Il presente contributo muove dall’illustrazione dell’ormai consolidato orientamento espresso dalla Corte di Cassazione che considera legittimo il recupero delle agevolazioni fiscali (di cui alla Decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE del 5 giugno 2002) costituenti aiuti di Stato incompatibili con il diritto eurounionale, anche in capo a società “in house” a partecipazione pubblica totalitaria. Per tali fattispecie, pertanto, il Supremo organo di legittimità ha statuito l’irrilevanza della composizione, interamente pubblica, del capitale sociale rispetto all’obiettivo di evitare che imprese pubbliche possano beneficiare di un vantaggio rispetto ai concorrenti.
Dai predetti arresti giurisprudenziali del Supremo giudice di legittimità ne discendono riflessioni, che non rivestono carattere di esaustività, in relazione al ruolo cruciale che assume la tutela della concorrenza nella disciplina che regola le società partecipate dallo Stato e dagli enti territoriali, anche alla luce del recente Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica.

La disciplina europea in materia di aiuti di Stato
La Corte di Cassazione, in più occasioni[1], ha espresso il principio secondo il quale, in tema di legittimità del recupero di aiuti di Stato[2] dichiarati incompatibili con il mercato comune in forza della Decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE[3], è da ritenersi irrilevante la composizione del capitale sociale delle società beneficiarie, rappresentate, in specie, da società in house a partecipazione pubblica totalitaria, operanti in regime di monopolio di fatto.
In particolare, l’ordine di recupero in parola aveva ad oggetto le imposte sul reddito non versate in forza del regime di esenzione (di cui all’articolo 3, comma 70, della legge n. 549 del 1995 in combinato disposto con l’articolo 66, comma 14 del D.L. n. 331 del 30 agosto 1993) previsto a favore di imprese di servizi pubblici a prevalente capitale pubblico.
I Giudici di legittimità, facendo riferimento al contenuto della richiamata Decisione della Commissione europea, hanno statuito che ai fini di una effettiva applicazione della disciplina europea in materia di aiuti di Stato (ai sensi dell’articolo 107 del TFUE, ex articolo 87 del TCE), le misure di sostegno a favore di società partecipate totalmente dallo Stato o da enti territoriali che operano in regime di esclusiva in un mercato non possono considerarsi indifferenti rispetto ad altri operatori economici, che non beneficiano di analoghe agevolazioni.
In particolare, la Commissione europea, con la richiamata Decisione, aveva sottolineato che tali misure agevolative rafforzavano la posizione concorrenziale delle S.p.A., costituite ai sensi della Legge n. 142 del 1990 rispetto a tutte le altre imprese che intendevano fornire gli stessi servizi. Le imprese, non costituite secondo la forma giuridica di S.p.A. e le cui azioni non fossero in maniera maggioritaria detenute da soci pubblici, si trovavano in posizione di svantaggio qualora intendessero concorrere per l’aggiudicazione della fornitura di un servizio in un determinato territorio[4]. Pertanto, le imprese nelle quali il socio pubblico detenesse soltanto una partecipazione di minoranza ovvero le imprese interamente private non erano ammesse a tali vantaggi, neppure qualora prestassero il medesimo servizio.
Quanto al campo di applicazione della più volte richiamata Decisione della Commissione europea alle società in house, la Corte di Cassazione ha osservato come sia stata ritenuta irrilevante da parte della Commissione europea la circostanza che le società beneficiarie fossero a partecipazione pubblica totalitaria e, altresì, operanti in settori al tempo sottratti alla concorrenza[5].
In altri termini, la forma giuridica dell’impresa e la proprietà pubblica della stessa non porta di per sé, ad escludere l’impresa medesima dall’applicazione delle norme sugli aiuti di Stato.
Come noto, affinché possa ritenersi integrata la violazione della normativa europea in materia di aiuti di Stato, è necessario, tra l’altro, che la misura in esame abbia un effetto in termini di “distorsione della concorrenza” e di “incidenza sugli scambi tra Stati membri”[6].
