilmente risultato di complessi rapporti tra maggioranza e minoranza parlamentari, onde il componente non eletto “che segue per il numero di suffragi ottenuti”, oltre a non essere probabilmente investito della necessaria rappresentatività, neppure potrebbe avere evidentemente conseguito voti corrispondenti alla “maggioranza assoluta dei componenti” della rispettiva Camera di rappresentanza), dovrebbe procedersi in tal caso a nuova elezione, in sostituzione del componente venuto meno, da parte della Camera che lo aveva precedentente eletto (Camera dei deputati o Senato).

Del tutto nuova, perché riferita ai componenti “laici”, è la disposizione di cui al c.5 del nuovo art.7 (divieto di esercitare attività “suscettibile di interferire con le funzioni del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali”), che richiederebbe qualche approfondimento circa l’individuazione delle attività incompatibili.

Potrebbe a tal proposito richiamarsi quanto disposto dall’art.104, comma 7, Cost., che considera incompatibile con la carica di membro elettivo del C.S.M. l’iscrizione negli albi professionali che in astratto, salva più approfondita riflessione, potrebbe costituire possibile “interferenza con le funzioni degli organi di giurisdizione amministrativa”.

Riformulato è il comma 6 del nuovo art.7 (partecipazione dei membri supplenti) che elimina il riferimento alla sostituzione in caso di assenza o impedimento dei membri di diritto (Presidenti di Sezione più anziani nella qualifica in servizio presso il Consiglio di Stato).

Il vice presidente, che sostituisce il Presidente in caso di assenza o impedimento, prima individuato “ambulatoriamente” nel “componente con qualifica più elevata” o, in caso di parità, nel “più anziano nella qualifica tra i Presidenti di Sezione”, è ora individuato in quello “eletto dal Consiglio tra i componenti di cui al comma 1, lettera d), e cioè tra i componenti “laici”, così come è per il C.S.M. (cfr. art.104, c.5, Cost.).

E’ in proposito singolare la previsione del successivo comma 8, che prevede la prevalenza del voto del Presidente “in caso di parità”.

Detta disposizione, per la “sedes materiae”, trova applicazione solo per la elezione del vice presidente, non essendo stato abrogato l’art.12 della L.186/82 che regola la modalità generali di deliberazione e distingue tra votazione a scrutinio palese, ove può ragionevolmente prevedersi la prevalenza del voto (espresso) del Presidente, dalle votazioni a scrutinio segreto, ove tale previsione non può ovviamente trovare applicazione.

Orbene, la cennata “singolarità” sta nella previsione di un voto a scrutinio palese (come detto per la sancita prevalenza del voto del Presidente) rispetto ad una deliberazione che riguarda “persone” e dunque riconducibile alle deliberazioni che secondo l’art.12 dovrebbero essere prese a scrutinio segreto.

A fronte della evidente ratio acceleratrice (e semplificatrice) della scelta della figura istituzionale del vice presidente, sta invero la ovvia difficoltà di esprimere palesemente la preferenza per una persona, rappresentante parlamentare, di estrazione politica determinata.

Sulla previsione del vice presidente istituzionale si rinvia per altri profili al prosieguo della trattazione.

III. INCIDENZA DELLA NUOVA LEGGE SUL C.D.P. “IN CARICA”

III.a) (Premessa)

Oggetto dell’esame che segue è la possibile incidenza delle descritte modifiche sulla composizione e sul funzionamento del Consiglio di Presidenza sull’organo attualmente in carica (costituito, a seguito di elezioni tenutesi nel corso del 1997, con rituale Decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidenza del Consiglio dei Ministri, a termini del previgente art.7 L.186/82).

Le questioni riguardano essenzialmente la diversità relativa alla composizione – che, come sopra detto, vede ridotta la partecipazione dei membri di diritto, non essendo più prevista la presenza dei due Presidenti di Sezione più anziani nella qualifica in servizio presso il Consiglio di Stato, che siedono nel Consiglio di Presidenza in carica – e alla durata, attualmente portata a quattro anni, del mandato elettorale.

Possono in proposito riferirsi diverse opzioni interpretative, delle quali si ritiene di dare distinto conto, con l’indicazione delle possibili conseguenze sul piano operativo.

III.b) (Irretroattività della legge – Interpretazione letterale)

Potrebbe anzitutto sostenersi, alla luce del principio generale previsto all’art.11 delle Disposizioni sulla legge in generale, che, applicandosi la legge solo per l’avvenire, in assenza di norme transitorie, la legge n.205/2000, in vigore, non dovrebbe avere incidenza sul Consiglio attualmente in carica.

Il principio dovrebbe applicarsi a quelle disposizioni contenute nella nuova legge che riguardano la costituzione dell’organo, che risulta ritualmente costituito nelle forme e nella composizione previste dalla legge vigente all’epoca della sua costituzione, ed il funzionamento connesso a tale composizione, ivi compresa la durata del mandato elettorale (triennio anziché quadriennio).

A sostegno di tale tesi sta anzitutto l’esigenza di ordine logico che la costituzione dell’organo ritualmente insediato non può essere vulnerata, a termini del richiamato principio di irretroattività della legge, ed a pena, tra l’altro, di interferenza del potere legislativo su un potere amministrativo in esercizio – per di più assistito, in quanto organo di autotutela della magistratura, da particolari guarentigie di indipendenza -, da disposizioni successive che, nelle more di un mandato ritualmente conferito, prevedano una diversa composizione; si tratta invero, sul piano teorico, di situazione (“regolare costituzione dell’organo”) che, se come fatto storico si è compiutamente definita (con la “costituzione”, appunto), continua a produrre effetti nel tempo (fino cioè alla naturale scadenza del mandato elettivo), nel senso di regolare, in forza dell’originaria costituzione, la composizione dell’organo per tutta la durata del mandato; a tale situazione sono applicabili alternativamente la teoria del diritto quesito (la situazione soggettiva di componente di diritto del C.D.P., e in genere di “componente” tout court, sarebbe già entrata nel “patrimonio” soggettivo dei componenti stessi) ovvero del fatto compiuto (il rituale originario insediamento, intangibile fino a scadenza di mandato).

In concreto, la disciplina di ciascun fatto o stato di fatto (e tale è la rituale costituzione del Consiglio di Presidenza nella composizione prevista dal decreto di costituzione) va cercata nella normativa del tempo in cui esso si è verificato (“tempus regit actum”), restando insensibile a modifiche sopravvenute.

La soluzione prospettata sul piano teorico richiede la puntuale verifica, alla stregua delle regole interpretative, della volontà concreta del legislatore, non potendosi a rigore escludere che la legge venga ad incidere proprio sulla attuale composizione del Consiglio in carica, operandone la modifica in considerazione di nuove esigenze tenute presenti dalla novella legislazione che intenda così attribuire proprio immediata efficacia al nuovo regolamento ed estenderlo altresì ai fatti compiuti (costituzione dell’organo) ma non “stricto iure” esauriti (scadenza del mandato) sotto il vigore della disciplina preesistente.

La difficoltà interpretativa sorge evidentemente se la norma nuova non specifica il termine iniziale per la sua efficacia, che, stanti le superiori premesse (essendo comunque necessaria la verifica di incidenza sulle situazioni “in itinere”), è questione del tutto diversa dalla entrata in vigore della norma stessa.

Sotto tale profilo, ha sicuro rilievo la circostanza che l’unica norma transitoria che la nuova legge ha previsto riguarda l’immediato inserimento nel Consiglio di Presidenza “in carica” dei membri “laici” appena gli stessi verrano eletti dalle Camere (art.18, c.2).

