Riv. n. 1/2026

Codice ISSN: 1972-3431

Marco Mazzamuto

Sommario: 1. La questione. 2. Lo strabismo del giudizio di ammissibilità. 3. L’ordinanza di rinvio del Tar e l’assegnazione presidenziale alle Sezioni Unite. 4. Rilievi critici in punto di diritto: il principio della Kompetenz-Kompetenz. 5. Andando anche oltre: inammissibilità in generale delle questioni di giurisdizione. 6. Rilievi critici in punto di opportunità. 7. Breve conclusione.

1. La questione

Le pronunce in commento -l’ordinanza di rinvio del Tar Liguria e l’assegnazione alle Sezioni Unite del Primo Presidente della Cassazione- configurano l’ammissibilità di un rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 363-bis c.p.c. da parte del giudice amministrativo con riguardo ad una questione di giurisdizione.

Si tratta di un profilo di rilievo sistematico poiché si verrebbe così a inserire un ulteriore tassello nel delicato rapporto tra giudici speciali, amministrativo e contabile, e Sezioni unite della Cassazione. Occorre dunque vagliare se non vi siano in effetti ostacoli alla statuita ammissibilità, fermo restando che spetterà ancora alle Sezioni Unite confermare o meno quanto ritenuto dall’assegnazione presidenziale.

Le considerazioni che seguono avranno per oggetto questo solo profilo, riguardo cioè alla provenienza del rinvio dal giudice amministrativo, e non invece alle particolari condizioni previste dallo stesso art. 363-bis (la questione è necessaria alla definizione anche parziale del giudizio e non è stata ancora risolta dalla Corte di cassazione, presenta gravi difficoltà interpretative ed è suscettibile di porsi in numerosi giudizi), né al merito della controversa giurisdizione.

2. Lo strabismo del giudizio di ammissibilità

Il comma 3 dell’art. 363-bis dispone che “Il primo presidente, ricevuta l’ordinanza di rinvio pregiudiziale, entro novanta giorni assegna la questione alle sezioni unite o alla sezione semplice per l’enunciazione del principio di diritto, o dichiara con decreto l’inammissibilità della questione per la mancanza di una o più delle condizioni di cui al primo comma”.

La previsione non è certamente di felice formulazione. Non è infatti chiaro se la competenza presidenziale su tale giudizio sia esclusiva o la questione rimanga comunque sottoposta al vaglio dell’organo collegiale; o ancora se invece occorra distinguere a seconda dell’esito del giudizio presidenziale.

E’ quest’ultima la soluzione che sembra emergere in giurisprudenza.

In caso di delibazione presidenziale positiva, si tratterebbe di una valutazione temporanea, poiché non sarebbe precluso il giudizio di “ammissibilità del rinvio pregiudiziale da parte del Collegio investito della decisione” (Cass. s.u. n. 12449/2024 e n. 34851/2023). Non a caso nei provvedimenti di assegnazione si ricorre a valutazioni prima facie o addirittura, a volte, si rimette espressamente al Collegio di approfondire questa o quell’altra condizione.

Diversamente, qualora si dichiari invece con decreto presidenziale l’inammissibilità, la decisione sembra avere carattere definitivo. Da qui un evidente strabismo della disciplina, tranne a configurare un rimedio avverso tale decreto di fronte al Collegio che, in ipotesi, avrebbe avuto competenza a pronunciarsi.

Certo è che se si opta per la definitività del decreto di inammissibilità, di cui appare difficile negare la natura giurisdizionale, ci troveremmo di fronte ad una inconsueta ipotesi di competenza monocratica della Cassazione e ci sarebbe persino da chiedersi se ciò possa considerarsi compatibile con l’art. 111, c. 7, Cost., che vuole “sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge” avverso le pronunce giurisdizionali, ove dovesse ritenersi che per Cassazione, nella previsione costituzionale, debba intendersi tale giudice nella sua sola composizione collegiale, sicché anche la decisione del suo presidente dovrebbe allora ritenersi impugnabile.

Al di là di questi dubbi, nel caso oggetto di commento, il filtro presidenziale è stato comunque superato positivamente, sicché, stante la citata giurisprudenza, la questione dell’ammissibilità sarà nuovamente oggetto di scrutinio da parte del Collegio (qui le Sezioni Unite).

