Sommario: 1) Premessa: il regime della responsabilità nella fattispecie di diritto pubblico. – 2) La natura giuridica della reintegrazione in forma specifica: tutela specifica ed azione di adempimento. – 3) La tesi della natura risarcitoria della reintegrazione in forma specifica. – 4) L’indirizzo intermedio: la tesi della natura risarcitoria speciale e/o di diritto pubblico. – 5) La collocazione del risarcimento nell’ambito del panorama delle azioni previste dal processo amministrativo. – 5.1) Il r. f. s. coincide con l’azione di annullamento ed i suoi effetti; 5.2) Il r. f. s. si pone al fianco dell’azione di annullamento nella sede del processo di cognizione. 5.3) Il r. f. s. si instaura nella sede del giudizio di ottemperanza. – 6) L’interpretazione della formula degli “altri diritti patrimoniali consequenziali”. 6.1) La pretesa alla restituzione del bene in seguito alla decisione giurisdizionale di annullamento degli atti espropriativi illegittimi. 6.2) La pretesa del secondo classificato a subentrare nella posizione dell’aggiudicatario in seguito alla decisione giurisdizionale di annullamento dell’aggiudicazione illegittima. – 7) La natura patrimoniale o meno del danno come regola di riparto della giurisdizione sulla condanna al risarcimento della p.a.

1) Premessa: il regime della responsabilità nella fattispecie di diritto pubblico.
Il dibattito sul regime della responsabilità nel diritto pubblico come noto ha subito negli ultimi anni un forte impulso. Sotto la spinta, infatti, della pronunzia della Cassazione n. 500/1999, con la quale si è finalmente riconosciuta la risarcibilità degli interessi legittimi, si è sollecitato un secondo intervento del legislatore che ha esteso la competenza del giudice amministrativo a pronunziarsi sulle richieste di risarcimento dei danni, inizialmente introdotta soltanto nell’ambito della giurisdizione esclusiva, in tutta la sfera della giurisdizione generale di legittimità.
In tal senso hanno disposto le nuove norme, le quali hanno rispettivamente previsto che: “Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”[2], nonché: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”[3]. La rilevanza di tali scarne disposizioni appare direttamente proporzionale all’assenza di una disciplina organica ed esaustiva della materia della responsabilità della pubblica amministrazione.
La regolamentazione del fenomeno dell’illecito della pubblica amministrazione avrebbe, infatti, richiesto una maggiore attenzione da parte del legislatore, attraverso l’introduzione di una disciplina completa sia dal punto di vista del diritto sostanziale sia processuale.
Le norme in esame, invece, risultano carenti sotto entrambi i profili, come dimostrato dal continuo alternarsi delle tesi giurisprudenziali e dottrinali, volte ad interrogarsi sulle possibili interpretazioni della disciplina in questione.
Senza, dunque, anticipare i contenuti e le conseguenze delle diverse impostazioni elaborate, occorre in questa sede evidenziare che alle disposizioni sopra richiamate si è attribuito un significato non soltanto di natura processuale, ma anche di tipo sostanziale[4].
L’analisi della disciplina dettata dal codice civile[5], per regolamentare l’attività illecita conferma, infatti, che il risarcimento dei danni è innanzi tutto un problema di diritto sostanziale.
Conformemente alla tradizione della materia del diritto amministrativo, il legislatore ha ritenuto d’inserire le poche e scarne disposizioni inerenti la disciplina dell’illecito amministrativo all’interno delle leggi che disciplinano la giustizia amministrativa. Ma tale circostanza non implica necessariamente che queste si traducano soltanto in norme di carattere processuale e non contengano anche un significato di tipo sostanziale.
Al riguardo si consideri, ad esempio, che sulla stessa natura della responsabilità della pubblica amministrazione si sono confrontate impostazioni contrapposte che almeno in parte si fondano sull’interpretazione delle norme citate.
La teoria, ancora oggi, apparentemente dominante sembra ricondurre la fattispecie in questione nell’ambito della responsabilità per attività illecita extracontrattuale e/o aquiliana[6], sulla base delle seguenti argomentazioni.
In primo luogo, tale conclusione sarebbe dedotta dall’espressione impiegata dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/98, nella parte in cui questa norma richiama la nozione di “danno ingiusto”[7], la quale non potrebbe che essere interpretata come un esplicito riferimento alla disciplina dettata dall’art. 2043 del c.c.
Del resto quest’impostazione risulta, almeno inizialmente, suffragata dalla posizione espressa dalla medesima Cassazione, nella nota pronunzia n. 500/99[8], che espressamente qualificando la responsabilità causata dall’esercizio illegittimo della funzione pubblica come responsabilità aquiliana, ha stabilito che, al fine dell’eventuale accoglimento della richiesta di risarcimento dei danni, il giudice amministrativo “dovrà procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini: a) in primo luogo dovrà accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) procederà quindi a stabilire se l’accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento, che può essere indifferentemente un interesse tutelato nelle forme del diritto soggettivo (assoluto o relativo), ovvero nelle forme dell’interesse legittimo (quando, cioè, questo risulti funzionale alla protezione di un determinato bene della vita, poiché è la lesione dell’interesse al bene che rileva ai fini in esame), o altro interesse (non elevato ad oggetto d’immediata tutela ma) giuridicamente rilevante (in quanto preso in considerazione dall’ordinamento a fini diversi da quelli risarcitori, e quindi non riconducibile a mero interesse di fatto); c) dovrà inoltre accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o omissiva) della p.a.; d) provvederà, infatti, a stabilire se il detto evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa della p.a.”[9].
Tale posizione non è, tuttavia, espressione di un indirizzo consolidato come dimostrato dal successivo intervento della medesima Cassazione, la quale ha messo in dubbio l’adesione al modello della responsabilità aquiliana in una pronunzia[10] con cui ha rilevato che il regime della responsabilità risente delle recenti evoluzioni dell’ordinamento, che hanno, in particolare, modificato il rapporto tra l’amministrazione ed il cittadino in modo meno autoritario e decisamente più democratico, concludendo che il modello della “responsabilità da contatto”[11] appare più rispondente rispetto alla nuova configurazione della relazione giuridica tra soggetti pubblici e privati.
Anche una parte della dottrina, pertanto, non ha escluso che l’illecito della pubblica amministrazione possa essere inquadrato nell’ambito della responsabilità contrattuale o più correttamente nella “responsabilità da contatto” invece che nella disciplina dell’illecito extracontrattuale[12].
In tal senso si osserva che il codice civile prevede che: “Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico” (cfr. art. 1173)[13].
Sí che è possibile rinvenire nel contatto che si verifica tra pubblica amministrazione e cittadino all’interno della procedura amministrativa un “fatto” idoneo a produrre per entrambe le parti degli obblighi di correttezza reciproci[14].
In particolare, la legge n. 241 del 1990, come di recente modificata dalla l. n. 15 del 2005, ha notevolmente incrementato gli istituti già previsti in favore del cittadino per garantire la partecipazione[15] ed il diritto alla difesa nel corso dell’espletamento del procedimento amministrativo, tra i quali ad esempio: la comunicazione dell’avvio della procedura, contenente l’oggetto, l’indicazione del responsabile, il termine di conclusione ecc. (art. 7-8); la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10bis); il diritto dei soggetti destinatari diretti dell’atto e dei terzi intervenuti nel procedimento di prendere visione degli atti[16] e di presentare memorie scritte e documenti, “che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento” (art. 10) ecc..
Tali vincoli all’esercizio della funzione amministrativa rappresentano, dunque, dei limiti o contrappesi volti a bilanciare l’esercizio del potere autoritativo al fine di rendere più paritario il rapporto con il cittadino.
Obblighi che quindi non nascono sulla base di un contratto, ma in seguito ad un fatto (il contatto procedimentale) che mettendo in relazione la pubblica amministrazione ed il privato, non consente più di applicare lo schema della responsabilità aquiliana[17], la quale come noto presuppone un comportamento illecito tra soggetti che risultano completamente estranei[18].
Obblighi questi che si potrebbero definire di protezione[19], considerato che gravano sul soggetto, la pubblica amministrazione, che si trova in una posizione di forza nei confronti del cittadino, che rappresenta la parte più debole del rapporto giuridico procedimentale.
Non soltanto perché l’amministrazione gode ancora di numerosi privilegi, tra i quali la presunzione di legittimità dei suoi atti, l’inoppugnabilità, l’esecutorietà, la capacità di concludere le vicende procedimentali con decisioni autoritative ed unilaterali, quanto inoltre per il carattere, non sempre evidenziato, dell’organizzazione professionale degli apparati pubblici, cui corrisponde il cittadino comune, l’utente del servizio pubblico[20], il consumatore dell’attività amministrativa, che ha difficoltà a districarsi nell’ambito del labirinto della stratificazione delle norme e delle maglie delle procedure amministrative delle quali diventa spesso prigioniero.

2) La natura giuridica della reintegrazione in forma specifica: tutela specifica ed azione di adempimento.
L’introduzione del potere di risarcimento dei danni in favore del giudice amministrativo, come si è avuto modo di sottolineare, ha sollevato molteplici interrogativi, non tanto nei confronti del cd. risarcimento per equivalente, considerato che almeno nell’ambito della giurisdizione esclusiva da tempo era ammessa la condanna dell’amministrazione al pagamento di somme[21], quanto piuttosto rispetto all’eventuale “reintegrazione in forma specifica”.
Tale formula è stata, infatti, interpretata dalla dottrina in diverso modo. Secondo il contributo offerto da una delle prime elaborazioni sull’argomento l’espressione impiegata dal legislatore doveva essere intesa come manifestazione della volontà di consentire l’alternativa tra il rimedio di natura risarcitoria e la reintegrazione in forma specifica[22].
Al riguardo, infatti, si è constato che la tutela in forma specifica non rappresenta “una modalità di riparazione del danno, alternativa al risarcimento per equivalente, bensì un mezzo di tutela che prescinde dalla prova del danno e della colpevolezza e che tende a realizzare quello stesso interesse che è protetto dalle norme giuridiche attributive della posizione giuridica lesa dall’azione illegittima dell’autorità”[23].
Del resto, la medesima dottrina ha evidenziato che quando la fattispecie normativa non contiene alcun margine d’indeterminatezza oppure nei casi in cui lo spazio che essa affida alle valutazioni discrezionali sia di fatto inesistente, perché l’amministrazione ad es. ha già consumato in sede di pianificazione il suo potere di scelta, non vi è “alcuna ragione per escludere che il giudice imponga degli obblighi di fare” [24].
In questa prospettiva è stata anche rilevata l’opportunità d’introdurre un’azione di adempimento[25] nell’ambito del processo amministrativo, sulla base del modello previsto dall’ordinamento tedesco[26], considerata l’inadeguatezza della tutela offerta dall’azione di annullamento[27], la quale era espressione di uno strumento concepito soltanto per la tutela degli interessi legittimi oppositivi.
In tal senso si è, dunque, constato[28] che il sistema di giustizia amministrativa già prevede delle azioni di accertamento e di condanna sia pure limitatamente alle ipotesi di giurisdizione esclusiva nei confronti delle posizioni di diritto soggettivo, tra le quali ad esempio si menzionano: la condanna al pagamento delle somme di cui l’amministrazione risulti debitrice (cfr. art. 26, comma 3, l. Tar); l’accertamento del diritto di accesso che consente al giudice amministrativo “sussistendone i presupposti” di ordinare “l’esibizione dei documenti richiesti” (art. 25 l. n. 241/1990); l’accertamento delle ipotesi di nullità del provvedimento adottato in violazione e/o elusione di un giudicato (cfr. art. 21septies l. n. 241/1990).
Le recenti trasformazioni dell’ordinamento hanno, inoltre, determinato delle nuove condizioni che hanno messo in crisi il dogma dell’esclusività della tutela di annullamento offerta nei confronti delle situazioni giuridiche d’interesse legittimo, in particolare, di tipo pretensivo[29].
Innanzitutto, infatti, le nuove norme sulla giustizia amministrativa hanno affiancato all’azione di annullamento anche l’azione per il risarcimento del danno non solo nell’ambito della giurisdizione esclusiva, ma anche in tutta la giurisdizione generale di legittimità, estendendo in questo modo l’azione di condanna nei confronti della pubblica amministrazione, non soltanto in presenza di diritti soggettivi, ma anche degli interessi legittimi ovvero senza alcun limite.
In secondo luogo, si sono richiamate[30] le modifiche apportate dal legislatore in materia di silenzio, poiché sono state inserite delle nuove disposizioni, che hanno sganciato la tutela del privato nei confronti dell’amministrazione rimasta inadempiente dal modello dell’azione di annullamento.
Se da un lato, infatti, il nuovo rito avverso il silenzio[31] introdotto dall’art. 21bis della l. n. 205/2000 prevede che il giudice, in caso di accoglimento del ricorso, possa ordinare all’amministrazione di provvedere entro trenta giorni, con la conseguente facoltà di nominare un commissario ad acta, che si sostituisca all’amministrazione inadempiente, dall’altro lato la modifica effettuata dalla l. n. 15/2005 alla legge n. 241/1990 ha eliminato l’onere della previa diffida – presupposto quest’ultimo considerato in passato necessario – nonché stabilito che “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza” (cfr. art. 2 comma 5, della l. n. 241/1990)[32].
Un’ulteriore ragione in favore dell’ammissibilità dell’azione di adempimento è individuata nelle nuove regole volte ad anticipare il confronto tra l’amministrazione ed il cittadino sulle motivazioni che impediscono di accogliere la richiesta avanzata dal privato.
L’istituto, infatti, del preavviso di rigetto dimostra che l’amministrazione ha l’obbligo di sottoporre preliminarmente le ragioni che l’inducono a respingere l’istanza del privato, consentendogli di confutare o quanto meno di replicare, con eventuali memorie o documenti, alle valutazioni negative espresse dall’amministrazione.
La formula impiegata dal legislatore che impone all’amministrazione di “indicare i motivi che ostano all’accoglimento della domanda” è stata interpretata come volta a prescrivere l’espletamento di un’istruttoria completa[33] della vicenda amministrativa, ovvero all’eliminazione della prassi che consentiva all’amministrazione di fermarsi all’individuazione anche di un solo motivo di diniego, obbligandola, di converso, ad identificare ed enunciare contestualmente e tempestivamente tutte le ragioni che eventualmente impediscono l’accoglimento dell’istanza.
L’interpretazione suddetta appare del resto in linea con il rispetto dovuto ai più moderni principi di efficacia ed efficienza[34], che informano l’azione amministrativa, come codificati dall’art. 1 della l. n. 241/90, e non risulta neppure in contrasto con il divieto di aggravare il procedimento, considerato che, a ben vedere, l’enunciazione immediata di tutti gli ostacoli che si frappongono all’accoglimento della domanda si traduce nel vantaggio di non dovere ripetere la medesima procedura più di una volta ovvero in una forma di semplificazione dell’azione amministrativa, evitandosi in questo modo l’aggravio dell’espletamento di una doppia o tripla procedura amministrativa.
L’inosservanza di tale regola procedimentale sembra, inoltre, sfociare in un indice della violazione delle regole di correttezza e collaborazione che devono informare i rapporti tra pubblica amministrazione e privati.
L’omessa indicazione, infatti, anche di una delle motivazioni d’interesse pubblico, che non consentono di accogliere la domanda presentata, si traduce non soltanto in una mancanza di trasparenza dell’azione amministrativa, quanto piuttosto nella violazione degli obblighi di protezione di tipo informativo gravanti sull’amministrazione.
Tale disposizione (l’art. 10bis) s’inserisce, del resto, nell’ambito di una tendenza normativa, che aveva già previsto un nuovo modo di fare amministrazione, la quale non può limitarsi a respingere le istanze, ma deve, anche quando rigetta una richiesta, indicare quali sono le eventuali condizioni per ottenerne l’accoglimento[35], ovvero svolgere una funzione informativa o di consulenza nei confronti soprattutto delle attività che promuovono lo sviluppo economico.
E’ espressione di tale tendenza dell’ordinamento, ad esempio, la possibilità prevista inizialmente nell’ambito del settore della promozione delle attività produttive, di sottoporre i progetti “preliminari” ad un giudizio preventivo di conformità (ex art. 3, co. 3, d.p.r. n° 447/98) e successivamente estesa anche agli interventi d’edilizia privata più complessi, nonché nei confronti delle opere d’interesse pubblico[36].
Si tratta di un notevole passo in avanti verso la costruzione di un potere nuovo[37], non più calato dall’alto della forza imperativa, che supera i limiti angusti della logica del si o del no, e si colloca sul diverso piano della collaborazione, individuando soluzioni alternative (le modifiche al progetto), basate sulla forza del dialogo (la proposta) e del consenso (l’adesione), che nel rispetto dei binari normativi dati, garantiscono maggiormente il conseguimento del risultato amministrativo[38].
Evidentemente, dunque, il rispetto della regola procedimentale, che costringe l’amministrazione ad esaurire nell’ambito della fase istruttoria tutte le questioni che possono rappresentare un ostacolo all’accoglimento della domanda, si traduce in un esame completo del rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione, consentendo di riflesso anche al giudice amministrativo di accertare la presenza di tutti i presupposti previsti dalla legge per orientare l’esercizio dell’azione amministrativa.
Pertanto, quando la fattispecie normativa non lascia alcun margine d’indeterminatezza al successivo esercizio del potere amministrativo, che risulta così vincolato al rispetto di tutti i presupposti previsti dalla legge, non vi è alcuna ragione per escludere che il giudice amministrativo possa procedere a sindacare il rapporto tra amministrazione e privato.
Non soltanto nell’ipotesi in cui quest’ultimo rivendichi la titolarità di un diritto soggettivo, quanto anche nel caso in cui il privato vanti una posizione giuridica d’interesse legittimo, considerato che in dottrina[39] si è sostenuto che il rapporto obbligatorio[40] rappresenta una categoria generale nell’ambito della quale si può ricomprendere non solo la coppia diritto soggettivo – obbligo ma anche interesse legittimo – potere vincolato.
Al riguardo, è stato infatti sottolineato che ove sussista e venga accertato, nell’ambito di un giudizio amministrativo, la presenza di un obbligo o di un dovere in capo alla pubblica amministrazione, sarebbe del tutto paradossale ammettere che il giudice possa soltanto nel primo caso procedere attraverso una pronunzia avente contenuto ordinatorio, e stabilire invece che la medesima pronunzia sia preclusa nel caso di dovere correlato ad un interesse legittimo[41].
Infine, si è rilevato che neppure il rispetto del principio di tipicità[42] delle azioni può essere invocato a sostegno delle tesi che negano l’ammissibilità dell’azione di adempimento nel sistema della giustizia amministrativa. L’interpretazione corretta di tale principio (che ha origine nell’ambito del processo civile) non era volta ad escludere una forma di tutela in assenza di un espresso riconoscimento del diritto di azione, ma al contrario ad affermare che “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire…”[43], ovvero collegava alla titolarità di una situazione giuridicamente meritevole di tutela (in questo senso doveva intendersi il concetto di “tipicità”) il diritto di agire in giudizio, mettendo in evidenza il carattere strumentale del processo rispetto alla disciplina di diritto sostanziale.
La presenza di continui bisogni di tutela volti a salvaguardare delle posizioni giuridiche che trovano nuova cittadinanza all’interno dell’ordinamento giuridico, per effetto delle recenti trasformazioni politiche, sociali ed economiche, spingono nella direzione della sostituzione del principio della tipicità delle azioni ammissibili con il più moderno principio della “atipicità delle azioni”.
In tal senso depongono[44] sia la Costituzione sia la legge, le quali richiedono espressamente la sussistenza di una previsione legislativa soltanto nei confronti del modello dell’azione costitutiva. L’art. 113 della Costituzione, infatti, stabilisce che la legge deve determinare “quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”, così come l’art. 2908 c.c. introduce un’azione generale costitutiva di competenza del giudice ordinario.
Il diverso trattamento dell’azione costitutiva e/o di annullamento[45] dipende invero dalla circostanza che attraverso di essa si autorizza un’invasione nella sfera dell’autonomia privata, come accade quando il giudice produce l’effetto giuridico in sostituzione di una dichiarazione rimessa alla volontà privata (obbligo a concludere un contratto ex art. 2932 c.c.), oppure nei confronti della sfera della discrezionalità, riservata alla pubblica amministrazione, quando ad es. il giudice annulla un provvedimento adottato.
Inoltre, è opportuno considerare che l’azione costitutiva è scomponibile in due funzioni diverse, da un lato essa infatti contiene un’azione cognitiva “di accertamento della pretesa”, e dall’altro lato, invece, questa consiste anche in un’azione esecutiva “di attuazione coattiva tramite un terzo della pretesa stessa”[46].
Pertanto, constato che nell’ambito della giustizia amministrativa il principio dell’atipicità della tutela ha già trovato ingresso sia nel giudizio cautelare, sia nel giudizio di ottemperanza[47], e che l’azione generale di annullamento degli atti amministrativi prevista in tutta la giurisdizione di legittimità, contiene un “quid pluris” rispetto all’accertamento della pretesa, non sembra “azzardato ritenere che un ordinamento processuale che con riferimento alla tutela degli interessi legittimi prevede espressamente l’azione di annullamento ammette con ciò stesso implicitamente la possibilità di proporre azioni di dichiarative di doveri e di condanna all’emanazione di un provvedimento determinato, almeno nei casi in cui all’esito dell’accertamento processuale, e dunque in relazione ai limiti oggettivi del giudicato, non residui in capo all’amministrazione alcun margine di discrezionalità”[48].

