1. Introduzione; 2. Rapporti fra il sistema antitrust comunitario e quello nazionale; 3. L’applicazione egli articoli 81 e 82 del Trattato istitutivo la Comunità europea da parte delle autorità nazionali; 4. Il ruolo del giudice ordinario; 5 Conclusioni.

1. Al momento della firma del Trattato di Roma, il panorama normativo continentale si caratterizzava per una scarsa attenzione al tema della concorrenza, tanto che la disciplina di cui agli articoli 81-89, [1] costituiva una novità per la quasi totalità dei Paesi europei.

In nessuno dei sei Stati costituenti la Comunità, esisteva una specifica disciplina nazionale ad eccezione della Germania, unico Paese ad aver recepito dagli Stati Uniti un embrione di legislazione antitrust anche se, al tempo, non era ancora entrata in vigore.

Sul tema della concorrenza, per scelta del legislatore comunitario, il Trattato non contiene una normativa molto particolareggiata.

I redattori hanno preferito una legiferazione per principi sostanziali, demandando alle Istituzioni comunitarie il compito di elaborare un più articolato diritto della concorrenza che costituisse il contesto istituzionale all’interno del quale attuare quanto previsto agli articoli 81 e 82 [2].

Il primo regolamento di attuazione relativo a dette norme, il n. 17/62 [3] [4] è intervenuto dopo cinque anni, periodo durante il quale la materia é rimasta nella piena disponibilità delle autorità nazionali che sono state a pieno titolo competenti a dare applicazione alla normativa antitrust comunitaria, anche se – si deve precisare – ciò è avvenuto in maniera del tutto sporadica, non coordinata e, in sostanza, inefficace.

Tale temporanea attribuzione derivava direttamente dal Trattato, [5] che attribuiva alle autorità nazionali, a ciò preposte sulla base dei singoli ordinamenti, il potere di decidere in tema di intese ed abusi di posizione dominante, applicando, fino al momento dell’entrata in vigore delle disposizioni adottate in applicazione dell’art. 83, tanto la eventuale normativa nazionale, quanto gli art. 81 e 82.

Il regolamento n. 17/62, disciplinando per la prima volta la materia, ed intervenendo in un contesto caratterizzato dalla presenza di normative nazionali per nulla armonizzate, la cui applicazione era demandata ad autorità locali di natura e con prerogative estremamente disomogenee, ha dovuto affrontare il problema del coordinamento, da un lato, fra le discipline nazionali e quella comunitaria, dall’altro, fra le varie autorità preposte alla tutela della concorrenza, ove esistenti, e la Commissione.

Una prima regola tendente a delimitare i diversi ambiti di competenza, prevenendo in radice ogni possibilità di conflitto, è contenuta nell’art. 9 che, dopo aver stabilito, al punto 1, l’esclusività della competenza della Commissione a pronunciarsi in tema di esenzioni ex articolo 81.3 [6], precisa al successivo punto 3 che alle autorità nazionali non è impedita l’applicazione degli articoli 81.1 e 82, ma solo sino a quando la Commissione non abbia iniziato una procedura a norma di quanto contenuto nel medesimo regolamento [7].

Con la regola illustrata, il legislatore comunitario ha operato quindi una scelta a favore di un sistema di controllo ed intervento di tipo accentrato, lasciando alle autorità nazionali limitati ambiti residuali. Scelta che, se è comprensibile in relazione al disposto di cui all’art. 81.3, in virtù dell’esercizio dei rilevanti poteri discrezionali che l’applicazione di detta norma implica, risulta essere meno condivisibile con riferimento agli articoli 81.1 e 82.

Va precisato, infatti, che il Trattato di Roma istituiva una comunità all’interno della quale non esistevano tradizioni e cultura proconcorrenziali ed era prioritario, nell’ottica di allora, assicurare innanzitutto la certezza del diritto antitrust e l’uniformità della sua applicazione limitando, per quanto possibile, un’eccessiva discrezionalità applicativa e/o interpretativa da parte degli organi nazionali.

I successivi sviluppi del processo di integrazione e l’enorme progresso economico che ha interessato la Comunità, hanno provocato un mutamento sostanziale della prospettiva iniziale.

Il sistema fortemente accentrato originario, a fronte del rilevante sviluppo della materia, ha evidenziato tutti i propri limiti creando le premesse per la ricerca di procedure cooperative fra Istituzioni comunitarie ed organismi nazionali finalizzate alla realizzazione di un modello integrato in grado di assicurare l’effettività del diritto antitrust su tutto il territorio della Comunità garantendo, nel contempo, l’uniformità della sua applicazione.

Con riferimento alla realtà italiana, priva sino al 1990 di una propria disciplina in materia, un contributo concreto – anche se indiretto – a tutela del mercato, è pervenuto dall’azione dei giudici ordinari che, pur con tutti i limiti propri di una tutela di tipo esclusivamente giurisdizionale – di cui si dirà – hanno fornito, e forniscono tuttora, protezione alle posizione giuridiche soggettive dei singoli garantite dal Trattato.

La piena legittimazione dei giudici nazionali ad intervenire nella materia applicando le norme del Trattato, è stata riconosciuta dalla Corte di Giustizia che, decidendo il caso BRT – SABAM, ha sancito la diretta applicabilità delle norme comunitarie sulla concorrenza affermando, quale logica conseguenza, la produzione di effetti diretti nei rapporti tra gli individui…che i tribunali nazionali devono salvaguardare [8].

La Corte ha riconosciuto pertanto ai tribunali nazionali una competenza concorrente con quella della Commissione che non viene meno anche quando quest’ultima abbia già iniziato una procedura ai sensi degli articoli 2, 3 e 6 del regolamento n. 17/62 [9].

Il principio affermato è indubbiamente di notevole importanza, come lo sono stati i risultati conseguenti alla sua applicazione, ma ancora non risolutivo del problema prospettato in quanto la tutela giurisdizionale, essendo limitata da meccanismi processuali attivabili prevalentemente ad istanza di parte, e caratterizzandosi per l’assenza di significativi poteri d’iniziativa in capo ai giudici, non è idonea a garantire, essa sola, l’uniformità applicativa alla disciplina.

Il soddisfacimento dell’esigenza in argomento, come verrà ampiamente illustrato, non può quindi prescindere da un maggiore coinvolgimento delle autorità nazionali – in primis quelle di natura amministrativa – che, agendo in sinergia con le Istituzioni comunitarie, applichino direttamente, oltre alla normativa interna, anche le norme contenute nel Trattato.

2. Il sistema proconcorrenziale italiano attuale si fonda sulla contemporanea vigenza di una normativa comunitaria costituita, oltre che dagli articoli 81 e seguenti del Trattato, da una serie di atti promananti dalle Istituzioni comunitarie con funzione di attuazione della normativa primaria, e da una ulteriore disciplina nazionale introdotta nel nostro ordinamento con la legge n. 287 del 1990 che ha altresì istituito una Autorità garante del mercato che, operando nel contesto interno con prerogative non dissimili da quelle della Commissione, concorre a delineare una struttura complessiva pressoché speculare a quella esistente in seno alla Comunità.

Un sistema così strutturato, nella già citata ottica del rispetto del principio della certezza del diritto e dell’esigenza della sua uniforme applicazione, pone un problema di coordinamento fra le due discipline normative e fra i poteri dei due organismi di controllo.

Sotto il primo aspetto il problema attiene all’individuazione della normativa applicabile al singolo caso concreto.

Una volta risolto questo primo quesito, occorre stabilire se, e rispettando quali criteri, entrambi gli organismi possano applicare la medesima normativa: quella comunitaria, essendo escluso che la Commissione possa applicare la normativa nazionale che, come si vedrà, definisce un ambito di applicazione all’interno del quale l’Autorità garante gode di una competenza esclusiva.