3. L’ordinanza di rinvio del Tar e l’assegnazione presidenziale alle Sezioni Unite

L’ordinanza di rinvio del Tar presenta in sintesi le seguenti motivazioni:

-il rinvio pregiudiziale per questioni di giurisdizione è stato già ritenuto ammissibile dalla Cassazione riguardo al giudice tributario (S.U. n. 34851/2023);

-il c.p.a. contiene una norma di rimando esterno al c.p.c. di “identico” contenuto a quella prevista nel codice della giustizia tributaria;

-trattandosi del giudice amministrativo, ci si muove nei limiti dell’art. 111, u. c., Cost., sicché il rinvio pregiudiziale è ammissibile in quanto riguarda la sola questione di giurisdizione.

L’assegnazione presidenziale a sua volta ha sostanzialmente esteso al caso di specie quanto già aveva ritenuto la Cassazione a proposito del giudice tributario, ma con precisazioni aggiuntive legate alla presenza di un giudice amministrativo.

Queste sono in sintesi le motivazioni addotte:

-la questione di “giurisdizione” rientra in “una questione esclusivamente di diritto” di cui all’art. 363-bis, né ha rilievo che il giudice di legittimità operi qui anche come giudice del fatto;

-l’istituto de quo è compatibile con gli altri rimedi esistenti per le questioni di giurisdizione, avendo rispetto a questi ultimi una funzione “complementare” ed essendo rivolto “non solo o non tanto alla definizione della singola controversia”, bensì soprattutto a scopi deflattivi, cioè alla “enunciazione di un principio di diritto suscettibile di applicazione in un numero indefinito di giudizi”;

-trattandosi di un giudice amministrativo, il rinvio potrà riguardare esclusivamente questioni di giurisdizione, a mente dell’art. 111, u. c., Cost., ma, al contempo, tale previsione, se prevede un controllo in via successiva, “consente di ritenere ammissibile anche un controllo in via preventiva”;

-quest’ultimo argomento permette altresì di affermare de plano la “compatibilità” dell’applicazione dell’istituto col codice del processo amministrativo, a mente del rimando esterno di cui all’art. 39 c.p.a..

4. Rilievi critici in punto di diritto: il principio della Kompetenz-Kompetenz

Deve preliminarmente evidenziarsi che, venendo in gioco il giudice amministrativo, qualsivoglia apertura all’uso del rinvio pregiudiziale incontra un limite insuperabile nell’art. 111, u. c., Cost., nel senso che, in ogni caso, non possa andarsi al di là, per usare la formula della norma costituzionale, dei “soli motivi inerenti alla giurisdizione”. E su questo non pare possano esservi sono dubbi né nella dottrina (ad es., A. Panzarola, Introduzione al rinvio pregiudiziale interpretativo alla Cassazione (art. 363 bis c.p.c.), Pisa, 2024, 33 ss.), né nella giurisprudenza, come pure si evince dalle pronunce in commento.

Anche l’Ufficio del Massimario della Cassazione, dopo un “dubbio” iniziale (Rel. n. 96/2022, 28), ha sostenuto che “se si dovesse ritenere ammissibile il rinvio pregiudiziale per questioni di giurisdizione, questo dovrebbe valere anche per gli altri giudici speciali, quale il giudice amministrativo ed il giudice contabile” poiché se le relative pronunce “possono essere impugnate, con ricorso per cassazione, per motivi attinenti alla giurisdizione …, non vi sarebbe motivo di escludere la possibilità, per tali giudici, di adire in via preventiva la Suprema Corte, per ottenere l’enunciazione di un principio di diritto volto a dirimere il dubbio interpretativo sulla ripartizione della giurisdizione, con evidente utilità dal punto di vista della deflazione del contenzioso” (Rel. n. 55/2023, 12).

Fermo restando il limite insuperabile dettato dall’art. 111 cit., occorre tuttavia fare un passo indietro per verificare se non vi siano altre ragioni che precludano anche per le sole questioni di giurisdizione la possibilità che il giudice amministrativo si avvalga del rinvio pregiudiziale.

Due argomenti sono utilizzati ai fini dell’ammissibilità: quello della presenza di un rimando esterno alla normativa processualcivilistica contenuto nei codici processuali dei giudici speciali e quello di un comprensivo ambito di applicazione della nozione di “giudice di merito”, indicato dall’art. 363-bis come giudice a quo del rinvio.

