Margherita Amitrano Zingale

Il principio di effettività della tutela giurisdizionale giustifica un’interpretazione estensiva dei “motivi attinenti alla giurisdizione”. Considerazioni a margine di Cass. civ., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242

Sommario: 1.- Il fatto –  2. Casi in cui la Cassazione sindaca sulle pronunce del g.a.: limiti esterni vs limiti interni – 3. Principio di effettività e nuovo concetto di giurisdizione. Il mancato rinvio pregiudiziale integra un limite sindacabile? Rilievi critici alla sentenza

1. Il fatto

Un Comune indice una gara per l’affidamento del servizio del sistema impiantistico per i rifiuti urbani. Le ATI rispettivamente seconda e terza classificata in una gara d’appalto presentano separati ricorsi per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva. L’aggiudicataria resiste proponendo a sua volta ricorso, in via incidentale. Tutte le parti adducono motivi di esclusione delle altre e le ATI non utilmente classificate contestano altresì la decisione della propria esclusione dalla procedura di affidamento. In primo grado il TAR ritiene che la seconda classificata non doveva essere esclusa mentre la terza si, tuttavia respinge i motivi aggiunti indirizzati contro l’aggiudicazione in favore della prima classificata. Pertanto, in appello, la seconda classificata li ripropone integralmente. La prima classificata propone a sua volta appello incidentale, contestando il capo della sentenza in cui veniva statuita l’illegittima esclusione della seconda classificata e riproponendo all’uopo i medesimi motivi del ricorso incidentale escludente nei confronti di questa, nonché nei confronti della terza classificata. Anche quest’ultima propone appello incidentale.
Il Consiglio di Stato nel decidere la controversia fa applicazione dei principi espressi nella Plenaria n. 4/2011 e, conseguentemente, una volta esaminato prioritariamente ed accolto il ricorso incidentale escludente presentato dalla prima classificata e volto a contestare la legittimazione del ricorrente principale a partecipare alla gara, dichiara rispettivamente inammissibile l’appello  proposto dalla seconda classificata ed in parte inammissibile e in parte infondato l’appello incidentale della terza classificata. Quest’ultima ricorre per Cassazione sulla base di tre motivi: il mancato esercizio della funzione giurisdizionale, l’errore del g.a. nel negare la legittimazione ad agire con conseguente violazione anche del principio del giusto processo, la violazione dell’art. 42 cod. proc. amm.
Il ricorso viene ritenuto fondato dalla Suprema Corte, la quale nel cassare con rinvio al Consiglio di Stato, sembra avallare un più esteso concetto di giurisdizione con conseguente ampliamento della propria cognizione.