Per definire quindi i rapporti fra i due ordinamenti occorre, in primo luogo, illustrare la portata dell’articolo 1 della legge n. 287/90, che ne disciplina l’ambito di operatività e, successivamente, il requisito del pregiudizio del commercio fra gli Stati membri che, implicando una rilevanza extranazionale della condotta potenzialmente lesiva della concorrenza, ne determina l’assoggettamento alle norme del Trattato.

La legge italiana, nata in un’epoca caratterizzata da un elevato livello di maturità della normativa antitrust comunitaria, si è posta innanzitutto il problema – esattamente come a suo tempo il regolamento n. 17/62 – di dirimere a monte ogni possibilità di conflitto fra la normativa comunitaria e quella nazionale e fra i rispettivi organismi legittimati ad agire a tutela della concorrenza: la Commissione e l’Autorità Garante.

Sotto questo profilo, risulta essere esemplare per chiarezza e rispondenza alle esigenze prospettate, la formulazione dell’articolo 1 [10] che, sotto la rubrica Ambito di applicazione e rapporti con l’ordinamento comunitario, si prefigge il dichiarato obiettivo, oltre che di inquadrare sotto il profilo costituzionale l’intera legge, [11] di disciplinare i rapporti materiali e procedurali tra la normativa italiana e il diritto comunitario.

Di notevole importanza risulta essere altresì la regola interpretativa contenuta al 4^ comma ove si stabilisce che l’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo, il primo della legge n. 287/90, è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza.

Il riferimento ai principi dell’ordinamento comunitario [12] in materia di concorrenza, ha offerto l’indubbio vantaggio di ancorare la normativa italiana ad un contesto ormai collaudato all’interno del quale è fiorita una ricchissima giurisprudenza che, in assenza di consolidate tradizioni proconcorrenziali ha consentito di far tesoro di decenni di esperienza maturata a livello comunitario [13].

La norma non ha precedenti nelle legislazioni antitrust europee, seppure successive al Trattato di Roma, anche se tale carattere innovativo potrebbe essere contestato sul presupposto che il coordinamento fra le due normative è un fenomeno già acquisito nell’esperienza europea come logica conseguenza dell’affermazione del principio del primato del diritto comunitario.

Deve però evidenziarsi che l’obiezione é valida per le materie oggetto di competenze concorrenti.

Con la legge n. 287/90, al contrario, si opera un salto in avanti estendendo il principio ad una materia che sfugge alle prerogative comunitarie, essendo l’ambito di competenza dell’Autorità nazionale definito per esclusione ed in modo residuale rispetto alle competenze della Commissione, e quindi in termini di esclusività [14].

Resta da chiarire quali siano i principi di diritto comunitario, cui la legge italiana intende ispirarsi.

Il dato letterale… in materia di disciplina della concorrenza…induce ad escludere che il riferimento sia agli articoli 1-16 del Trattato che enunciano i principi generali dell’ordinamento comunitario, esattamente come il testo degli articoli 2, 3 e 4 della legge 287/90 [15] – formulati in maniera pressoché identica alle corrispondenti norme del Trattato – induce ulteriormente ad escludere, ai fini in esame, anche gli articoli 81-89 disciplinanti la concorrenza nello specifico.

L’opinione oggi prevalente, alla quale pare aderire anche l’Autorità garante, [16] sembra orientata verso l’adesione ad un concetto molto ampio che non si limiti ai soli principi contenuti nel Trattato, ma si estenda a tutti i principi in via di continua elaborazione nella prassi comunitaria formulati, nelle rispettive sedi istituzionali, dalla Commissione, dal Consiglio, dalla Corte di Giustizia e dal Tribunale di primo grado.

Seguendo questa impostazione i principi in argomento possono essere rinvenuti indifferentemente in regolamenti, decisioni, ordinanze e sentenze ed in ogni altro atto avente valore normativo o dichiarativo promanante dalle Istituzioni comunitarie [17].

La funzione dell’articolo 1 della L. 287/90, è dunque quella di disciplinare i rapporti fra il diritto comunitario e quello nazionale, con estrema chiarezza riconoscendo alle autorità amministrative statali una competenza residuale e sussidiaria [18].

La norma dispone, infatti, che la disciplina nazionale si applichi ai casi che non ricadono nell’ambito di applicazione degli articoli 65 e/o 66 del Trattato istitutivo della Comunità europea del carbone e dell’acciaio (C.E.C.A.), degli articoli 81 e/o 82 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea (C.E.E.), dei regolamenti della C.E.E. o di atti comunitari con efficacia normativa equiparata.

Il riferimento agli articoli 65 e 66 del Trattato C.E.C.A. non crea problemi interpretativi di rilievo in quanto si tratta di norme costituenti una disciplina compiuta che non lascia margini di intervento agli organismi nazionali [19].

Diverso è il caso degli articoli 81 e 82, la cui applicazione è esclusa quando l’effetto anticoncorrenziale si esplichi o si esaurisca all’interno di un solo Stato membro senza recare pregiudizio al commercio infracomunitario.

Occorre ora individuare i criteri per stabilire con sufficienti margini di certezza, quando sussista il requisito della rilevanza comunitaria e, quindi, il pregiudizio al commercio fra gli Stati membri che, in virtù del dettato dell’articolo 81.1 determina l’applicazione del diritto comunitario.

Trattandosi di un criterio che definisce l’ambito di applicazione del diritto comunitario individuando dei settori di competenza esclusiva delle autorità nazionali, le Istituzioni comunitarie lo hanno sempre interpretato in maniera molto restrittiva.

Tale orientamento, nel corso degli ultimi anni, ha subito una parziale inversione di rotta determinata anche dalla Corte di Giustizia che, nella sua giurisprudenza, ha aderito progressivamente a posizioni sempre più liberali, [20] in ossequio al principio di sussidiarietà che impone di considerare gli ambiti riservati al diritto comunitario come eccezionali.

Pronunciandosi in tema di intese vietate dall’articolo 81, la Corte, ha affermato che il pregiudizio in esame sussiste ogni qual volta vi sia un’alterazione delle correnti di traffico fra Stati membri o fra un numero plurale di Stati membri e Stati terzi, quando si realizzi una compartimentazione del mercato comune ed, infine, quando risultino alterate le condizioni di concorrenza fra imprese che hanno sede in diversi Stati membri [21].

La prima ipotesi – alterazione delle correnti di traffico – ricorre quando è possibile prevedere, sulla base di elementi oggettivi di fatto e di diritto, che l’intesa sia atta ad incidere direttamente o indirettamente, effettivamente o potenzialmente, sulle correnti commerciali fra gli Stati membri, in modo da poter nuocere alla realizzazione degli obiettivi di un mercato unico fra Stati [22].

Le valutazioni relative alla riconducibilità o meno di un’intesa alla definizione sopra riportata, sono effettuate sulla base di indizi quali la natura intercomunitaria dell’accordo [23] o l’esistenza di limitazioni commerciali che favoriscano di fatto la compartimentazione del mercato [24].

Anche al di fuori di dette situazioni indizianti, l’illiceità dell’intesa è pur sempre rilevabile ogni volta si determini, direttamente o indirettamente, una influenza sulle potenzialità concorrenziali di soggetti economici presenti in più di uno Stato membro.

Può quindi affermarsi, in definitiva, che producono alterazione della concorrenza fra imprese che hanno sede in Stati membri diversi, tutte le intese che limitano la concorrenza esterna e cioè modificano la condizione dei concorrenti che non partecipano all’intesa [25].

Il requisito della rilevanza comunitaria è però elemento necessario ma non sufficiente: occorre ulteriormente il requisito della rilevanza quantitativa.