Per la verità, la Cassazione sembra cumulare i due argomenti in modo generico e in un non corretto ordine logico. Così nel precedente sulla giustizia tributaria si afferma l’ammissibilità in ragione “del generale rinvio alle norme del codice di procedura civile contenuto nell’art. 1, comma secondo, del d.lgs. n. 546 del 1992 (…), nonché del tenore letterale” dell’art. 363-bis “che nell’individuare l’organo legittimato a sollevare la questione pregiudiziale d’interpretazione fa riferimento al «giudice di merito», senza ulteriori specificazioni” (S.U. n. 34851/2023).

I due argomenti dovrebbero invero venir trattati con un ordine inverso: quello che la formula “giudice di merito” comprenderebbe i giudici speciali dovrebbe essere il primo da scrutinare per il suo eventuale carattere assorbente; mentre quello del rilievo del rimando esterno dovrebbe essere vagliato per secondo ed in termini subordinati e non cumulativi, atteso che esso presuppone all’opposto del precedente che la norma processualcivilistica non sia di per sé direttamente applicabile al giudice speciale, ma che lo possa essere solo mediatamente per il tramite del rimando.

Non è però forse un caso di un siffatto andamento della motivazione.

Puntare sull’applicazione diretta appare alquanto fragile per la semplice ragione che la legge delega n. 206/2021 riguarda “l’efficienza del processo civile”, sicché la formula “giudice di merito” non può che riferirsi esclusivamente al giudice civile, ponendosi altrimenti una questione di costituzionalità per violazione della stessa legge delega. E’ così che, nella citata pronuncia, la Cassazione, consapevole di tale fragilità, non rinuncia all’argomento, ma lo relega, anche a costo di tradire l’ordine logico, in un secondo ordine di posto e di importanza, mentre è il motivo, ritenuto più stringente, del rimando esterno ad essere messo in prima fila. Non sorprende parimenti che l’assegnazione presidenziale in commento, nel citare il suddetto precedente, affermi che “i principi” ivi enunciati sono “sorretti anche (ma non solo) dall’argomento del generale rinvio alle norme del codice di procedura civile”. Ancora una volta non si rinuncia, ma in modo sempre più evanescente (l’ombra del “ma non solo”), ed è soltanto l’altro argomento ad essere spiegato, cioè, anche qui, il rilievo attribuito all’analoga norma di rimando esterno contenuta nel codice del processo amministrativo.

E’ dunque sulla questione del rimando esterno che va essenzialmente incentrata la querelle interpretativa.

Deve al riguardo anzitutto evidenziarsi un difetto ricognitivo dell’ordinanza del Tar che ritiene di associare in termini di “identità” il rimando esterno del codice del processo amministrativo a quello contenuto nel codice del processo tributario. A ben vedere le due formule sono analoghe, ma in parte diverse: nel secondo si dispone che “I giudici tributari applicano le norme del presente decreto e, per quanto da esse non disposto e con esse compatibili, le norme del codice di procedura civile” (art. 1, c. 2, d.lgs. 546/92; ora art. 45 T.U. della giustizia tributaria); nel primo che “Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali” (art. 39, c. 1, c.p.a.), ove spicca il riferimento ai “principi generali”.

L’assegnazione presidenziale in commento si limita concisamente ad esprimere un giudizio positivo di “compatibilità”, argomentando a partire dalla previsione, ai sensi dell’art. 111, u. c., Cost., del controllo in via successiva. Se è ammesso questo ultimo, dovrà ritenersi “ammissibile anche un controllo in via preventiva, pur se diverso da quelli già contemplati originariamente dal codice di rito civile, come, per l’appunto, il rinvio pregiudiziale. Di qui anche la possibilità di fondare un giudizio di compatibilità dell’art. 363-bis c.p.c. con la regolamentazione dettata dal codice del processo amministrativo, in applicazione dell’art. 39, c.1, c.p.a.”.

Questo costrutto non appare tuttavia convincente.

Anzitutto, è discutibile che nella disamina dell’art. 39 cit. non si tenga conto del riferimento ai “principi generali”. Al riguardo, il Consiglio di Stato, cui spetta in via esclusiva la nomofilachia sul punto, trattandosi di una propria norma processuale che non rientra nei motivi di giurisdizione, ha di recente fornito una significativa indicazione esegetica:

“i criteri della compatibilità e della natura di principio generale sono, a ben vedere, un’endiadi, posto che:

-un principio generale del diritto processuale (cioè di teoria generale del processo) è tale proprio perché compatibile con ogni manifestazione concreta del fenomeno giuridico “processo”, attenendo a profili strutturali ovvero funzionali coessenziali all’identificazione stessa, su un piano ontologico, giuridico e assiologico, di un fenomeno processuale;

-di converso, una disposizione non compatibile con la struttura e la funzione del processo amministrativo, evidentemente, non può per ciò stesso essere considerata “principio generale”, costituendo semplicemente un ‘principio settoriale’, riferito cioè ad alcune soltanto delle forme processuali previste dall’ordinamento (o, il che è lo stesso, un principio generale di quella specifica forma processuale)” (Ad. pl. n. 11/2025).