2. Casi in cui la Cassazione sindaca sulle pronunce del g.a.: limiti esterni vs limiti interni

L’art. 111 co. 8 Cost. stabilisce che “contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione“. Anche il Codice del processo amministrativo si adegua in tal senso, riproducendo nell’art. 110 la medesima disposizione costituzionale. Tale previsione è poi integrata dall’art. 48 del r.d. n. 1054/1924 che limita il sindacato della Cassazione al caso di difetto assoluto di giurisdizione del Consiglio di Stato^[1]. Rileva altresì l’art. 362 c.p.c. volto ad attribuire alla Corte di Cassazione il compito di dirimere i conflitti di giurisdizione tra tutti gli organi che la compongono^[2].
L’aspetto più rilevante, ai fini del presente commento, attiene all’analisi proprio di quei “soli motivi inerenti alla giurisdizione“, ed all’impatto che sui loro confini hanno i principi di effettività e del giusto processo.
Tradizionalmente per delimitare il sindacato della Corte di Cassazione è stata introdotta la distinzione tra limiti interni e limiti esterni della giurisdizione, ammettendosi il relativo sindacato solo su questi ultimi. I limiti esterni sindacabili coincidono in sostanza con i vizi che attengono all’essenza della funzione giurisdizionale, ossia alla violazione in positivo o in negativo dell’ambito della giurisdizione in generale^[3]. Dunque, come si evince dall’elaborazione giurisprudenziale, la Corte di Cassazione può decidere sulle sentenze del Consiglio di Stato in violazione dei generali confini di giurisdizione, ovvero di quelli della propria giurisdizione o, ancora, nelle ipotesi in cui sia irregolare la composizione dell’organo giudicante.
Di conseguenza, la Cassazione ritiene che non costituisca limite interno, bensì esterno e quindi sindacabile, l’errore o lo straripamento da un tipo di giurisdizione amministrativa ad un altro^[4].
In ordine ai limiti interni di giurisdizione, essi si distinguono sotto il profilo soggettivo, oggettivo e teleologico riguardando rispettivamente: l’ambito di competenza di quel determinato giudice, i modi di esercizio della funzione giurisdizionale e le modalità di rispetto dello scopo primario di quella giurisdizione^[5]. In sostanza con tale espressione si fa riferimento alle concrete modalità di esercizio, da parte del giudice amministrativo, del suo potere giurisdizionale^[6]. Sono perciò ricompresi tra i limiti interni, in particolare, attinenti al “modo di esercizio della funzione giurisdizionale”^[7]: le violazioni di norme di diritto o di norme che regolano il processo davanti al giudice amministrativo o ne disciplinano i poteri (art. 360 nn. 3 e 4 c.p.c.), l’erronea interpretazione di una norma di diritto o l’attribuzione da parte del giudice amministrativo di una portata precettiva ad una norma di legge; gli errori in iudicando ed in procedendo^[8]. Rimane tutt’ora aperta la questione circa la sindacabilità o meno, da parte della Cassazione, delle sentenze del giudice amministrativo su diritti soggettivi, a fronte di una significativa estensione dell’ambito di giurisdizione esclusiva nonché della cognizione del g.a. anche sui diritti fondamentali^[9].

3. Principio di effettività e nuovo concetto di giurisdizione. Il mancato rinvio pregiudiziale integra un limite sindacabile? Rilievi critici alla sentenza