3) La tesi della natura risarcitoria della reintegrazione in forma specifica.
In base ad un’ipotesi ricostruttiva alternativa lo strumento della reintegrazione in forma specifica dev’essere, invece, qualificato come un vero e proprio rimedio di natura risarcitoria[49].
Tale diversa conclusione è raggiunta, ancora una volta, mettendo in evidenza che al centro della fattispecie normativa l’art. 35 d.lgs. n. 80/1998 ha collocato la nozione del danno ingiusto[50], rispetto alla quale la successiva previsione della reintegrazione in forma specifica non può che risultare un rimedio di carattere strumentale alla rimozione degli effetti causati dal comportamento illecito.
In altri termini, questo secondo indirizzo, che riscuote i maggiori consensi, si distingue dal precedente orientamento poiché, diversamente dal primo, non considera la reintegrazione in forma specifica come volta a realizzare l’obbligazione originaria, ovvero gli stessi obblighi primari sorti sulla base di un rapporto rimasto inadempiuto, ma di converso reputa il rimedio introdotto dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 come una modalità di riparazione del danno attraverso una: “prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio”[51].
Si tratta, dunque, di una ricostruzione che attribuisce alla reintegrazione in forma specifica il compito di eliminare le conseguenze negative che si sono verificate nella sfera giuridica del soggetto danneggiato, che pertanto si traduce nella realizzazione, per effetto della pronunzia del giudice, di una situazione materiale e giuridica che si sarebbe verificata se non fosse intervenuto il comportamento illecito[52], mediante l’esecuzione di un’obbligazione secondaria che si sostituisce all’obbligazione originaria rimasta inadempiuta.
Tale posizione si fonda sulla natura extracontrattuale della responsabilità della pubblica amministrazione[53], nell’ambito della quale pertanto si richiede la presenza degli stessi elementi costitutivi della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.: a) la sussistenza di un evento dannoso; b) stabilire se l’accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto; c) verificare, sotto il profilo causale, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o omissiva) della p.a.; d) stabilire se l’evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa della p.a.[54].
Dal carattere risarcitorio, dell’istituto in esame, deriva inoltre, l’applicazione della disciplina prevista dall’art. 2058 in materia di risarcimento in forma specifica, collocato nel Titolo IX, del libro IV del codice civile dedicato alla regolamentazione della responsabilità extracontrattuale, secondo la quale come noto: “Il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore”.

4) L’indirizzo intermedio: la tesi della natura risarcitoria speciale e/o di diritto pubblico.
Nel panorama degli orientamenti espressi, inoltre, si distingue un indirizzo intermedio, che ha assunto una posizione equidistante dalle precedenti tesi.
Secondo, infatti, una parte della dottrina il rimedio in esame, pur connotato dalla natura risarcitoria, si discosterebbe dal modello previsto dalla disciplina del codice civile per assumere i contorni di una forma autonoma di responsabilità[55].
In particolare, nell’ambito di tale prospettazione si considera lo strumento del risarcimento in forma specifica mezzo idoneo non soltanto a rimuovere le conseguenze pregiudizievoli provocate dall’attività illecita, quanto ad ottenere dal giudice amministrativo la condanna dell’amministrazione ad un “facere specifico”[56], compresa l’adozione del provvedimento richiesto[57].
Tale indirizzo, pur partendo da una premessa diversa, ovvero dalla natura risarcitoria della tutela in forma specifica, giunge ad una conclusione simile al primo dei due orientamenti[58], poiché considera conseguibile dal privato, attraverso l’azione giurisdizionale, non tanto l’eliminazione degli effetti causati dal comportamento illecito, quanto il medesimo bene della vita[59] sacrificato dall’attività illecita posta in essere dalla pubblica amministrazione.
Secondo, dunque, quest’ultima impostazione il soggetto danneggiato potrebbe conseguire nell’ambito del giudizio rivolto ad ottenere il risarcimento dei danni in forma specifica la condanna dell’amministrazione ad adottare un determinato atto amministrativo, nonché (addirittura) una pronunzia costitutiva volta a produrre gli stessi effetti che l’amministrazione avrebbe dovuto realizzare attraverso il provvedimento che illegittimamente si è rifiutata di emanare[60].
Nella giurisprudenza, infatti, soprattutto nell’ambito del contenzioso sugli appalti di diritto pubblico, è frequente l’affermazione secondo la quale attraverso il rimedio della reintegrazione in forma specifica il giudice amministrativo può impartire ordini alla pubblica amministrazione, tra i quali ad esempio l’emanazione dei provvedimenti di aggiudicazione nei confronti delle imprese illegittimamente pretermesse[61].
Contro tale tesi, tuttavia, si è eccepito che l’unica forma di pronunzia costitutiva consentita nell’ambito del processo amministrativo e la sentenza di annullamento dell’atto[62], non potendo il giudice amministrativo dettare direttamente il regolamento degli interessi oggetto del giudizio[63], né invadere la sfera delle valutazioni discrezionali riservata alla pubblica amministrazione, poiché come noto soltanto nella sede del giudizio di ottemperanza è possibile adottare delle pronunzie che si sostituiscono o modificano agli atti dell’amministrazione.
All’interno di quest’orientamento, favorevole ad ammettere la condanna dell’amministrazione all’emanazione degli atti, si distingue la posizione, più temperata, di chi circoscrive tale possibilità soltanto nel caso d’attività caratterizzata da un “basso contenuto di discrezionalità”[64], oppure la posizione di chi, invece, subordina l’adozione delle pronunzie suddette alla presenza di un’attività amministrativa che risulti del tutto vincolata[65].
Quest’ultimo indirizzo sembra aver trovato anche il maggiore consenso da parte della giurisprudenza amministrativa[66], la quale in diverse circostanze ha affermato che soltanto quando nella fattispecie esaminata la sfera dell’autonomia amministrativa appare marginale, perché questa si è consumata nel corso delle scelte discrezionali già compiute nell’ambito della procedura amministrativa, oppure poiché caratterizzata da un rapporto del tutto vincolato dalla legge, è consentito condannare l’amministrazione ad eseguire degli obblighi di fare che sfociano nell’adozione degli atti amministrativi dovuti.

5) La collocazione del risarcimento nell’ambito del panorama delle azioni previste dal processo amministrativo.
L’introduzione nell’ambito del processo amministrativo nel potere del giudice di condannare al risarcimento del danno in forma specifica ha sollevato numerosi interrogativi non soltanto rispetto alla natura giuridica di tale rimedio, ma anche rispetto alla sua collocazione all’interno delle diverse tipologie di azioni ammesse nel sistema della giustizia amministrativa, contribuendo senz’altro a rendere più dinamico il quadro delle alternative previste.
Come è stato, infatti, evidenziato all’attribuzione in favore del giudice amministrativo del potere corrispondente alla funzione del risarcimento del danno non è seguita la necessaria opera di sistemazione e di rivisitazione dell’intera disciplina della giustizia amministrativa.
Sí che il compito di ricoprire tale lacuna normativa è stato demandato all’elaborazione della dottrina e della giurisprudenza, attraverso una difficile attività d’interpretazione, considerato che il contesto nell’ambito del quale si è dovuto impiantare il nuovo istituto risultava connotato dalla natura di un processo (se non esclusivamente quanto meno) prevalentemente impugnatorio.
Non a caso nei primi tentativi effettuati, invece di ridisegnare i nuovi tratti che delineano le forme del processo amministrativo, per effetto degli adattamenti necessari a coniugare la logica dell’azione di annullamento[67] con la diversa logica del risarcimento dei danni ovvero della spettanza[68], si sono proposte delle soluzioni che hanno ricondotto i nuovi istituti negli schemi del precedente modello impugnatorio[69].

5.1) Il r. f. s. coincide con l’azione di annullamento ed i suoi effetti.
In tal senso si è affermato che il risarcimento dei danni in forma specifica non rappresenta una nuova tipologia di azione da affiancare all’azione costitutiva d’impugnazione del provvedimento, posta all’interno del giudizio amministrativo, poiché tale rimedio è già implicitamente contenuto nell’ambito degli effetti che derivano dall’accoglimento dell’azione di annullamento.
In particolare, i sostenitori di tale impostazione hanno fondato questa tesi sulla base dell’analisi dettagliata delle conseguenze che la sentenza di annullamento produce, nell’ambito della quale da molto tempo ormai si sono distinte diverse tipologie di effetti.
In primo luogo gli effetti cd. caducatori o demolitori degli atti amministrativi impugnati, grazie ai quali i provvedimenti oggetto dell’impugnazione proposta innanzi al giudice amministrativo sono annullati ovvero considerati come retroattivamente mai posti in essere.
In secondo luogo, gli effetti cd. ripristinatori tendenti cioè a rimuovere le trasformazioni materiali e giuridiche che eventualmente sono state realizzate nelle more dell’espletamento del giudizio.
In terzo luogo, gli effetti cd. conformativi ed ordinativi, come noto, consentono al giudice amministrativo di non limitare la sua funzione all’accertamento del vizio d’illegittimità dell’atto amministrativo ed il consequenziale annullamento, ma di dettare all’amministrazione anche la regola da seguire, per evitare di commettere ulteriori illegittimità, nel compimento del successivo esercizio dell’attività di riesame.
Sì ché, per la ragioni su esposte, è stato dichiarato che l’annullamento giurisdizionale dell’atto ed il successivo rinnovo compiuto dall’amministrazione in sede di riesame rappresentano “di per sé una forma di risarcimento in forma specifica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento”[70].
Tale ipotesi ricostruttiva appare, tuttavia, in contrasto con l’affermazione della natura giuridica risarcitoria dello strumento in esame. Non è, infatti, possibile sostenere l’idea della totale immedesimazione tra l’azione di annullamento e la tutela in forma specifica, senza rinnegare la natura giuridica di quest’ultimo rimedio.
Diversi sono i presupposti tra l’azione di annullamento, la presenza di un vizio dal quale dipende l’illegittimità dell’atto ed il suo annullamento, ed il risarcimento in forma specifica, il quale presuppone, invece, tutti gli elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito[71].
Non è possibile pertanto confondere la tutela in forma specifica con gli effetti ripristinatori e/o conformativi dell’annullamento giurisdizionale, perché nel primo caso occorre un fatto illecito, mentre nel secondo si prescinde dalla presenza di un danno ingiusto, rivelandosi sufficiente la carenza sopravvenuta dell’efficacia di un titolo legittimo[72].
Aderendo, invece, all’impostazione nella quale l’azione di annullamento coincide e si appiattisce nella reintegrazione, si produrrebbe l’effetto paradossale di escludere che in assenza di un danno ingiusto si possa procedere non soltanto al risarcimento dei danni, ma perfino all’annullamento giurisdizionale dell’atto[73].
E’ evidente in effetti che tra le due azioni non sussiste una situazione d’immedesimazione, nella quale l’una scompare nell’altra, ma di complementarità[74], come si deduce da una pronunzia che prima afferma che l’annullamento assorbe in sé la funzione della reintegrazione e poi precisa che per valutare la risarcibilità di eventuali danni occorre attendere l’esito dell’esercizio dell’attività di riesame[75], che la pubblica amministrazione deve espletare nel rispetto del vincolo conformativo dettato dal giudice.
Appare, pertanto, una contraddizione[76] considerare l’ordine di rinnovo dell’atto illegittimo annullato rimedio da concedere immediatamente a titolo di risarcimento in forma specifica[77] ed il procrastinare invece la condanna del risarcimento per equivalente all’esito eventualmente favorevole[78] dell’attività di rinnovo della procedura dichiarata illegittima.
Più coerente sembra[79] la posizione assunta dalla giurisprudenza in altre decisioni che, riconoscendo che sia la tutela in forma specifica che per equivalente altro non sono che due diverse modalità di risarcimento, affermano la necessità di attendere l’esito del rinnovo della procedura per accertare la presenza di un danno[80].
Ma a ben vedere la questione merita di essere esaminata anche da una diversa prospettiva d’indagine. L’orientamento che, infatti, sostiene la tesi dell’identificazione tra l’azione di annullamento e l’azione di risarcimento (in forma specifica) è richiamato nell’ipotesi in cui la situazione che si considera lesa corrisponde alla violazione di un interesse legittimo volto a conseguire la partecipazione ad una procedura di gara.
Ad esempio nell’ambito dei giudizi d’impugnazione degli atti di esclusione dalle procedure di gara è frequente l’affermazione secondo cui: “in caso di annullamento dell’illegittima esclusione, il rinnovo della gara, con la possibilità effettiva di partecipazione dell’impresa ricorrente, costituisce risarcimento in forma specifica della chance di successo, con la conseguenza che non spetta il risarcimento del danno per equivalente…”[81].
Allo stesso modo è trattata, inoltre, l’ipotesi in cui l’annullamento e la successiva ripetizione della procedura di evidenza pubblica è dovuta ad un vizio che ha inficiato in maniera radicale il bando di gara, confermandosi che quando il concorrente è messo nelle condizioni di partecipare alla gara al giudice amministrativo è preclusa qualsiasi pronunzia di condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni[82].
In questi casi, dunque, in cui il ricorrente non riesce a dimostrare, attraverso le censure articolate nei motivi di ricorso, di avere una posizione tale da pretendere di subentrare nella posizione del soggetto risultato aggiudicatario, e non lamenta pertanto altro che l’illegittimità della procedura, invocando soltanto un interesse di tipo strumentale all’integrale ripetizione della gara, è evidente che il semplice annullamento degli atti, affiancato dal vincolo generico del rinnovo della procedura, soddisfa l’interesse fatto valere, poiché la situazione giuridica tutelabile corrisponde esclusivamente alla cd. “chance”[83], cioè ad una astratta possibilità di esito favorevole, ed il giudizio non prevede un diverso sindacato giurisdizionale volto ad accertare se al privato spetta il bene della vita[84].
Ne consegue che, ponendo l’accento sulla natura strumentale della posizione giuridica dedotta dal ricorrente in giudizio, la quale come si è osservato sarebbe pienamente e direttamente soddisfatta dall’opportunità di prender parte alla rinnovazione della procedura di gara[85], si respinge l’eventuale richiesta di risarcimento del danno per equivalente, ritenendo che la riedizione del potere amministrativo rappresenta una forma di tutela specifica che esclude la presenza di ulteriori danni autonomamente risarcibili[86].
Tuttavia anche all’interno di questo filone non mancano delle pronunzie nelle quali si dichiara che il risarcimento in forma specifica “mediante il rinnovo della gara opera per il futuro, ma non ristora il danno ipotetico per il passato e, in particolare, per la parte in cui l’appalto ha già avuto esecuzione, rispetto alla quale occorre valutare l’eventuale danno per equivalente”.[87]
In particolare si ritiene, dunque, che la tutela, considerata una forma di risarcimento di tipo specifico, che consente di partecipare alla procedura di rinnovo della gara, non esclude l’eventuale liquidazione del “danno emergente”[88], determinato dal ritardo[89] della procedura e dalle spese aggiuntive eventualmente sostenute per partecipare ad entrambe le gare, nonché si ammette, almeno su un piano generale, la possibilità di riconoscere anche l’eventuale danno all’immagine professionale dell’impresa[90].

5.2) Il r. f. s. si pone al fianco dell’azione di annullamento nella sede del processo di cognizione.
Secondo un’impostazione diversa il conferimento del potere di risarcire i danni al giudice amministrativo non si appiattisce nell’ambito dell’azione di annullamento, ma si pone al fianco del giudizio impugnatorio, poiché ove si condivida la regola della pregiudizialità dipendenza[91] si può considerare il diritto al risarcimento del danno come “un diritto consequenziale all’annullamento dell’atto”.
Si tratta, dunque, di un’azione (quella volta ad ottenere il risarcimento) autonoma quanto ai presupposti (costitutivi dell’illecito), ma comunque dipendente dal previo esperimento ed accoglimento della domanda di annullamento degli atti.
In tale ipotesi ricostruttiva, dunque, le due azioni di annullamento e risarcimento risultano entrambe distinte ma poste in sequenza, secondo l’ordine stabilito dalla norma della pregiudizialità dipendenza, con al centro quasi a fungere da cerniera tra le due azioni l’effetto conformativo, che pur essendo contenuto nella prima pronunzia già contempla una prima regola di risoluzione del conflitto tra gli interessi oggetto del giudizio[92].