Orbene, il riferimento espresso al Consiglio di Presidenza “in carica” alla data di entrata in vigore della legge induce ad argomentare che la composizione del Consiglio di Presidenza nel quale dovranno essere innestati transitoriamente i “laici” è proprio quella del Consiglio “in carica” (quello, cioè, ritualmente costituito con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri) e cioè, in concreto, con la componente di diritto “arricchita” dalla presenza dei due Presidenti di Sezione più anziani nella qualifica in servizio presso il Consiglio di Stato.

Altrettanto significativa, in tale senso, è l’assenza nel “corpus” della legge di alcuna previsione di “decadenza” (o comunque di cessazione) dei membri di diritto “in più” a partire dall’entrata in vigore della legge stessa.

Infine, sembra di intendere che la nuova composizione del C.d.P., con la componente di diritto “alleggerita” (senza i due Presidenti di Sezione), conseguirebbe solo ad una nuova rituale costituzione dell’organo disposta con nuovo decreto nelle forme di cui all’attuale art.7 L.186/82 (cfr.art.7 cit.: “…il consiglio di presidenza è costituito con decreto…..è composto…”).

L’interpretazione letterale così proposta farebbe conseguire la permanenza dell’attuale composizione del Consiglio di Presidenza fino alla scadenza naturale del mandato elettivo triennale per i membri eletti, comprensiva della componente di diritto “arricchita” e con l’eventuale aggiunta dei membri laici allorchè gli stessi saranno dalle Camere nominati; le disposizioni relative alla nuova composizione, così come la durata quadriennale dell’organo, conformemente al suesposto principio della applicazione della legge “per l’avvenire”, dovrebbero dunque farsi valere per il nuovo C.d.P. a costituirsi a seguito di nuove elezioni.

Tale interpretazione, che sembra invero l’unica compatibile con il dettato letterale della legge, oltre che come detto conforme al principio di irretroattività, importa tuttavia due perspicue conseguenze che necessitano di distinto esame: a) la composizione “transitoria” del consiglio, risultante dall’”aggiunta” dei laici, sarebbe diversa sia dalla precedente che da quella prevista per il futuro (i componenti sarebbero complessivamente 17, 13 di cui al precedente C.d.P. e 4 laici), il che troverebbe giustificazione solo in chiave appunto “transitoria”, tra l’altro nella limitata prospettiva temporale del residuo mandato triennale, ed al fine di rendere meno traumatica e netta la cesura rispetto al passato; b) la presenza nel C.d.P. transitorio dei membri di diritto “in più”, che per il futuro la legge non considera più necessari, renderebbe sicuramente meno legittimata (e meno autorevole) la loro presenza nel consiglio stesso; mentre proprio l’autorevolezza delle cariche rivestite (i due Presidenti di Sezione più anziani nella qualifica) costituiva precedente giustificazione alla stessa presenza dei due componenti di diritto in questione.

Vero è che entrambi i rilievi da ultimo formulati, pur significativi, non sembrano tuttavia decisivi, stante la portata letterale della norma sopra diffusamente riferita e la chiara volontà di incidere “transitoriamente” il meno possibile sul preesistente.

III.c) (L’effetto “sostitutorio” della nuova legge)

A diversa conclusione dovrebbe pervenirsi dando rilievo alla testuale previsione dell’art.7 in commento dal quale risulta che l’art.7 previgente (quello contenente le disposizioni sulla vecchia, ed attuale, composizione) “è sostituito” da quello riformulato con decorrenza dall’entrata in vigore dalla nuova legge; dal che si trarrebbe la (invero) implicita inferenza della nuova composizione fin da subito, ma, deve ugualmente intendersi, con durata del mandato quadriennale (c.3, che fa parte del citato art.7, come sopra “sostituito”).

Sarebbe invero difficilmente sostenibile l’immediata applicabilità di disposizioni concernenti la costituzione dell’organo, in ragione dell’intervenuta citata sostituzione, ma non disposizioni inerenti il funzionamento, posto che lo stesso effetto sostitutorio dovrebbe valere indifferentemente per le une e per le altre.

A tale opzione interpretativa può nondimeno obiettarsi, invero con qualche fondamento, che, com’è ovvio, ogni norma che incide su un preesistente impianto normativo comporta una inevitabile “sostituzione” della precedente regolamentazione, il che non fa conseguire però l’automatica immediata applicazione della nuova norma al preesistente, come esposto al precedente punto III.b).

Ed inoltre – argomento logico di non scarso peso in senso contrario all’opzione predetta – se la disposizione circa la nuova composizione dovesse riguardare anche il Consiglio in carica, non avrebbe senso alcuno la espressa previsione della norma transitoria che, come sopra detto, esplicitamente dispone la immediata immissione dei membri laici nel consiglio “in carica”; tale previsione sarebbe infatti assolutamente inutile se tale immissione fosse consentita da subito per effetto della prevista nuova composizione del Consiglio in carica, residuando solo la necessità di coordinare la durata dei diversi mandati elettivi (dei togati e dei laici) alla scadenza naturale del consiglio (o a quella diversa prevista dalla nuova legge, come si è visto).

III.d) (L’interpretazione “evolutiva”)

Deve darsi conto di un’ultima opzione interpretativa circa la transitoria composizione del Consiglio in carica.

La stessa muove da due distinti presupposti: a) l’abrogazione della legge può avvenire non solo espressamente ma anche per incompatibilità con la nuova normativa; b) le sopravvenienti disposizioni in materia di diritto pubblico trovano immediata applicazione in quanto espressione di interessi generali.

In particolare, quanto al primo profilo, l’incompatibilità della nuova disciplina con la preesistente sarebbe ravvisabile nella stessa presenza dei componenti di diritto “in più” al momento (ma solo a partire dal momento) dell’immissione in seno al consiglio dei componenti “laici”, che dichiaratamente li sostituirebbero, comportando, sia pur di fatto (e cioè senza l’avallo formale di un rituale decreto di costituzione) la costituzione di un organo diverso da quello precedentemente insediato.

Sotto il secondo profilo, la sopravvenuta disciplina sulla diversa composizione comporterebbe l’effetto sostanziale di abolire la legittimazione alla carica dei componenti di diritto “in più”, inducendo una sorta di “incompatibilità” sopravvenuta immediatamente rilevante proprio in conseguenza dell’immissione dei laici.

La conseguenza di tale opzione sul piano operativo sarebbe la permanenza dell’attuale composizione (comprensiva dei componenti di diritto “in più”) fino all’insediamento dei laici, successivo alla loro elezione.

La soluzione proposta, che presenta indubbio pregio sul piano logico e sul piano della pratica risoluzione del transitorio, trova però qualche difficoltà sul piano della giustificazione letterale del testo normativo (cfr. precedente punto III.b); d’altra parte resta da dimostrare l’assoluta incompatibilità della presenza dei laici con i membri di diritto “in più”, laddove l’unica, debole, “interferenza” testuale sembrerebbe potersi rinvenire nella già citata istituzionalizzazione del vice presidente (individuato ora, come detto, in un componente laico pur alla presenza di componenti autorevoli quali i Presidenti di Sezione nella qualifica più elevata al Consiglio di Stato); infine, come già sopra riferito, non è prevista alcuna norma espressa che sancisca la “decadenza” o l’”incompatibilità” dei componenti di diritto né la diversa composizione dell’organo di per sé importa tale effetto ove, come sopra detto, si intenda riferita la disposizione “per l’avvenire”.