Il concetto di giurisdizione appare indubbiamente inciso in modo significativo dai principi, di derivazione comunitaria, di effettività e del giusto processo, oggi recepiti anche dal codice del processo amministrativo agli artt. 1 e 2. Invero, già l’articolo 47 della Carta di Nizza distingue il principio di effettività da quello del giusto processo^[10].
Sotto il profilo strutturale giova evidenziare che vi è una corrispondenza tra i due principi in questione, poiché gli elementi costitutivi del principio di effettività coincidono con i tre elementi funzionali del giusto processo^[11]. Caratterizzano, infatti, il principio di effettività una tutela completa e piena nonché l’accesso effettivo alla giustizia^[12]. A sua volta, il principio del giusto processo si caratterizza per la presenza di elementi strutturali e funzionali. Tra i primi: i principi di prevenzione, imparzialità e terzietà del giudice, del contraddittorio; tra i secondi: la completezza e pienezza della tutela e la ragionevole durata del processo, che coincidono in sostanza con gli elementi propri del principio di effettività^[13].
La violazione del principio di effettività, dunque, può giustificare il sindacato della Cassazione per motivi di giurisdizione, potendosi ritenere sufficiente ad integrarne la violazione anche il mancato rispetto di uno solo degli elementi costitutivi.
La sentenza in commento appare interessante per le potenziali conseguenze in termini di allargamento dei limiti esterni di giurisdizione per effetto della progressiva affermazione del principio di effettività sia sotto il profilo strutturale che funzionale.
La stessa nozione di giurisdizione ne risulta perciò incisa in modo significativo e nel solco di precedenti pronunce^[14] nonché della riforma dell’art. 111 Cost. i cui commi 1 e 8 devono essere coordinati. Da un lato infatti il concetto di giurisdizione è individuato attraverso la sua modalità di attuazione – il giusto processo regolato dalla legge – anzitutto processuale ma per la Cassazione anche sostanziale –  dall’altro i motivi di giurisdizione che giustificano il ricorso per Cassazione non vengono più intesi tradizionalmente in termini di accertamento della violazione di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo^[15]. Nella sentenza infatti la Suprema Corte non prende posizione sulla tradizionale distinzione tra errores in judicando o in procedendo bensì sottolinea la prevalenza dell’effettività della tutela rispetto all’ampliamento della propria cognizione della causa. Si fa cioè riferimento a quei casi estremi in cui “l’eccesso giurisdizionale va individuato nell’errore del g.a. tradottosi in un radicale stravolgimento delle norme europee di riferimento, così come interpretate dalla Corte di giustizia. Sul punto, occorre ricordare il principio secondo cui dovendo la tutela giurisdizionale essere effettiva, le norme processuali debbono prevedere congegni che consentono di riparare l’errore compiuto dalla parte nella scelta del giudice, ma anche superare l’errore del giudice nel denegare la giurisdizione, perché altrimenti il diritto alla tutela giurisdizionale risulterebbe frustrato dalle stesse norme che sono ordinate al suo miglior soddisfacimento. L’eccesso giurisdizionale risulta confermato dalla considerazione che, ai fini dell’individuazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa[…] si deve tenere conto dell’evoluzione del concetto di giurisdizione dovuta a molteplici fattori: il ruolo centrale della giurisdizione nel rendere effettivo il primato del diritto comunitario; il canone dell’effettività della tutela giurisdizionale; il principio di unità funzionale della giurisdizione nella interpretazione del sistema ad opera della giurisprudenza e della dottrina, tenuto conto dell’ampliarsi delle fattispecie di giurisdizione esclusiva“. Con riferimento a tale ultima affermazione alcuni ritengono che, sebbene la Costituzione individui più giurisdizioni, in realtà (solo) sotto il profilo funzionale la funzione giurisdizionale sia unica^[16] – dato peraltro assodato ai sensi dell’art. 111 Cost. – con la conseguenza che l’ampliarsi delle fattispecie di giurisdizione esclusiva si traduce nella potenziale equiparazione tra giudice amministrativo e civile^[17]. Questa equiparazione tra il Consiglio di Stato, in particolare, e il giudice ordinario convive però con un’ambiguità di fondo connessa alla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, la quale a sua volta si traduce in una diversa visione del potere amministrativo rispettivamente come fattispecie paritaria ovvero prevalente. Nel nostro ordinamento perdura questa seconda visione, del potere amministrativo come fattispecie prevalente cui fa da contraltare l’interesse legittimo, e la stessa Costituzione non dipana questa ambiguità nella misura in cui colloca il Consiglio di Stato tra i giudici e al contempo, all’art. 100^[18], lo rende anche supremo organo di consulenza^[19].