5.3) Il r. f. s. si instaura nella sede del giudizio di ottemperanza.
Tuttavia la tesi che, ponendo il risarcimento in forma specifica al fianco dell’azione di annullamento, riconosce al rimedio in esame la funzione di sollecitare una pronunzia con cui il giudice condanna l’amministrazione ad un “facere” specifico, consistente nell’adozione di un provvedimento amministrativo, come accade quando si ordina all’amministrazione di “disporre l’aggiudicazione della gara di appalto”[93], è stata oggetto di numerose osservazioni critiche.
In particolare, si è evidenziato che nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità il giudice amministrativo ha soltanto il potere di annullare gli atti impugnati, ma non è dotato dei poteri necessari per procedere all’accertamento dei fatti costitutivi del rapporto tra il privato e la pubblica amministrazione, né tantomeno può adottare pronunzie volte a modificare o sostituire le decisioni poste in essere dall’amministrazione[94].
Come noto, infatti, il nostro ordinamento giuridico è ancora fondato sulla base del principio della separazione delle sfere di attribuzione del potere giurisdizionale ed amministrativo, sí che l’adozione da parte del giudice amministrativo di una pronunzia di condanna rivolta ad ordinare un obbligo di fare specifico si tradurrebbe nella palese violazione dell’area delle valutazioni riservate alla discrezionalità amministrativa.
Inoltre, si è sottolineato[95] che la collocazione di un’eventuale pronunzia di condanna di questo tipo nell’ambito del giudizio risarcitorio, consequenziale all’annullamento dell’atto amministrativo impugnato, comporterebbe una minore garanzia di tutela nei confronti del privato ricorrente.
Si è già rilevato, infatti, che dalla natura risarcitoria del rimedio in esame deriva l’applicazione della disciplina prevista dal codice civile in materia di attività illecita, con riferimento non soltanto ai presupposti previsti dall’art. 2043 c.c., quanto soprattutto alle condizioni prescritte dall’art. 2058 c.c. per il risarcimento in forma specifica, in cui si subordina l’accoglimento della richiesta di tutela alla valutazione favorevole in merito alla possibilità ed alla non eccessiva onerosità della stessa.
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa[96] ha dunque chiarito che l’adozione di un provvedimento, da parte della pubblica amministrazione, non può dipendere dalla presenza di un danno eventualmente inferto nei confronti di un privato, o dalla valutazione sulla convenienza economica del livello di (maggiore o minore) onerosità tra il costo del risarcimento o l’alternativa del ripristino della situazione lesa in forma specifica.
Appare, infatti, evidente che ove si accerti la spettanza di un provvedimento, ovvero il rilascio di un determinato atto in favore del privato, questa pretesa non costituisce una misura risarcitoria, ma l’esecuzione di un obbligo o di un dovere primario che grava in capo alla pubblica amministrazione, nell’ambito di un giudizio che attiene “a profili di adempimento e di esecuzione”[97].
Il tentativo operato dalla dottrina di anticipazione della pienezza della tutela dal giudizio di ottemperanza, che rappresenta la fase finale del processo amministrativo, alla precedente fase del giudizio risarcitorio risulta pertanto controproducente, perché si traduce nella sottoposizione della richiesta volta a conseguire il bene della vita ad un più rigido regime di limitazioni, nell’ambito del quale all’ostacolo dell’impossibilità (sopravvenuta) si aggiunge anche l’ulteriore barriera della “eccessiva onerosità”[98].
Si forma così un terzo orientamento che considera l’azione di ottemperanza come la sede più adeguata nella quale far valere la pretesa al conseguimento del bene della vita attraverso il rilascio del provvedimento che rappresenta una forma di esecuzione specifica della prestazione originariamente dovuta.
Questa scelta appare del resto dettata anche dalla diversa natura del giudizio amministrativo di esecuzione, nell’ambito del quale come noto il giudice possiede più ampi poteri istruttori di accesso e di accertamento dei fatti, nonché può, anche attraverso la nomina di un commissario ad acta, adottare atti e provvedimenti in sostituzione della pubblica amministrazione rimasta inadempiente.

6) L’interpretazione della formula degli “altri diritti patrimoniali consequenziali”.
L’ultima delle tesi esaminate nel dimostrare che il giudizio di ottemperanza è la sede più adeguata nella quale il ricorrente può conseguire il bene della vita, attraverso il rilascio di un provvedimento amministrativo, sembra anche confutare l’affermazione della natura risarcitoria dello strumento a tal fine adoperato.
In altri termini, la giurisprudenza amministrativa, che aderisce all’ultimo degli indirizzi in precedenza richiamati, appare non soltanto individuare nella sede del giudizio di ottemperanza il luogo idoneo a permettere al privato di soddisfare pienamente la propria pretesa al raggiungimento del bene della vita, quanto anche ad escludere che una domanda di tale consistenza debba soggiacere al rispetto dei limiti previsti dall’art. 2058 del c.c..
In questo senso il Consiglio di Stato sottolinea che la questione attiene ad un profilo di esecuzione e/o di adempimento di un obbligo primario piuttosto che ad un obbligo secondario di natura risarcitoria.
Sulla base di tale diversa premessa occorre, dunque, domandarsi quale sia lo spazio posseduto dal giudice amministrativo nell’ambito del processo di cognizione[99], rispetto all’accertamento della presenza nella fattispecie, della vicenda amministrativa sottoposta al suo esame, di eventuali posizioni di dovere o di obbligazioni cd. primarie gravanti in capo alla pubblica amministrazione.
Appare, dunque, opportuno avviare una nuova riflessione sul contenuto dei poteri di accertamento posseduti dal giudice amministrativo anche nella fase precedente del giudizio amministrativo dove si forma quel giudicato che il giudice dell’ottemperanza sarà successivamente chiamato ad eseguire.
Al riguardo, si tratta di comprendere se in quella sede il giudice amministrativo possieda soltanto il potere di accertare i vizi d’illegittimità, denunciati nell’atto di ricorso, e di modulare, attraverso la nota tecnica dell’effetto conformativo, il futuro riesercizio dell’attività amministrativa, oppure se invece risulti titolare anche della potestà di accertare la presenza d’eventuali obblighi o doveri della pubblica amministrazione.
La risposta all’interrogativo sopra evidenziato dev’essere naturalmente formulata alla luce delle norme introdotte sulla giustizia amministrativa, occorre in tal senso verificare se queste contengano dei punti di riferimento che consentono di pervenire a delle soluzioni del problema in questione.
In merito si è già avuto modo di prendere in esame il contenuto delle scarne disposizioni[100] che hanno avviato il processo di riforma del giudizio amministrativo, nell’ambito delle quali il primo periodo del terzo comma dell’art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 7 della l. n. 205/2000, ha stabilito che: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
Come si è notato tale precetto è stato al centro dei numerosi sforzi elaborati dalla dottrina che in più riprese si è occupata del tema del risarcimento in forma specifica o della possibilità d’introduzione nel nostro ordinamento di un’azione di adempimento sul modello del processo amministrativo tedesco.
All’interno di questi studi si è privilegiata, dunque, una prospettiva d’indagine rivolta quasi sempre ad approfondire la disciplina del risarcimento dei danni[101], questione che appare collocata nel cuore della disposizione citata, meno perscrutata risulta, invece, la parte finale della norma.
Proprio nei confronti di quest’ultima parte della disposizione in esame s’intende concentrare una maggiore attenzione, perché la formula che attribuisce alla competenza del giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione generale di legittimità, anche la conoscenza degli “altri diritti patrimoniali consequenziali” potrebbe rivelare delle interessanti ed innovative soluzioni interpretative.
L’impressione è che tale clausola di chiusura della norma in questione sia stata trascurata dalla dottrina, poiché considerata una sorta di specificazione della prima parte della disposizione, ovvero come caratterizzata dalla funzione di puntualizzare che la disciplina prevede un’alternativa tra un risarcimento del danno in forma specifica ed un risarcimento per equivalente, attraverso la valutazione dei pregiudizi inferti ai diritti patrimoniali di cui risulta titolare il soggetto passivo del comportamento illecito posto in essere dalla pubblica amministrazione.
Tuttavia, tale interpretazione, apparentemente piana ed agevole, potrebbe risultare, invece, nient’affatto scontata. Ove, infatti, il significato da attribuire alla disposizione in esame fosse limitato all’introduzione nel nostro ordinamento del potere del g. a. di condannare al risarcimento dei danni, sia in forma specifica sia pecuniaria, non sarebbe stata necessaria la parte finale della disposizione, risultando questo scopo già raggiunto dalla formula iniziale secondo cui: “Il Tribunale amministrativo regionale… conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica”.
Il dettato letterale della norma non lascia alcun dubbio in merito all’ampiezza dei poteri conferiti al giudice amministrativo, il quale in virtù dell’articolo suindicato può conoscere “tutte” le questioni relative al risarcimento del danno, e non vi può essere alcuna incertezza nel considerare tra tali questioni anche l’ipotesi più generale rappresentata dal risarcimento del danno per equivalente[102].
Del resto un’affermazione di questo tipo appare, senz’altro, confermata dall’orientamento che considera applicabile al modello della responsabilità di diritto pubblico la disciplina prevista dall’art. 2043 c.c. per l’illecito aquiliano.
Nell’ambito di tale norma, infatti, non vi è alcun dubbio sulla natura patrimoniale del danno risarcibile, sicché nell’impostazione che reputa direttamente applicabile alla fattispecie in esame la regolamentazione contenuta nel codice civile per la responsabilità extracontrattuale non si rendeva necessaria nessuna ulteriore precisazione in merito alla risarcibilità per equivalente del danno arrecato ai diritti patrimoniali.
Occorre, dunque, provare ad interpretare tale precetto cercando di valorizzare l’ultima frase contenuta nella norma che conferisce al giudice amministrativo anche il potere di conoscere i diritti patrimoniali consequenziali.
In quest’ottica l’accento va posto sul carattere della consequenzialità di tali diritti, si tratta della stessa consequenzialità prevista per il risarcimento dei danni[103] rispetto all’annullamento degli atti impugnati o di un tipo diverso di consequenzialità?
Questo secondo interrogativo può essere risolto affermando che, ed è questa l’ipotesi che sembra da condividere, la consequenzialità dei diritti patrimoniali è la medesima (consequenzialità) predicata nei confronti del risarcimento del danno[104], vale a dire che in entrambi i casi la norma intende evidenziare che la previa impugnazione ed il successivo annullamento degli atti[105] rappresentano un presupposto indispensabile della fattispecie.
In tal senso, del resto, depone la circostanza che la giurisprudenza ha dedotto il carattere della consequenzialità del risarcimento del danno proprio dalla natura consequenziale dei diritti patrimoniali[106], ponendo dunque sullo stesso piano il risarcimento in forma specifica e la tutela dei diritti patrimoniali, entrambi i quali risulterebbero conosciuti dal giudice amministrativo nell’ambito della sua competenza.
Tuttavia, pur accostando il risarcimento in forma specifica con i diritti patrimoniali, in quanto tutte e due le figure appaiono, dunque, consequenziali all’annullamento degli atti impugnati, non sembra condivisibile l’impostazione che tende ad attribuire ad essi la medesima natura giuridica risarcitoria, considerando l’uso dell’espressione dei diritti patrimoniali come equivalente alla formula del risarcimento pecuniario del danno.
In tal senso, infatti, depone l’impiego del termine “altri”, che indica qualcosa di diverso di distinto, posto quasi a marcare la differenza tra la precedente previsione del risarcimento dei danni in generale, non soltanto per equivalente ma anche in forma specifica, e la successiva introduzione dei “diritti patrimoniali consequenziali”[107].
Non s’ignora certo che l’interpretazione tradizionale della formula dei diritti patrimoniali consequenziali era in passato riferita alla possibilità di richiedere al giudice ordinario il risarcimento del danno patrimoniale conseguente all’annullamento degli atti amministrativi illegittimi[108], tuttavia tale impostazione discendeva dalla circostanza che la clausola in esame era sostanzialmente utilizzata per separare l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dalla giurisdizione del giudice ordinario.
E’ evidente, infatti, che la previsione di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, comprensiva dunque non soltanto della tutela delle situazioni d’interesse legittimo, ma anche delle posizioni di diritto, impediva di assegnare alla formula dei diritti patrimoniali consequenziali altro significato diverso dalla competenza del giudice ordinario sui diritti di natura risarcitoria, giacché soltanto quest’ultima tipologia di situazione giuridica poteva sfuggire alla superficie d’estensione di una giurisdizione esclusiva.
Quando, invece, il suindicato precetto perde la funzione di regolare il riparto della giurisdizione[109], perché si attribuisce anche il risarcimento dei danni alla sfera delle attribuzioni del giudice amministrativo, senza distinzione tra la giurisdizione di legittimità ed esclusiva[110], si comprende che nell’ambito di tale formula è possibile includere altre categorie di diritto.
In tal senso depone l’art. 11, comma 4, lett. g), della l. 15.3.1997, n. 59, la quale ha delegato al Governo il compito di procedere alla: “estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese, quelle relative al risarcimento del danno, in materia di edilizia, urbanistica e di servizi pubblici…”.
Dall’esame del testo della norma si desume che i diritti di natura risarcitoria sono ricompresi nell’ambito della più ampia categoria dei diritti patrimoniali consequenziali, la quale evidentemente non si esaurisce soltanto nelle pretese risarcitorie.
L’interpretazione tradizionale, dunque, non sembra allo stato più riproponibile considerato che il giudice amministrativo possiede sia la potestà di annullamento degli atti che di risarcimento dei danni, sicché occorre attribuire all’impiego della formula sui “diritti patrimoniali consequenziali” un significato diverso.
Si potrebbe, pertanto, in questa sede ipotizzare una diversa interpretazione della norma che consenta, in presenza di una pronuncia giurisdizionale di annullamento degli atti amministrativi illegittimi, non soltanto di valutare l’eventuale danno da risarcire, ma anche di accertare la possibile esistenza di diritti patrimoniali consequenziali da tutelare.
In altri termini, si potrebbe ritenere che la norma in esame non si sia limitata ad introdurre soltanto il risarcimento del danno, ma che invece abbia inteso, attraverso un’interpretazione che valorizza il diverso carattere della natura dei diritti patrimoniali, anche offrire una tutela piena delle posizioni giuridiche di cui il privato risulti titolare, ogniqualvolta queste dipendano direttamente dall’annullamento degli atti amministrativi illegittimi[111].
Si tratta di una proposta interpretativa la quale non risolve l’interrogativo tra il risarcimento in forma specifica e l’azione di adempimento aderendo ad uno dei due modelli ed escludendo l’altro, ma che consente di trovare, nella scarna disciplina di base, le risposte più adeguate alle diverse domande di tutela.
Senza, dunque, che la possibilità di accertare i diritti patrimoniali consequenziali (ovvero di riconoscere la presenza nel nostro ordinamento anche di un’azione di adempimento[112]) si traduca nell’eliminazione dell’alternativa risarcitoria[113].
Entrambe le strade risultano percorribili, ove si acceda a tale impostazione, perché compito del processo è individuare il rimedio più adeguato per soddisfare ogni diverso bisogno di tutela. Sono pertanto le situazioni giuridiche meritevoli di tutela, che devono essere garantite e protette, a modellare gli istituti processuali e non viceversa le regole del processo a conformare le situazioni giuridiche sostanziali[114].
In tal senso si potrebbe, addirittura, considerare che quando nella fattispecie esaminata, in seguito all’annullamento della procedura impugnata, non si ravvisino ancora dei danni, quanto piuttosto dei diritti patrimoniali consequenziali, il giudice amministrativo possa comunque fornire una tutela specifica piena attraverso una “reintegrazione” delle posizioni giuridiche riconosciute dotate della consistenza dei diritti[115].
Come del resto consentirebbe l’interpretazione letterale dell’art. 7 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, che non si limita ad estendere la giurisdizione del giudice amministrativo in tutte le questioni di risarcimento del danno, ma prevede anche la possibilità della “reintegrazione in forma specifica”[116].
Nei confronti di tale proposta interpretativa è possibile certo eccepire che la Corte cost., con la pronunzia n. 204/2004, ha affermato che: “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo)”[117].
Tuttavia, anche se il giudice delle leggi non ha qualificato la giurisdizione generale sul risarcimento danni come una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva[118], ma soltanto come uno strumento ulteriore di tutela, rispetto al classico rimedio del giudizio demolitorio, l’accertamento di eventuali diritti patrimoniali consequenziali, potrebbe comunque essere effettuata in tutti quei casi in cui invece sussiste una giurisdizione amministrativa non soltanto limitata agli interessi legittimi ma estesa anche ai diritti soggettivi[119].

6.1) La pretesa alla restituzione del bene in seguito alla decisione giurisdizionale di annullamento degli atti espropriativi illegittimi.
L’utilità dell’interpretazione che si sta delineando appare evidente ove si consideri che la tutela di un diritto non può essere efficacemente conseguita soltanto attraverso gli strumenti che combattono i comportamenti illeciti[120].
Ci sono, infatti, delle situazioni in cui l’assenza di un danno patrimoniale[121] o dell’elemento soggettivo (dolo o colpa), nonché i limiti, dell’impossibilità o della eccessiva onerosità, previsti dall’art. 2058 c.c. potrebbero impedire il ricorso al rimedio del risarcimento (per equivalente o in forma specifica), sí che ove l’ordinamento non prevedesse anche altre forme di tutela resterebbe probabilmente preclusa la reintegrazione del diritto illegittimamente sottratto al suo titolare.
Una consapevolezza simile sembra ormai acquisita dall’esperienza maturata nella disciplina civilistica, la quale in materia di posizioni giuridiche di proprietà e di possesso contempla strumenti di tutela risarcitoria e restitutoria: al fianco, infatti, del rimedio della riparazione in natura si prevedono anche le azioni reali di rivendica e di spoglio.
In tale contesto, dunque, dopo alcuni tentativi volti a sovrapporre la tutela di tipo risarcitorio e restitutorio, la dottrina ha riconosciuto che la superficie, ricoperta da questi diversi strumenti, non può coincidere considerato che non è possibile sganciare l’ipotesi della riparazione in natura dalla disciplina prevista in materia d’illecito civile[122], nonché dalla conseguente applicazione dei presupposti previsti dall’art. 2058 c.c.[123].
Nell’ambito della giurisprudenza amministrativa si riscontrano, invece, delle pronunzie che, in materia di procedure espropriative illegittime annullate, sostengono che l’art. 2058 c.c. non sarebbe opponibile alle azioni volte a far valere un diritto reale[124].
In particolare, dall’esame del corpo di una sentenza si rileva che il giudice amministrativo accoglie la richiesta di restituzione di un immobile ovvero la reintegrazione del possesso[125] poiché, nonostante la realizzazione di alcune opere, ritiene di non dover procedere alla verifica dell’eccessiva onerosità prevista dalla disciplina del risarcimento in forma specifica di cui all’art. 2058 c.c.
In altra decisione la giurisprudenza[126], pur trattandosi di un’analoga fattispecie in cui il ricorrente chiede il ripristino dello status quo ante e la restituzione del fondo illegittimamente occupato, dopo aver annullato gli atti impugnati, pretende prima di applicare i limiti di cui all’art. 2058 c.c. e poi la regola contenuta nell’art. 2933 c.c., secondo cui: “non può essere ordinata la distruzione della cosa e l’avente diritto può conseguire solo il risarcimento dei danni se la distruzione della cosa è di pregiudizio all’economia nazionale”.
In questo modo si giunge, dunque, ad escludere la possibilità di accogliere la domanda di restituzione del bene, la quale avrebbe imposto la distruzione di un’opera pubblica di notevole rilevanza, attraverso l’elaborazione di una nuova figura di risarcimento in forma specifica, cui si riconosce un espresso carattere di specialità[127].
In merito, si afferma, infatti, che nell’ambito della responsabilità della p. a., la regola dell’eccessiva onerosità, che impedisce la risarcibilità del danno in forma specifica, dev’essere valutata in funzione dell’interesse pubblico e della collettività, come suggerito da un’interpretazione conforme ai canoni costituzionali del buon andamento ex art. 97 Cost., sia pure attraverso un bilanciamento con l’art. 42 Cost.[128].
Le sentenze esaminate, pur seguendo una diversa impostazione e pervenendo a delle opposte decisioni, sembrano entrambe caratterizzate da una forte contraddittorietà, che rappresenta un indice evidente della difficoltà del giudice amministrativo d’interpretare ed applicare le nuove norme in tema di giustizia amministrativa.
Nella prima decisione, infatti, se da un lato si dispone la restituzione del bene, dall’altro si esclude l’applicazione della disciplina prevista dall’art. 2058 c.c..
Nella seconda pronunzia, invece, che formalmente ascrive la pretesa alla restituzione del bene, ed alla rimozione delle trasformazioni materiali intervenute, nella categoria di un risarcimento in forma specifica, tale conclusione appare tutt’altro che certa, considerato che non solo si rivendica la specialità dell’istituto in esame nell’ambito del diritto amministrativo, quanto inoltre si richiama il criterio di cui all’art. 2933 c.c., che non riguarda un’ipotesi di tipo risarcitorio ma di esecuzione in forma specifica.
Sembra, dunque, ripetersi nella diversa sede del giudizio amministrativo, quel dibattito[129] già compiuto nell’ambito della riflessione della dottrina di diritto civile, che è terminato con la netta distinzione tra i rimedi di tipo risarcitorio e restitutorio.
Infine, se è ammissibile l’introduzione nel nostro ordinamento, nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, di una potestà di giudizio sul risarcimento dei danni incluso l’accertamento dei diritti patrimoniali[130], qualificati in termini di pretese di natura risarcitoria, non si vede perché non si possa estendere, anche in una prospettiva de iure condendo, tale potestà nei confronti delle situazioni giuridiche che, pur non rivestendo la medesima natura risarcitoria, rappresentino comunque delle posizioni di diritto che risultano direttamente consequenziali all’annullamento dell’atto amministrativo[131].
Si vuole in questo senso affermare che ciò che dovrebbe consentire di radicare la competenza del giudice amministrativo anche nell’ipotesi in cui si attribuisca ai diritti patrimoniali una natura non di carattere risarcitorio è la circostanza che essi si traducono in una situazione giuridica la cui esistenza appare direttamente dimostrata dall’annullamento dell’atto impugnato, tale che al giudice amministrativo non spetti altra verifica rispetto alla constatazione dell’illegittimità dell’atto, poiché rispetto a quest’ultimo accertamento la titolarità del diritto patrimoniale appare del tutto consequenziale.
Quando, dunque, l’annullamento di un atto illegittimo rileva la titolarità di un diritto patrimoniale[132], prescindendo dall’eventuale danno che a tale situazione giuridica sia stato inferto, è ragionevole ritenere che il suo accertamento sia affidato al medesimo giudice competente per l’annullamento dell’atto.
In questo caso, infatti, la questione principale appare il sindacato giurisdizionale sull’esercizio di un potere autoritativo della pubblica amministrazione rispetto al quale la posizione giuridica di diritto patrimoniale risulta non soltanto intrinsecamente collegata quanto meramente consequenziale[133].
In altri termini, l’ipotesi sopra descritta si caratterizza perché riproduce una fattispecie in cui l’annullamento dell’atto rappresenta l’unico presupposto necessario ed indispensabile per consentire l’emersione del diritto patrimoniale consequenziale.
Sarebbe, pertanto, del tutto irragionevole prevedere che annullato l’atto dal giudice amministrativo il compito di accertare il diritto consequenziale spetti, invece, al giudice ordinario[134], anche perché nelle more del giudizio potrebbe sopravvenire un eventuale danno.
Come dimostrato, inoltre, anche dall’esame della casistica giurisprudenziale non è possibile procedere alla valutazione di eventuali pretese risarcitorie senza prima accertare la titolarità dei diritti consequenziali all’annullamento dell’atto.
Sí che ove si considerasse da respingere tale ipotesi interpretativa, si finirebbe con l’impedire di fatto al giudice amministrativo anche di esercitare il potere del risarcimento dei danni, considerato che conseguito l’annullamento dell’atto si dovrebbe prima procedere ad accertare l’esistenza e la titolarità[135] delle posizioni giuridiche che si assumono danneggiate.
E’ evidente, invece, che il concentrare in capo al giudice amministrativo non soltanto il potere di annullamento degli atti e di risarcimento dei danni, ma anche di reintegrazione di eventuali diritti, consentirebbe d’interpretare nella maniera più adeguata l’intenzione espressa dal legislatore nell’ambito della normativa che ha esteso la giurisdizione amministrativa nei confronti dei diritti patrimoniali consequenziali.
Come, infatti, si rileva dall’esame dei lavori parlamentari il legislatore delegante intendeva soprattutto “rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione…evitando la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario”[136].
L’applicazione, nell’ipotesi in esame, del principio della concentrazione delle tutele[137], appare dunque coerente con l’esigenza di garantire la ragionevole durata di un processo nel rispetto dei valori costituzionali dettati dagli artt. 24 e 111 Cost. [138]