In particolare, si ritiene che una misura concessa dallo Stato falsi o minacci di falsare la concorrenza quando è in grado di migliorare la posizione concorrenziale del beneficiario nei confronti di altre imprese concorrenti[7]. Ciò, potrebbe accadere qualora lo Stato conceda un vantaggio finanziario ad un’impresa in un settore liberalizzato dove esiste, o potrebbe esistere, una situazione di concorrenza.
Al riguardo, secondo una pacifica interpretazione della nozione di aiuto di Stato, la circostanza che le autorità nazionali affidino la gestione di un servizio pubblico a un fornitore interno, pur essendo libere di affidare tale servizio a terzi, non esclude, di per sé, una potenziale distorsione della concorrenza.
A tale fine, è infatti necessario che ricorrano, cumulativamente, ulteriori condizioni[8]:

•  in primo luogo, il servizio deve essere soggetto a un monopolio legale, istituito in conformità al diritto dell’Unione europea. Questa situazione si verifica allorquando un determinato servizio è – in forza di norme e non in via di mero fatto[9] – riservato a un prestatore esclusivo, con espresso divieto di prestazione di quel servizio da parte di altri operatori (ai quali dovrebbe essere vietato di poter soddisfare anche un’eventuale domanda residua, limitata a una parte marginale degli utenti);
•  in secondo luogo, il monopolio legale deve escludere non solo la concorrenza sul mercato, ma anche la concorrenza per il mercato, ossia la possibilità che altro operatore possa subentrare nella posizione di prestatore esclusivo di quel servizio (giacché, diversamente, l’aiuto di Stato conferirebbe al prestatore attuale una rinforzata capacità di resistenza a tale pressione concorrenziale);
•  in terzo luogo, il servizio non deve essere in concorrenza con altri servizi, il che implica un’analisi di sostituibilità dei servizi resi dall’impresa interessata con servizi resi da altri operatori, destinati a soddisfare bisogni analoghi o similari;
•  in quarto luogo, il prestatore del servizio non deve operare in un altro mercato, geografico o del prodotto, ovvero – qualora consti il contrario -si deve escludere che vi sia una sovvenzione incrociata, il che implica che sia tenuta una contabilità separata e che, pertanto, ì fondi pubblici stanziati per il servizio soggetto al monopolio legale non possano andare a vantaggio di altre attività.

Peraltro, la Commissione ha costantemente interpretato in maniera estensiva il pregiudizio agli scambi tra Stati membri ritenendo che il sostegno pubblico sia in grado di incidere sugli scambi tra gli Stati membri anche se il destinatario non partecipa direttamente a scambi transfrontalieri ma quantomeno con “prospettive transazionali”. Pertanto, il pregiudizio non può escludersi qualora la misura di aiuto possa ostacolare o rendere più difficoltosa l’entrata di altri concorrenti su detto mercato, nonostante il carattere locale di una determinata attività ovvero l’operatività di un’impresa con riguardo al solo mercato nazionale[10].
Inoltre, l’importo relativamente esiguo di una misura di aiuto o le dimensioni relativamente modeste dell’impresa beneficiaria non escludono a priori l’eventualità che vengano danneggiati gli scambi tra Stati membri[11] .
In concreto, qualora l’impresa beneficiaria operi in un mercato chiuso, la misura finanziaria pubblica non si sottrae al controllo sugli aiuti di Stato, potendo produrre effetti pregiudizievoli sugli scambi sia in termini di ostacolo all’ingresso di concorrenti sia in termini di espansione del beneficiario su altri mercati. In particolare, la misura di aiuto può incidere sugli scambi se l’impresa “agevolata” è presente anche su mercati liberalizzati e vi possa essere il rischio di sussidi incrociati[12].