La questione dei limiti esterni – gli unici sindacabili in Cassazione – si pone peraltro nei soli ordinamenti in cui vi sono più giurisdizioni. Dal novellato art. 111 Cost. infatti si ricava che a fronte del riconoscimento delle giurisdizioni speciali, sotto il profilo funzionale la giurisdizione, come detto, è unica.
Date tali premesse, deve poi essere valutato l’impatto del diritto comunitario sull’ordinamento nazionale, per quanto la Corte di giustizia dell’Unione europea abbia più volte affermato che non spetta ad essa la qualificazione delle situazioni giuridiche soggettive, il livello di protezione deve essere il medesimo a livello europeo e nazionale. E’ pertanto evidente che se una certa situazione giuridica soggettiva è tutelata dal diritto comunitario come diritto soggettivo, allo stesso modo dovrà essere tutelata anche nell’ordinamento nazionale, pur se quivi qualificata come interesse legittimo.
Come noto, infatti, la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi che nel nostro ordinamento trova fondamento anche in Costituzione, è del tutto ignota a livello comunitario. Ciononostante la disciplina comunitaria ha inciso in modo sostanziale sulla qualificazione delle situazioni giuridiche soggettive: così in materia di appalti, prima con la direttiva europea 89/665 e poi con le recenti direttive del 2014, laddove afferma che gli ordinamenti devono approntare mezzi di ricorso efficaci che consentano di tutelare “chi sia stato leso o rischi di essere leso”[20]. Quello che nel nostro ordinamento viene definito mero interesse strumentale entra invece a pieno titolo nella dinamica di tutela del diritto europeo^[21].
Accanto al parametro europeo dell’effettività si aggiunge poi l’ulteriore questione se la violazione delle regole del giusto processo assurga a limite esterno: in tal caso l’unità funzionale della giurisdizione diventerebbe altresì unità strutturale con il conseguente problema, che qui si accenna solamente, di dover individuare in cosa consisterebbe la specialità non solo del giudice amministrativo ma anche della Corte dei conti e delle altre giurisdizioni speciali che risulterebbero altrimenti delle mere giurisdizioni specializzate^[22].
Come visto, nell’ottica europea, effettività si traduce nell’assenza di ostacoli all’accesso alla giustizia e nella non eccessiva difficoltà dell’accesso stesso.
Con riferimento alla sentenza in commento, sembra venire in rilievo in modo preponderante proprio l’aspetto relativo all’accesso alla giustizia, poiché il mancato rinvio pregiudiziale inibisce all’impresa non aggiudicataria ricorrente di vedersi esaminato il ricorso: difatti il Consiglio di Stato aveva basato la propria decisione sui principi di cui alla Plenaria n. 4/2011 poi superati in via interpretativa sia dalla Corte di giustizia europea sia dalla successiva Plenaria n. 9/2014.
Da quanto detto sembrerebbe potersi ritenere che si stia pian piano imponendo una nuova concezione dei limiti esterni sindacabili^[23], grazie anzitutto all’influenza del diritto europeo in particolare per le conseguenze che il principio di effettività ha sul concetto di limite esterno^[24].
Sotto altro profilo, concernente il diritto nazionale, rileva la questione se si possano ancora considerare alla stregua di limiti interni, e quindi insindacabili, gli errori più gravi di giudizio e procedura.
La stessa Cassazione richiama proprie recenti pronunce [n. 16886/2013 e n. 2403/2014^[25]] che “hanno deciso di ricorsi avverso sentenze del CGARS o del CDS, proposti facendo valere come motivo inerente alla giurisdizione il contrasto tra l’interpretazione data dal GA alla normativa nazionale o regionale e la normativa europea, nonché la violazione del dovere di investire della questione di interpretazione di norma comunitaria la Corte di Giustizia. In particolare nel caso deciso dalla sentenza n. 2403 del 2014, la parte aveva impugnato innanzi alle SU la sentenza del GA lamentando l’eccesso giurisdizionale nel fatto che quest’ultimo aveva fornito ad una norma regionale un’interpretazione contrastante con una direttiva europea“, [ossia che era stato violato l’obbligo di prevalenza o, addirittura, di diretta applicazione del diritto europeo, il che si traduce in un error in iudicando]. Dunque la Cassazione già in quell’occasione ha avuto modo di specificare che “il ricorso con il quale venga denunciato un rifiuto di giurisdizione da parte del giudice amministrativo rientra tra i motivi inerenti alla giurisdizione solo quando sia denunziato che il rifiuto stesso è stato determinato dall’affermata estraneità della domanda alle attribuzioni giurisdizionali dello stesso giudice, oppure nei casi estremi, nei quali l’errore si sia tradotto in una decisione anomala o abnorme, frutto di radicale stravolgimento delle norme di riferimento, non quando si prospettino, come omissioni dell’esercizio del potere giurisdizionale, meri errori in iudicando o in procedendo“. Fino a tali pronunzie poteva quindi rinvenirsi una posizione negativa su entrambi i profili da parte della Cassazione, posto che in entrambi i casi si riteneva configurato un limite di carattere interno.