6.2) La pretesa del secondo classificato a subentrare nella posizione dell’aggiudicatario in seguito alla decisione giurisdizionale di annullamento dell’aggiudicazione illegittima.
La proposta ricostruttiva in esame, inoltre, non è circoscritta soltanto ai diritti patrimoniali che emergono per effetto dell’annullamento degli atti amministrativi che incidono su posizioni d’interesse legittimo oppositivo, ma si può estendere anche nei confronti dei diritti che risultano consequenziali all’annullamento degli atti che ledono situazioni d’interesse legittimo pretensivo[139].
In tal senso, infatti, emblematica è la vicenda del secondo classificato nella procedura di gara che, ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione illegittima, chiede di subentrare nella posizione del primo classificato.
Si tratta di una pretesa che in diverse occasioni la giurisprudenza ha riconosciuto, poiché quando il metodo d’aggiudicazione è automatico[140] l’amministrazione non possiede nessun potere discrezionale di valutazione[141], sí che dall’annullamento dell’atto impugnato deriva direttamente l’effetto dello scorrimento della graduatoria ovvero della sostituzione del primo concorrente classificatosi illegittimamente al secondo classificatosi legittimamente.
Tale conclusione, tuttavia, non appare in linea con il recente intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale con la pronunzia del 30 luglio 2008, n. 9, ha stabilito che è “sottratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la decisione sulla domanda…volta a conseguire – quale “reintegrazione in forma specifica” – l’aggiudicazione o l’assegnazione del servizio (anche parziale)”.
La Plenaria, infatti, adeguandosi all’orientamento espresso in materia dalla Corte di Cassazione[142], ha dichiarato che l’ambito della giurisdizione esclusiva delineato dall’art. 244 del d. lgs. n. 163 del 2006 comprende soltanto le controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture “con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi”[143].
Tuttavia, tale affermazione non si tradurrebbe in una diminuzione della tutela offerta dall’ordinamento al soggetto che abbia conseguito l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, il quale comunque potrebbe ottenere che in sede di ottemperanza, nell’ambito dell’esercizio di una giurisdizione di merito, il giudice amministrativo proceda alla “reintegrazione in forma specifica del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento dell’aggiudicazione e disponga la sostituzione di quel soggetto all’aggiudicatario…”[144].
Questa posizione appare, dunque, caratterizzata da un’impostazione nella quale si separano le sorti della condanna al risarcimento del danno per equivalente dal risarcimento in forma specifica. Mentre infatti si dichiara che alla pronunzia giurisdizionale di annullamento può conseguire immediatamente il risarcimento pecuniario, si rimanda alla successiva fase del giudizio di ottemperanza[145] la valutazione dell’eventuale domanda di risarcimento in forma specifica.
La scelta sopra evidenziata solleva perplessità di vario tipo e di diverso genere. Innanzi tutto, essa sembra contraddire l’affermazione generalmente condivisa dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui sia il risarcimento pecuniario sia quello in natura rappresentano forme diverse della medesima categoria dei rimedi di natura risarcitoria[146].
In secondo luogo, inoltre, pone il problema dell’introduzione di una domanda di risarcimento del danno in forma specifica soltanto nell’ambito di un giudizio di esecuzione di un precedente giudizio di cognizione che non si è mai pronunziato sul punto.
Una parte della giurisprudenza, al riguardo, ha infatti evidenziato che la richiesta di risarcimento dei danni presentata per la prima volta nel giudizio di ottemperanza appare inammissibile, considerato che in tal sede si possono richiedere soltanto i danni da giudicato: “mentre quanto ai danni già subiti per effetto dell’attività amministrativa oggetto del giudizio di annullamento, non può dubitarsi circa la necessità di un’apposita domanda da spiegarsi nel processo di primo grado”[147].
In merito si è dunque rilevato che: “la domanda risarcitoria è una domanda a sé stante anche se dipendente da quella di annullamento, e… va proposta tempestivamente in primo grado, unitamente o meno alla domanda di annullamento che ne è il presupposto e non può essere introdotta direttamente innanzi al Consiglio di Stato”[148].
L’indirizzo suindicato può essere ricondotto nell’ambito dell’impostazione che considera il giudizio di ottemperanza come rivolto esclusivamente ad attuare la decisione del giudizio di annullamento (cognizione)[149], come si desume anche dalla disciplina normativa, dettata dall’art. 35 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, che consente in sede di esecuzione soltanto di quantificare l’entità del risarcimento del danno già accertato nel precedente giudizio[150].
Come noto, tuttavia, all’indirizzo in esame si oppone un diverso orientamento secondo cui, invece, la domanda risarcitoria, può essere “correttamente proposta nella sede dell’ottemperanza”[151].
E’ stato, infatti, sostenuto che la funzione dell’ottemperanza non si risolve soltanto nell’esecuzione del giudicato amministrativo, ma comprende anche la sua integrazione[152], mediante la puntualizzazione della regola implicitamente dettata nella statuizione rimasta inattuata.
In questo modo, si è riconosciuta la natura giuridica mista di esecuzione e di cognizione del giudizio di ottemperanza, attraverso lo schema del giudicato a formazione progressiva[153], nell’ambito del quale questo rappresenta la prosecuzione del giudizio di merito, nonché si è riaffermata la struttura di procedimento contenzioso di tale strumento, dalla quale deriva anche il pieno rispetto del principio del contraddittorio[154].
Con riferimento, dunque, a tale ricostruzione del sistema della giustizia amministrativa occorre osservare che, nel quadro sopra descritto, l’introduzione della domanda di risarcimento in forma specifica per la prima volta in sede di esecuzione non si traduce nell’eliminazione della necessaria fase di cognizione, quanto piuttosto nella sua posticipazione[155] dal precedente giudizio di annullamento al successivo giudizio di ottemperanza.
Quest’ultimo giudizio, infatti, è connotato da una natura giuridica mista, poiché in tutti quei casi in cui la statuizione contenuta nel giudicato di annullamento da attuare è incompleta, lo strumento processuale muta le sue caratteristiche originarie e si trasforma in un giudizio misto di esecuzione e cognizione.
Il confine tra la presenza di una regola incompleta e l’assenza di un qualsiasi tipo di precetto nel giudicato di annullamento non è tuttavia sempre facile da tracciare[156], pertanto può anche accadere[157] che la domanda di risarcimento dei danni, presentata in sede di ottemperanza, sia considerata del tutto autonoma rispetto al precedente giudicato ed il giudice proceda a stralciare tale capo dal giudizio “al fine di consentire che lo stesso venga trattato ed esaminato in udienza pubblica”[158].
Ad ogni modo, nell’impostazione prescelta dall’Adunanza Plenaria sembra che la pretesa al bene della vita non sia verificabile direttamente nell’ambito di una fase di cognizione che segua alla valutazione sull’illegittimità dell’atto amministrativo impugnato, ma che invece tale accertamento sia subordinato alla formazione di un giudicato di annullamento ed al successivo eventuale inadempimento della pubblica amministrazione, affermazione questa coerente con la tecnica del giudicato a formazione progressiva.
In altri termini, mentre il diritto al risarcimento pecuniario del danno risulterebbe immediatamente esigibile, ovvero si configurerebbe come un “diritto patrimoniale consequenziale alla pronuncia di annullamento dell’atto impugnato”, l’eventuale diritto al risarcimento del danno in forma specifica si definirebbe come un “diritto consequenziale alla violazione e/o elusione del giudicato di annullamento”[159].
Tale conclusione dev’essere, tuttavia, verificata anche alla luce della regola di risoluzione del giudizio contenuta all’interno della pronunzia di annullamento dell’atto impugnato.
Se da una parte, infatti, l’Adunanza Plenaria esclude che nell’ambito della giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo possa decidere una domanda di risarcimento in forma specifica, che incidendo inevitabilmente sulla sorte del contratto comporterebbe un’invasione della giurisdizione sui diritti soggettivi, affidati dalla Costituzione al giudice ordinario, dall’altra ha cura di aggiungere che: “la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971”, specificando soprattutto che: “l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione, il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto”[160].
In questo modo, la decisione in esame, senza pronunziarsi con efficacia di giudicato sulla validità e/o efficacia del contratto, indica comunque nell’ambito della regola di risoluzione del giudizio, contenuta all’interno della sentenza di annullamento, di cui l’amministrazione dovrà tener conto nel corso dell’attività successiva, quale dev’essere la sorte del contratto stipulato in seguito ad un’aggiudicazione illegittima.
Si tratta, dunque, di un precetto che, senza dar conto delle argomentazioni giuridiche seguite per aderire alla tesi della caducazione del contratto, e senza illustrare le ragioni che imporrebbero quest’unica soluzione tra le tante ipotesi previste dalla giurisprudenza e dalla recente disciplina comunitaria[161], sembra ricostruire la pretesa al bene della vita come un “diritto all’esecuzione del giudicato”[162].

La natura patrimoniale o meno del danno come regola di riparto della giurisdizione sulla condanna al risarcimento della p.a.
Ad ogni modo, ove, si respingesse l’ipotesi formulata in questa sede, volta a valorizzare il ruolo dei diritti patrimoniali consequenziali attraverso un’interpretazione che riconduce tali posizioni non soltanto nell’ambito della categoria delle pretese di tipo risarcitorio, si delineerebbe una diversa prospettiva d’indagine.
La formula, infatti, impiegata dall’art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 7 della l. n. 205/2000, secondo cui il giudice amministrativo “conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno”, attraverso “la reintegrazione in forma specifica”, o gli ”altri diritti patrimoniali consequenziali”, potrebbe indicare la volontà del legislatore di apporre un limite nei confronti del potere concesso al giudice amministrativo di procedere al risarcimento dei danni.
In altri termini, considerato che nell’ambito della potestà conferita al giudice amministrativo di conoscere “tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno” già doveva rientrare la facoltà di condanne al risarcimento del danno pecuniario, l’inserimento nell’ambito di tale norma dell’inciso sui “diritti patrimoniali consequenziali” potrebbe anche voler rappresentare l’intenzione del legislatore di consentire al giudice amministrativo di provvedere soltanto al risarcimento del danno in natura o attraverso la determinazione dell’equivalente monetario, escludendo dunque qualsiasi tipo diverso di danno non patrimoniale[163].
Tale conclusione, pur contrastando con alcune delle pronunzie nelle quali la giurisprudenza amministrativa ha invece ritenuto di potersi occupare del risarcimento del danno biologico e/o esistenziale[164] causato dall’esercizio illegittimo del potere amministrativo, risulterebbe del resto coerente con l’impostazione che inserisce la responsabilità della pubblica amministrazione nello schema della disciplina dell’art. 2043 c.c..
Al centro della nozione della risarcibilità del danno ingiusto[165], infatti, la giurisprudenza e la dottrina, che hanno interpretato tale norma, hanno sempre posto il carattere della patrimonialità[166] ovvero il pregiudizio inferto alla sfera economica del soggetto danneggiato[167].
In tale prospettiva, dunque, si potrebbe delineare una doppia giurisdizione[168] in materia di risarcimento, poiché mentre la competenza sul danno di natura patrimoniale spetterebbe al sindacato del giudice amministrativo, al giudice ordinario residuerebbero le altre tipologie di danno biologico, morale[169] ed esistenziale, causati dalla p.a. in violazione dei diritti fondamentali della persona umana, che la Corte di Cassazione[170] considera, in virtù anche dell’espresso riconoscimento costituzionale, non degradabili dall’esercizio del potere amministrativo.

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(pubblicato il 20.10.2008)

Note

L'articolo La duplice natura dei diritti patrimoniali consequenziali tra adempimento, risarcimento ed esecuzione in forma specifica: un’ipotesi ricostruttiva diversa (1) proviene da Giustamm.

Sommario: 1) Premessa. – 2) La natura giuridica bivalente dell’accesso. – 3) La tutela delle situazioni giuridiche nelle nuove ipotesi di giurisdizione piena. – 4) Il caso del pubblico impiego. 5) La nozione del controinteressato nel processo per l’accesso. – 6) L’accesso nei confronti dell’attività di diritto privato della p. a. e la sua rilevanza costituzionale. – 7) L’accesso all’attività dei concessionari o ge-stori di servizi pubblici. – 8) L’accesso nei confronti degli enti pubblici con struttura societaria.

1) Premessa.
Il tema dell’accesso all’attività della pubblica amministrazione è stato già oggetto di diversi ed autorevoli contributi[2], anche chi scrive ha avuto modo di occuparsene in relazione al rapporto con la privacy[3]. Molte sono, tuttavia, le questioni rimaste ancora aperte, considerato l’elevato numero e la divergenza delle decisioni intervenute in merito: alla natura della situazione giuridica, alle conseguenze derivanti dall’omessa notifica del ricorso[4]; all’estensibilità dell’accesso nei confronti dell’attività di diritto privato della p.a.[5]. In tale sede non s’intende esaurire l’intera disciplina, compito questo, del resto, che risulterebbe assai arduo, ma si vuole evidenziare come l’istituto abbia conquistato un ruolo ed una posizione centrale[6], che consente di esaminare, in modo trasversale, lo stato e l’evoluzione[7] dell’ordinamento pubblicistico.Anticipando, dunque, le conclusioni cui si perverrà, all’esito dell’indagine, si può rilevare che l’orizzonte del diritto amministrativo appare caratterizzato dall’interconnessione di almeno tre fenomeni.In primo luogo il consolidamento di uno zoccolo duro di principi costituzionali essenziali (legalità[8], imparzialità[9], buon andamento) – e degli altri che derivano dai primi (proporzionalità[10], legittimo affidamento, efficacia[11], efficienza, economicità, pubblicità e trasparenza[12]) – considerati inderogabili[13] e dotati di una certa forza espansiva che n’estende l’azione anche oltre il raggio della sfera pubblica[14].In secondo luogo, il processo d’erosione[15] (avanzato) dell’organizzazione pubblica[16], attraverso la soppressione degli enti, degli organi, la dismissione delle imprese pubbliche economiche[17], la trasformazione in società per azioni, il contestuale ricorso alla politica della privatizzazione[18] e liberalizzazione[19] d’interi settori. Infine, come reazione conseguente frutto della necessità di garantire, comunque, un àmbito alla disciplina pubblicistica, il superamento delle impostazioni che ne circoscrivono l’applicazione entro binari formali rigidamente contrapposti[20]: diritti soggettivi – interessi legittimi; giudice ordinario o amministrativo; parte formale o sostanziale (controinteressato); attività autoritativa o di diritto privato[21]; provvedimento e/o contratto; ente pubblico e/o società ecc.