In altre parole, le disposizioni processualcivilistiche sono compatibili e dunque applicabili solo se siano espressione di un principio generale. Ed è bene evidenziare che il riferimento dell’art. 39 ai “principi generali”, a differenza del processo tributario, e il significato che ce ne offre il Consiglio di Stato non costituiscono affatto un’eccentricità interpretativa, ma discendono da una tradizione che rimonta alle risalenti indicazioni di Santi Romano, che confinava l’applicabilità del diritto giudiziario comune ai “principii” e ne relativizzava la provenienza civilistica, ricordando che, al pari del diritto privato sostanziale, “una serie abbastanza numerosa ed importante di principii non esclusivi al diritto giudiziario dei tribunali civili, ma comune ad ogni diritto giudiziario, ha avuto in esso occasionale e tradizionale sede”, sicché “solo in questo senso e limitatamente a tali principii generali, il diritto che regola il procedimento dei tribunali civili può dirsi comune, in contrapposto al diritto che regola il procedimento delle giurisdizioni amministrative” (Trattato Orlando, III,1901, 615 ss.).

Si può affermare che il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 363-bis, sotto il profilo delle questioni di giurisdizione, sia espressione di un principio generale compatibile col processo amministrativo per attivare il rimando di cui all’art. 39 c.p.a.?

Il responso non può che essere negativo.

E lo stesso potrebbe dirsi anche qualora, di contro all’Adunanza plenaria, si ritenesse di poter ipotizzare l’applicazione di disposizioni compatibili che non siano al contempo principi generali, valorizzando il dato letterale dell’art. 39, ove la congiunzione disgiuntiva “o” può lasciar pensare che compatibilità e principi generali costituiscano non una endiadi, ma due autonome e distinte condizioni.

A ben vedere, nella fattispecie in questione, non ci troviamo infatti di fronte né ad un principio generale, né, in ogni caso, ad una disposizione compatibile col processo amministrativo.

Non appare in alcun modo dirimente, come sostenuto nell’assegnazione presidenziale in commento, che l’ordinamento preveda un controllo successivo sulla giurisdizione, poiché, ai fini che qui interessano, il controllo preventivo, pur avendo lo stesso oggetto, non è assimilabile al primo. Non si tiene invero conto del fatto che se vi è un principio generale nel nostro ordinamento non è certo quello del controllo preventivo, bensì, tutto al contrario, quello della Kompetenz-Kompetenz, e cioè che di regola ciascun giudice è tenuto a pronunciarsi, espressamente o implicitamente, sulla propria competenza o giurisdizione.

Tale principio trova riscontro nella tradizione processualcivilistilica, tanto che ”risulta accolto dalla nostra giurisprudenza” (Cass. civ., sez. I, n. 8936/2000 e giur. ivi citata): nella disciplina vigente il giudice adito si pronuncia sulla propria giurisdizione (art. 37 c.p.c.) o sulla propria competenza (art. 44 c.p.c.). Lo stesso può dirsi per la tradizione del processo amministrativo, ed in particolare, per la giurisdizione, a cominciare dalla legge del 1907 che riconobbe la Kompetenz-Kompetenz al Consiglio di Stato, mentre in precedenza la IV Sezione doveva sollevare la questione di giurisdizione di fronte alla Cassazione ove richiesto dalle parti o poteva sollevarla discrezionalmente d’ufficio (v. M. Mazzamuto, Riparto di giurisdizione: il riemergere dei fantasmi del passato, in Giustamm.it, 2025, 18).

Nel processo civile i percorsi alternativi al generale e doveroso esercizio della Kompetenz-Kompetenz, che si tratti della competenza o della giurisdizione, hanno infatti carattere derogatorio e, proprio per questo, sono espressamente tipizzati.

Ciò fa comprendere perché, ad es., la previsione del regolamento preventivo di giurisdizione sia ritenuta di carattere eccezionale e di stretta interpretazione: “come questa Corte ha più volte affermato, il regolamento preventivo di giurisdizione è un istituto di natura straordinaria ed eccezionale”, sicché “l’istituto de quo non può essere esteso ad ipotesi non contemplate” (S.U. n. 9802/2004).