Il dato non è rinvenibile nella lettera degli articoli del Trattato C.E. – così come lo è per il Trattato C.E.C.A. – ma è ricavato ugualmente in via interpretativa dalle Istituzioni comunitarie, in particolare dalla Corte [26] e dalla Commissione.

Quest’ultima, nella Comunicazione riferita ai c.d. accordi di importanza minore [27], stabilisce che i fattori a cui far riferimento per stabilire la sussistenza della rilevanza quantitativa sono riconoscibili nell’importanza delle operazioni contemplate e nella dimensione delle imprese partecipanti.

Con riferimento al primo dei fattori indicati dalla Commissione, sono da considerarsi intese importanti, ai fini in esame, quelle fra imprese i cui prodotti, [28] nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, rappresentano una quota superiore al 5% del mercato dell’insieme di tali prodotti nel territorio nel quale l’intesa produce i suoi effetti.

Per quanto riguarda il secondo elemento, il criterio discretivo viene individuato nel fatturato che, considerato complessivamente e con riferimento non solo alle imprese interessate, ma anche ai gruppi ai quali esse appartengono, non deve superare i 300 milioni di ECU [29].

Ai fini dell’operatività della norma di cui all’articolo 81.1, non è necessario che i due fattori descritti concorrano ma è sufficiente che ne ricorra uno soltanto: o la sola importanza dell’operazione o la sola dimensione delle imprese interessate.

In dottrina si è a lungo dibattuto sulla reale portata del concetto e non si è mancato di sottolineare che le Comunicazioni non sono atti vincolanti e, anche lo fossero, la stessa Comunicazione del 3 settembre 1982, oltre a formulare la regola, prevede espressamente la possibilità di eccezioni [30].

L’impasse è superabile considerando che le Comunicazioni della Commissione non hanno mai valore costitutivo, ma possono solo avere valenza dichiarativa e, pertanto, è errato porsi il problema di un loro effetto vincolante.

Come tutti gli atti dichiarativi è vincolante nella misura in cui esprime correttamente il contenuto della norma.

Interrogandosi quindi sull’aderenza o meno del contenuto della Comunicazione al disposto dell’art. 81.1, la risposta affermativa è suggerita, ancora una volta, dalla giurisprudenza della Corte che in numerosi casi ha motivato la sussistenza della rilevanza quantitativa sulla base della ricorrenza dei parametri indicati nella Comunicazione citata.

A volte ha riconosciuto rilevanza anche ad intese che non raggiungono i limiti indicati dalla Commissione, ma solo in rarissime occasioni non ha riconosciuto la rilevanza di intese rispondenti ai parametri in questione [31].

Quanto agli abusi di posizione dominante e alle operazioni di concentrazione non si presentano grossi problemi interpretativi.

Con riferimento all’articolo 82, il requisito della rilevanza quantitativa è contemplato dalla stessa norma che richiede la sussistenza di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo.

Nel caso invece delle operazioni di concentrazione, di cui al regolamento n. 4064/89, [32] il requisito della rilevanza quantitativa assorbe quello della rilevanza comunitaria ed insieme concorrono alla definizione del concetto di dimensione comunitaria della concentrazione [33].

3. Il descritto accentramento del sistema proconcorrenziale comunitario, si giustificava in origine con la necessità di realizzare una unitarietà di indirizzo nella materia in un momento delicato del processo d’integrazione quale era quello iniziale.

Negli anni successivi, lo sviluppo economico e l’integrazione dei mercati, hanno comportato un ricorso sempre più frequente all’applicazione delle normative antitrust, tanto che le risorse della Commissione si sono presto dimostrate insufficienti a tutelare una realtà economica di rilevanti dimensioni come quella del Mercato unico, costringendo l’esecutivo comunitario a ricorrere ad un approccio selettivo privilegiando i soli casi che presentassero un interesse politico, economico o giuridico di particolare rilievo per la Comunità.

La realtà attuale rende quindi sempre più pressante l’esigenza di realizzare un maggior coinvolgimento dei sistemi nazionali al fine di realizzare un controllo più capillare del mercato integrando le potenzialità della Commissione con un contributo maggiormente sensibile alle specificità locali.

Le competenze dell’Autorità, in base all’art. 1 legge 287/90 – già commentato – sono ricavate con criteri tali da escludere ogni possibile sovrapposizione ed interferenza con l’azione della Commissione, delimitando una nicchia di competenza esclusiva che si pone come funzionale e complementare a quella comunitaria.

Resta da affrontare la possibilità da parte dell’Autorità garante, di applicare, oltre alla normativa nazionale, anche le disposizioni di cui al Trattato.

Sul punto, non esiste alcuna preclusione da parte del diritto comunitario che, al contrario, demanda l’opzione ai legislatori nazionali che sono liberi di definire in piena autonomia gli ambiti di competenza dei propri organi interni, ma occorre accertare se il nostro sistema preveda una simile possibilità.

La legge 287/90, sembrerebbe deporre in senso contrario.

L’articolo 1, come già illustrato, opera una ripartizione di competenza ben definita, mentre le norme successive riprendono pressoché integralmente gli articoli del Trattato.

Da tale scelta legislativa, una parte della dottrina, ricava il principio che l’Autorità nazionale non avrebbe necessità di ricorrere all’applicazione degli articoli 81 e 82, avendo a disposizione uno strumento normativo che rappresenta una trasposizione interna delle stesse norme.

Ad una simile concezione è possibile obiettare che sebbene le norme nazionali siano simili a quelle comunitarie, sono tuttavia alternativi gli ambiti di applicazione dal momento che l’operatività delle norme contenute nella legge n. 287/90 è limitata alle sole fattispecie di rilevanza interna.

Un ulteriore carattere distintivo è costituito dal diverso scopo dei due sistemi di norme.

La normativa nazionale tende a salvaguardare la concorrenza all’interno del mercato nazionale mentre, la Comunità, persegue il più ambizioso scopo di integrare i vari mercati nazionali vigilando su intese o abusi che possano recare pregiudizio al commercio fra gli Stati membri [34].

Pur nel silenzio normativo, la prassi testimonia una sorta di tacita estensione delle competenze dell’Autorità garante che interviene sempre più frequentemente in ipotesi caratterizzate da effetti anticoncorrenziali che, sebbene interessanti prevalentemente il mercato italiano, non si esauriscono completamente al suo interno.

Tale prassi non solleva peraltro obiezioni significative, sebbene non vi siano dubbi che l’eventuale avvio di una procedura formale da parte della Commissione comporterebbe l’interruzione del procedimento interno.

In altre parole si tratta di due sfere di competenza interdipendenti e coordinate, nel senso che, almeno tendenzialmente, nelle aree d’interferenza l’una sarà esercitata sul presupposto che non lo sia l’altra e viceversa [35].

Accettando questa tesi si stabilisce il principio che qualora sussista una rilevanza tanto nazionale che comunitaria, la prima non viene assorbita ma persiste, almeno sino a quando la Commissione non intervenga manifestando la volontà di avviare una propria procedura.

Il principio ora affermato implica che, pur in presenza di una fattispecie potenzialmente pregiudizievole per gli scambi, la Commissione potrebbe, in ipotesi, non agire lasciando l’Autorità libera di procedere anche per casi che, in astratto, rientrerebbero nella sua competenza.

L’Autorità garante viene quindi a trovarsi nella condizione di essere titolare di una competenza delegata da esercitarsi in assoluta coerenza con i principi ispiratori della normativa comunitaria.

La posizione da ultimo descritta, non risponde ancora al quesito principale relativo alla possibilità di applicazione delle norme comunitarie da parte dell’Autorità e, tanto meno, soddisfa le prospettate esigenze di cooperazione fra i due livelli di controllo sopra descritte.