2) La natura giuridica bivalente dell’accesso.
Il dibattito in corso sulla natura giuridica dell’accesso sollecita una riflessione sulle situazioni giuridiche nel diritto amministrativo.
La teoria comunemente accettata ha, infatti, professato, da tempo ormai lontano, l’esistenza di una “summa” bipartizione: da una parte i diritti soggettivi, dall’altra gli interessi legittimi[22].Tale distinzione, fondata sin dall’origine sull’alternativa tra norme di relazione e d’azione[23], era del resto confermata dal riparto della giurisdizione[24] e dalla Costituzione (artt. 24 e 103). Naturalmente, non si trattava di un profilo di teoria generale privo di ricadute in ordine alla disciplina concreta[25], come comprovato dalla diversità del regime giuridico applicabile[26].Da un lato vi erano, infatti, dei diritti soggettivi tutelabili, entro un comodo termine di prescrizione innanzi al giudice ordinario, attraverso l’azione d’accertamento, l’esecuzione in forma specifica o il risarcimento del danno[27]. Dall’altro lato degli interessi legittimi[28], la tutela dei quali era limitata all’esercizio di un’azione d’annullamento[29] dell’atto innanzi al giudice amministrativo, da presentarsi entro il termine di decadenza, con esclusione di un potere d’accertamento[30] della pretesa sostanziale e del conseguente eventuale risarcimento del danno[31].
In tale cornice, l’innesto di una figura come l’accesso, non poteva, dunque, che suscitare sconcerto[32].
La sua presenza è risultata, infatti, più ingombrante del previsto, poiché la sua natura ibrida ha messo in crisi la concezione classica dell’alternativa rigida tra diritto ed interesse legittimo[33]: qualificato formalmente come diritto soggettivo[34], ma sottoposto ad un termine di decadenza come se si trattasse di un interesse legittimo, in ogni caso consente il soddisfacimento pieno della pretesa, attraverso un’actio ad exhibendum[35].Anche la giurisprudenza amministrativa sul punto si è divisa: da una parte i fautori della natura dell’interesse legittimo dell’accesso che, applicando le regole della giurisdizione di legittimità[36] (giudizio impugnatorio), sostengono l’inammissibilità[37] dei ricorsi ex art. 25 l. n°241/90 proposti senza notificare l’atto al soggetto titolare dell’interesse alla riservatezza; dall’altra, invece, coloro che riconoscendo all’accesso il rango di diritto soggettivo[38] (pubblico) all’informazione, costruiscono il relativo giudizio sul modello della giurisdizione esclusiva – come azione d’accertamento e di condanna ad un facere specifico (la consegna del documento) – applicando la regola dettata dall’art. 102 del c.p.c. per l’integrazione del contraddittorio[39] nel caso in cui si riscontri che il ricorso non è stato notificato a tutte le parti necessarie del giudizio[40].La questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la decisione n°16/99, ha dichiarato la natura d’interesse legittimo dell’accesso[41].Con tale pronunzia il Consiglio di Stato ha affermato l’estensione delle regole del giudizio amministrativo generale di legittimità[42] anche nei confronti dell’accesso (la notifica al controinteressato)[43], e rimarcato la natura d’interesse legittimo dell’accesso, come sarebbe dimostrato dall’applicazione del termine di decadenza che rivelerebbe la natura impugnatoria della relativa azione.Il corredo motivazionale addotto a fondamento della decisione, nonostante il tentativo “affannoso” di individuare ulteriori ipotesi in cui l’espressione del diritto è, come per l’accesso, impiegato in senso atecnico[44] non è risultato, tuttavia, soddisfacente.Ciò emerge dall’esame della giurisprudenza successiva, che si discosta dall’orientamento autorevolmente espresso[45]: si può, infatti, distinguere un indirizzo autonomo[46], che sembra riscuotere diversi consensi[47], volto ad affermare la natura dell’accesso di «diritto soggettivo pieno»[48].In tal senso depone, del resto, la recente rimodulazione dell’art. 22, lett. a), della l. n. 241/90, così come modificato dall’art. 15 della l. 11 febbraio 2005, n. 15, nell’ambito del quale espressamente si definisce: «per “diritto d’accesso”, il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi».L’accoglimento di tale tesi, più fedele al dato normativo (art. 22), si basa in particolare sulla scissione dell’effetto decadenziale (il decorso del termine di 30 gg.), che verrebbe ad incidere soltanto sulla proposizione dell’azione[49], ma non invece sulla posizione sostanziale del richiedente l’accesso, la quale potrebbe essere comunque oggetto di una seconda istanza e successiva azione[50].Anche tale impostazione appare, tuttavia, confutata da una recente pronunzia[51] nella quale si è contestato che il termine per la presentazione del ricorso «non può riprendere a decorrere per effetto della presentazione di un ulteriore domanda di accesso avente ad oggetto i medesimi documenti, in quanto diversamente opinando si consentirebbe l’elusione di un termine perentorio previsto dalla legge ai fini della presentazione di un ricorso giurisdizionale, a prescindere dalla qualificazione della situazione giuridica soggettiva lesa (diritto soggettivo o interesse legittimo); di per sé ininfluente sul carattere perentorio del termine, previsto dalla legge a pena di decadenza».Le ultime pronunzie dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[52] nn. 6 e 7 adottate nel 2006 [53] – pur ribadendo la natura decadenziale del termine previsto per l’impugnativa del diniego – non hanno escluso la possibilità di configurare l’accesso quale vero e proprio «diritto soggettivo» volto a pretendere una prestazione di «trasparenza» nei confronti dei pubblici poteri.La continua incertezza sulla natura giuridica dell’accesso rappresenta, pertanto, il riflesso della disciplina di una situazione che sembra sfuggire «alla tradizionale alternativa tra le posizioni classiche del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo, oscillando tra la prima e la seconda figura, delle quali si serve per assumere e mutuare alcuni tratti, alcuni elementi, ma dalle quali comunque in fine si discosta per conservare intatto il suo carattere bivalente, che oggettivamente lo contraddistingue»[54].Tale conclusione che parte dalla constatazione dell’esistenza di una situazione giuridica come l’accesso che, in quanto dotato di un proprio DNA (distinto sia dal diritto che dall’interesse legittimo), non si sottomette all’applicazione di uno “statuto” generale previsto per tutte le situazioni giuridiche – ma rivendica una propria identità – sembra del resto confermata dalle recenti tendenze di riforma dell’ordinamento.

3) La tutela delle situazioni giuridiche nelle nuove ipotesi di giurisdizione piena.
Del resto, anche se il giudice delle leggi[55] ha riaffermato che la Costituzione (art. 103, comma 1) impone che il sistema del riparto della giurisdizione[56] sia saldamente ancorato alla natura delle situazioni giuridiche soggettive[57], lo spazio occupato all’interno del sistema amministrativo dalla dicotomia (diritto soggettivo/interesse legittimo) appare notevolmente ridimensionato[58].E’ noto, infatti, che il giudice amministrativo prima con la storica sentenza della Cassazione n°500/99, e poi con la successiva l. n°205/2000[59] ha ormai conquistato una giurisdizione estesa anche al risarcimento del danno ingiusto[60], che, secondo parte di giurisprudenza[61] e dottrina[62], potrebbe anche considerarsi come una competenza su “diritti”. Mentre, dall’altro versante, il giudice ordinario attraverso la giurisdizione del lavoro sul rapporto del pubblico impiego, sembra investito anche della tutela di quelli che in precedenza si definivano “interessi legittimi”[63].

4) Il caso del pubblico impiego.
Si consideri, in particolare, quella giurisprudenza che ha affrontato il problema della giurisdizione, sulla base dei criteri di riparto introdotti dall’art. 63 del d.lgs. n°165/2001[64], nelle controversie per il conferimento degli incarichi dirigenziali, nonchè nel contenzioso sulle procedure selettive per l’avanzamento di carriera del personale già assunto. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[65] hanno, in questa materia, dichiarato che la giurisdizione del giudice amministrativo è circoscritta nell’ambito della sfera delle procedure concorsuali, che si traducono nella valutazione comparativa dei candidati e nella redazione di una graduatoria finale, con esclusione quindi delle procedure di mera verifica dell’idoneità[66]. Sulla base di tale premessa si è stabilito, dunque, che rientrano nella nozione in esame anche quelle procedure che consentono al personale già assunto[67] di accedere ad un’area professionale diversa[68].Appartengono, invece, alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le altre procedure interne, le quali comportino una progressione economica del personale assunto, nonchè il conferimento di qualifiche professionali più elevate all’interno della medesima area, categoria o fascia d’inquadramento[69]. Il sindacato del giudice ordinario nei confronti della p.a., in materia di promozioni e concorsi interni[70], è del resto conseguenza della politica di privatizzazione del pubblico impiego, la quale ha comportato l’effetto della trasformazione della funzione pubblica, deputata all’organizzazione, nel corrispondente potere conferito al datore di lavoro dal diritto privato[71].Determinanti, in tal senso, appaiono le indicazioni contenute nel d.lgs. n°165/2001 secondo cui: a) le decisioni per l’organizzazione e la gestione dei rapporti di lavoro sono assunte «con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro» (art. 5, co. 2); b) i rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici sono disciplinati dalle norme del c.c. e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, «fatte salve le diverse disposizioni…» (art. 2, co. 2); c) «i rapporti individuali di lavoro… sono regolati contrattualmente» (art. 2, co. 3).Scarsa attenzione è stata, invece, dedicata a quegli elementi normativi, introdotti con la modifica dell’art. 19[72], che qualificando l’atto di conferimento degli incarichi dirigenziali come «provvedimento» avrebbero potuto mettere in discussione[73] la richiamata natura privatistica degli atti di gestione del rapporto. Si è in questo modo riconosciuta non solo in capo al giudice amministrativo[74] ma anche al giudice ordinario una «giurisdizione piena»[75], comprensiva di tutte le diverse posizioni giuridiche, e del consequenziale potere di sindacare gli atti amministrativi[76].Giurisdizione quest’ultima, che non sarebbe preclusa dagli artt. 103[77] e 113 Cost.[78], poiché il medesimo giudice supremo ha dichiarato che nel nostro ordinamento: «non esiste un principio costituzionale che escluda la possibilità per il legislatore ordinario, in determinati casi… di attribuire al giudice ordinario anche un potere di annullamento»[79].Nella materia in esame, in assenza di una previsione di legge volta ad attribuire espressamente il potere di annullamento degli atti amministrativi, il giudice ordinario potrà tutelare adeguatamente il dipendente pubblico quantomeno attraverso la tecnica della disapplicazione[80].La tendenza dell’ordinamento a potenziare l’estensione dell’area delle ipotesi di “giurisdizione piena”, al di là delle differenti tecniche (annullamento o disapplicazione) impiegate dal giudice ordinario o dal giudice amministrativo, comporta l’effetto di una svalutazione della dicotomia diritto-interesse legittimo, traducendosi, pertanto, in un’esigenza di omogeneità ed uniformità della tutela[81] che dev’essere comunque garantita nei confronti del cittadino, indipendentemente dalla natura della situazione giuridica lesa[82].

5) La nozione del controinteressato nel processo per l’accesso.
Il ruolo svolto dall’accesso, sembra dotato di una carica dirompente non solo rispetto alle situazioni giuridiche soggettive, ma anche nei confronti delle parti del processo amministrativo[83].Al riguardo, si consideri che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale[84] la nozione di “controinteressato”, comunemente accolta nel processo amministrativo, era fondata sulla base di due elementi, di cui uno sostanziale e l’altro formale[85].Controinteressato era, infatti, colui il quale vantava un interesse alla conservazione dell’atto (elemento sostanziale)[86], a condizione però che la sua posizione risultasse individuata o facilmente individuabile sulla base dell’atto impugnato (elemento formale)[87].Il rispetto rigoroso della regola formale avrebbe, dunque, dovuto portare ad escludere che in materia di accesso si potesse individuare un controinteressato non soltanto quando l’amministrazione si trincerava dietro il silenzio rifiuto[88], ma anche quando dal diniego impugnato e dalla documentazione presupposta non fosse possibile identificare i nominativi dei soggetti eventualmente titolari del diritto alla riservatezza.Il dibattito giurisprudenziale, in ordine alle conseguenze che derivano dalla mancata notifica del ricorso per l’accesso al controinteressato[89], mostra pertanto una sorprendente autonomia dalla concezione classica delle parti del processo amministrativo, che in passato risultavano dipendere esclusivamente dal contenuto formale dell’atto[90].Anche sotto questo profilo l’accesso rappresenta una conquista del diritto processuale amministrativo moderno, poichè la nozione di parte del processo si sgancia[91], finalmente, dal presupposto di tipo formale (il provvedimento)[92], per ancorarsi al regolamento degli interessi sostanziali sottostanti o ancora meglio al bene della vita in gioco nel conflitto tra le opposte pretese dell’accesso e/o della riservatezza[93].Conquista questa di matrice giurisprudenziale che è stata recepita prima dalla l. n°205/2000 – la quale ha previsto che, in pendenza di un ricorso, l’impugnativa di cui all’art. 25 può essere proposta con istanza presentata al presidente, previa notifica all’amministrazione ed ai controinteressati[94] – e poi confermata, senza sostanziali modifiche, nel testo del nuovo art. 25, così come riformulato a seguito dalla legge 11 febbraio 2005, n°15[95].Nel solco della tradizione sembra, invece, collocarsi la definizione della nozione in questione, così come modellata dalla disposizione del precedente art. 22 della medesima legge, secondo cui per “controinteressati” in questa materia s’intendono “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili, in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”[96]. E’ evidente, tuttavia, la difficoltà di individuare, sulla base di un atto che non si conosce, ma che costituisce l’oggetto dell’istanza di accesso, i soggetti titolari dei diritti di riservatezza eventualmente presenti nella vicenda amministrativa. Si tratta, comunque, di un’evoluzione particolarmente rilevante (quella della nozione del controinteressato all’accesso), che coglie un’esigenza presente anche nell’ambito del diverso campo dei giudizi risarcitori.
Anche in questo caso, infatti, la nozione classica del controinteressato formale potrebbe rilevarsi inadeguata.
Si pensi ad esempio alle possibili conseguenze negative (contrasti tra giudicati) derivanti dalla scelta del controinteressato formale al quale notificare l’atto (almeno uno dice la norma) nel caso in cui quello convenuto non coincida con colui che ha determinato a titolo di colpa il danno che è stato imputato all’amministrazione. La quale, pertanto, dovrà successivamente rivalersi nei confronti del soggetto effettivamente responsabile.E’ opportuno, dunque, che sin d’ora anche in tali giudizi (risarcitori) il giudice amministrativo ordini l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutte le parti necessarie che hanno effettivamente concorso al verificarsi dell’illecito, individuandole attraverso la ricostruzione della fattispecie[97] del danno ingiusto, piuttosto che sulla base di indici formali.

6) L’accesso nei confronti dell’attività di diritto privato della p. a. e la sua rilevanza costituzionale.
Infine, dopo aver rappresentato il ruolo d’innovazione che l’accesso sembra aver svolto in materia di situazioni giuridiche soggettive e parti processuali del diritto amministrativo, non si può omettere di evidenziare che la medesima funzione è stata, invero, rivestita dall’accesso con riferimento alla contrapposizione tra attività imperativa[98] e/o di diritto privato della p.a[99]. La giurisprudenza, infatti, almeno inizialmente ha ritenuto che il buon andamento e l’imparzialità sono perseguibili solo quando la p.a. agisce come autorità, e non con il diritto dei privati, poichè l’accesso rappresenta «una sorta di contrappeso in favore dell’amministrato nei confronti del soggetto pubblico»[100].Il tentativo di opporsi all’esercizio dell’accesso è, tuttavia, risultato vano, poiché il muro della distinzione, tra esercizio autoritativo o consensuale dell’azione amministrativa, è franato innanzi al comune denominatore del vincolo di scopo[101], costituito, per entrambe le attività, dalla cura concreta degli interessi pubblici[102].Tale conclusione appare, del resto, coerente con la riscoperta della rilevanza costituzionale dell’accesso. L’Adunanza Plenaria[103], infatti, ha sottolineato che con la previsione, ex art. 22 l. n°241/90, del «diritto di accesso ai documenti amministrativi» – introdotto «al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale» – si è data finalmente piena attuazione all’art. 97 Cost., che ha affidato alla legge il compito di garantire «il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione». Principi quest’ultimi che giustamente si considerano: «valori essenziali di riferimento di ogni comportamento amministrativo»[104]. Pertanto, si precisa, che l’art. 22 «non ha attribuito decisivo rilievo alla natura pubblicistica o privatistica degli atti»[105], proprio in ossequio al principio costituzionale suddetto, che impone «all’attività amministrativa» di essere trasparente e controllabile «nel suo complesso»[106]. Non sorprende, dunque, che sulla base di tali premesse, l’ultimo intervento normativo[107] abbia elevato l’accesso al rango di «principio generale dell’attività amministrativa», il cui rispetto si rende necessario al fine di mantenere i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali su tutto il territorio nazionale[108].

7) L’accesso all’attività dei concessionari o gestori di servizi pubblici.
Conferma, inoltre, tale impostazione, la circostanza dell’estensione della disciplina dell’accesso, sin dall’inizio e per espressa previsione dell’art. 23 l. n°241/90[109], nei confronti non solo degli enti pubblici, ma anche dei soggetti privati «concessionari dei servizi pubblici»[110].In merito, occorre evidenziare come l’interpretazione che spiegava la disposizione dell’accesso nei confronti dei soggetti privati sulla base di un rapporto concessorio[111], (stabilito ope legis o con provvedimento), applicando la teoria[112] dell’organo amministrativo indiretto[113], sia stata subito confutata[114].La modifica successivamente intervenuta, infatti, ha eliminato ogni dubbio sulla necessità di un titolo concessorio, specificando che l’esigenza della trasparenza vige nei confronti «dei gestori di pubblici servizi»[115] a prescindere dal tipo di rapporto vantato con l’amministrazione[116].

8) L’accesso nei confronti degli enti pubblici con struttura societaria.
L’affermazione dell’accessibilità non soltanto degli enti soggettivamente pubblici, ma anche dei privati concessionari e/o gestori di servizi pubblici[117], ha innescato una verifica dell’impostazione che vedeva contrapporsi da un lato gli enti pubblici e dall’altro le società di diritto privato[118]. La condizione di crisi[119] in cui la nozione di ente pubblico[120] versava era stata, del resto, già rilevata dalla dottrina[121], e dalla giurisprudenza costituzionale[122], che aveva denunciato la presenza di un graduale processo di «stemperamento» della dicotomia, dovuto sia all’uso frequente del modello societario[123] per finalità d’interesse pubblico, sia all’introduzione della nozione di organismo di diritto pubblico[124].In tale direzione, si è dunque affermato che la natura giuridica pubblicistica di un soggetto non è preclusa dall’uso di una veste di diritto privato[125], poichè il modello societario[126] appare uno strumento «neutro» rispetto alle finalità perseguite.L’indagine ulteriore ha condotto pertanto, anche in questo campo, ad un ribaltamento[127] delle tesi tradizionali, considerandosi non più incompatibile lo «scopo lucrativo» della società per azioni con il perseguimento «dell’interesse pubblico».Si è, infatti, ritenuto che al di là, della denominazione formale, la presenza di deroghe[128] dalla disciplina prevista dal c.c.[129], che incidono sulla costituzione e sul funzionamento dell’ente[130], si traducono nell’apposizione di vincoli pubblicistici[131] che limitando l’autonomia privata[132], consentono di attribuire “natura di ente pubblico”[133] anche alle società per azioni: le quali, in questi casi, dovranno agire nel rispetto dei principi dell’imparzialità, trasparenza, buona fede e correttezza, e saranno pertanto sottoposte alla disciplina sull’accesso[134]. Tale svolta, come del resto le precedenti, è stata recepita dall’art. 22 della l. n°241/90, come modificato dalla l. 15/2005, nella parte in cui, alla lett. e), si specifica che per “pubblica amministrazione” s’intendono “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.Si chè dopo la legittimazione normativa dell’estensione generalizzata dell’accesso, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha consacrato il precetto con la decisione n. 5[135], del 5 settembre 2005, nell’ambito della quale si afferma che le regole elaborate dalla giurisprudenza precedente – secondo cui gli obblighi di trasparenza si applicano non solo rispetto alle pubbliche amministrazioni, ma anche nei confronti dei concessionari e/o dei gestori dei servizi pubblici, nonché delle società ad azionariato pubblico – sono state codificate dalla l. n. 15 del 2005. La scelta del legislatore di subordinare l’accesso alla presenza dell’interesse pubblico, è stato osservato, pone al centro della fattispecie normativa la nozione «dell’attività sostanzialmente amministrativa»[136], nell’ambito della quale sembrerebbero, dunque, rientrare non solo l’attività dell’evidenza pubblica, quando la figura soggettiva coincide con la funzione dell’amministrazione aggiudicatrice, ma anche l’ipotesi introdotta dall’art. 1, comma bis, dell’attività cd. paritetica e/o non autoritativa della p.a., nonché l’area delimitata dall’art. 1, comma ter, secondo cui: «i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1»[137].Il testo utilizzato dalla norma ha, tuttavia, sollevato alcune perplessità in merito alle possibili opzioni interpretative[138], considerato che il riferimento all’attività “d’interesse pubblico” potrebbe essere rivolto alternativamente nei confronti: a) soltanto dei soggetti integralmente privati; b) dei soggetti privati e dei soggetti pubblici che posseggono una forma giuridica privata; c) di tutti gli enti privati e pubblici.La giurisprudenza, invitata a risolvere i dubbi, ha ritenuto certa l’applicazione della disciplina sull’accesso nei confronti «di ogni tipologia di attività della pubblica amministrazione»[139], mentre nei confronti dei soggetti privati ha condizionato l’estensione delle regole sulla trasparenza all’espletamento di un’attività d’interesse pubblico, rivelata dalla presenza di atti “funzionali”[140] alla gestione degli interessi della collettività, nel rispetto dei principi fondamentali dell’imparzialità e del buon andamento[141]. In quest’impostazione, la “funzionalità” dell’atto rispetto all’interesse pubblico è considerata automaticamente presente in tutte le scelte che incidono direttamente sulla gestione del servizio, in particolare sulla qualità delle prestazioni erogate agli utenti, quando ad esempio una norma interna o comunitaria impone il rispetto di vincoli procedimentali per la selezione dei contraenti. Ma non è esclusa neppure nei confronti delle “attività strumentali” che soltanto indirettamente si riflettono sull’organizzazione del servizio pubblico. Attraverso, infatti, il rapporto di “strumentalità” anche le attività cd. residuali dei soggetti privati possono diventare rilevanti per la cura dell’interesse pubblico. Il parametro impiegato per misurare il grado della strumentalità appare, inoltre, più elastico quando nella fattispecie si rinvengono importanti indizi in ordine all’intensità del collegamento strutturale con l’interesse pubblico: «allorchè l’organismo societario deputato all’espletamento del servizio sia integralmente sotto la mano pubblica e sia sottoposto – in forza dello statuto giuridico che disciplina i profili soggettivi dell’ente, prima ancora che quelli oggettivi concernenti l’attività – ad un vincolo di scopo, attestante la sua necessaria funzionalizzazione ad un interesse di tipo spiccatamente pubblicistico»[142]. L’accesso conferma, dunque, la sua straordinaria capacità di mettere in discussione, trasformando dal di dentro, le categorie tradizionali, e d’ingenerare un continuo dibattito, sempre aperto, sull’evoluzione dell’ordinamento.