Quest’ultima considerazione risulta quanto mai rilevante con riguardo all’attuale assetto normativo delle società in house, delineato dal Testo Unico in materia di società partecipate[13], che consente alle stesse di operare su mercati diversi e liberalizzati. Ciò, a condizione che l’80% del loro fatturato riguardi attività svolte nei confronti dell’ente pubblico o dagli enti pubblici che esercitano il controllo analogo sulle stesse[14] e che le restanti ulteriori attività destinate a finalità diverse permettano di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.
Inoltre, in conformità al predetto orientamento eurounionale in materia di aiuti di Stato, è fatto obbligo alle società a controllo pubblico di tenere sistemi di contabilità separata[15] al fine di evitare il rischio dello spostamento delle risorse pubbliche dal mercato esclusivo verso il libero mercato sfruttando in maniera abusiva la leva finanziaria e i sussidi incrociati (articoli 16, commi 3 e 3-bis, 4, comma 4, e 6, comma 1, del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica)[16].
Più chiaramente, nel Documento di lavoro del 29 aprile 2013[17], la Commissione ha escluso (in conformità a quanto già espresso nella citata Decisione n. 2003/193/CE) l’automatica disapplicazione delle norme in materia di aiuti di Stato nei confronti di società/enti in house che forniscono servizi di interesse generale (SIEG) e siano beneficiari di finanziamenti statali. Ciò in quanto, “quella di “in-house” è una nozione del diritto degli appalti pubblici, mentre le norme in materia di aiuti di Stato rientrano nell’ambito del diritto della concorrenza. L’applicazione delle regole di concorrenza, e in particolare delle norme in materia di aiuti di Stato, non dipende dallo status giuridico o dalla natura dell’ente che fornisce servizi d’interesse economico generale, ma dal carattere “economico” dell’attività svolta dall’ente… Ne consegue che, se il finanziamento pubblico di un’attività economica svolta da un ente “in-house” ai sensi delle norme relative agli appalti pubblici soddisfa le condizioni di cui all’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE e non soddisfa tutte le condizioni stabilite dalla sentenza Altmark…, si applicano le norme in materia di aiuti di Stato”.
In particolare, nella sentenza Altmark, la Corte di giustizia, ha statuito che le compensazioni degli obblighi di servizio pubblico non costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107 del TFUE a condizione che siano soddisfatti cumulativamente quattro criteri:

• l’impresa beneficiaria sia stata incaricata dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico e detti obblighi devono essere definiti in modo chiaro;
• i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione devono essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente;
• la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi derivanti dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole;
• quando la scelta dell’impresa a cui affidare l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico non venga effettuata nell’ambito di una procedura di appalto pubblico che consenta di selezionare il candidato in grado di fornire tali servizi al costo minore per la collettività, il livello della necessaria compensazione deve essere determinato sulla base di un’analisi dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi.

Le società in house
Alla luce delle predette considerazioni anche in dottrina[18] si ritiene che la nozione di società in-house nata come elaborazione giurisprudenziale europea[19], sorta come eccezione alla disciplina comunitaria sugli appalti[20] e recentemente ridefinita proprio dalle nuove Direttive[21] è da ritenersi limitata a tale disciplina[22].
Di conseguenza, sarebbe, pertanto, da escludersi una eventuale ricostruzione interpretativa che portasse alla non applicazione alle società in house (a totale partecipazione pubblica) della disciplina europea in materia di aiuti di Stato, solo in forza della sentenza della Corte di giustizia caso Teckal che configura tali tipologie di società, in presenza di alcuni connotati qualificanti, come articolazioni interne dell’ente pubblico ossia longa manus della pubblica amministrazione.
In proposito, la Commissione europea ha avuto modo di precisare[23] che, “…nel caso in cui si effettuino trasferimenti finanziari nell’ambito di strutture statali (ad esempio, Stato verso Regione o Dipartimento verso Comune) per obbedire a logiche di puro trasferimento di competenze pubbliche, al di fuori di qualsiasi attività di carattere economico, non si configura un trasferimento di risorse di Stato che conferisce un vantaggio a un’impresa”.