In simili ipotesi, infatti, l’Autorità, agendo sulla base di prerogative riconosciutele dalla legge nazionale, dovrebbe procedere ai sensi degli articoli 2 e 3 di tale legge e non in applicazione degli articoli 81 e 82, anche se per assicurare un’effettiva attuazione del diritto comunitario, il Garante applicherebbe la normativa interna nel pieno rispetto dei principi del diritto comunitario, come se queste norme assorbissero le corrispondenti disposizioni contenute nel Trattato.

Una soluzione normativa all’esigenza di attribuire una competenza nel senso all’Autorità nazionale è stata di recente espressamente riconosciuta dal nostro legislatore con la legge comunitaria per il 1994 [36].

Il modello delineato dal provvedimento in esame, assimila l’Autorità garante ad un braccio esecutivo della Commissione abilitato ad effettuare accertamenti delegati e tenuto a fornire assistenza e supporto all’organismo comunitario nell’espletamento delle attività istruttorie da questo avviate.

Ma oltre a tale ruolo, sottoposto pur sempre all’iniziativa della Commissione, la stessa normativa prevede anche la possibilità di applicare direttamente gli articoli 81 e 82 da parte dell’organo nazionale secondo le procedure che gli sono proprie.

Il sistema delineato dalla legge comunitaria del 1994, realizza un’ipotesi di decentramento decisionale, attuato dalla Commissione, che conferisce un ambito di competenza all’Autorità garante, nell’applicazione degli articoli 81.1 e 82, semplicemente astenendosi dall’intervenire nel caso.

L’applicazione diretta delle norme del Trattato da parte dell’organo nazionale – si deve precisare – costituisce un caso concettualmente differente da un intervento in applicazione degli articoli 2 e 3 della legge n. 287/90: l’applicazione delle fattispecie previste dalla legge nazionale, non risponde allo schema del decentramento decisionale che si realizzerebbe per iniziativa e volontà della Commissione come una sorta di delega di competenze, operata nella misura, nei modi e con i limiti determinati unilateralmente dalla stessa e da essa modificabili, [37] ma integra un caso di sussidiarietà rovesciata, essendo la competenza nazionale subordinata alla condizione dell’assenza di un pregiudizio agli scambi che, qualora sussistesse, comporterebbe un’incompetenza per materia dell’Autorità.

Le indicazioni desumibili, sul punto, dalla ricca giurisprudenza della Corte di Giustizia, sono oggi integrate dalla Comunicazione della Commissione del 15 ottobre 1997 [38], dalla nostra giurisprudenza costituzionale nonché dalla già citata legge n. 52/96, meglio nota come legge comunitaria 1994 [39].

L’articolo 54, dopo aver dettato precisi obblighi di collaborazione dell’Autorità verso la Commissione [40], riconosce espressamente, al quinto comma, la competenza della prima ad applicare la normativa comunitaria, affermando che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in quanto autorità nazionale competente in materia di concorrenza, applica…gli articoli 81 paragrafo 1 ed 82 del Trattato…utilizzando i poteri ed agendo secondo le procedure previste dalla normativa nazionale.

Accertato che l’Autorità ha piena competenza ad applicare gli articoli 81.1 e 82 del Trattato, restano da definire ulteriormente le relative modalità al fine di evitare applicazioni divergenti a fronte di una stessa normativa applicata ai medesimi casi.

La norma nazionale, infatti, ribadisce ulteriormente l’obbligo, da parte dell’Autorità, di informare la Commissione delle iniziative prese in ottemperanza degli articoli 81.1 e 82 sospendendo il procedimento ogni qual volta, con riferimento alla stessa fattispecie, la Commissione dia inizio ad una propria procedura.

La Commissione, per contro, con la Comunicazione del 1997 con cui viene disciplinata la cooperazione fra gli organi competenti ai diversi livelli – comunitario e nazionale – ha enunciato una serie di regole per la ripartizione delle rispettive attribuzioni tendenti a prevenire possibili conflitti.

Innanzitutto, riprendendo i principi stabiliti dalla giurisprudenza comunitaria, ha definito i ruoli della Comunità e degli Stati membri: la Commissione è competente per l’applicazione della normativa comunitaria, mentre l’Autorità nazionale, oltre ad applicare la propria normativa, partecipa all’applicazione degli articoli 81.1 e 82.

I criteri di ripartizione enunciati sono quelli già noti dell’ambito territoriale ove si esplicano gli effetti dell’intesa, o dell’abuso di posizione dominante, nonché il pregiudizio che queste pratiche arrecano al commercio fra gli Stati membri.

L’Autorità è quindi competente, come già affermato, a trattare tutti i casi i cui effetti sono avvertiti essenzialmente sul territorio italiano e che, ad un primo sommario esame, non sembra possano beneficiare dell’esenzione individuale ex art. 81.3 o non rientrino in una categoria oggetto di regolamento di esenzione.

Indipendentemente dalla rilevanza dell’accordo o dell’abuso, quindi in deroga ai criteri sopra esposti, la Commissione può dichiararsi competente a procedere anche quando, in base alla teoria degli effetti sarebbe competente l’Autorità nazionale, a condizione che il caso comporti decisioni capaci di incidere in maniera innovativa nella materia, in virtù, ad esempio, della peculiarità del problema giuridico sollevato, nonché quando si tratti di pratiche anticoncorrenziali poste in essere da un’impresa pubblica o di un’impresa a cui lo Stato abbia concesso diritti speciali o esclusivi e incaricata della gestione di servizi di interesse economico generale o, ancora, aventi natura di monopolio fiscale [41].

I rapporti fra le autorità nazionali e la Commissione, soprattutto quando l’Autorità garante applica la normativa comunitaria, devono essere improntanti alla massima collaborazione e trasparenza così come già disposto dal regolamento n. 17/62 che prevede una serie di adempimenti finalizzati a favorire l’informazione e la cooperazione fra i due livelli di vigilanza fra i quali l’obbligo di consultazione preventiva da parte della Commissione nei confronti degli organi nazionali [42].

Detta cooperazione é stata ulteriormente rafforzata attraverso la creazione del Comitato Consultivo, all’interno del quale, oltre a realizzarsi un proficuo scambio di informazioni, vengono affrontati, alla presenza dei rappresentanti di tutti gli Stati membri, le problematiche relative all’applicazione della normativa antitrust nell’ottica del perseguimento di una maggiore uniformità.

4. La diretta applicabilità degli articoli 81 e 82, come già anticipato, crea all’interno degli Stati membri dei diritti in capo ai singoli cittadini che, come sancito autorevolmente dalla Corte di Giustizia, devono necessariamente essere tutelati.

Tale tutela rientra tra le competenze dei giudici ordinari che, pur con le cautele necessarie a garantire un accettabile livello di uniformità nell’applicazione del diritto antitrust hanno ricoperto un ruolo fondamentale nell’applicazione della disciplina comunitaria, anche in epoca precedente all’adozione di una normativa specifica giunta, come è noto, solo nel 1990.

L’importanza e la delicatezza della funzione riconosciuta alle giurisdizioni nazionali, non è sfuggita alle Istituzioni comunitarie che hanno cercato, per quanto nelle loro possibilità, di individuare idonei criteri atti a realizzare una convergenza fra l’applicazione della normativa antitrust operata in via giudiziaria all’interno dei confini nazionali e l’applicazione della medesima normativa fatta a livello comunitario da parte della Commissione.

Nella comunicazione n. 93/C ([43]), la Commissione si riconosce la funzione di organo di orientamento ed attuazione della politica comunitaria della concorrenza, effettuando un rinvio alle competenze dei giudici nazionali per tutto quanto attiene la salvaguardia dei diritti soggettivi dei privati nei rapporti fra loro intercorrenti.