Se ciò vale per uno strumento rimesso alla sola e autonoma iniziativa delle parti, a maggior ragione dovrà predicarsi per il rinvio de quo che, con maggiore densità derogatoria, si rimette direttamente all’iniziativa ufficiosa del giudice, il quale potrà così sottrarsi motu proprio al generale obbligo di pronunciarsi sulla propria giurisdizione.

Né può ritenersi idoneo a capovolgere il rapporto tra principio ed eccezione che la disciplina della translatio iudicii consenta al giudice ad quem di sollevare d’ufficio il conflitto negativo di giurisdizione. Anche questa deve considerarsi come una eccezione, espressamente prevista dall’ordinamento, e che peraltro ha una sua particolarità, poiché presuppone che vi sia stata già una declinatoria di giurisdizione da parte del giudice a quo.

Discorso non diverso può farsi per la competenza, ove, ai sensi dell’art. 45 c.p.c., il giudice ad quem “se ritiene di essere a sua volta incompetente, richiede d’ufficio il regolamento di competenza”. Ciò, come precisato dalla giurisprudenza, è possibile solo nel rispetto della sequenza fissata dal codice (declaratoria di incompetenza e riassunzione nei termini), “con la conseguenza che l’inosservanza di tale sequela, anche se limitata alla fase della riassunzione, comporta che il giudice successivamente investito della controversia – ove si ritenga a sua volta incompetente – deve decidere autonomamente sulla propria competenza non sussistendo quella unicità del processo che solo fa venir meno la sua Kompetenz-Kompetenz” (Cass. civ., sez. I, n. 3004/1987). In altre parole, se non ricorrono i presupposti tipizzati della deroga, si ritorna alla regola generale, cioè al principio della Kompetenz-Kompetenz.

Tutto questo trova oggi ampio riscontro anche nel codice del processo amministrativo, sia per la competenza, sia per la giurisdizione. Nel primo caso, spetta al giudice adito pronunciarsi sulla propria competenza, mentre il regolamento di competenza è configurabile o, su istanza di parte, avverso l’ordinanza che declina la competenza o d’ufficio, a seguito di riassunzione, da parte del giudice ad quem che si ritenga a sua volta incompetente (artt. 15-16 c.p.a.). Nel secondo caso, spetta al giudice adito pronunciarsi sulla propria giurisdizione, salva la possibilità di un tempestivo regolamento preventivo sollevato dalle parti (art. 10) o, in caso di translatio, di un conflitto di giurisdizione sollevato dal giudice ad quem che si ritenga a sua volta privo di giurisdizione (art. 11 c.p.a.).

Con tutta evidenza, il principio era e rimane la Kompetenz-Kompetenz, così come, anche qui, le deroghe a siffatto principio sono espressamente previste e tipizzate.

Non si vede dunque come l’art.363-bis c.p.c. possa ritenersi, sotto questo profilo, compatibile con il codice del processo amministrativo. Nella misura in cui si traduce in un controllo preventivo sulle questioni di giurisdizione, il rinvio non esprime affatto un principio, bensì, tutto al contrario, una deroga al principio della Kompetenz-Kompetenz ed è indubbio che, sotto il profilo della compatibilità, esso cozzi irrimediabilmente col codice del processo amministrativo che, fatte salve le deroghe ivi espressamente previste, al suddetto principio è informato.

In altre parole, ammesso e non concesso (v. infra) che una siffatta deroga si sia in effetti configurata all’interno del processo civile, essa potrà valere solo per quest’ultimo e nulla abilita ad estenderla ad un diverso regime processuale che non la contempli.

Parimenti, e di contro a quanto già statuito della Cassazione, gli stessi tributaristi ben potrebbero chiedersi se anche il loro codice processuale non sia informato al principio della Kompetenz-Kompetenz, nel qual caso si configurerebbe altresì una incompatibilità dell’estensione dell’art. 363-bis alla giurisdizione tributaria per le questioni di giurisdizione.

5. Andando anche oltre: inammissibilità in generale delle questioni di giurisdizione

Sussistono dunque autonome e sufficienti ragioni per escludere anche per le questioni di giurisdizione l’ammissibilità del rinvio pregiudiziale da parte del giudice amministrativo tramite il rimando dell’art. 39 c.p.a..