Dal punto di vista dell’ordinamento giuridico nazionale, ancora dibattuta rimane la questione della natura giuridica delle società in house. Nel merito, autorevole dottrina[24] avvalora la ricostruzione interpretativa volta a ricondurre tali società alla disciplina di diritto comune quali società di diritto privato, assoggettate a tutte le norme tipologiche privatistiche del Codice civile, pur presentando alcuni aspetti di diritto singolare o speciale in quanto appartenenti ad una sorta di “diritto speciale societario privato”[25].
Tale tendenza verso una considerazione di natura privatistica del fenomeno societario in parola emergerebbe, altresì, da diverse statuizioni della Suprema Corte, in particolare:

• sentenza n. 24591 del 1° dicembre 2016 della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, in cui i giudici di legittimità hanno chiarito che le società in house, al pari di tutte le altre società partecipate, sono sottoposte, salvo espresse deroghe di legge, al diritto societario generale, ai sensi dell’articolo 1, comma 3 del D.lgs n. 175 del 2016[26] (in forza del quale, per tutto quanto non derogato, dette società sono disciplinate dalle norme societarie contenute nel Codice civile[27]). In tal senso, le Sezioni Unite hanno precisato che anche quando, in precedenti sentenze, gli stessi Giudici di legittimità hanno sostenuto[28] che le società in house costituiscono un’articolazione interna della pubblica amministrazione; tuttavia, hanno avuto cura di sottolineare come tale ricostruzione rilevi al limitato fine del riparto di giurisdizione, non compromettendo per ogni ulteriore aspetto, l’applicazione del diritto societario generale. Il predetto riparto di giurisdizione è quello relativo all’azione di responsabilità contabile, per danni arrecati dall’illegittimo comportamento degli organi sociali al patrimonio della società, giustificato dalla particolare tipologia di rapporto che intercorre tra gli organi della società in house e l’ente pubblico da cui la società promana, rapporto assimilato a quello che lega la medesima amministrazione e ai propri dipendenti;
• sentenza n. 3196 del 27 marzo 2017 della Corte di Cassazione, con la quale le Sezioni Unite hanno statuito che le società in house providing sono assoggettate al fallimento, proprio come prevede l’articolo 14 del citato D.lgs n. 175 del 2016 per le società a partecipazione pubblica. Le conclusioni a cui sono pervenute le Sezioni Unite sono da ricondursi, fondamentalmente, alla scelta operata dal legislatore di consentire il perseguimento dell’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico quale la costituzione di società di capitali, soggette, secondo le ordinarie regole del diritto societario, al rischio di insolvenza. Invero, una diversa ricostruzione avrebbe comportato la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che entrano in contatto con le predette società[29], nonché il mancato rispetto delle regole di concorrenza. In tale rilevante arresto giurisprudenziale i Giudici di legittimità hanno, altresì, avuto modo di precisare i contorni di tale tipologia societaria statuendo che “Il profilo pubblicistico della società in house, in cui l’ente pubblico esercita sulla società un controllo analogo, quantomeno per prerogative ed intensità, a quello esercitato sui propri servizi ed uffici, appare allora ispirato – in realtà – dal mero obiettivo di eccettuare l’affidamento diretto (della gestione di attività e servizi pubblici a società partecipate) alle citate norme concorrenziali, ma senza che possa dirsi nato, ad ogni effetto e verso i terzi, un soggetto sovraqualificato rispetto al tipo societario eventualmente assunto”. Inoltre, le Sezioni Unite hanno ribadito, in concreto, quanto già illustrato nella citata sentenza n. 24591 del 2016, precisando che l’assimilazione di tali società ad articolazioni organizzative dell’ente, qualora poste in una situazione di delegazione organica o addirittura di subordinazione organica, produce come effetto solo una responsabilità aggiuntiva contabile[30] rispetto a quella comune che non determina però l’effetto di perdere l’applicazione dello statuto di imprenditore;
• sentenza n. 7759 del 27 marzo 2017 della Corte di Cassazione con la quale le Sezioni Unite hanno statuito che le procedure seguite dalle società in house providing per l’assunzione di personale dipendente sono sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario, come previsto dall’articolo 19, comma 4, del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica. In particolare, i Giudici di legittimità, richiamando la sentenza n. 24591 del 2016 delle stesse Sezioni Unite, hanno ribadito che il precedente arresto del 2013[31] non ha una valenza generale che impone l’applicabilità di tutte le regole che disciplinano le pubbliche amministrazione ma è limitata alla disciplina del riparto di giurisdizione nel caso di azione di responsabilità per danno erariale (questione che involge in specifico l’utilizzazione del denaro pubblico). Una diversa soluzione interpretativa avrebbe comportato, infatti, l’annullamento di una delle caratteristiche determinanti dello schema societario utilizzato dalle società in house, anche in termini di maggiore adattabilità degli organici e di pronta reattività al mercato ed alle sue dinamiche.