La comunicazione in esame, contiene anche una serie di indicazioni tendenti, se non ad eliminare, a ridurre quanto più possibile il rischio che, sulla medesima fattispecie, possano attivarsi entrambi gli organismi con conseguente possibilità di pervenire a differenti valutazioni dello stesso fatto.

Al fine di stabilire l’esistenza di eventuali vincoli all’attività dell’Autorità giudiziaria, occorre innanzitutto distinguere l’ipotesi in cui, con riferimento ad una data condotta anticoncorrenziale al vaglio del giudice ordinario, la Commissione si sia già interessata all’intesa da quella in cui non abbia ancor assunto alcuna posizione.

In quest’ultimo caso, il giudice applica gli articoli 81 – escluso il 3° comma – e 82 ricorrendo, se lo ritiene, all’ausilio interpretativo della giurisprudenza della Corte di Giustizia e del Tribunale di 1° grado, nonché delle comunicazioni generali pubblicate dalla Commissione.

Nel secondo caso, qualora cioè sia intervenuta una presa di posizione da parte della Commissione [44], è possibile operare una ulteriore distinzione fra l’ipotesi in cui il caso sia già oggetto di una formale procedura avviata in ambito comunitario e quella in cui si versi ancora in una fase preliminare, anche se propedeutica all’inizio di un procedimento. Fase, quest’ultima, nella quale si è già manifestato un interesse della Comunità, ma non si è ancora formalizzato in atti che rendano inequivocabile la volontà della Commissione di adottare una decisione sulla fattispecie.

In entrambi i casi non si configura a carico del giudice ordinario alcun obbligo di sospensione: questi rimane libero di proseguire il giudizio e adottare una decisione sul caso indipendentemente dalle posizioni assunte dalla Commissione.

Egli potrà, qualora lo ritenga opportuno, valutare i contenuti degli atti con i quali si esprime l’orientamento comunitario e trarne utili spunti per la formazione del suo libero convincimento.

La piena autonomia del giudice non viene limitata nemmeno da un’eventuale pronuncia negativa della Commissione sfociata in una archiviazione: la competenza del giudice nazionale a decidere, per gli aspetti di suo interesse rimane impregiudicata anche se, le argomentazioni poste alla base della decisione adottata in sede comunitaria, sono pur sempre valutabili ai fini della definizione della questione in sede giudiziaria.

Diverso è il discorso se riferito al 3° comma dell’art. 81, la cui applicazione è sottratta alle Autorità nazionali, compresi i giudici ordinari – e riservata in via esclusiva alle Autorità comunitarie.

Le decisioni della Commissione aventi ad oggetto la concessione di esenzioni individuali, non sono sindacabili da parte del giudice ordinario che dovrà limitarsi al solo prenderne atto.

Allo stesso modo, non è possibile sindacare in sede giudiziaria un’intesa che rientri in una esenzione per categoria.

In questo caso il giudice si deve limitare ad accertare la riconducibilità dell’accordo sottoposto al suo vaglio, alla tipologia oggetto del regolamento di esenzione che, si rammenta, ha efficacia immediata e diretta all’interno degli ordinamenti degli Stati membri [45].

Tornando al caso della contemporanea pendenza di due procedimenti nelle rispettive sedi, comunitaria e giudiziaria interna, il giudice, per evitare di giungere a soluzioni contrastanti con il diritto comunitario, ha facoltà di sospendere il giudizio in attesa di una decisione della Commissione come suggerito dalla Comunicazione n. 93/C con la quale si è inteso promuovere nell’ambito di quella cooperazione permanente che la Commissione auspica nei rapporti con le giurisdizioni nazionali [46].

Tale possibilità non sembra peraltro pienamente compatibile con le norme processuali italiane che, come è noto, prefigurano un giudizio ad impulso di parte, che mal si concilia con iniziative intraprese d’ufficio.

Diverso è il caso del rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 del Trattato che consente al giudice, ove ciò sia necessario per adottare una decisione, di adire d’iniziativa la Corte di Giustizia, indipendentemente da istanze di parte.

Il rimedio è previsto, sia quando dalla corretta interpretazione della norma dipenda l’applicazione o meno di un determinato atto legislativo o amministrativo, che per accertare la validità di una norma comunitaria o di un atto promanante da una Istituzione comunitaria [47].

Nelle more, il giudice, ha la possibilità, non solo di procedere sugli aspetti del caso per i quali non è rilevante il punto sottoposto alla Corte, ma anche di adottare provvedimenti di carattere provvisorio idonei a tutelare in via interinale la situazione del caso concreto [48].

La pronuncia della Corte a seguito del rinvio diviene vincolante per il giudice che non se ne potrà discostare [49].

La specificità della funzione del giudice ordinario è tale da non creare problemi di sovrapposizione nemmeno nei riguardi dell’attività dell’Autorità garante.

Nella sua attività, questa, privilegia la relazione multipolare che la fattispecie genera, dando rilievo agli interessi di tutti i soggetti in gioco ed attribuendo rilevanza ad interessi che altrimenti ne resterebbero privi [50].

L’elemento che contraddistingue, sotto il profilo funzionale, l’attività dell’Autorità da quella del giudice ordinario, è la riferibilità degli interessi tutelati alla pluralità di soggetti presenti sul mercato e non ai singoli ricoprenti la qualità di parte in un giudizio.

A differenza del giudice ordinario, l’Autorità, nell’esercizio delle sue prerogative, prescinde dal rapporto intersoggettivo oggetto della singola controversia ma ha riguardo ad un contesto molto più ampio dove gli interessi lesi non sono sempre facilmente individuabili e, a volte, non è ben definita nemmeno la lesione che potrebbe essere anche solo potenziale.

Tale concezione – seppure maggioritaria – non raccoglie consensi unanimi in dottrina, tanto che v’è chi cerca di sostenere una sorta di assimilazione fra l’azione dell’Autorità e quella del giudice, giungendo a sostenere che il preventivo intervento della prima sia condizione necessaria per accedere alla tutela giurisdizionale [51].

Una tale impostazione non è accettabile in quanto non confortata da alcun elemento normativo. Non è infatti possibile, alla luce delle considerazioni sopra esposte, considerare i due procedimenti – innanzi all’Autorità e al giudice ordinario – come aventi il medesimo oggetto e le stesse finalità.

Gli interventi, del giudice ordinario da un lato, e dell’Autorità dall’altro, si pongono su di un piano di totale autonomia. Un’autonomia che trae il proprio fondamento dalla non omogeneità degli interessi tutelati: diritti soggettivi dei singoli e interesse generale della collettività.

5. E’ opinione ormai diffusa che l’attuazione di una politica decentrata sia la soluzione migliore per conferire maggiore efficacia alla normativa in materia di concorrenza.

Restano da definire le modalità secondo le quali una tale soluzione possa essere perseguita con maggior incisività.

In dottrina vengono riconosciute due possibilità e, più precisamente, quella dell’ampliamento dei sistemi di concorrenza nazionali e quella di un maggior coinvolgimento delle autorità nazionali antitrust in un ampio ambito di applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato [52].

L’adozione della prima linea d’intervento richiederebbe una svolta interpretativa tale da ridurre ulteriormente la portata del concetto di effetti sul commercio interstatale che, come ampiamente illustrato in precedenza, in virtù dell’elevato grado d’integrazione raggiunto dai mercati nazionali, ha comportato una competenza pressoché generalizzata della Commissione su tutte le pratiche e gli abusi riconducibili alle condotte delle grandi imprese.

Aderire a tale orientamento comporterebbe inoltre un ulteriore duplice ordine di problemi: da un lato occorrerebbe realizzare un elevato grado di convergenza delle normative a tutela della concorrenza vigenti all’interno degli Stati membri, e dall’altro mancherebbe un controllo giudiziario a livello comunitario sulle decisioni adottate nella materia.