Deve pure osservarsi che detta ultima soluzione risolverebbe il problema della composizione anomala del consiglio di Presidenza transitorio, indotto dalla soluzione indicata al precedente punto III.b) che precede, rinviando il problema della permanenza dei membri di diritto “in più” all’atto dell’insediamento dei membri laici, i cui tempi non sono al momento prevedibili, e consentendo nelle more la permanenza in seno al Consiglio degli stessi membri di diritto fino a tale momento.

Resterebbe tuttavia, anche alla stregua di tale scelta ermeneutica, così come per la soluzione di cui al precedente punto III.c), inspiegabile la ragione della stessa norma transitoria di cui all’art.18, c.2, considerato che la introduzione dei laici già sarebbe conseguenza dell’immediata applicazione del c.1.

III.e) (La durata del mandato in corso)

Ove si acceda alla tesi dell’applicazione delle nuove disposizioni solo a partire dalla costituzione di un nuovo C.d.P., dovrebbe pacificamente concludersi per la scadenza del mandato in corso alla fine del triennio; secondo tale interpretazione, non sarebbe quindi possibile applicare la regola del mandato quadriennale al consiglio in carica, necessitando una novella costituzione dell’organo conseguente a nuove elezioni ed a nuovo decreto costitutivo.

Sotto diverso profilo deve osservarsi che l’indizione delle elezioni (Decreto del Presidente del Consiglio di Stato 6 luglio 2000 pubblicato nella G.U.n.169 del 21.7.2000) osta di per sé alla pur prospettata “prorogatio” (scadenza quadriennale dell’attuale mandato), essendo il decreto sopra citato legittimamente stato emanato in vigenza della vecchia legge e qualificandosi lo stesso come atto valido ed efficace in mancanza di annullamento o revoca.

Va pure aggiunto che la pur possibile “autotutela” neppure sembra allo stato giustificabile né sotto il profilo della legittimità (per quanto sopra esposto, l’atto è stato emanato in costanza e conformemente alla legge vigente al momento della sua emanazione e la nuova legge, nell’interpretazione sopra proposta, non si applica che al nuovo Consiglio di Presidenza, in particolare per ciò che riguarda la durata dell’organo), né sotto il profilo residuale dell’opportunità, stante il sicuro interesse generale alla rituale costituzione di un organo di autogoverno per composizione e funzionamento conforme in tutto a quanto previsto dal legislatore e pienamente legittimato in forza di un rinnovato, consapevole e coerente mandato all’esercizio delle nuove rilevanti competenze attribuite.

III.f) (La nomina dei laici)

A prescindere dalla soluzione che vorrà darsi alla problematica che precede, l’eventualità che, nonostante il residuo breve lasso temporale alla scadenza dell’attuale consiliatura, le Camere procedano alla elezione dei componenti laici potrebbe nondimeno verificarsi nelle more dell’attuale mandato.

Deve dunque accennarsi al sorgere di possibili questioni di non agevole risoluzione, derivanti dal testo normativo e dalla necessità di coordinamento tra (nuova) legge e regolamento vigente del C.d.P.

Un primo rilevante problema riguarda la eventuale necessità di procedere innanzitutto alla immediata nomina del Vice presidente tra i componenti laici con funzioni di sostituzione del Presidente in caso di assenza o impedimento di questi, con le già cennate difficoltà inerenti la modalità di votazione (a scrutinio palese su persone).

E ciò perché l’immissione dei laici consentirebbe l’immediata applicazione del c.7 del nuovo art.7, con conseguente abrogazione, per incompatibilità, dell’ultimo comma del previgente art.7.

La citata previgente disposizione, mette conto osservare, tuttavia, si è rivelata in passato utile in caso di assenza o impedimento “a catena” anche del vice Presidente individuato a termini del citato prev.art.7, ult.c.; il richiamato “impedimento a catena”, lungi dal costituire ipotesi di scuola, si è infatti concretamente verificato proprio nel corso della attuale consiliatura (in un caso in cui, stante l’astensione del Presidente e degli altri componenti di diritto, le funzioni di Vice Presidente sono state assunte dal componente con più alta qualifica che seguiva).

L’attuale formulazione della norma invece, come detto, nulla prevede in caso di impedimento o assenza anche del vice presidente e l’indotta abrogazione della previgente disposizione comporta un’indubbia lacuna non diversamente colmabile.

Altro distinto problema è costituito dalla previsione regolamentare delle Commissioni consiliari in una determinata composizione che non prevede ovviamente la presenza dei laici; anche di tale problema dovrà farsi carico il Consiglio di Presidenza, tenendo conto della circostanza che i laici, ove non rappresentati all’interno delle commissioni, rimarrebbero esclusi dalla competenze di rilevante importanza (istruttorie, preparatorie e referenti) attribuite alle stesse.

IV. LE NUOVE COMPETENZE DEL C.D.P.

L’entrata in vigore della l.205/2000 comporta l’attribuzione di nuove competenze in capo al C.d.P.

Per quanto la relativa problematica risulti recessiva rispetto ai rilievi che precedono, sembra utile un riferimento alle stesse, trattandosi di questioni che potrebbero sorgere anche nel regime transitorio e di innovazioni immediatamenti rilevanti per il Consiglio in carica.

L’art.17 della L.205/2000 dispone la sostituzione dell’articolo 4 della legge 27 aprile 1982, n.186, relativa all’”Ufficio del segretariato generale della giustizia amministrativa” (già “Segretario generale del Consiglio di Stato”), con la nuova composizione del predetto Ufficio prevista nelle persone del segretario generale nonchè, con competenza per i rispettivi istituti, dal segretario delegato per il Consiglio di Stato e dal segretario delegato per i tribunali amministrativi regionali.

Gli incarichi sono conferiti dal presidente del Consiglio di Stato sentito il consiglio di presidenza, e, salvo provvedimento motivato di revoca, cessano al compimento di cinque anni dal conferimento e non sono rinnovabili.

La legge non indica i rapporti tra segretario generale e segretari delegati, che dovranno verosimilmente essere precisati in sede regolamentare.

La disposizione sembra di immediata applicabilità, non facendosi riferimento a termini futuri, per quanto l’espressione del parere sul conferimento di incarichi quinquennali potrebbe più opportunamente rimettersi ad un Consiglio pienamente legittimato per composizione e durata del mandato.

L’art.20 della l.205/2000 introduce l’art.53-bis nell’impianto della L.186/82; la nuova disposizione, di dirompente impatto, sancisce l’autonomia finanziaria del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali “a decorrere dall’anno 2001”, con connessa necessità di regolamentare la gestione delle spese e di predisporre il bilancio preventivo e il rendiconto.

Potrebbe rendersi necessario, a seguito della riferita disposizione, nei limiti consentiti dal residuo mandato, prevedere opportune misure preliminari (quantomeno ricognizione dei centri di costo e previsioni di spesa) per rendere la detta disposizione operativa al termine di legge previsto.

N.B.: il presente contributo costituisce rielaborazione della relazione tenuta dalla scrivente al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa in data 6.9.2000.

Note

L'articolo La Legge 21 luglio 2000, n.205 ed il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Generalità – 2. L’art. 7 dello Statuto del contribuente e i principi di chiarezza e motivazione – 3. In particolare, l’obbligo di motivazione – 4. I commi 3 e 4 dell’art. 7 – 5. La motivazione dell’atto: quadro storico e richiami giurisprudenziali – 6. La motivazione degli atti di accertamento – 7. Conclusione.