Riflessi in merito alla più ampia disciplina delle società partecipate da soci pubblici
Spunti significativi nella direzione di un’evoluzione in senso privatistico della disciplina applicabile alle società a partecipazione pubblica erano già nella relazione al Codice civile ove si precisa che “… è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici”, e di conseguenza “…La disciplina comune delle società per azioni deve (…) applicarsi anche alle società con partecipazione dello Stato e di enti pubblici senza eccezioni, in quanto norme speciali non dispongono diversamente”[32].
Peraltro, in conformità ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria in materia di golden shares[33], il legislatore nazionale ha dovuto procedere all’abrogazione dell’articolo 2450 del Codice civile e alla riscrittura dell’articolo 2449 del Codice civile, in quanto basi giuridiche[34] di un potere “ingiustificato” e  “sproporzionato” del socio pubblico[35].
La stessa scelta di assoggettare le società a partecipazione pubblica alle disposizioni del codice civile sembra rispondere a principi di economicità dell’azione amministrativa e alle esigenze di tutela della concorrenza, in quanto la prevalenza del diritto civile postula “l’eliminazione dei regimi di esclusiva e la piena espansione della concorrenza nel mercato”[36]. Invero, tale ricostruzione interpretativa appare coerente con il disposto dell’articolo 1, comma 2, del D.lgs n. 175 del 2016 ai sensi del quale “Le disposizioni del presente decreto sono applicate avendo riguardo all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”.
I precetti normativi sopra richiamati appaiono coerenti con i principi e le disposizioni del diritto eurounionale (con particolare riguardo alla disciplina in materia di aiuti di Stato) che vietano la possibilità a soggetti che operano nel mercato comune di beneficiare di diritti speciali ed esclusivi o, comunque, di privilegi di qualsiasi natura in grado di alterare la normale esplicazione dei meccanismi di concorrenza nel mercato.
Alla luce delle illustrate considerazioni, emerge con evidenza la questione cruciale del ruolo delle autorità pubbliche in un’economia di mercato al fine di garantirne, da una parte, il buon funzionamento e il rispetto delle regole di concorrenza, libera circolazione e non discriminazione nel commercio fra gli Stati membri e, dall’altra, di contemperare l’interesse generale, e, in particolare, la soddisfazione dei bisogni essenziali dei cittadini e la tutela dei beni pubblici in caso di fallimento del mercato[37] .
Uno spunto interessante, nel senso della rilevanza del ruolo dello Stato quale “operatore di mercato”, deriva dalla valorizzazione della dimensione imprenditoriale delle società a partecipazione pubblica che può essere ricondotta alla previsione contenuta nell’articolo 18, comma 1, lett. l), della Legge delega n. 124 del 7 agosto 2015[38], secondo cui la “regolazione dei flussi finanziari, sotto qualsiasi forma, tra amministrazione pubblica e società partecipate” deve avvenire secondo i criteri di “parità di trattamento tra imprese pubbliche e private e operatore di mercato”.