Sotto il primo profilo deve evidenziarsi che, sebbene il livello di omogeneità delle legislazioni a tutela della concorrenza dei Paesi membri sia oggi soddisfacente, non si è ancora realizzata una armonizzazione assoluta, tanto che, all’interno dei singoli Paesi, i principi sanciti dal Trattato ricevono sovente una tutela differenziata.

Sotto il secondo profilo si rileva che la mancanza di un controllo giurisdizionale accentrato renderebbe impossibile una uniforme applicazione della normativa antitrust sul territorio comunitario, con conseguente possibilità di gravi distorsioni nel mercato.

Una applicazione più ampia efficace ed uniforme della normativa antitrust, si conseguirebbe in maniera meno problematica con la seconda delle soluzioni prospettate, decentrando l’applicazione delle norme del Trattato

Lo sviluppo della materia dovrà caratterizzarsi nel futuro per una sempre maggiore integrazione fra i due sistemi con un coinvolgimento totale delle autorità amministrative nazionali.

Secondo l’ottica delineata, integrazione e decentramento cessano di essere termini contrapposti.

Un sempre più accentuato livello di integrazione richiederà un coinvolgimento sempre più deciso delle autorità nazionali per rafforzare ad un tempo la democrazia, la partecipazione, le garanzie e l’efficacia del sistema [53].

Tale coinvolgimento, per contro, vincolerà maggiormente gli organismi locali al rispetto delle finalità delle norme comunitarie favorendo un’attuazione unitaria e coerente del diritto comunitario.

— *** —

(1) Per esigenze di chiarezza espositiva, le norme del Trattato istitutivo della Comunità europea verranno indicati con la numerazione attuale derivante dalle modifiche apportate dal Trattato di Amsterdam.

(2) Articolo 81: 1. Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi fra imprese, tutte le decisioni di associazioni fra imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio fra gli Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune ed in particolare quelli consistenti nel:

a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;

b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;

c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.

2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto.

3. (Rinvio).

Articolo 82: E’ incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio fra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo.

Tali pratiche possono consistere in particolare:

a) nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi di acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;

b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;

c) nell’applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

d) nel subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contrasti stessi.

(3) Regolamento del Consiglio n. 17/62 del 6 febbraio 1962.

(4) L’art. 83 del Trattato stabiliva un termine di tre anni entro il quale il Consiglio, con deliberazione unanime, su proposta della Commissione e dopo aver consultato il Parlamento europeo, avrebbe dovuto emanare i regolamenti o le direttive utili ai fini dell’applicazione dei principi stabiliti agli articoli 81 e 82.

(5) Articolo 84: Fino al momento dell’entrata in vigore delle disposizioni adottate in applicazione dell’articolo 83, le autorità degli Stati membri decidono in merito all’ammissibilità di intese e allo sfruttamento abusivo di una posizione dominante nel mercato comune, in conformità del diritto nazionale interno e delle disposizioni dell’articolo 81, in particolare del paragrafo 3, e dell’articolo 82.

(6) L’articolo 81 paragrafo 3 stabilisce che le disposizioni di cui al primo paragrafo – ove è formulato il divieto – possono essere dichiarate inapplicabili ad accordi, categorie di accordi, decisioni, categorie di decisioni ed infine a pratiche concordate o categorie di pratiche concordate, che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva, evitando di imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi, e di dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

(7) Sul punto si precisa che l’impedimento in questione non è rappresentato da qualsiasi atto che dimostri un interessamento al caso da parte della Commissione, anche se propedeutico ad una procedura di infrazione, ma deve consistere in un atto formale con il quale l’organo comunitario manifesti la volontà di voler adottare una decisione sul caso.

(8) Caso 127/736, BRT contro SABAM, Raccolta 1974, 5 par. 16.

([9]) Regolamento del Consiglio n. 17/62, del 6 febbraio 1962:

Articolo2: Attestazione negativa

La Commissione può accertare, su domanda delle imprese e associazioni di imprese interessate, che in base agli elementi a sua conoscenza, essa non ha motivo di intervenire, a norma dell’articolo 81, paragrafo 1 o dell’articolo 82 del Trattato, nei riguardi di un determinato accordo, decisione o pratica.

Articolo 3: Eliminazione delle infrazioni

1. Se la Commissione constata, su domanda o d’ufficio, una infrazione alle disposizioni dell’articolo 81 o dell’articolo 82 del Trattato, può obbligare, mediante decisione, le imprese ed associazioni di imprese interessate a porre fine all’infrazione contestata.

2. Sono autorizzati a presentare domanda a tal fine:

a) gli Stati membri;

b) le persone fisiche o giuridiche e le associazioni sprovviste di personalità giuridica che sostengano di avervi interesse.

3. Fatte salve le altre disposizioni del presente regolamento, la Commissione prima di prendere la decisione di cui al paragrafo 1, può rivolgere alla imprese ed alle associazioni di imprese interessate raccomandazioni dirette a far cessare l’infrazione.

Articolo 6: Dichiarazioni ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3

1. Quando la Commissione rilascia una dichiarazione ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 3 del Trattato, essa indica la data a decorrere dalla quale la dichiarazione prende effetto. Questa data non può essere anteriore a quella della notificazione.

2. La seconda parte del paragrafo 1 non si applica agli accordi, decisioni e pratiche concordate di cui all’articolo 4, paragrafo 2 e all’articolo 5, paragrafo 2, né agli accordi, decisioni e pratiche concordate di cui all’articolo 5, paragrafo1 che siano stati notificati nel termine ivi fissato.

(10) Articolo 1 della legge n. 287/90: Ambito di applicazione e rapporti con l’ordinamento comunitario

1. Le disposizioni della presente legge in attuazione dell’articolo 41 della Costituzione a tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica, si applicano alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di imprese che non ricadono nell’ambito di applicazione degli articoli 65 e/o 66 del Trattato istitutivo della Comunità europea del carbone e dell’acciaio (C.E.C.A.), degli articoli 81 e/o 82 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea (C.E.E.), dei regolamenti della C.E.E. o di atti comunitari con efficacia normativa equiparata.

2. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato di cui all’articolo 10, di seguito denominata Autorità, qualora ritenga che una fattispecie al suo esame non rientri nell’ambito di applicazione della presente legge ai sensi del comma 1, ne informa la Commissione delle Comunità europee, cui trasmette tutte le informazioni in suo possesso.

3. Per le fattispecie in relazione alle quali risulti già iniziata una procedura presso la Commissione delle Comunità europee in base alle norme richiamate nel comma 1, l’Autorità sospende l’istruttoria, salvo che per gli eventuali aspetti di esclusiva rilevanza nazionale.

4. L’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza.

(11) Il tema non è pertinente all’oggetto del presente elaborato e non verrà quindi approfondito. Basti qui evidenziare, data la rilevanza dell’argomento, che l’art. 1 L. 287/90, al primo comma recita…in attuazione dell’art. 41 della Costituzione a tutela e garanzia del diritto d’iniziativa economica…Il riferimento all’art. 41 Cost. costituisce una specificazione che il mantenimento di una struttura concorrenziale del mercato è un interesse costituzionalmente protetto e pertanto la prevalenza delle disposizioni di cui alla legge n. 287/90 sulla disciplina codicistica o speciale in materia, non si fonda sul solo principio della successione delle leggi nel tempo, ma deriva anche dalla sua natura di norma attuativa di un principio costituzionale. Questo non implica che la legge in argomento non possa essere modificata da una successiva legge ordinaria, ma si dovrà trattare di una volontà che il legislatore dovrà manifestare espressamente.

(12) Art. 1 comma 4 l.287/90.