1. Generalità

La legge 27 luglio 2000 n. 212 (“Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente”, ormai nota come “Statuto del contribuente”) si propone espressamente di definire i principi generali ai quali improntare i rapporti dell’Amministrazione finanziaria con il pubblico dei destinatari dei suoi atti (art. 1), estendendo allo specifico settore i principi già applicati per i procedimenti amministrativi in generale e definiti a loro volta dalla legge generale sul procedimento 7 agosto 1990, n. 241.
Il presupposto posto a base dell’intervento normativo consiste nel rilievo che l’Amministrazione finanziaria, pur con le peculiarità ad essa proprie, è parte dell’Amministrazione in generale e non può rimanere estranea ai principi a questa generalmente ritenuti applicabili.
Mette conto preliminarmente osservare che i principi sul procedimento (semplificazione, trasparenza, accesso, partecipazione), ove non esclusi dall’ambito applicativo in maniera espressa o per incompatibilità con le discipline specifiche, avevano per parte loro già trovato ampio spazio nella casistica giurisprudenziale.
In particolare l’obbligo di motivazione degli atti di imposizione, inteso come riscontro dei principi di conoscibilità e comprensibilità dell’attività amministrativa, era, già prima dell’entrata in vigore dello statuto del contribuente, portato tranquillo della giurisprudenza tributaria e, in particolare, ritenuto vigente anche ove non espressamente previsto (1).
Sotto altro profilo la dottrina, seguita dalla giurisprudenza, aveva ritenuto che la previsione di nullità per inosservanza dell’obbligo di motivazione fosse espressione di un principio generale e non corollario della struttura tipica di questo o quel tributo (2).

D’altra parte l’art. 13 della L. 241/90 escludeva i procedimenti tributari dall’applicazione delle sole norme contenute nel capo III in tema di partecipazione, restando ancora confermata la natura generale dei principi stabiliti nelle altre parti della legge fondamentale sul procedimento, validi dunque anche per i procedimenti tributari.

Alla stregua di tali considerazioni, lo Statuto ha portata, più che innovativa, ricognitiva, restando invece significativo l’obbligo imposto al legislatore primario contenuto nell’art. 16 dello Statuto di adeguare le leggi tributarie non in linea con i principi dello Statuto allo stesso ed espressamente obbligando il Governo a disporre l’abrogazione diretta delle norme regolamentari non conformi ai principi dello Statuto.
Sotto tale profilo, possono agevolmente riconoscersi allo Statuto: una funzione “programmatica”, con l’indicazione del percorso da seguire per i futuri interventi normativi e per la regolamentazione secondaria; una funzione integrativa di eventuali lacune normative; una funzione interpretativa delle norme vigenti; una funzione delimitativa, sul piano formale e contenutistico, della futura normazione; una funzione fondativa nella fissazione dei valori individuati come “fondamentali”.

Il tutto nel quadro di un complessivo riassetto normativo nel senso della chiarezza.

2. L’art. 7 dello Statuto del contribuente e i principi di chiarezza e motivazione

L’art. 7 della legge 27 luglio 2000 n. 212 (titolato significativamente “chiarezza e motivazione degli atti”) prevede che “gli atti dell’amministrazione finanziaria sono motivati secondo quanto prescritto dall’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, concernente la motivazione dei provvedimenti amministrativi, indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione. Se nella motivazione si fa riferimento ad un altro atto, questo deve essere allegato all’atto che lo richiama”.

Il secondo comma prevede che gli atti dell’amministrazione finanziaria e dei concessionari della riscossione devono tassativamente indicare:

a) l’ufficio presso il quale è possibile ottenere informazioni complete in merito all’atto notificato o comunicato e il responsabile del procedimento;

b) l’organo o l’autorità amministrativa presso i quali è possibile promuovere un riesame anche nel merito dell’atto in sede di autotutela;

c) le modalità, il termine, l’organo giurisdizionale o l’autorità amministrativa cui è possibile ricorre in caso di atti impugnabili.

Deve anzitutto evidenziarsi che la legge, come sopra detto, definisce espressamente principi generali dell’ordinamento tributario le norme contenute nella legge stessa e tra queste l’obbligo generalizzato di motivazione degli atti dell’Amministrazione finanziaria previsto, unitamente all’obbligo di chiarezza, dall’art. 7.

Mette conto osservare che il piano della “chiarezza” e quello della motivazione” non sono completamente sovrapponibili, considerando che, mentre la motivazione costituisce requisito imprescindibile dell’atto amministrativo (e tributario), la chiarezza costituisce piuttosto un elemento estrinseco dell’atto che si pone al diverso livello del rapporto tra l’Amministrazione ed i destinatari dell’atto o, comunque, dell’attività procedimentalizzata, che si deve porre oramai in termini di “collaborazione e buona fede” (ex art. 10 Statuto).

Tale indicazione potrebbe di per sé giustificare, al di là del richiamo espresso all’art. 3 della L. 241/90, operato dall’art. 7 in commento, l’autonomia della legge predetta rispetto alla legge generale sul procedimento amministrativo nel senso che, ora, in forza dello Statuto del contribuente, e non più per applicazione delle norme generali sul procedimento (applicabili in quanto non espressamente derogate da disposizioni speciali di settore), viene generalizzato l’obbligo di motivazione e precisato l’obbligo di chiarezza.

Sotto un diverso profilo, l’incidenza dei distinti obblighi (di chiarezza e motivazione) sugli atti comporta effetti del tutto diversi sul piano della concreta disciplina, come più sotto si dirà.

3. In particolare, l’obbligo di motivazione

Il comma 1 fa, come sopra detto, riferimento specifico all’obbligo di motivazione.

E’ anzitutto a dirsi che la motivazione degli atti dell’Amministrazione finanziaria non è totalmente sovrapponibile rispetto al problema analogo posto con riguardo agli atti amministrativi (3).

Ove in particolare si faccia riferimento agli atti impositivi (che tra gli atti dell’Amministrazione finanziaria rappresentano indiscutibilmente la più significativa consistenza), è di tutta evidenza che non può farsi esclusivamente riferimento alla problematica degli atti discrezionali con il necessario contemperamento, di cui occorre dar conto sul piano motivazionale, tra pluralità di interessi e soluzioni; l’atto impositivo, infatti, non è un atto vincolato solo nei fini, sicchè la motivazione va più correttamente incentrata sulla giustificazione del potere in concreto esercitato di incisione unilaterale nella sfera del destinatario, compiutamente tipizzato nei mezzi e nel fine.

L’estensione di detto obbligo riguarda sia l’ambito oggettivo che soggettivo.

Quanto al primo profilo, la giurisprudenza e la dottrina, sia amministrativa che tributaria, avevano già affermato tale necessità, con riferimento agli atti “impositivi”, in quanto statuenti obblighi, e comunque restrittivi delle potestà dei destinatari.

Sia l’art. 3 della L. 241/90 che l’attuale art. 7 dello Statuto assumono dunque, per tale profilo, valore ricognitivo (e rafforzativo), pari a quello che potrebbe attribuirsi a tutte le norme che individuino un contenuto minimo del relativo obbligo con riferimento ai singoli atti (4).

L’obbligo di motivazione risulta invece, in forza della legge, ora assolutamente generalizzato e dunque esteso a “tutti” gli atti dell’Amministrazione finanziaria, ben compresi i provvedimenti emessi su istanze di rimborso, i provvedimenti in eventuale autotutela (autonoma o sollecitata dall’interessato), i provvedimenti negativi su istanze degli interessati, ecc.

In realtà, è oramai consolidata l’idea che il destinatario di qualsiasi provvedimento dell’Amministrazione finanziaria sia titolare quantomeno di un interesse legittimo tutelabile (addirittura in caso di richiesta di provvedimento in autotutela) che richiede pertanto un provvedimento motivato dell’Amministrazione che ad esso risponde (5).