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(pubblicato il 21.7.2008)

Note

L'articolo Il ruolo dell’accesso nell’evoluzione dell’ordinamento (1) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il contesto socio economico e l’evoluzione delle forme giuridiche. 2. Dall’amministrazione autoritativa alle forme della collaborazione: partenariato pubblico-privato e principio di sussidiarietà. 3. La finanza di progetto quale forma di PPP e l’evoluzione della disciplina. 3.1. Segue. La finanza di progetto nella normativa vigente. 4. L’inquadramento della finanza di progetto nell’àmbito della disciplina del codice degli appalti. 4.1. Le differenze con concessioni e appalti. 5. La natura giuridica delle concessioni. 5.1. Il rischio nelle concessioni amministrative 5.2. In particolare il rischio nella finanza di progetto. 6. Il confronto tra il regime del rischio nella disciplina delle concessioni e del partenariato pubblico privato.

Note

L'articolo Il partenariato pubblico-privato, la finanza di progetto e le concessioni amministrative: profili di rischio proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La ricostruzione della disciplina. – 2. La natura giuridica. – 3. L’analisi delle previsioni contenute nella disciplina della direttiva. – 4. La tutela dell’utente nei servizi pubblici. – 5. Conclusioni.

1. La ricostruzione della disciplina.

Lo strumento delle carte dei servizi pubblici è stato introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento per effetto della direttiva adottata dal Presidente del Consiglio dei Ministri in data 27 gennaio 1994[1].

Si trattava di un’iniziativa tendente a colmare una lacuna, al fine di: «fissare i princípi cui deve essere progressivamente uniformata l’erogazione dei servizi pubblici, anche se svolti in regime di concessione, a tutela delle esigenze dei cittadini che possono fruirne e nel rispetto delle esigenze di imparzialità cui l’erogazione deve uniformarsi»[2].

Mentre, infatti, il rapporto tra il cittadino e l’attività amministrativa autoritativa è sempre stato caratterizzato dalla presenza di numerose forme di garanzia volte a bilanciare l’esercizio del potere amministrativo, la relazione, invece, tra il privato utente del servizio pubblico e l’attività amministrativa materiale non è stata in passato oggetto della necessaria attenzione.

Le recenti trasformazioni del quadro giuridico, economico e sociale[3] hanno dunque reso sempre più impellente l’esigenza di un intervento regolatorio[4] anche nel settore dei servizi pubblici[5].

Molteplici sono, infatti, i fattori che hanno deposto in tal senso.

In primo luogo, il fenomeno della liberalizzazione dei servizi, nell’ambito del quale, anche per effetto della disciplina comunitaria, molti settori sono stati aperti alla concorrenza.

In secondo luogo, la politica della privatizzazione, grazie alla quale molti degli enti pubblici economici, che prima si occupavano della gestione dei servizi pubblici, sono stati trasformati in soggetti giuridici privati (società per azioni e/o società a responsabilità limitata).

In tale sede non s’intende esaurire l’intera disciplina, compito questo, del resto, che risulterebbe assai arduo, ma si vuole evidenziare come l’istituto della carta dei servizi abbia conquistato un ruolo ed una posizione centrale nell’ambito del dibattito sulla materia dei servizi pubblici[6].

In questo contesto, pertanto, dev’essere inserito l’esame della carta che, con le sue alterne vicende, rappresenta lo strumento principe attraverso il quale offrire al privato le necessarie garanzie di tutela nel rapporto con tutti i soggetti che erogano i servizi pubblici.

Le perplessità espresse nei confronti del mezzo (la direttiva) scelto per introdurre una regolamentazione sulla disciplina dei servizi sono state superate dalla successiva approvazione del decreto legge n. 163 del 1995, convertito nella legge n. 273 del 1995, che ha previsto all’art. 2 l’emanazione di schemi generali di riferimento distinti, per ragioni di competenza, sulla base dei settori individuati, prescrivendo che gli «enti erogatori di servizi pubblici» devono adottare «le rispettive carte dei servizi pubblici sulla base dei princípi indicati dalla direttiva e dello schema generale di riferimento».

L’esperienza degli schemi generali di riferimento è stata, tuttavia, archiviata dopo qualche anno, per effetto del decreto legislativo n. 286 del 1999 che ha disposto l’abrogazione del suindicato art. 2 della l. n. 273 del 1995.

Quest’ultimo intervento normativo ha, infatti, segnato il ritorno allo strumento centrale delle direttive del Presidente del Consiglio dei Ministri, intese come mezzo rivolto a definire gli standard di qualità e la loro misurazione, le modalità di adozione delle carte e di tutela degli utenti, disponendo, altresì, che nel caso dei servizi erogati direttamente o indirettamente dalle regioni e dagli enti locali si proceda: «con atti di indirizzo e coordinamento adottati d’intesa con la conferenza unificata di cui al decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281»[7].

Il quadro della disciplina giuridica sin’ora descritto dev’essere, inoltre, completato con le funzioni assegnate dalla l. n. 481 del 1995 alle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità[8].

In particolare, l’art 2, comma 12, ha previsto che a tali autorità spetta proporre le eventuali modifiche delle clausole contenute nelle concessioni, nelle autorizzazioni, nei contratti di programma e le condizioni di svolgimento dei servizi in genere. Ma soprattutto la stessa disposizione ha assegnato ad esse il compito di emanare «le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente […]»[9].

Inoltre, con la lettera p) del comma 12 dell’art. 2, si è affidata alle autorità di regolazione la funzione di controllare che: «ciascun soggetto esercente il servizio adotti, in base alla direttiva sui princípi dell’erogazione dei servizi pubblici […], una carta di servizio pubblico»[10].

Infine, la precedente lettera g) del comma 12 dell’art. 2, ha attribuito alle autorità di garanzia il compito di vigilare sull’espletamento dei servizi «determinando altresì i casi di indennizzo automatico da parte del soggetto esercente il servizio nei confronti dell’utente»; nonché la competenza per decidere e valutare: «i reclami, le istanze e le segnalazioni presentate dagli utenti o dai consumatori, singoli o associati» (cfr. lett. m)[11].

2. La natura giuridica.

La questione della natura giuridica è stata spesso posta al centro del dibattito della dottrina con duplice riferimento sia alla idoneità della direttiva a rappresentare la sede per introdurre la disciplina che le carte dei servizi devono contenere, sia con riguardo, invece, alla forma giuridica rivestita dalle medesime carte.

Il primo problema, infatti, è stato solo in parte risolto dall’intervento del legislatore, il quale se da un lato ha provveduto a ribadire con una norma di legge l’obbligo per tutti i soggetti erogatori di servizi di adottare le relative carte, dall’altro ha, comunque, demandato alla direttiva il compito di prevedere i princípi ed i criteri ai quali gli enti dovranno attenersi nel rispettare il suddetto obbligo.

In tal senso, la dottrina[12] ha evidenziato che, considerata la natura innovativa della disciplina in esame, il legislatore non avrebbe dovuto rinviare alla direttiva, che riveste la natura di atto amministrativo con valenza politica, bensì alla fonte normativa secondaria del regolamento governativo di integrazione.

Dal punto di vista strutturale, si è osservato, invece, che quando la carta è adottata da un soggetto pubblico può essere ricondotta agevolmente nella categoria formale dell’atto amministrativo generale o del regolamento, mentre quando riguarda un soggetto privato essa risulterà richiamata nell’atto di concessione[13].

In merito, si è anche rilevato che la natura giuridica risente della diversa collocazione in cui lo strumento s’inserisce, poiché nelle ipotesi in cui esso si colloca nel settore dei servizi pubblici a cd. forma amministrativa, nei quali occorre un atto amministrativo di ammissione, non si pone nessun problema particolare in quanto la natura della carta sembra in questo caso conforme alle disposizioni amministrative e regolamentari.

Viceversa, quando si tratta di un servizio pubblico caratterizzato dal modello del contratto ad utenza pubblica[14]: «il contenuto delle carte dei servizi è destinato a riflettere i suoi effetti sul rapporto contrattuale sottostante, integrandolo ab externo»[15].

In tale contesto si è pertanto sostenuto che la disciplina delle carte dei servizi s’impone sul rapporto contrattuale, secondo lo schema previsto dall’art. 1339 del c.c.[16], in virtú del quale: «le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti».

Tuttavia, la riconducibilità del fenomeno nell’ambito del meccanismo previsto dall’art. 1339 del c.c. è stata contestata[17] poichè la disciplina prevista da quest’ultima norma richiede la presenza di alcuni presupposti che nella fattispecie non risultano ravvisabili.

Nel caso in esame, infatti, la regolamentazione dettata dalle carte dei servizi pubblici non è imposta direttamente dalla legge, la quale si limita a prevedere l’obbligo dell’adozione dello strumento, sia pure nel rispetto delle direttive, ed inoltre l’eventuale fenomeno della sostituzione delle clausole invalide, stabilite dalle parti, con le norme imperative non appare rappresentare un elemento indispensabile[18].

Le disposizioni contenute nelle carte, infatti, sicuramente servono ad integrare il rapporto contrattuale tra l’ente erogatore del servizio e l’utente, ma non si traducono, se non occasionalmente, nella sostituzione automatica delle clausole contrattuali.

Le carte, inoltre, sono state anche equiparate alle condizioni generali di contratto (ex artt. 1340 c.c.)[19], e come tali si è prospettata la necessità di sottoporle al controllo sulla eventuale vessatorietà. Tuttavia, tale possibilità è stata esclusa considerato che la disciplina introdotta dal legislatore sulle clausole abusive ha lo scopo di limitare l’inserimento di obblighi contrattuali troppo onerosi per il consumatore: «mentre le obbligazioni di matrice prettamente pubblicistica, quali quelle scaturenti dallo strumento delle carte dei servizi hanno, diversamente, la finalità di promuovere una maggiore tutela dell’utente del servizio pubblico»[20].

Sulla base, dunque, di tale premessa l’istituto è stato inquadrato, al di fuori delle condizioni generali di contratto, nell’ambito delle promesse unilaterali al pubblico[21], considerato che le carte sono adottate in esecuzione di un’espressa previsione di legge, e pertanto si possono sottoporre al regime previsto dall’art. 1987 c.c.[22], e del successivo articolo 1989 c.c.[23], secondo cui la promessa unilaterale diventa vincolante non appena questa è resa pubblica.

La dottrina in proposito ha, dunque, affermato che attraverso le carte si introduce: «una disciplina aggiuntiva che ha fondamentalmente per oggetto la qualità del servizio e che si propone obiettivi che vanno al di là di quello che è il normale regolamento contrattuale»[24].

Si tratterebbe, pertanto, di un fenomeno che, senza incidere direttamente sulla struttura o sul contenuto del regolamento negoziale, può essere inquadrato nell’ambito dell’integrazione dell’efficacia del contratto ex art. 1374 c.c., secondo il quale: «il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità».

Infine, è stato evidenziato che la tesi della promessa unilaterale al pubblico avrebbe il merito di superare le diverse ricostruzioni, basate sulla presenza o meno nel rapporto di servizio delle condizioni generali di contratto, conservando tale prospettazione la sua validità anche nell’ambito dei servizi gestiti senza condizioni generali.

In tal senso, si è precisato che, al di là delle carte adottate nel settore dei servizi pubblici gestiti in forma amministrativa, che rivestono la natura degli atti amministrativi, in tutti gli altri casi l’inquadramento dell’istituto nella categoria delle promesse unilaterali al pubblico consente di offrire alle carte una veste giuridica unitaria, coerentemente con l’esigenza di garantire uno statuto valido per tutti gli utenti dei servizi pubblici[25].

3. L’analisi delle previsioni contenute nella disciplina della direttiva.

Sono passati circa sedici anni dalla adozione della direttiva adottata dal Presidente del Consiglio dei Ministri in data 27 gennaio 1994 e tuttavia la rilevanza di tale documento non consente di affrontare il tema delle carte dei servizi senza richiamare le disposizioni ivi contenute, le quali ancora oggi sembrano possedere una forte carica innovatrice, che le pone al centro dell’attenzione di qualsiasi ulteriore processo di evoluzione della materia.

In particolare il testo si segnala per un interessante e condivisibile definizione della nozione dei servizi pubblici[26] nella quale si ricomprendono tutti quei servizi che, anche se espletati in regime di concessione o mediante convenzione, sono volti: «a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla salute, all’assistenza e previdenza sociale, alla istruzione e alla libertà di comunicazione, alla libertà di comunicazione, alla libertà e alla sicurezza della persona, alla libertà di circolazione, ai sensi dell’art. 1 della legge 12 giugno 1990, n. 146, e quelli di erogazione di energia elettrica, acqua e gas».

Si tratta, dunque, di un’impostazione nella quale la contrapposizione tra la teoria soggettiva ed oggettiva sulla concezione del servizio pubblico tende a scomparire[27], per lasciare maggiore spazio alla figura del destinatario della prestazione, e porre al centro dell’attenzione lo stretto legame intercorrente tra la qualità e l’efficienza dei servizi pubblici da un lato e la tutela dei diritti costituzionali della persona dall’altro[28].

L’aver riscoperto la centralità della dimensione di servizio[29], o meglio del “servizio alla persona”[30], nell’ambito delle molteplici problematiche riguardanti le diverse attività materiali e/o economiche riconducibili, direttamente o indirettamente, alla pubblica amministrazione, non rappresenta naturalmente una mera enunciazione, ma si traduce nell’individuazione di una serie di regole che tutti i soggetti pubblici o privati adetti all’erogazione delle prestazioni devono rispettare.

Tra tali regole si deve, innanzi tutto, menzionare l’importante affermazione, contenuta nella direttiva, della necessaria estensione nella materia dei servizi pubblici dei seguenti princípi fondamentali.

In primo luogo, il princípio di uguaglianza, che impone di garantire l’accesso al servizio pubblico nei confronti di tutti, senza distinzioni di sesso, razza, lingua, religione ed opinioni politiche, ma anche il principio dell’imparzialità, il rispetto del quale prescrive di adeguare le modalità di prestazione del servizio alle distinte aree geografiche ed alle diverse condizioni sociali e personali degli utenti[31].

In secondo luogo, il principio di continuità, non basta, infatti, gestire il servizio pubblico garantendo a tutti un’offerta indifferenziata, occorre anche che l’erogazione delle prestazioni sia mantenuta nel tempo, introducendo, quando l’ordinamento consente delle deroghe, delle misure volte ad arrecare agli utenti il minor disagio possibile.

L’espletamento del servizio pubblico è dunque un dovere assunto nei confronti della collettività che non appare in linea di principio compatibile con un’interruzione integrale, considerato che dal suo fedele adempimento dipende il grado di protezione della persona umana e dei diritti costituzionali fondamentali.

In terzo luogo, nel testo della direttiva, si riconosce in favore dell’utente del servizio pubblico il diritto di scegliere tra i diversi soggetti che erogano il servizio.

Si tratta, dunque, di una diretta conseguenza dell’affermazione nel nostro ordinamento delle regole comunitarie della concorrenza, previste dall’art. 86 del Trattato, secondo cui: «Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente Trattato […] le imprese incaricate della gestione dei servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza»[32].

Inoltre, nell’ambito dell’individuazione dei princípi fondamentali nella materia dei servizi pubblici, la direttiva include anche i diritti di partecipazione del privato, al fine sia di garantire il diritto all’erogazione del servizio secondo gli standard di quantità e qualità previsti, sia di promuovere eventuali forme di collaborazione nei confronti dei soggetti erogatori.

La disciplina in esame ha cura di precisare che il diritto alla partecipazione comprende non solo il diritto di accesso alle informazioni di cui risulta in possesso il soggetto erogatore, ma anche la facoltà di depositare memorie e documenti, e perfino la possibilità di presentare delle osservazioni contenenti delle proposte per il miglioramento del servizio.

Infine, nel quadro dei princípi, non manca l’espresso riferimento ai canoni fondamentali dell’efficienza e dell’efficacia, per garantire i quali si introducono dei fattori di qualità, adottando degli “standard generali e specifici” di quantità e qualità dei servizi[33], che devono essere mantenuti.

In merito, dunque, la dottrina evidenzia che mentre con riferimento alla prima categoria di standard (quelli generali) gli enti erogatori conservano un’ampia sfera di discrezionalità, considerato che essi attengono alla sfera tecnica dell’organizzazione del servizio, ciò non accade nei confronti della seconda categoria (gli standard specifici), la quale, invece, comporta «impegni particolari, la cui violazione trova nell’indennizzo forfetario il proprio ristoro»[34].

4. La tutela dell’utente nei servizi pubblici.

La disciplina delle carte dei servizi si caratterizza dunque, sin dalla prima regolamentazione, prevista dalla direttiva Ciampi, per la chiara volontà di rendere il rispetto dei principì ed il raggiungimento degli standard promessi un obbligo giuridicamente vincolante, come dimostrato dalla duplice previsione delle procedure di rimborso e di reclamo.

Le prime sono introdotte al fine di riconoscere agli utenti una forma di ristoro ogniqualvolta il servizio erogato risulti inferiore per qualità e celerità agli standard dichiarati. Le seconde sono, invece, conseguenza di una violazione dei princípi che regolano il settore dei servizi pubblici.

Entrambe devono essere «tali da non rendere difficile, per complessità, onerosità o durata, l’esercizio del diritto dell’utente»[35].