(13) E’ opportuno sottolineare che l’impostazione codicistica – che è rinvenibile anche nella scarna legislazione speciale in materia – non era orientata alla ricerca delle radici dell’illiceità delle restrizioni alla concorrenza e privilegiava la ricerca dei possibili limiti alle restrizioni alla concorrenza.

(14) Il perseguimento dello scopo che la norma si prefigge, è subordinato alla condizione che gli organi preposti alla sua applicazione la interpretino quanto più estensivamente possibile. Ciò richiede un impegno delle autorità amministrative e dei giudici ordinari – da sempre abituati a fondare i loro processi ermeneutici sulla base di fonti interne – che dovranno concretizzare questo salto culturale ricorrendo all’art. 1 comma 4 come ad una norma di interpretazione autentica operante attraverso il rinvio ad un altro ordinamento. Così Benedettelli, Sul rapporto fra diritto comunitario e diritto italiano della concorrenza, in Foro it., 1990, p. 237.

(15) Articolo 2: Intese restrittive della libertà di concorrenza

1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel:

a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;

b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;

c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati vantaggi nelle concorrenza;

e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte di altri contraenti, di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi.

3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.

Articolo 3: Abuso di posizione dominante

E’ vietato l’abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato:

a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o di altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose;

b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori;

c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;

d) subordinare la conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti prestazioni supplementari che, per loro natura e, secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l’oggetto degli stessi.

Articolo 4: deroghe al divieto di intese restrittive alla libertà di concorrenza

1. L’Autorità può autorizzare, con proprio provvedimento, per un periodo limitato, intese o categorie di intese vietate ai sensi dell’articolo 2, che diano luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato i quali abbiano effetti tali da comportare un sostanziale beneficio per i consumatori e che siano individuati anche tenendo conto della necessità di assicurare alle imprese la necessaria concorrenzialità sul piano internazionale e connessi in particolare con l’aumento della produzione, o con il miglioramento qualitativo della produzione stessa o della distribuzione ovvero con il progresso tecnico o tecnologico. L’autorizzazione non può comunque consentire restrizioni non strettamente necessarie al raggiungimento delle finalità di cui al presente comma né può consentire che risulti eliminata la concorrenza da una parte sostanziale del mercato.

2. L’Autorità può revocare il provvedimento di autorizzazione in deroga di cui al comma 1, previa diffida, qualora l’interessato abusi dell’autorizzazione ovvero quando venga meno alcuno dei presupposti richiesti per l’autorizzazione

3. La richiesta di autorizzazione è presentata dall’Autorità, che si avvale dei poteri di istruttoria di cui all’articolo 14 e provvede entro centoventi giorni dalla presentazione della richiesta stessa.

(16) I^ relazione annuale dell’Autorità, aprile 1991 p. 16 e II Relazione annuale, aprile 1992, p. 106.

(17) A titolo esemplificativo possono indicarsi quali principi comunitari della concorrenza – aderendo alla sopra esposta concezione – l’obbligo di considerare tutte le circostanze economiche e giuridiche nelle quali si colloca un’intesa per valutarne l’impatto anticoncorrenziale; il principio di proporzionalità tra l’effetto restrittivo ed effetti benefici ai fini della valutazione di sussistenza delle condizioni per ottenere un’esenzione; la considerazione dell’ambito di espansione potenziale per la determinazione del mercato geografico; il principio dell’effetto cumulativo dell’accordo; l’adozione di un concetto d’impresa indipendente dalle definizioni presenti negli ordinamenti interni e, cioè, come qualsiasi soggetto, persona fisica o ente che svolga attività economica. FRIGNANI, Norma sulle intese, sull’abuso di posizione dominante e sulle operazioni di concentrazione, in Diritto antitrust italiano, Vol. 1, pag. 110.

(18) Rispetto al principio enunciato all’art. 3 B del Trattato di Maastricht, è doveroso precisare, si tratta di una sussidiarietà rovesciata, nel senso che in questo caso la regola è costituita dalla competenza comunitaria e, solo ove questa non sussista, scatta la competenza nazionale.

(19) L’applicabilità di tali norme non è subordinata, come nel caso degli articoli 81 e 82, alla condizione del pregiudizio al commercio infracomunitario. VAN HECKE, Le droit antitrust: aspects comparatifs et internationaux, in R.C.A.D.I., 1962 II, p. 344.

(20) Anche in ossequio al principio di sussidiarietà che impone di considerare gli ambiti riservati al diritto comunitario come eccezionali.

(21) NAPOLETANO, Diritto della Concorrenza, 1996, p. 179.

(22) Sentenza 11 luglio 1981, Remia BV e Verenigde Nutricia c. Commissione, in Raccolta, par. 22.

(23) Tale carattere è rinvenibile, ad esempio, in intese che riguardano prodotti distribuiti, o anche solo commercializzabili, in più Stati, o che costituiscano un semilavorato utilizzato per la produzione di un altro prodotto a sua volta venduto in più stati membri o si tratti, infine, di accordi fra imprese aventi sede, o ambito di operatività, in una pluralità di Stati membri. Sul punto esistono numerose Decisioni della Commissione fra le quali si segnalano la Decisione del 13 dicembre 1977, n. 156, Registratori a videocassette; Decisione del 13 luglio 1983, n. 390, Rockwell-Iveco; Decisione del 19 luglio 1984, n. 387, BPCL-ICI; Decisione del 16 dicembre 1981, n. 615, P&I Clubs.

(24) Gli indizi di compartimentazione del mercato sono rinvenibili in accordi che contengono restrizioni all’importazione o all’esportazione di prodotti fra Stati membri; in intese fra imprese sedenti nello stesso Stato, quando si impedisce ad una di queste di operare in altro Stato membro; ancora in accordi che si applicano all’intero territorio di uno Stato membro. Pur in presenza di simile tipologia di accordi, potrebbe anche non essersi realizzata una compartimentazione del mercato, ma si tratta di pratiche che, di fatto, la favoriscono.

(25) NAPOLETANO, Diritto della Concorrenza, 1996, p. 183.

(26) Sentenza della Corte del 25 novembre 1971, Béguelin Import Co. C. S.A.G.L. Import Export, par. 16/18: 2. Per essere vietato dall’art. 81, l’accordo deve pregiudicare in modo rilevante il commercio fra Stati membri e il gioco della concorrenza.

(27) Comunicazione della Commissione del 3 settembre 1982 relativa agli accordi di importanza minore non contemplati nell’art. 81.1, ha affermato al paragrafo 2, che gli accordi la cui incidenza sul commercio fra Stati membri o sulla concorrenza è trascurabile, non sono colpiti dal divieto delle intese enunciato dall’art. 81, paragrafo 1 del Trattato C.E.E.

Sono vietati soltanto gli accordi che incidono in modo sensibile sulle condizioni di mercato, ossia che modificano sensibilmente la posizione di mercato delle imprese terze e degli utilizzatori, vale a dire i loro sbocchi o le loro fonti di approvvigionamento”.

(28) Si intendono prodotti considerati come analoghi dagli utilizzatori sia per qualità che per prezzo e uso.

(29) Ai fini del computo, si considera anche quella parte di fatturato che non è in relazione con l’oggetto dell’intesa. Non essendovi poi alcuna limitazione specifica, si deve intendere il fatturato riferito a tutto il mercato mondiale.

(30) Nell’atto, la Commissione, prevede che in casi particolari, intese prive di rilevanza quantitativa possano ugualmente essere sottoposte all’art. 81.1, mentre altri, pur dotati del requisito, possano sfuggire al divieto.

(31) NAPOLETANO, cit,, p. 191.

(32) Regolamento del Consiglio del 21 dicembre 1989.