E’ del tutto evidente il cambio di mentalità insorto nell’Amministrazione il cui pregresso orientamento, suffragato invero dalla dottrina e dalla giurisprudenza, intendeva la motivazione in senso non essenziale ma come mera “provocatio ad opponendum” sanabile in giudizio mediante l’esplicitazione delle ragioni della pretesa.

Resta nondimeno ferma la distinzione operata dalla dottrina e dalla giurisprudenza in tema di possibile sanatoria dei vizi “formali” (ad es., indicazione delle aliquote, determinazione imposte al lordo o al netto, qualifica del funzionario emanante, se munito o meno di delega, ecc.), non incidenti sul profilo motivazionale, in essi non compresi, dunque, quelli attinenti il “merito” dell’accertamento.

Quanto al profilo soggettivo, il riferimento solo agli atti “dell’Amministrazione finanziaria” (e non, come più sotto, al comma 2 dell’art. 7, anche agli atti “dei concessionari della riscossione”) dovrebbe essere rettamente inteso (“minus dixit quam voluit”) come riferimento agli atti emanati da tutti gli organi comunque titolari di potestà finanziaria, e dunque, oltre che ai concessionari, anche agli altri soggetti, di natura privatistica, in quanto titolari di potestà impositiva o accertativa esternalizzata.

Il riferimento palese è ai soggetti abilitati ad effettuare attività di liquidazione, di accertamento e di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni di cui al D.L.vo 15 dicembre 1997, n. 446, che sono, com’è noto, soggetti privati.

Senza volere dilungarci in questa sede, sulla querelle che tuttora affatica la dottrina amministrativistica sulla natura pubblica “latu sensu” (se non della natura) quantomeno delle funzioni espletate da tali soggetti, è evidente che, in quanto indirettamente esercitanti i medesimi poteri attribuiti all’Amministrazione, analoghi obblighi in punto di motivazione dovrebbero essere ad essi imposti, ricorrendone identiche finalità (di trasparenza e tutela).

Al di là dell’opzione interpretativa prescelta, l’art. 17 dello Statuto impone comunque anche ai concessionari, agli “organi indiretti” dell’Amministrazione, ivi compresi i soggetti che esercitano l’attività di accertamento, liquidazione e riscossione di tributi di qualunque natura, il rispetto dei principi stabiliti dallo Statuto.

Anche sul piano del contenuto, l’art. 7 in commento risulta più ampio dell’art. 3 della L. 241/90, in quanto, in ipotesi di motivazione “ob relationem”, impone l’allegazione dell’atto a cui si fa riferimento e non la mera indicazione e ostensibilità (disponibilità dello stesso a richiesta) (6).

Deve aggiungersi che l’art. 16 dello Statuto, come sopra detto, rimette ad uno o più decreti legislativi l’emanazione di disposizioni correttive delle leggi tributarie vigenti “strettamente” necessarie a garantirne la coerenza con i principi desumibili dalle disposizioni della presente legge, oltre che l’abrogazione delle norme regolamentari incompatibili.

Ora, posto che l’obbligo di motivazione, pur non previsto espressamente dalle leggi speciali, era tuttavia ritenuto comunque necessario, è del tutto evidente che il mancato rispetto del termine previsto dal predetto art. 16 (180 giorni dalla data di entrata in vigore dello Statuto per l’emanazione delle norme di adeguamento) non comporterà, né nelle more né successivamente, l’esenzione dall’obbligo di motivazione.

In altri termini, le norme di adeguamento, per tale verso, risulteranno meramente ricognitive ma non innovative.

Si rammenta che proprio tale ultima indicazione, nei termini sopra precisati, è stata oggetto di puntuale regolamentazione da parte della Circolare del Dipartimento delle Entrate 1° agosto 2000 n. 150/E, che, nell’osservare che l’articolo ribadisce sostanzialmente le previsioni contenute nelle disposizioni vigenti in materia di motivazione degli atti di accertamento dei vari tributi e di irrogazione delle sanzioni amministrative, ha ritenuto l’immediata applicazione della disposizione con l’espressa imposizione dell’onere di allegazione, anche di atti che fossero comunque già stati notificati, comunicati o comunque a conoscenza degli interessati sul presupposto implicito che fossero parte integrante dell’atto (7).

E’ probabile che per questa parte la disposizione troverà più razionale applicazione (interpretazione “cum grano salis”), risultando evidentemente superfluo sul piano sostanziale, come reiteratamente sancito dalla giurisprudenza, allegare atti già perfettamente a conoscenza del destinatario e nella sua disponibilità.

La disposizione potrebbe conservare per questa parte (ed in questa prima fase) un contenuto “pedagogico” in favore dei funzionari dell’Amministrazione finanziaria (ed assimilati) allo scopo di “educarli” ad un diverso regime formale degli atti.

Il comma 2 dell’art. 7 in commento riguarda invece essenzialmente l’obbligo di chiarezza, come sopra precisato.

I requisiti richiesti dalla disposizione in esame (elementi che gli atti dell’amministrazione finanziaria e dei concessionari devono TASSATIVAMENTE indicare) sono elementi che la giurisprudenza ha normalmente inteso come non inficianti la legittimità dell’atto ma la mera “regolarità” dello stesso, con possibilità dunque di integrazione successiva (8).

Dunque la espressa indicazione di TASSATIVITA’ riguarda piuttosto gli obblighi imposti all’Amministrazione (ed ai suoi funzionari, anche sotto il profilo della responsabilità disciplinare ed eventualmente contabile, o addirittura civile, in sede di valutazione dei danni patrimoniali che dovessero derivare ai contribuenti dal mancato rispetto da parte degli enti impositori delle nuove regole) che il profilo della possibile incidenza sulla validità degli atti.

Naturalmente, l’omessa o incerta indicazione degli elementi tassativamente elencati, comporta altresì un “vulnus” al principio di chiarezza che deve informare il rapporto con il contribuente.

In questi termini, la previsione della figura del Garante del contribuente (art. 13), cui sono attribuiti compiti di segnalazione di eventuali disfunzioni rispetto agli obblighi imposti dallo Statuto e addirittura, con riferimento a questi, di sollecitare (art. 13, comma 11) procedimenti disciplinari a carico dei dipendenti, depone in favore del senso attribuito alla disposizione sopra commentata.

4. I commi 3 e 4 dell’art. 7

Il comma 3 (“Sul titolo esecutivo va riportato il riferimento all’eventuale precedente atto di accertamento ovvero, in mancanza, la motivazione della pretesa tributaria”) è una specificazione dell’obbligo generale di motivazione contenuto nel comma 1.

Il comma 4 (possibilità di ricorrere al giudice amministrativo quando ne ricorrano i presupposti relativamente ad atti di natura tributaria) appare fuori quadro rispetto al contenuto dell’articolo e pone complessi problemi interpretativi.

La competenza esclusiva della Commissioni tributarie invero lascia poco spazio alla possibile cognizione del giudice amministrativo che rimane ancorata ad atti generali o comunque diversi da quelli compresi nella esclusiva giurisdizione del giudice speciale tributario e non attribuiti alla cognizione del giudice ordinario.

Sotto diverso profilo, la bozza di decreto legislativo emanata in attuazione dell’art. 16 in riferimento al problema in esame, sembra prevedere, al di fuori di ogni espressa delega, la possibilità di ricorso straordinario al Capo dello Stato in materia tributaria, così intendendo estendere le possibilità di tutela del contribuente di fronte all’Amministrazione finanziaria.