In particolare, le procedure di reclamo devono garantire, attraverso un’indagine «completa ed imparziale circa le irregolarità denunciate», una risposta al cittadino, nonché «forme di ristoro adeguate, ivi compreso il rimborso […] per il pregiudizio da questi subito per l’inosservanza dei principi».

In questo secondo caso, dunque, diversamente dall’ipotesi della violazione degli standard promessi, nella quale il ristoro scatta automaticamente, quasi per una sorta di responsabilità da atto lecito[36], l’eventuale concessione di una forma di rimborso sembra condizionata alla duplice circostanza della violazione dei princípi che regolamentano il servizio, ed alla dimostrazione del verificarsi di un danno imputabile all’omissione denunciata.

La procedura in esame, inoltre, si distingue per l’espressa previsione, all’atto della proposizione del reclamo, della comunicazione del nominativo del dipendente responsabile dell’indagine, dei tempi previsti per la sua conclusione, nonchè degli strumenti a disposizione dell’utente nel caso di esito negativo.

La disposizione, infine, contempla un onere di informativa sullo stato dell’indagine, con l’espresso obbligo di conclusione entro il termine massimo di giorni trenta, attraverso una decisione esplicita che indichi i termini di rimozione delle irregolarità riscontrate e dell’eventuale pregiudizio arrecato.

5. Conclusioni.

Alla fine di questa indagine appare, dunque, evidente il processo di convergenza in atto tra l’attività amministrativa autoritativa e l’attività amministrativa materiale e/o di prestazione[37].

Sembra, infatti, superata quella impostazione nella quale si predicava una netta separazione tra: «amministrazione di servizio e quella che veniva propriamente definita amministrazione funzionale»[38]. Innanzi tutto, perchè è scomparsa la tesi secondo cui la prestazione di utilità riguardava l’attività relativa ai servizi pubblici e non invece l’attività di tipo autoritativo[39].

Come è stato, invece, rilevato esse rappresentano due forme diverse del medesimo fenomeno giuridico, che trova nel cd. vincolo di scopo e/o nel più recente concetto di risultato[40] il comune denominatore volto a contraddistinguere la nozione di funzione pubblica.

Inoltre, dall’esame del testo costituzionale è emersa una concezione della funzione amministrativa «ad un tempo personalistica e socialmente finalizzata»[41], basata piú sulle sfere di competenza e di responsabilità che sui poteri, rendendo in questo modo: «la nozione di potere decisamente meno rilevante di quanto non lo sia nella tradizionale accezione di amministrazione pubblica»[42].

In questa prospettiva, pertanto, il baricentro dell’ordinamento diventa proprio il concetto di doverosità della funzione, la quale serve essenzialmente a consentire effettivamente al soddisfacimento di tutti i diritti fondamentali (salute, lavoro, istruzione, previdenza, libertà di comunicazione, libertà di circolazione ecc.).[43]

Assolutamente condivisibile appare, dunque, la posizione della piú attenta dottrina, la quale, ponendo al centro della riflessione la dimensione di servizio alla persona[44] della pubblica amministrazione, ha affermato la presenza di uno statuto unico per tutta l’attività amministrativa[45].

Sulla base, pertanto, di tale premessa è possibile portare ad ulteriore compimento tale percorso evidenziando che lo statuto unico dell’attività amministrativa non si traduce soltanto nel comune denominatore dello scopo o del fine d’interesse pubblico, né nel primato della nozione della competenza rispetto alla diversa categoria del potere, ma si connota anche per la uniformità dei princípi fondamentali che forgiano tutte le diverse forme dell’azione amministrativa.

In tal senso, depone, infatti, il confronto e/o il parallelismo tra la normativa prevista dalla legge n. 241 del 1990[46], per conformare l’esercizio del potere amministrativo cd. autoritativo, e la disciplina dettata dalla direttiva per regolare l’erogazione dei servizi pubblici[47].

Ambedue le attività sono, infatti, connotate dal rispetto dei seguenti princípi fondamentali tradizionali: imparzialità e buon andamento; nonchè dei piú moderni princípi di efficacia[48], efficienza, partecipazione e trasparenza.

Similmente, anche gli istituti che disciplinano il rapporto con il privato sembrano caratterizzati da un comune denominatore, poichè in entrambe le sedi, sia nell’ambito delle amministrazioni funzionali, sia in quelle di servizio, è prevista la disciplina della partecipazione, attraverso l’affermazione della facoltà di accedere agli atti della procedura, acquisendone la relativa copia, nonché la possibilità di presentare eventuali memorie e documenti.

Nondimeno, come di recente ribadito dall’art. 30 della l. 18 giugno 2009, n. 69: «Le carte dei servizi dei soggetti pubblici e privati che erogano servizi pubblici o di pubblica utilità contengono la previsione della possibilità, per l’utente o per la categoria di utenti che lamenti la violazione di un diritto o di un interesse giuridico rilevante, di promuovere la risoluzione non giurisdizionale della controversia, che avviene entro i trenta giorni successivi alla richiesta…»[49].

Siffatta disposizione completa, dunque, il quadro delle forme di tutela dell’utente dei servizi pubblici, al quale l’ordinamento offre non soltanto il rimedio sostanziale della partecipazione, ma anche gli strumenti di risoluzione delle controversie sia di natura giurisdizionale, sia di natura alternativa[50].

Quest’ultima forma di tutela (non giurisdizionale) potrebbe svolgere la medesima funzione che la disciplina sui ricorsi amministrativi garantisce nell’ambito dell’attività amministrativa funzionale.

Ancora una volta sembra, pertanto, confermata la tesi che riconosce la presenza di uno statuto unitario[51] per tutte le diverse forme dell’attività amministrativa, dall’amministrazione funzionale all’amministrazione di servizi.

Esplicitando le conclusioni maturate alla fine di queste brevi note, su di un piano piú generale si può, dunque, rilevare che l’orizzonte del diritto amministrativo appare caratterizzato dall’interconnessione di almeno tre fenomeni.

Innanzi tutto il consolidamento di uno zoccolo duro di principi costituzionali essenziali (legalità[52], imparzialità[53], buon andamento) – e degli altri che derivano dai primi[54] (legittimo affidamento, efficacia[55], efficienza, economicità, pubblicità e trasparenza[56]) – considerati inderogabili e dotati di una certa forza espansiva che n’estende l’applicazione anche oltre il raggio dell’azione della sfera pubblica autoritativa[57].

Inoltre, il processo d’erosione[58] (avanzato) dell’organizzazione pubblica[59], attraverso la soppressione degli enti, degli organi, la dismissione delle imprese pubbliche economiche[60], la trasformazione in società per azioni, il contestuale ricorso alla politica della privatizzazione[61] e liberalizzazione[62] d’interi settori.

In ultimo, come reazione conseguente frutto della necessità di garantire, comunque, un àmbito alla disciplina pubblicistica, il superamento delle impostazioni che ne circoscrivono l’applicazione entro binari formali rigidamente contrapposti[63]: attività autoritativa o di diritto privato[64]; attività amministrativa funzionale e/o attività amministrativa di servizi; nozione di servizio pubblico soggettivo e/o oggettivo.

Il fine ultimo cui l’amministrazione tende, sia quando agisce attraverso i propri enti, sia quando, invece, si serve di soggetti giuridici privati, impone, dunque, di conformare tutta l’attività amministrativa, non solo di tipo autoritativo ma anche di prestazioni, al rispetto di quelle regole che piú di altre consentono di realizzare la funzione sociale e la dimensione di servizio alla persona umana[65].

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[1] Si trattava di un’iniziativa proposta dall’allora Ministro della Funzione pubblica prof. Sabino Cassese che in quanto recepita da un atto del Presidente del Consiglio prese il nome di “Direttiva Ciampi”.

[2] Cosí testualmente si legge nella premessa della direttiva in esame.

[3] Si cfr. L. Iannotta, Costruzione del futuro delle decisioni e Giustizia nell’amministrazione di risultato, in Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato (a cura di L. Iannotta), Torino, 2003, p. 4, secondo cui: «Le profonde trasformazioni sociali, politiche, istituzionali, normative e comportamentali verificatesi in Italia nell’ultimo quindicennio – nell’ambito del processo di riassetto dell’ordine economico e politico mondiale (G. Guarino) e quale conseguenza dell’attuazione dell’ordinamento europeo (S. Cassese – R. Ferrara) – hanno conferito alle pubbliche amministrazioni tratti sempre ú spiccatamente economico-aziendali, con la sottoposizione a regole e a logiche considerate in passato proprie delle organizzazioni private».

[4] In proposito si cfr. F. Pugliese, Le carte dei servizi. L’autorità di regolazione dei servizi pubblici essenziali. I controlli interni, Riv. trim. app., 1995, 233, laddove l’autore rileva che: «Le funzioni sociali dello Stato si ampliano a dismisura per effetto dei c.d. nuovi diritti e si dimostra sempre ú che lo Stato è un “congiunto organizzato” (Giannini), e si assiste alla sua “disaggregazione” verso un assetto multipolare e multiorganizzativo, con la conseguenza che il mondo amministrativo, lungi dall’essere unitario, è in briciole».

[5] Si consideri che secondo i dati reperiti in seguito ad uno studio condotto dal Dipartimento della Funzione Pubblica nel 2000 si registravano circa 8000 carte dei servizi, delle quali in particolare: 650 nel settore della Sanità; 6068 nel settore della scuola; 206 nel settore dell’energia elettrica; 586 nel settore del gas; 8 nel settore dell’assistenza e previdenza; 218 nel settore della mobilità e 29 nel settore del servizio idrico integrato.

[6] La dottrina ha, infatti, evidenziato da tempo la presenza di un forte processo di cambiamento, A. Romano Tassone, La (ri)costruzione della realtà giuridica, relazione per l’incontro di S. Giustino, Roma, LUISS 6.12.2002, che osserva come per evitare «l’impatto destrutturante della nuova realtà», da un lato, si tende ad una «ridefinizione delle categorie giurisprudenziali in senso genericamente formalistico» e, dall’altro lato, paradossalmente, si considera la realtà «come fattore d’integrale sovvertimento del tradizionale armamentario del giurista», avvertendo l’esigenza di avviare un’ampia discussione sul metodo, L. Iannotta, Dialogo sul metodo: osservazione e ricostruzione delle vicende giuridiche reali, Scritti in onore di G. Berti, 2003, 16.

[7] Il legislatore è di recente tornato sul punto sostituendo il comma 2 dell’art. 11 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286 con il seguente testo: «Le modalità di definizione, adozione e pubblicizzazione degli standard di qualità, i casi e le modalità di adozione delle carte dei servizi, i criteri di misurazione della qualità dei servizi, le condizioni di tutela degli utenti, nonché i casi e le modalità d’indennizzo automatico e forfetario all’utenza per mancato rispetto degli standard di qualità sono stabilite con direttive, aggiornabili annualmente, del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità nelle amministrazioni pubbliche. Per quanto riguarda i servizi erogati direttamente o indirettamente dalle regioni e dagli enti locali, si provvede con atti di indirizzo e coordinamento adottati d’intesa con la Conferenza unificata di cui al decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, su proposta della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità nelle amministrazioni pubbliche», introdotto dall’art. 28 del d. lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, recante la disciplina di: «Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni».

[8] In merito, si è dunque osservato che: «le nuove funzioni di tutela affidate alle autorità, tuttavia, non sembravano inserirsi in modo armonico nel sistema delle Carte, ma rafforzavano piuttosto la tendenza alla etero-regolazione inaugurata dalla l. n. 273/95», così S. Cadeddu, Strumenti alternativi di soluzione delle controversie fra erogatori e utenti di servizi pubblici, Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2001, 5, 684.

[9] La norma citata stabilisce che: «tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37», secondo cui: «Il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei princípi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36. Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio».

[10] Tuttavia, in dottrina si è evidenziato che: «La l. n. 481/95, pur richiamando l’obbligo di adozione delle Carte dei servizi, ascrive infatti alle autorità di settore il potere di fissazione diretta di standards generali e specifici. In tal modo, essa incide in modo duplice sul nucleo centrale del disegno della Carta dei servizi: eliminando la definizione spontanea, da parte dei singoli soggetti erogatori e degli utenti, degli standards di qualità del servizio, e sostituendovi dei parametri generali e astratti, fissati dalle autorità di settore – spesso – senza tener conto delle caratteristiche specifiche di erogazione del servizio», così S. Cadeddu, Strumenti alternativi di soluzione delle controversie, cit., 684.

[11] Vedi il D.p.r. 9 maggio 2001, n. 244, l’articolo unico della legge 23 agosto 2004, n. 239 e l’articolo unico della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas 18 dicembre 2006. Sul tema in generale si cfr. N. Longobardi, Autorità Amministrative Indipendenti e diritti: la tutela dei diritti dei cittadini e delle imprese, Foro amm. TAR, 2007, 9, 2925, secondo cui: «la qualificazione delle autorità quali organi di garanzia è soprattutto fuorviante in quanto nasconde il piú ampio fenomeno rivelato dalle autorità, costituito dal mutamento della concezione e dei modi di esercizio delle funzioni amministrative». Successivamente il medesimo autore rileva la presenza nelle decisioni delle autorità indipendenti di un interesse giustiziale, che è: «alla base della loro qualificazione impropria, ma non di meno significativamente ricorrente, come atti materialmente o sostanzialmente giurisdizionali o paragiurisdizionali».

[12] Sul punto si cfr. G. Sciullo, Profili della Direttiva 27 gennaio 1994, (princípi sull’erogazione dei servizi pubblici), Il dir. dell’econ., 1996, p. 47, secondo cui esiste una evidente divergenza tra la natura formale dell’atto ed il suo contenuto: «La direttiva, per i contenuti in concreto assunti, presenta carattere normativo, pertanto, avrebbe dovuto essere emanata nella forma non della direttiva amministrativa ai sensi dell’art. 5 della legge 400, ma in quella del regolamento ai sensi dell’art. 17 della stessa legge».

[13] In tal senso, G. Vespertini – S. Battini, La carta dei servizi pubblici. Erogazione delle prestazioni e diritti degli utenti, Rimini, 1997.

[14] Sulla categoria in esame si cfr. G. Alpa, Contratti di utenza pubblica, Nuova giur. civ. comm., II, 1996, p. 107.

[15] Si cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente e qualità del servizio pubblico. Dall’organizzazione alla Carta dei servizi, Ipsoa, 2002, p. 128 e ss.

[16] L’art. 1339 c.c. in merito prevede che: «Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti».

[17] Si cfr. in merito G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi. La carta del servizio elettrico, Rass. giur. en. elett., 1997, 345.

[18] Si cfr. in merito G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi, cit., 343, secondo cui: «in linea di massima non si tratta di sostituire clausole invalide con norme imperative, bensì di completare la disciplina contrattuale con ulteriori impegni riguardanti le modalità di esecuzione della prestazione. Ciò non significa che non possa verificarsi anche una sostituzione automatica di clausole, ma si tratterebbe di circostanza accidentale e non rappresentativa dell’essenza del fenomeno. Il che risulta particolarmente evidente quando si consideri che la carta dei servizi trova applicazione e produce i suoi effetti anche quando l’erogazione del servizio non prevede e non comporta la stipulazione di alcun contratto, come si verifica, ad esempio, per il servizio sanitario, il servizio postale e i servizi scolastici».

[19] In tal senso si cfr. G. Cian, Gli interventi dell’autorità regolatoria sul contratto, Rass. giur. en. elett., 1997, 327, secondo cui a tali atti: «deve essere riconosciuta la natura di atti negoziali che, in quanto unilateralmente predisposti, possono ritenersi vincolanti anche per le controparti dell’Enel secondo le regole generali stabilite dagli artt. 1341 e 1342 c.c., che io considero applicabili anche ai contratti con i consumatori».

[20] cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente e qualità del servizio pubblico. Dall’organizzazione alla Carta dei servizi, Ipsoa, 2002, p. 81 e ss.

[21] Si cfr. in tal senso G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi, cit., 345, secondo cui: «le regole contenute nella carta dei servizi non sono regole contrattuali, ma atto di autoregolamentazione vincolante per il promittente per espressa disposizione di legge (art. 1987 c.c.) ed efficaci nei confronti dei destinatari dal momento in cui la singola Carta dei servizi viene resa pubblica».

[22] Ai sensi dell’art. 1987 c.c.: «La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge».

[23] Ai sensi del successivo art. 1989 c.c.: «Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione, è vincolato dalla promessa non appena questa è resa pubblica. Se alla promessa non è apposto un termine, o questo non risulta dalla natura o dallo scopo della medesima, il vincolo del promittente cessa, qualora entro l’anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione prevista nella promessa».

[24] Cosí letteralmente G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi, cit., 343.

[25] Cosí ancora G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi, cit., 345.

[26] Come osserva C. San Mauro, I nuovi strumenti di regolazione dei servizi pubblici: la carta dei servizi pubblici e il contratto di servizio, Maggioli, 2004, p. 40 la dottrina si è sempre interrogata sulla nozione di servizio pubblico, registrandosi sul punto due tesi opposte. Da una parte la teoria soggettiva, secondo cui il servizio si considera pubblico soltanto quando esso risulta imputabile all’organizzazione di un soggetto pubblico. Dall’altra la teoria oggettiva, secondo la quale, invece, non importa se il servizio è riconducibile ad un soggetto pubblico o privato, poiché ciò che conta è soltanto il verificare che il gestore del servizio operi in un ambito nel quale è tenuto a soddisfare le esigenze di una platea indifferenziata di utenti. Sul tema naturalmente la letteratura è ampia si cfr. in merito: F. Merusi, Servizio pubblico, Noviss. Dig. It., XVII, 215; R. Villata, Servizi pubblici, Milano, 1999; U. Pototsching, I pubblici servizi, Padova, 1964; L. Perfetti, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, Padova, 2001. Mentre la teoria soggettiva trovava il suo fondamento nell’art. 43 della Cost., secondo cui il legislatore può riservare o trasferire allo Stato o ad enti pubblici: «determinate imprese o categorie d’imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale», la teoria oggettiva, invece, si basava anche sul tenore dell’art. 41 della Cost., secondo il quale: «La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali». Questa seconda tesi ha, peraltro, trovato sostegno sia nella disciplina di diritto comunitario, nella quale con l’art. 86 del Trattato CE si prevede che: «Il divieto per gli stati Membri di emanare o mantenere nei confronti di imprese pubbliche e di quelle cui riconoscano diritti speciali od esclusivi misure contrarie alle norme del Trattato o che comunque violino i princípi di libera concorrenza», sia nella Direttiva Ciampi nella quale come evidenziato si prevede una disciplina valida per tutti i soggetti che erogano i servizi pubblici..

[27] Secondo ad es. G. Caia, Funzione pubblica e servizio pubblico – La disciplina dei servizi pubblici – L’organizzazione dei servizi pubblici, – L. Mazzarolli e altri (a cura di) Diritto amministrativo, Bologna, 1998, 915, secondo cui: «il servizio pubblico è un concetto a valenza orizzontale, non contrapposto (seppure necessariamente da distinguere) riguardo alle nozioni relative ai tipi di attività amministrativa (funzione amministrativa, attività privatistica, attività materiale: operazioni e prestazioni)». Inoltre l’autore citato evidenzia che si tratta di: «un’attività diretta in favore degli interessati».

[28] In dottrina ad es. si evidenzia che uno dei principali problemi nell’ambito della riforma della pubblica amministrazione è: «la tutela dei diritti dei destinatari dei servizi pubblici, in veste però non di semplici utenti, bensì di titolari di diritti che hanno un fondamento costituzionale», così G. Arena, Proposte per una riforma dell’amministrazione, Pol. Dir., 1993, 493, secondo cui: «l’erogazione di un bene o di un servizio pubblico non è mai fine a se stessa, bensì è il requisito essenziale per il rispetto di uno dei diritti fondamentali dell’uomo».