Pertanto, dando per scontato il principio dell’indifferenza della natura pubblica o privata del soggetto proprietario delle azioni di una s.p.a. che trova la sua base giuridica nell’articolo 345 del TFUE[39], il principio è stato, altresì, rafforzato dalla disciplina in materia di aiuti di Stato, in forza della quale la partecipazione pubblica non può essere utilizzata per conseguire in modo indiretto aiuti di Stato ossia un trattamento di favore per alcune imprese o produzioni nazionali. Coerentemente, è stato introdotto nell’ordinamento giuridico nazionale il principio dell’investitore di mercato, in base al quale un soggetto pubblico può acquistare la proprietà totale o parziale di imprese solo operando come un investitore privato alle normali condizioni di un’economia di mercato[40].
L’ “operatore di mercato”, richiamato dalla citata disposizione[41] contenuta nell’articolo 18, comma 1, lett. l), della legge n. 124 del 2015, pare, infatti, corrispondere a quella figura di “investitore privato, operante in normali condizioni di mercato”[42], introdotta dalla normativa eurounionale in materia di aiuti di Stato[43].
Tale logica di razionalità economica[44], desunta dal disposto dell’articolo 18, comma 1, lett. l), della Legge delega appare influenzare diverse disposizioni del D.lgs n. 175 del 2016. A titolo esemplificativo: 1) l’articolo 14, commi 4 e 5, del T.U. (nonché l’articolo 21, comma 3-bis con riferimento alla società partecipate dalle amministrazioni locali), indica i casi in cui al socio pubblico è fatto divieto di erogare finanziamenti alla società partecipata in crisi[45]; 2) l’articolo 5, commi 1 e 2, impone alla pubblica amministrazione, nei casi di costituzione di una società a partecipazione pubblica ovvero di acquisto di partecipazioni, anche indirette, in società già costituite di motivare nel relativo atto deliberativo “le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria (…)” dovendosi, altresì, dare conto “… della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa” e “…della compatibilità dell’intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese”; 3) previsione dell’obbligo, posto a carico delle amministrazioni, di analisi e revisione periodica delle partecipazioni societarie, partendo da una prima revisione straordinaria nel 2017 (ai sensi dell’articolo 24) per proseguire, successivamente, su base annuale (ai sensi dell’articolo 20[46]) – obbligo reso cogente con la previsione di adeguate sanzioni[47].

Conclusioni
Sebbene taluni spunti interpretativi fin qui espressi richiederebbero ulteriori approfondimenti, al fine di meglio precisarne le implicazioni pratico-teoriche, appare evidente la chiara esegesi delle disposizioni del recente Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica riassumibile nella tutela della concorrenza. In particolare, l’esplicito riferimento al criterio dell’“operatore di mercato”, oltre a rappresentare un espresso richiamo all’applicazione della normativa eurounionale in materia di aiuti di Stato, rafforza il principio di economicità dell’azione amministrativa, di cui all’articolo 97 della Costituzione[48] che vincola la pubblica amministrazione nel valutare l’impatto economico delle proprie scelte con riguardo alle società partecipate[49].
Invero, il rispetto delle disposizioni in discorso fornisce alla pubblica amministrazione l’occasione di un ripensamento sistematico delle modalità di intervento pubblico mediante le società partecipate, stimolando la messa a punto di una precisa policy nei confronti delle partecipazioni societarie che può includere anche scelte di liquidazione, cessione o aggregazione[50].
Infine, alla luce delle predette considerazioni, si può sostenere che mettendo a sistema anche le diverse fonti del diritto dell’Unione europea è possibile effettuare una più compiuta ricostruzione interpretativa del fenomeno delle società in house providing e, in senso più ampio, delle società a partecipazione pubblica, dietro cui si cela la questione cruciale del ruolo delle autorità pubbliche in un’economia di mercato, obbligate, per un verso, al rispetto delle regole di concorrenza e, dall’altro lato, al soddisfacimento dei bisogni essenziali dei cittadini nonché alla tutela dei beni pubblici in caso di fallimento del mercato[51].

Note

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