Premesso che il Capo dello Stato non sembra essere “organo di giustizia amministrativa”, tali essendo i tribunali amministrativi regionali in primo grado ed il Consiglio di Stato in grado di appello, sarebbe stato più opportuno definire i limiti (o i confini) di intervento degli “organi di giustizia amministrativa” in materia tributaria e non introdurre un nuovo sistema di tutela (il ricorso straordinario) in materie non sicuramente definite, peraltro, sembra, in carenza di precisa e chiara norma delegante.

5. La motivazione dell’atto: quadro storico e richiami giurisprudenziali

Per quanto si è detto, lo Statuto non innova quanto al sancito obbligo di motivazione.
Deve dunque farsi riferimento ai consolidati indirizzi dottrinari e giurisprudenziali per definire in concreto l’obbligo di motivazione e, in particolare, per riempire di contenuto detto obbligo.

In generale, la motivazione rappresenta l’enunciazione del complesso delle ragioni che inducono all’emanazione del provvedimento, così provvedendo a due finalità assolutamente rilevanti: consentire l’interpretazione dell’atto e facilitare il suo controllo da parte degli interessati, di altri organi amministrativi, del Giudice e dell’opinione pubblica (cosiddetta “polifunzionalità” della motivazione).

Il principio dell’obbligatorietà della motivazione del provvedimento amministrativo, non esplicitamente previsto in Costituzione, ma desumibile dall’art. 97, è stato affermato dalla giurisprudenza amministrativa che ha individuato, oltre i casi specifici normativamente previsti, gli atti da sottoporre a motivazione necessaria, nelle seguenti categorie: atti che sacrificano gli interessi dei destinatari (ablazioni, sanzioni), quelli negativi (rifiuto di istanze e richieste), quelli comportanti giudizi o valutazioni comparativi (concorsi, gare, sovvenzioni limitate solo ad alcuni concorrenti), quelli che concludono un procedimento di secondo grado (annullamenti d’ufficio, revoche), quelli che si discostano da prassi o norme interne); com’è evidente, nell’ambito di tali categorie sembrano rientrare già tutti i provvedimenti possibile oggetto di intervento da parte dell’Amministrazione finanziaria nei confronti dei contribuenti.

In questa situazione è intervenuto l’art. 3 della l. 241/90 che stabilisce che “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato” e che la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale; aggiunge l’articolato che “la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”, così optando per la motivazione in senso ampio, comprendente non le sole ragioni di diritto ma anche i presupposti in fatto e i passaggi logici che conducono dalle acquisizioni istruttorie alla decisione finale.

L’insieme dei precetti riferiti si inquadra nella generale finalità della L. 241/90, rendere trasparente l’attività amministrativa, con il superamento della motivazione come strumento di tutela dei soli destinatari a fronte di una concezione che rende ogni componente della collettività una sorta di fruitore del provvedimento in veste di controllore del potere pubblico.
In ogni caso l’art. 3 citato ha eliminato la necessità di ricorrere ad una sorta di classificazione degli atti soggetti a motivazione necessaria, generalizzando l’obbligo, con la sola esclusione delle ipotesi di cui al comma 2 (atti normativi e a contenuto generale).
L’art.3 disciplina altresì l’ipotesi della motivazione non contestuale (ob relationem) consentendo che le ragioni del provvedimento risultino da altro atto dell’amministrazione richiamato nel provvedimento, purchè tale atto sia indicato nella comunicazione e reso disponibile a norma di legge.

E’ noto che l’esigenza della motivazione fu posta dalla giurisprudenza nel momento in cui si trovò ad indagare le diverse ipotesi ricorrenti di “eccesso di potere”, che è, com’è noto, uno dei possibili vizi dell’atto amministrativo.

L’eccesso di potere è sinteticamente lo sviamento dell’atto dalla sua funzione tipica; dunque solo l’indicazione delle ragioni di fatto e di diritto che avessero indotto l’amministrazione ad emanare un determinato atto poteva dar pieno conto della corrispondenza dell’atto al suo fine legalmente tipizzato.

Sul piano teorico, lo studio della fattispecie negoziale pubblica e la distinzione rispetto al negozio privatistico, supportò sul piano dottrinale l’esigenza, che costituiva discrimine ineludibile, tra il negozio privatistico (che non richiede l’indicazione di alcuna motivazione) e quello pubblicistico a fine orientato.

Su tali basi il Consiglio di Stato cominciò ad affermare l’imprescindibilità della motivazione con riferimento a quegli atti che, in quanto sfavorevoli al privato, richiedono, ai fini dell’impugnativa, una piena conoscenza delle ragioni della scelta discrezionale a fondamento della decisione.

Una volta individuato nella motivazione lo strumento più idoneo per verificare la corrispondenza dell’atto al suo tipo legale, la giurisprudenza qualificò quali sintomi di eccesso di potere proprio la mancata o insufficiente motivazione e, di seguito, l’illogicità, perplessità e contraddittorietà della motivazione come sintomi dell’inadeguato perseguimento dell’interesse pubblico.

La prassi di motivare “per relationem”, d’altra parte, fu ritenuta legittima, così di fatto dequalificando in sé la motivazione, in quanto la giurisprudenza ritenne di potere verificare l’iter logico seguito dalla P.A. attraverso il diretto riscontro degli atti del procedimento e non più indirettamente attraverso lo schermo logico della motivazione.

La premessa fatta non sembri inutile.

Il diritto tributario è, quanto al problema della motivazione degli atti, sicuramente “tributario” del diritto amministrativo, avendone recepito sia la definizione stessa di motivazione, sia il trattamento sostanziale dell’atto riguardato dal punto di vista della motivazione.

Lo stesso concetto di “nullità” dell’atto per motivazione carente è in realtà un problema di annullabilità dell’atto in senso pubblicistico e non di nullità privatistica; con la conseguenza che un atto, per quanto carente di motivazione, non potrà dirsi “nullo” finchè non venga impugnato tempestivamente e annullato in sede giurisdizionale, salvo le ipotesi di autotutela da parte della stessa Amministrazione emanante.

6. La motivazione degli atti di accertamento

La giurisprudenza ha comunemente ritenuto la nullità degli atti di accertamento relativi alle imposte sui redditi per carenza di motivazione, espressamente definendo tale vizio insanabile e non integrabile in sede contenziosa sul rilievo che “rispetto ad un atto capace di incidere nella sfera di diritto soggettivo del soggetto, l’obbligo della motivazione è un principio generale dell’ordinamento”.

Su tale presupposto, anche ove il principio non fosse stato espressamente previsto (e lo è, come detto, solo in materia di imposte sui redditi, di IVA e di Registro) a pena di nullità, lo stesso non potrebbe non trovare applicazione.

Invero, il potere impositivo si giustifica sulla base dei presupposti; la motivazione illustra la sussistenza di quei presupposti nonché le regole procedimentali (per es. in tema di accertamento induttivo) che giustificano il procedimento seguito nella determinazione del reddito.

Sotto tale profilo non ha fondamento la distinzione, frequentemente accolta nella giurisprudenza meno recente, tra motivazione carente e motivazione insufficiente (nel qual caso l’atto si ritiene comunque valido ove consente l’acquisizione di elementi tali da suffragare la fondatezza della pretesa (9).

In realtà, il problema della motivazione “insufficiente” è piuttosto un problema di sufficienza della prova; ove dalla motivazione sia possibile evincere l’iter logico seguito, la prova in concreto (allegabile in sede contenziosa) potrà validare in fatto la pretesa, mentre ove l’iter seguito dall’Amministrazione non sia ricostruibile, ciò comunque non sarebbe mai possibile in sede contenziosa.

L’avviso di accertamento resta dunque adeguatamente motivato se reca l’esposizione dell’iter logico seguito nella formazione dell’atto.