Se la presente pronuncia, da un lato, si cura di specificare che il predetto assetto giurisprudenziale deve essere confermato e che il caso a giudizio delle SU è del tutto particolare perché prima che la sentenza passasse in giudicato era sopravvenuta l’interpretazione della Corte di giustizia europea, dall’altro è anche vero che, in un prossimo futuro, non può escludersi che la Cassazione non eroda ulteriormente i limiti interni insindacabili, nell’ottica del principio di effettività. Comunque la sentenza in se, sotto questo profilo, va ridimensionata perché si inserisce in quell’orientamento già noto che legge in senso ampio il concetto di giurisdizione. La sentenza appare rilevante, piuttosto, ai fini dell’inquadramento del mancato rinvio pregiudiziale tra quei “motivi inerenti alla giurisdizione“, che – soli – consentono il sindacato della Cassazione sulle sentenze amministrative.
Invero la timidezza della Corte acuisce il corto circuito: da un lato, infatti, la Cassazione, non qualifica in modo chiaro come limite interno il mancato rinvio ex art. 267 TFUE^[26] – pur affermando però che, sotto il profilo strutturale essendo il Consiglio di Stato un organo di ultima istanza, la circostanza che non abbia ottemperato all’obbligo del rinvio pregiudiziale è una questione tutta interna ad esso – dall’altro, costringe la parte che vuole ottenere il risarcimento del danno derivante dall’omesso rinvio pregiudiziale ad una soluzione alternativa piuttosto complessa, ossia intraprendere un giudizio nei confronti dello Stato (rectius, del Governo, quale suo rappresentante in giudizio).
Una soluzione senz’altro più lineare sarebbe perciò quella di qualificare l’omesso rinvio pregiudiziale come motivo specifico di giurisdizione, in modo tale da potersi optare per la “cassazione con rinvio” della sentenza impugnata, senza che comunque ciò debba necessariamente comportare una pronuncia nel merito da parte della stessa Cassazione^[27].
Come lucidamente pronosticato da autorevole dottrina, la questione dell’omesso rinvio pregiudiziale e delle sue conseguenze dovrà essere necessariamente affrontata in quanto esso si configura quale lesione dell’accesso alla giustizia, obbligando ad un rimedio risarcitorio peraltro da attivarsi contro un organo diverso da quello che ha consumato l’illecito^[28]. Ad oggi, perciò, può definirsi limite esterno sindacabile ogni interpretazione e/o applicazione di una norma nazionale in contrasto con quella comunitaria che si traduca senz’altro in una restrizione dell’accesso alla giustizia. Nel caso, invece, di mancato rispetto del principio del giusto processo, sembrerebbe più corretto operare alcune distinzioni, potendo la violazione di norme interne di carattere processuale integrare, in alcuni casi, un motivo di giurisdizione sindacabile (ad es. violazione di norme sul contraddittorio), mentre in altri no (violazione di norme sulle notificazioni^[29]).
In conclusione, la sentenza in commento rileva perché contribuisce a mettere in luce come, in effetti, l’omesso rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato integri appieno un vizio di giurisdizione cc.dd. “per omissione”, in quanto menoma la competenza giurisdizionale della Corte di giustizia Ue. Tra l’altro, non può non rilevarsi anche che, ammettendo il ricorso per Cassazione avverso una pronuncia del Consiglio di Stato che abbia omesso di effettuare il rinvio pregiudiziale, ciò possa tradursi in una fonte di responsabilità per i magistrati amministrativi, secondo le recenti modifiche intervenute sulla l. 13 aprile 1988, n. 117 ad opera della legge  27 febbraio 2015, n. 18^[30].
Tra gli scenari che potrebbero perciò ipotizzarsi vi è l’introduzione di una sorta di “Tribunale dei conflitti” ovvero di una “Cassazione amministrativa ordinaria”^[31], guardando anche alle altre esperienze europee^[32], in cui vagliata l’ammissibilità del ricorso in Cassazione da parte di un apposito referee, il giudizio di legittimità concerna tutti i limiti, esterni ed interni. In questo caso, tuttavia, si dovrà essere consapevoli non solo di dover modificare la previsione costituzionale ma altresì lo stesso assetto costituzionale, introducendo un ulteriore grado di giudizio^[33].  Al contrario, prediligere una soluzione solo in via interpretativa sembra celare una modifica dell’assetto costituzionale nonché pregiudicare la certezza del diritto.

Note

L'articolo Il principio di effettività della tutela giurisdizionale giustifica un’interpretazione estensiva dei “motivi attinenti alla giurisdizione”. Considerazioni a margine di Cass. civ., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242 proviene da Giustamm.