[29] Si cfr. in merito F. Pugliese, Le carte dei servizi, cit., 234, dove descrivendo l’impegno del legislatore nel garantire e promuovere “la qualità della vita”, si segnala l’esigenza di un’amministrazione che: «si faccia servizio, utilizzando le risorse disponibili in modo razionale e responsabile».

[30] In tal senso ad es. si cfr. L. Iannotta, Scienza e realtà: l’oggetto della scienza del diritto amministrativo tra essere e divenire, Dir. amm., n. 4, 1996, 587, secondo cui: «lo Schema di riferimento – in continuità con le previsioni dell’art. 14 del d.lgs. 502/92 che sancisce l’esigenza di personalizzare e umanizzare l’assistenza – individua la missione della Sanità (Fornire un servizio di buona qualità ai cittadini utenti) e, nel quadro dei princípi comuni a tutti i servizi pubblici (D.M. 27.1.1994) quali servizi alla persona (eguaglianza, imparzialità, continuità, diritto di scelta, partecipazione, efficienza ed efficacia) correla la qualità dei servizi, da esprimere in standard doverosi e vincolanti (tempo; semplicità delle procedure; informazione; orientamento e accoglienza- da parte di personale preparato, gentile, disponibile, accondiscendente, paziente; strutture fisiche, confort e pulizia; relazioni sociali e umane; personalizzazione e umanizzazione del trattamento, capacità di rassicurare, cortesia, rispetto della dignità) ai diritti degli utenti».

[31] Sulla distinzione tra utenti dei servizi pubblici e consumatori si cfr. G. Clemente di San Luca, La morfologia dell’interesse pubblico alla tutela della concorrenza nel campo dei servizi di pubblica utilità, in Lezioni di Diritto Amministrativo, Napoli, 2009, 210, dove l’autore osserva che: «E’ bene subito chiarire che la categoria degli utenti dei servizi pubblici – i quali, lo si spiega a seguire, si identificano (verrebbe da dire: ontologicamente) con i cittadini – può anche considerarsi compresa in quella dei consumatori, ma certamente non li esaurisce. La soddisfazione dei peculiari bisogni degli utenti costituisce la vera ragion d’essere della natura pubblica dell’interesse a rendere i servizi in modo che tutti ne possano fruire, giacchè il goderne (senza discriminazioni) è patrimonio della cittadinanza».

[32] «…nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata» così si conclude il comma sopra citato.

In proposito la dottrina ha tuttavia evidenziato che: «Nel caso dei servizi pubblici di natura imprenditoriale, la concorrenza è limitata alla loro gestione, giacchè la loro regolazione resta nelle mani del soggetto pubblico. Ma quid iuris ove il soggetto cui è attribuita la regolazione sia negligente o insufficiente, ovvero se il rispetto delle regole sia facilmente eludibile? A dire il vero, quando l’autorità indipendente non riesce a regolare in maniera soddisfacente, né a sanzionare, concretamente ed efficacemente, i comportamenti non conformi alle regole poste, non sembrano sussistere nell’ordinamento strumenti giuridici efficaci per garantire i cittadini-utenti», così G. Clemente di San Luca, La morfologia dell’interesse pubblico alla tutela della concorrenza, cit., 213.

[33] Si cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente, cit., 134, secondo cui: «gli standard ipotizzabili sono numerosi ed afferiscono quasi sempre alla misura (tempi, qualità, quantità, ecc.) delle prestazioni erogate» ed in merito alle diverse tipologie di standard e sulla attuazione delle carte richiama C. Lacava, L’attuazione della carta dei servizi pubblici, Gior. dir. amm., n. 9, 1996, 873; L. Lo Schiavo, La carta dei servizi nel cestino dei rifiuti? Un caso di attuazione di politiche innovative in condizioni di ambiguità, Riv. trim. sc. amm., n. 2, 1997, 53; nonché M. Circi, L’attuazione della carta dei servizi pubblici, Gior. dir. amm., n. 8, 1998, 790.

[34] Si cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente, cit., 135.

[35] Cosí recita il punto 6 del capo II della direttiva Ciampi, là dove regolamenta le procedure di rimborso, mentre il successivo punto 2 del capo III, dedicato alla Tutela, con riferimento alle procedure di reclamo prescrive che: «Le procedure di reclamo devono essere accessibili, di semplice comprensione e facile utilizzazione; svolgersi in tempi rapidi, predeterminati dai soggetti erogatori».

[36] In tal senso si cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente, cit., 136, secondo cui: «il termine usato dal legislatore di indennizzo richiama il concetto di responsabilità da atto lecito, mentre le aggettivazioni “automatico” e “forfetario” sottolineano il carattere della non necessaria presenza di un danno effettivo ovverosia di un pregiudizio accorso all’utente, imputabile a dolo o a colpa del soggetto erogatore»; sul tema si cfr. anche G. Tulumello, Privatizzazione dei servizi pubblici e problemi di tutela giurisdizionale, Contr. e impre./Eur., n. 1, 1999, 386; nonché G. Napolitano, Gli indennizzi automatici agli utenti dei servizi pubblici, Danno e resp., n. 1, 1996, 15, secondo cui gli indennizzi si traducono nella previsione di clausole equiparabili alle clausole penali.

[37] In merito alla necessità di separare le due sfere dell’attività amministrativa si cfr. G. Miele, voce Funzione pubblica, Noviss. Dig. it., VII, Torino, 1961, 686, secondo cui l’attività funzionale della p. a. sarebbe da contrapporre «a quegli altri complessi di attività che …recano di solito la denominazione di servizio pubblico». Di diverso avviso è invece F.G. Scoca, (voce) Attività amministrativa, Enc. dir. 2002, 75, secondo cui: «Alcune di queste distinzioni non sono, a nostro avviso, accoglibili: ad esempio quella tra attività giuridica e materiale, dato che sia la prima che la seconda, per essere considerate fatti giuridicamente rilevanti devono consistere in accadimenti o situazioni materiali che vengono peraltro presi in considerazione dal diritto». In seguito, inoltre, all’evoluzione dell’ordinamento si è rilevato che ormai: «Funzione amministrativa e servizio pubblico non si contrappongono ma semplicemente esprimono due modi diversi di essere dell’azione amministrativa, che peraltro non di rado s’intersecano o persino si intrecciano inestricabilmente risultando complesso se non impossibile stabilirne i reciproci confini, tanto piú la dove l’espressione autoritativa propria della funzione, attraverso il provvedimento amministrativo, possa anche non risultare piú individuabile», così letteralmente M.R. Spasiano, La funzione amministrativa: dal tentativo di frammentazione allo statuto unico dell’amministrazione, Dir. amm., 2004, 2, 297.

[38] Cosí M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297, il quale evidenzia come sia entrata in crisi la tesi orlandiana, secondo cui l’attività giuridica dello Stato si distingue dall’attività sociale, poiché mentre la prima realizza lo scopo di conservare l’ordine giuridico, la seconda, invece, mira al perseguimento dell’ordine sociale, richiamando in merito G. Marongiu, voce Funzione, Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1988, 2.

[39] In passato si era infatti sostenuto che soltanto nei pubblici servizi le attività sono preordinate all’erogazione di prestazioni di utilità, mentre le altre ipotesi sono strumentali all’esercizio di un potere giuridico pubblicistico, così ad es. affermava G. Miele, voce Funzione pubblica, Noviss. Dig. it., VII, Torino 1961, 686; in materia si cfr. anche S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Torino, 1995, 126, secondo cui la moderna idea di funzione pubblica si fonda sulla presenza nella fattispecie di alcuni elementi considerati assolutamente indispensabili, tra i quali in particolare si ricomprendono la materia, le attribuzioni ed i fini, mentre i destinatari rappresentano un elemento ulteriore non necessario.

[40] La particolare attenzione dedicata, negli ultimi anni, all’amministrazione di risultato dalla dottrina italiana si deve a L. Iannotta che ha con i suoi studi stimolato la riflessione. Al riguardo, per una disamina completa sul tema del risultato nella p.a., occorre rinviare al lavoro Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, Dir. amm., 1999,1nella parte in cui si afferma che l’amministrazione di risultato è obbligata: «ad assicurare beni e servizi alle persone e farlo presto e bene», nonché: «a rispettare […] i tradizionali parametri di legittimità»; al tema del risultato L. Iannotta ha dedicato, inoltre, i seguenti numerosi studi: Scienza e realtà: l’oggetto della scienza del diritto amministrativo tra essere e divenire, Dir. amm., 1996, 4, 579; La considerazione del risultato nel giudizio amministrativo: dall’interesse legittimo al buon diritto, Dir. proc. amm., 1998, 2, 299; La decisione giuridica, Atti del Convegno su Il processo decisionale, Quaderni dell’I.P.E., 2000, 97; Principio, cit., 37; Diritto comune, cit., 59 ss.; nonché M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003, 273, nella parte in cui l’autore afferma che il risultato: «è attratto nella funzione, ne resta inglobato ergendosi esso stesso a parametro di verifica della legittimità dell’azione posta in essere, la quale è tenuta a dar conto della ragionevolezza delle scelte, della loro proporzionalità (quantitativa) e adeguatezza (qualitativa) rispetto al risultato prefigurato»; ed infine M. Tiberii, La nullità e l’illecito. Contributo di diritto amministrativo, Napoli, 2003, in particolare Cap. VIII, La nullità e l’illecito nella legalità risultato, 197 ss.

[41] M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297 e ss.

[42] M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297 e ss.

[43] Si cfr. ancora M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297 e ss. , là dove l’autore richiama il pensiero di U. Allegretti, La Corte Costituzionale e l’amministrazione: un bilancio al 1981, Le Regioni, 1981, 1181, secondo cui si tratta di un’impostazione non compatibile con la ricostruzione delle situazioni giuridiche soggettive in termini diversi dai diritti soggettivi; nonché F. Pugliese, Le carte dei servizi, cit., 233, dove osserva che: «Quale sia la consistenza dei nuovi diritti non è facile dire, poiché essi, in verità, con il diritto soggettivo hanno in comune solo l’aspirazione, il desiderio, l’aspettativa. La dottrina ha difficoltà non solo di classificazione e sistemazione dogmatica, ma anche di comprensione di quanto sta accadendo. Si pensi alla teoria del quasi diritto con riferimento al diritto alla salute, il quale di per se dovrebbe costituire pretesa degna di soddisfazione, ma che si imbatte nella limitatezza di risorse finanziarie».

[44] L. Iannotta, Scienza e realtà: l’oggetto della scienza, cit., 587; F. Pugliese, Le carte dei servizi, cit., 233; M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297 e ss.

[45] La tesi dello statuto unitario dell’attività amministrativa è sostenuta con completezza di argomentazioni da F.G. Scoca, voce Attività amministrativa, Enc. dir., Milano, 2002, 76, secondo cui: «l’attività posta in essere dall’amministrazione per la cura di interessi pubblici (ossia tutta l’attività che essa può porre in essere) è comunque attività amministrativa in senso proprio, soggetta a tutti ed esclusivamente i princípi che reggono l’attività amministrativa; e ciò tanto se gli atti che alla fine vengono adottati siano retti dal diritto pubblico (provvedimenti) tanto se siano retti dal diritto privato (contratti, accordi). In tal modo lo statuto giuridico dell’attività amministrativa torna ad essere unitario (non piú suddiviso in statuto pubblicistico e statuto privatistico): l’amministrazione agisce sempre secondo valutazioni discrezionali anziché libere, ed è tenuta sempre a dare applicazione ai princípi, costituzionali e non, che risultano effettivamente vigenti…», specificando al riguardo che: «Da quanto si è detto sulla unitarietà e generalità dello statuto disciplinare dell’attività amministrativa si può ricavare, a mò di corollario, l’applicabilità della medesima disciplina anche ai servizi pubblici, in particolare ai servizi consistenti in attività di erogazione di prestazioni (personali o reali)».

[46] Per un’analisi di alcune delle importanti modifiche introdotte dalla l. n. 15/2005 si cfr. G. Clemente di San Luca, La persistente rilevanza del ruolo dell’interesse pubblico dopo la l. 15/2005 e la sua effettiva consistenza, La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento (a cura di G. Clemente di San Luca) , Torino, 2005, 335; nonché G. Terracciano, La giustizia nell’attività amministrativa. Prime riflessioni sulla rilevanza delle modifiche alla legge n. 241 del 1990, La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento (a cura di G. Clemente di San Luca) , Torino, 2005, 27.

[47] In tal senso si cfr. anche G. Sciullo, Profili della Direttiva 27 gennaio 1994, (princípi sull’erogazione dei servizi pubblici), Il dir. dell’econ., 1996, p. 49, secondo cui il ruolo della direttiva è stato quello di: «rappresentare per l’amministrazione dei servizi ciò che la legge 241/90 ha significato per l’amministrazione delle funzioni, e cioè una tavola di princípi che concorre a qualificare un rinnovato rapporto con il cittadino».

[48] In tal senso, occorre rinviare a C. San Mauro, I nuovi strumenti di regolazione dei servizi pubblici: la carta dei servizi pubblici e il contratto di servizio, Repubblica di San Marino, 2004, p. 87, dove l’autore afferma che: «E’ stato già ricordato come tali parametri, di derivazione aziendalistica, siano stati stabiliti per la prima volta nei confronti della pubblica amministrazione con la legge n. 241 del 1990 con specifico riguardo allo svolgimento di attività autoritative. In realtà, fin dalla loro introduzione, venne argomentata la tesi di ritenere tali parametri come criteri di carattere generale che riguardavano cioè l’agire amministrativo complessivamente inteso e quindi anche l’attività erogativa».

[49] La norma citata prevede anche: «l’eventuale ricorso a meccanismi di sostituzione dell’amministrazione o del soggetto inadempiente.

Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le autorità amministrative che svolgono la propria attività nelle materie contemplate dal codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dalla legge 14 novembre 1995, n. 481, e dalla legge 31 luglio 1997, n. 249, nell’autonomia garantita dai rispettivi ordinamenti, nonché, per i servizi pubblici locali, il Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, emanano un decreto che individua uno schema-tipo di procedura conciliativa ai sensi del comma 1, da recepire nelle singole carte dei servizi entro il termine di novanta giorni dalla data della sua adozione».

[50] Su quest’ultima categoria di strumenti la letteratura è ampia, in particolare si rinvia a M.P. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione alternative alla giurisdizione, Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 1,1; nonché S. Sticchi Damiani, Le forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione. Disciplina vigente e prospettive di misurazione statistica: le iniziative comunitarie e del Consiglio d’Europa, Riv. it. dir. pubbl. comun. 2003, 3-4. 743.

[51] Si cfr. F.G. Scoca, voce Attività amministrativa, Enc. dir., Milano, 2002, 76.

[52] Si cfr. S. Fois, Legalità (principio di), Enc. Dir., Giuffrè 1973, che n’evidenzia lo stato di crisi; nonché L. Carlassare, Legalità (principio di), Enc. Giur. Treccani, Vol. XVIII.

[53] Sulla centralità del ruolo rivestito nell’amministrazione dai principi dell’imparzialità e del buon andamento non si può non rinviare a U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Cedam 1965.

[54] Si cfr. in merito l’art. 1 della l. n. 241/90, si rileva che: «L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai principi di imparzialità, proporzionalità, legittimo affidamento, efficacia, efficienza, economicità, di pubblicità e di trasparenza, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario».

[55] L’importanza di questo principio è stata evidenziata in particolare da L. Iannotta, La considerazione del risultato nel giudizio amministrativo, dall’interesse legittimo al buon diritto, Dir. proc. amm. n. 2/98, 299; Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, Dir. amm. n. 1/99, 57; Principio di legalità e amministrazione di risultato. Amministrazione e legalità, Giuffrè 2000, 97.

[56] R. Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento amministrativo, Dir. proc. amm. 1989, 416; F. Patroni Griffi, Un contributo alla trasparenza dell’azione amministrativa: partecipazione procedimentale e accesso agli atti (legge 7 agosto 1990, n. 241), Dir. proc. amm. 1992, 56.

[57] L. Iannotta, Diritto comune dello sviluppo: rispetto e soddisfazione dei diritti, efficacia ed economicità delle decisioni, in Mezzogiorno e politiche di sviluppo, a cura di A. Flora E.S.I. Napoli 2002, 59 rileva un processo di «formazione di un diritto comune a soggetti pubblici e privati, frutto degli apporti e della sintesi di norme ed esigenze pubbliche e private…».

[58] M. Mazzamuto, La riduzione della sfera pubblica, Torino 2000.

[59] M. Dugato, La riduzione della sfera pubblica, Dir. amm. n. 1/2000, 175, dove si rileva che: «non vi è dubbio che, in seguito al grande processo di privatizzazione avviato all’inizio degli anni 90, lo Stato abbia in gran parte rinunciato al ruolo di imprenditore e che la rinuncia abbia determinato una riduzione soggettiva dell’intervento pubblico».

[60] Sulla nozione di impresa pubblica si cfr. S. Cassese, Le imprese pubbliche dopo le privatizzazioni, in Stato e mercato, 1992, 231; nonché Carabba, Impresa pubblica, Dig. Disc. Pubbl., Torino VIII, 1993, 175.

[61] Si cfr. in merito G. Corso, Attività economica privata e deregulation, Riv. trim. dir. pubbl. n. 3/98, 629; A. Pajno, Gli articoli 19 e 20 della legge n. 241 prima e dopo la legge 24 dicembre 1993 n. 537 intrapresa dell’attività privata e silenzio dell’amministrazione, Dir. proc. amm. n. 1/94; E. Casetta, La difficoltà di semplificare, Dir. amm. n. 3/98, 335.

[62] Si cfr. A. Travi, La liberalizzazione, Riv. trim. dir. pubbl. n. 3/98, 644; G. Vesperini, La semplificazione dei procedimenti amministrativi, Riv. trim. dir. pubbl. n. 3/98, 655; M. Clarich, Modelli di semplificazione nell’esperienza comparata, Riv. trim. dir. pubbl. n. 3/98, 679; A. Sandulli, La semplificazione amministrativa tra riforma e restaurazione, Gior. dir. amm. n. 10/97, 989; R. Politi, Semplificazione del procedimento amministrativo e riflessi sulla giurisdizione, Dir. proc. amm. n. 1/98, 92; F. Mele, La semplificazione del procedimento amministrativo nelle leggi 15 marzo 1997, n. 59 e 15 maggio 1997 n. 127 (cd. legge bassanini), Dir. proc. amm. n. 4/97, 781; R. Ferrara, Le complicazioni della semplificazione amministrativa: verso un’amministrazione senza qualità?, Dir. proc. amm. n. 2/99, 323.

[63] Si cfr. in tal senso anche M. Tiberii, Spunti tratti da un’insolita pronuncia del C.d.S. in tema di divieto d’intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro, Riv. Amm. Reg. Camp. n. 3/95, 197, in cui si considerano le ipotesi (atipiche) di nullità dell’atto amministrativo la dimostrazione «di un sistema giuridico nel quale la linea netta di demarcazione tra il pubblico ed il privato si libera degli apriorismi teorici del passato, che li voleva quasi per necessità contrapposti, e si sbiadisce, trasformandosi in una linea tratteggiata, lungo la quale s’individuano punti che separano il pubblico dal privato e spazi vuoti, dove il pubblico ed il privato convivono prevalendo l’uno su l’altro a fasi alterne».

[64] F.G. Scoca, Autorità e consenso, Dir. amm. n. 3/2002, 452.

[65] Ancora una volta si rinvia a F. Pugliese, Le carte dei servizi, cit., 235, dove l’illustre autore ricorda che: «La nuova definizione di interesse legittimo […] la offre Berti: l’interesse legittimo è “il rispetto della persona”».

(pubblicato 19.12.2011)

Note

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