Il Giudice da parte sua ha l’obbligo di verificarne la sussistenza a prescindere dalla fondatezza del merito con la conseguenza della nullità dell’atto e della preclusione di ogni indagine di merito.

La motivazione assolve dunque alla duplice funzione di GIUSTIFICAZIONE DEL POTERE e di STRUMENTO DI TUTELA (intesa come possibilità di contestare errori di fatto e di diritto).

Sotto diverso profilo l’onere di motivazione resta collegato all’onere imposto al contribuente di tempestiva impugnazione (10).

L’obbligo di motivazione è in via di principio adempiuto (fermo restando la valutazione del giudice nei singoli casi) quando questa sia idonea a manifestare (anche in forma contratta e semplificata) le ragioni del provvedimento, poiché il contribuente deve potere trarre dall’atto tutti gli elementi per contrastarlo e difendersi, posto che l’iniziativa di ricorrere al contenzioso riguarda appunto il contribuente che deve assumerla con cognizione di causa (11).

Emerge qui, dunque, una terza funzione della motivazione in senso semplificativo e razionalizzatore della stessa attività dell’Amministrazione; una motivazione completa elimina ragioni di inutile contenzioso e rende più snella ed efficiente l’attività amministrativa.

La motivazione deve peraltro essere ESPLICITA, nel senso che deve estrinsecare tutti gli elementi che supportano la pretesa (12), CONCRETA, cioè non riferita a fattispecie astratta o disancorate dalla realtà in esame, né riconducibile a formule stereotipate (13), e non FORMALE (14).

La giurisprudenza ha altresì con chiarezza distinto tra legittimità dell’atto sotto il profilo della carente motivazione rispetto alla fondatezza della pretesa che si riguarda dal distinto profilo della prova dei fatti che la pretesa giustificano (15).

D’altra parte l’ampiezza della motivazione cambia a seconda della vicenda, potendo in alcuni casi bastare l’enunciazione mera della disposizione di legge o in altri casi necessitare di dettagliata esposizione di elementi di fatto e di diritto.

Il problema, può dirsi, riguarda non tanto l’ampiezza della motivazione ma l’esaustività della stessa in relazione alla concreta fattispecie.

Sotto questo profilo, la motivazione non deve e non può essere valutata in astratto ma rispetto alla dimostrazione di cui l’Ufficio si avvale in concreto, potendo, come già detto riguardare anche sottili questioni di diritto ovvero la specifica indicazione dell’iter logico fondante presunzioni utilizzate.

La diversità di ampiezza descrittiva non muta ovviamente l’esistenza e la consistenza dell’obbligo giuridico di motivazione e la sua rilevanza (16).

Se l’atto si riferisce a più vicende, la motivazione dovrà ovviamente riguardarsi autonomamente per ciascuna di esse, sicchè la rilevata carente motivazione per una non comporterà per conseguenza l’annullamento totale dell’atto, che resterà salvo per quelle parti in cui si riterrà la motivazione compiutamente integrata; la singola rettifica dovrà dunque essere riguardata in maniera scindibile.

Un interessante profilo di indagine sulla completezza e coerenza della motivazione può essere svolto in tema di motivazione ob relationem in caso di avviso di accertamento riferito al verbale di constatazione.

Si è sostenuto (I. Manzoni) che il mero rinvio al verbale di constatazione costituisca di per sè illogicità, contraddittorietà e incompletezza della motivazione (I. Manzoni), in considerazione delle diverse funzioni svolte dalla Guardia di Finanza e dagli Uffici accertatori, questi ultimi unici titolari del potere di valutare (e vagliare criticamente) le risultanze istruttorie delle verifiche fiscali.

Queste ultime dovrebbero essere sottoposte a “vaglio critico”, fatte proprie dagli Uffici finanziari ed essere convogliate in un atto proprio degli Uffici quale l’accertamento (17).

Orbene, il verbale di constatazione è atto di documentazione che fa fede fino a querela di falso per le dichiarazioni rese e i fatti compiuti in presenza dei verbalizzanti (18).

Nessuna rilevanza probatoria può essere attribuita ad eventuali argomentazioni deduttive, esposizione di presunzioni o riflessioni (ad es. relative ad imputazioni temporali, inerenze di componenti positive o negative, qualificazione di operazioni rientranti o meno nel campo di applicazione di un determinato tributo).

Né diversa efficacia può essere attribuita al verbale dall’eventuale sottoscrizione della parte; è noto che la confessione può riguardare solo fatti e non opinioni o giudizi; in ogni caso si tratterebbe di semplici “ammissioni” liberamente valutabili.

Orbene, è del tutto evidente che solo l’Ufficio può effettuare il vaglio critico presupposto di una compiuta e coerente motivazione.

Ove il verbale riguardi altre persone, l’Ufficio dovrà ovviamente riformulare completamente gli addebiti e l’avviso dovrà dare atto comunque dell’autonoma valutazione dell’Ufficio rispetto alle conclusioni dei verbalizzanti (19) di provare la pretesa sulla base di prove inesistenti o inutilizzabili.

Resta però ferma l’esigenza che l’ufficio accertatore valuti ogni risultanza con argomentazioni critiche e probatorie che vanno partecipate al contribuente, mentre la carenza di autonomia nel processo di formazione della volontà dell’Ufficio potrebbe significare mancanza di convincimento e dunque contraddittorietà o perplessità della motivazione.

7. Conclusione

Non è dubbio che la riaffermazione dell’obbligo di motivazione anche per gli atti dell’Amministrazione finanziaria comporterà ulteriori sviluppi critici ed argomentativi sul tema ed un più consapevole approccio al problema da parte della giurisprudenza.

Sotto opposto profilo, tale riaffermazione, che si traduce nell’immediato in un (apparente) aggravio per gli Uffici, in prospettiva risulterà compensato certamente dalla progressiva razionalizzazione dell’apparato e dalla maggiore efficacia dell’azione finanziaria.

(1) Anche la circolare del Segretariato Generale del Ministero delle Finanze n. 49 del 13.2.1995 si era espressa nel senso che i principi di cui al Capo I della L. n. 241/90 costituiscono nucleo minimo ed insopprimibile della disciplina comune ad ogni manifestazione di svolgimento dell’attività amministrativa, attraversando orizzontalmente tutti i procedimenti; in tal senso le norme relative non sono qualificabili come meramente programmatiche e si estendono anche all’attività dell’Amministrazione finanziaria e pure con riferimento ai procedimenti di natura tributaria. In termini conformi anche la Circolare della Direzione Ministero Finanze del 22.11.1996.

(2) Com’è noto la previsione espressa di nullità è contenuta solo nell’art. 42 del D.P.R. 600/73 per gli atti di accertamento in tema di imposte dirette; nell’art. 56 D.P.R. 633/72 per l’IVA; nell’art. 52 del D.P.R. 131/86 per l’Imposta di Registro.

(3) Su cui vedi infra al punto 5.

(4) Ad esempio l’art. 42 del D.P.R. 29.9.1973, n. 600, in tema di accertamento d’ufficio, impone che la motivazione deve riguardare non solo la determinazione dei singoli redditi delle varie categorie ed ogni mancato riconoscimento di deduzioni e/o detrazioni, ma, in maniera, secondo la prospettazione, superflua, anche i fatti che giustificano il ricorso a metodi di accertamento induttivi o sintetici e che rientrerebbero comunque nell’obbligo di motivazione riferita ai presupposti di fatto e di diritto della maggior pretesa.

Così anche l’art. 43 del citato D.P.R. in tema di accertamento integrativo e modificativo che impone la doppia motivazione su an e quantum e su presupposti specifici.