(33) Indicazioni circa la sussistenza del requisito, sono fornite al paragrafo 11 delle considerazioni preliminari allo stesso regolamento n. 4064/89 che lo riconosce quando almeno due delle imprese interessate hanno il proprio campo esclusivo o essenziale di attività in uno Stato membro diverso o quando, …almeno una di esse svolga attività di portata notevole in almeno un altro Stato membro; …tale ipotesi ricorre altresì quando le concentrazioni sono attuate da imprese che non hanno nella Comunità il loro campo principale di attività, ma vi svolgono attività sostanziali.

La norma va letta in stretta relazione con l’articolo 1 comma 2 dello stesso regolamento ove si precisa che…ai fini dell’applicazione del presente regolamento, un’operazione di concentrazione è di dimensione comunitaria…salvo che ciascuna delle imprese che procedono all’operazione di concentrazione realizzi oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro.

La formulazione della norma è infelice tanto che alcuni la interpretano nel senso che non sussista la rilevanza comunitaria quando ciascuna impresa realizzi i 2/3 del proprio fatturato in un solo Stato membro, ma diverso per ogni partecipante.

Questo è invece escluso dalla lettera del paragrafo 11 sopra esposto, che prevede espressamente la rilevanza comunitaria quando almeno due delle imprese interessate, abbiano la sede o il campo esclusivo o essenziale della propria attività in Stati membri diversi.

Ai fini in esame, si precisa, il fatturato rilevante è quello dell’intero gruppo di appartenenza.

(34) Anche in tema di controllo delle concentrazioni esiste un criterio sostanzialmente identico ma si caratterizza per un minor margine d’incertezza essendo un criterio quantitativo. Esiste, infatti, una soglia al di sopra della quale si afferma la rilevanza comunitaria della concentrazione.

(35) TIZZANO, L’applicazione decentrata, cit.

(36) Legge 6 febbraio 1996, Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – legge comunitaria 1994, in G.U. del 10 febbraio 1989 n. 34.

Si tratta dell’applicazione della c.d. legge La Pergola, n. 9 marzo 1989 n. 82, Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo comunitario e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari, in G.U. 10 marzo 1989, n. 58.

(37) TIZZANO, L’applicazione decentrata degli articoli 81 e 82 del trattato CE in Italia, in La tutela della concorrenza: regole, Istituzioni e rapporti internazionali, Roma, 1996, p. 97.

(38) Comunicazione concernente la cooperazione tra la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri per l’esame dei casi disciplinati dagli articoli 81 e 82 del Trattato C.E., in G.U.C.E. C313/3 del 15 gennaio 1997.

(39) Legge 6 febbraio 1996, Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee – legge comunitaria 1994, in G.U. del 10 febbraio 1989, n. 34.

Si tratta dell’applicazione della c.d. legge La Pergola, n. 9 marzo 1989 n. 82, Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo comunitario e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari, in G.U. 10 marzo 1989, n. 58.

(40) Precisamente, esecuzione di accertamenti richiesti dalla Commissione e obbligo di assistenza agli agenti della stessa nell’esercizio delle loro funzioni all’interno del territorio nazionale.

(41) Ai sensi dell’art. 86 del Trattato, anche con riferimento alle imprese alle quali sono riconosciuti dal diritto interno diritti speciali od esclusivi, gli Stati membri sono tenuti a non adottare alcuna misura contraria alla normativa antitrust comunitaria. Detta disciplina si applica anche alle imprese incaricate della gestione di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale nei limiti in cui ciò non osti all’adempimento della loro specifica missione.

(42) L’avvio di una procedura formale non costituisce condizione legittimante l’esercizio dei poteri d’indagine riconosciuti in capo alla Commissione che, anzi, possono essere esercitati anche in precedenza. L’inizio della procedura ha un’altra conseguenza e cioè quella di interrompere ogni altro procedimento intrapreso precedentemente avente ad oggetto la medesima condotta. Da ciò deriva l’importanza di stabilire senza margini di incertezza il momento in cui deve ritenersi aperta una procedura formale

(43) Comunicazione della Commissione del 12.03.93, relativa alla cooperazione con i giudici ordinari.

(44) Una decisione, un parere o qualsiasi altro atto che presupponga una valutazione circa la legittimità dell’accordo.

(45) Sentenza del 3 febbraio 1973, Fonderies Roubaix / Wattrelos, causa n. 63/75, in Raccolta, 1976, p. 111.

(46) TAVASSI – SCUFFI, Diritto processuale antitrust, Milano, 1996, p. 51.

(47) A tale rinvio il giudice procede con l’atto che nel suo ordinamento è previsto per la soluzione delle questioni incidentali – nell’ordinamento italiano l’ordinanza – realizzando in questo modo, una sospensione tecnicamente corretta ai sensi dell’art. 295 c.p.c.

(48) Sentenze Zuckerfabrik e Atlanta. E’ opportuno precisare che il rinvio ex art. 177 si presenta come una facoltà per il giudice, a condizione che non si tratti di giudice di ultima istanza. In quest’ultimo caso – quando, in altri termini, non sia proponibile un ricorso di diritto interno – si configura, per il giudice, un vero e proprio obbligo. Obbligo che viene meno solo se la norma sia estremamente chiara o la questione sia sostanzialmente identica ad altra già trattata, e risolta, in sede di precedente rinvio pregiudiziale o, ancora, nel caso in cui esista, sul punto, una giurisprudenza ormai consolidata.

(49) TAVASSI – SCUFFI, cit., p. 76.

(50) RAMAJOLI, Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano, 1998, p. 370.

(51) RAMAJOLI, cit., p.372.

(52) Così M. SIRAGUSA, Il ruolo delle autorità nazionali antitrust nel promuovere un’applicazione convergente in La tutela della concorrenza: regole, Istituzioni e rapporti internazionali, Roma, 1996.

(53) TIZZANO, cit., p. 97.

BIBLIOGRAFIA

AA.VV.
Concorrenza e mercato, in Rassegna degli orientamenti dell’Autorità Garante, n. 5/1997.

AA.VV.
Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario, Milano, 1996.

BENEDETTELLI
Sul rapporto fra diritto comunitario e diritto italiano della concorrenza, in Foro it., 1990.

BERNINI
Un secolo di filosofia antitrust, Bologna, 1996.

FRIGNANI
Norme sulle intese, sull’abuso di posizione dominante e sulle operazioni di concentrazione, in Diritto antitrust italiano, vol. 1.

FRIGNANI,PARDOLESI, PATRONI,GRIFFI, UBERTAZZI
Diritto antitrust italiano, Commento alla legge 10 ottobre 1990, n. 257, Bologna, 1995.

GUARINO
Sul rapporto fra la nuova legge antitrust e la disciplina comunitaria della concorrenza, in Contratto e impresa, 1991.

MEROLA, RIZZO, BAJARDO
Tutela della concorrenza nella legge n. 287 del 1990: rapporti con l’ordinamento comunitario, in Giur. It., 1991

NAPOLETANO
Diritto della Concorrenza, 1996.

RAMAJOLI
Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano, 1998.

SIRAGUSA
Il ruolo delle autorità nazionali antitrust nel promuovere un’applicazione convergente, in La tutela della concorrenza: regole, Istituzioni e rapporti internazionali, Roma, 1996.

TAVASSI – SCUFFI
Diritto processuale antitrust, Milano, 1996.

TIZZANO
L’applicazione decentrata degli articoli 81 e 82 del Trattato C.E. in Italia, in La tutela della concorrenza: regole, Istituzioni e rapporti internazionali, Roma, 1996.

VAN HECKE
Le droit antitrust: aspectscomparatifs et internatinaux, in R.C.A.D.I., 1962.

Note

L'articolo L’applicazione decentrata della normativa antitrust comunitaria proviene da Giustamm.