(5) Cfr., ad es., Direzione Regionale Entrate Lombardia, Circolare 6.4.2000 n. 11, che richiede la comunicazione motivata, con riferimento ai presupposti di fatto e alle ragioni giuridiche, in sede di diniego di autotutela.

(6) In particolare, sembra di intendere che, ove le ragioni della decisione risultino da altro atto dell’Amministrazione, questo deve essere notificato alla parte prima della scadenza del termine di notifica dell’avviso di accertamento, così come autorevole dottrina (I. Manzoni) riteneva ben prima dell’entrata in vigore dello Statuto del contribuente.

(7) L’Amministrazione evidenzia che la disposizione sembra richiedere “adempimenti che, in base alle disposizioni vigenti e all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, non sono necessari per la legittimità della motivazione degli atti” e che in sede di successiva regolamentazione secondaria (art. 16 Statuto) probabilmente il Governo adeguerà le disposizioni dello Statuto ai principi generali in materia; tuttavia rappresenta la necessità, nelle more, di adeguarsi immediatamente per prevenire eventuali eccezioni di illegittimità, disponendo l’allegazione agli atti di accertamento e di irrogazione delle sanzioni degli atti richiamati nelle motivazioni degli atti, quali ad esempio il processo verbale di constatazione redatto a seguito di verifica effettuata nei confronti dello stesso contribuente o l’avviso di accertamento già notificato in caso di accertamento integrativo o modificativo in aumento.

(8) Così per “l’ufficio presso il quale è possibile ottenere informazioni complete in merito all’atto notificato o comunicato e il responsabile del procedimento”, elementi che riguardano a ben vedere non tanto gli atti finali dei procedimenti quanto gli atti istruttori e comunque quelli per i quali la legge prevede la partecipazione attiva del contribuente alle attività dell’Ufficio in veste collaborativa.

Così per “l’organo o l’autorità amministrativa presso i quali è possibile promuovere un riesame anche nel merito dell’atto in sede di autotutela” o per “le modalità, il termine, l’organo giurisdizionale o l’autorità amministrativa cui è possibile ricorrere in caso di atti impugnabili”, la mancata indicazione dei quali comporta, come da sempre sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa, non la illegittimità dell’atto, quanto piuttosto la possibilità di sanare errori scusabili o rimettere in termini i ricorrenti non tempestivi che adducano l’incertezza dell’organo da adire come causa della mancata tempestiva impugnazione.

(9) Cfr. Commissione Centrale a Sezz. Un. n. 3011 del 27.3.1981 che afferma la sanabilità in sede contenziosa dell’accertamento insufficientemente motivato.

Invero, non sembra sostenibile l’orientamento fatto proprio da parte della giurisprudenza secondo cui il vizio di mancanza di motivazione potrebbe essere sanato in sede contenziosa dall’acquisizione disposta, anche d’ufficio, egli elementi necessari per la stima, in merito alla quale la pronuncia delle Commissione avrebbe valore sostitutivo dell’originario provvedimento, secondo una concezione del processo tributario come accertamento del rapporto in “occasione” dell’emanazione dell’atto e non di impugnazione di atti.

(10) Secondo Cass. Sezz. Un. 9.2.1989 n. 3578 è adeguata la motivazione che consente di raggiungere due risultati: delimitare l’ambito delle ragioni adducibili dall’Ufficio nell’eventuale fase contenziosa (materia del contendere) e consentire l’esercizio del diritto di difesa al contribuente a fronte della maggior pretesa fiscale; dunque la motivazione consiste nella indicazione degli elementi che giustificano, nel quadro del parametro prescelto, il quantum accertato.

(11) Cfr. Cass. a Sezz. Un. n.4853/87.

(12) Cfr. Comm. Centrale, sez. XIII, n. 2335 del 20.9.1978, che afferma che l’accertamento del valore deve essere motivato a pena di nullità in guisa da esternare non solo gli elementi di stima ma anche i fatti posti a fondamento della stima.

(13) Cfr. Cass. n. 2999 del 27.3.1987 che afferma la nullità dell’avviso di accertamento, in materia di imposta di registro, non solo nel caso di totale mancanza della motivazione ma anche nei casi equiparabili di motivazione apparente e stereotipata applicabile, come tale, a qualsiasi accertamento.

(14) Cfr. Commissione Trib. Reg. Lazio 23.2.1998.

(15) “Solo all’esito dell’impugnazione giudiziaria esperita dal contribuente l’Amministrazione finanziaria sarà tenuta a passare dall’allegazione della propria pretesa alla prova del credito tributario, fornendo la dimostrazione degli elementi costitutivi del proprio diritto”: così Cass., sez. I, 4.12.1996, n. 10812.

(16) Ad es. Comm. trib. centrale 22.4.1996 n. 1894 ritiene viziato per difetto di motivazione l’accertamento che assoggetta a registro l’acquisto di terreni non ritenuti pertinenziali rispetto a quelli già assoggettati ad IVA ove l’Ufficio non abbia indicato le ragioni per cui ha escluso il vincolo pertinenziale.

Sul diverso versante delle motivazioni apodittiche possono ritenersi carenti le diciture “costi non deducibili” occorrendo spiegare le ragioni relative (ad es., assenza di documentazione, estraneità all’attività di impresa, imputazione a periodo errata, ecc.), “costi non inerenti”, “spese pluriennali”, “ricavi determinati in base alla situazione economica dell’azienda”, riferimenti a norme in generale o astrattamente ad indagini compiute.

(17) La necessità del riferito vaglio critico in tema di contenuto specifico della motivazione potrebbe essere indotto dalla circostanza che, in tema di accertamento parziale, gli artt. 2 e 3 della L. 30.12.1991 n. 413 ritengono la necessità della sola provenienza esterna di qualsiasi elemento senza necessità di approfondimento alcuno, a contrario ritenuto necessario negli altri casi.

(18) Il verbale di constatazione è stato finora ritenuto atto endoprocedimentale, non autonomamente impugnabile, non essendo di per sé lesivo, ma solo unitamente all’accertamento sotto forma di impugnativa per vizi derivati. Recentemente tale orientamento è stato sottoposto a critica potendosi comunque individuare effetti lesivi propri dell’atto di constatazione, di guisa che se ne è ipotizzata l’autonoma impugnabilità innanzi al Giudice amministrativo, non trattandosi di atto ricompreso tra quelli devoluti alla giurisdizione esclusiva delle Commissioni tributarie.

(19) Non sembrano pertanto condivisibili affermazioni quali quella contenuta nella massima di Comm. trib. prov.le sez. I, Ravenna, 1 agosto 1998, n. 311 che recita: “Non è previsto che l’ufficio trasmetta al soggetto accertato il processo verbale di constatazione redatto a carico di un terzo ed al quale si richiama “per relationem” la motivazione dell’avviso di accertamento”.

Più convincentemente, Comm. trib. I grado Vicenza (sez. I) ha ritenuto nullo l’avviso di accertamento riferito per relationem e mero riferimento al verbale di constatazione; deve però riferirsi che il verbale in questione riguardava soggetti diversi e così le prove raccolte (identificazione di una società tramite documenti di altra società); in questo caso più che di integrazione della motivazione, si tratta di impossibilità di provare la pretesa sulla base di prove inesistenti o inutilizzabili.

N.d.A.: Il presente contributo costituisce rielaborazione della relazione tenuta dall’Autrice nel corso della giornata di studio sul tema “Lo Statuto del contribuente” tenutasi presso l’Università di Foggia in data 16 dicembre 2000.

Note

L'articolo Il principio di trasparenza negli atti dell’Amministrazione finanziaria alla luce dello Statuto dei diritti del contribuente proviene da Giustamm.