Ma le superiori considerazioni potrebbero condurci anche oltre, sorgendo naturalmente un interrogativo più radicale e assorbente, che coinvolge, sotto il profilo della latitudine della “questione esclusivamente di diritto”, l’ambito di applicazione dell’istituto in generale, ivi compreso dunque lo stesso processo civile.

Poco rilievo sembrano avere qui tutti i distinguo accampati dalla Cassazione per valorizzare il carattere “complementare” e la diversa ratio deflattiva rispetto ad altri rimedi relativi alla giurisdizione per giustificare, rifuggendo dal pericolo di sovrapposizioni, l’ingresso delle questioni di giurisdizione (o di competenza) nell’istituto de quo. Non si tiene infatti conto del permanere di una ineludibile e assorbente criticità, e cioè che, come si è detto, le deroghe al principio della Kompetenz-Kompetenz necessitano di disposizioni espresse e tipizzate.

A ben vedere l’art. 363-bis non sembra affatto rispondere ai suddetti requisiti, essendo una previsione troppo generica e che non fa esplicita menzione delle questioni di giurisdizione (o di competenza), come sarebbe stato necessario per includere tali questioni nell’ambito di applicazione dell’istituto .Si discetti pure sul fatto che la larga formula della “questione esclusivamente di diritto” possa ritenersi comprensiva di norme processuali e non solo sostanziali, ma ciò non può portare a ignorare, sul piano sistematico, il confronto con i principi che, di volta in volta, possano caratterizzare, e in senso eventualmente preclusivo, gli anfratti che si ipotizza di coinvolgere. Ed è questo appunto il caso delle deroghe al principio della Kompetenz-Kompetenz.

In altre parole, è assai dubbio che lo stesso giudice civile possa sollevare questioni di giurisdizione tramite il rinvio de quo.

6. Rilievi critici in punto di opportunità

Per puro scrupolo, ritenendo già sufficiente quanto osservato in punto di diritto, possono aggiungersi alcune considerazioni di opportunità.

I percorsi che consentono ai giudici di merito di operare per saltum rispetto ai propri organi superiori costituiscono inevitabilmente un fattore di tensione all’interno del plesso giurisdizionale di appartenenza: nel nostro caso nei rapporti fra Tribunali amministrativi e Consiglio di Stato.

E’ questo un costo che va inevitabilmente pagato di fronte ad esigenze di rango primario, come nel caso del rispetto di norme costituzionali o di norme UE.

Si può dire che questo costo meriti di essere pagato per l’applicazione dell’art. 363-bis alle questioni di giurisdizione?

Non mi pare affatto.

Non credo anzitutto che l’argomento deflazionistico sulla giurisdizione sia, già di per sé, sufficiente a bilanciare il costo di un possibile scombussolamento in parte qua degli equilibri interni alla giurisdizione amministrativa.

Ma, anche a pensarla diversamente, resta il fatto che l’aspettativa deflazionistica, cioè di una pronuncia sul rinvio che, rispetto ad altre pronunce sulla giurisdizione, sarebbe dotata di particolare efficienza per “numerosi giudizi”, ci appare velleitaria, sicché si finirebbe per pagare un prezzo inutile.

La storia del riparto di giurisdizione dimostra che il Consiglio di Stato, non meno giurisdizione superiore della Cassazione, non ha certo timore reverenziale nei confronti delle Sezioni Unite, ogni qual volta ritenga di disattenderne le statuizioni. Cosa mai dovrebbe allora cambiare con una pronuncia sul rinvio pregiudiziale rispetto ad una consueta pronuncia scaturita dagli altri rimedi tradizionali, a parte ovviamente il vincolo (la cui portata è qui invero controversa: M. Cirulli, Osservazioni sull’art. 363 bis c.p.c., in Judicium, 2024) insistente sulla lite interessata?

Si dirà che vi è appunto il rinvio pregiudiziale. Ma ciò potrà valere solo in prima ed unica battuta. Si faccia l’ipotesi che, nel caso di specie, le Sezioni Unite, ove riterranno ammissibile il rinvio, si pronuncino per la giurisdizione del giudice ordinario. A parte il permanere del vincolo per un “nuovo processo in cui è proposta la medesima domanda tra le stesse parti”, come disposto dallo stesso art. 363-bis, ogni qual volta vi sarà un’altra causa dello stesso tipo, il medesimo Tar (o qualsivoglia altro giudice) non potrà riproporre il rinvio, poiché tra le condizioni di ammissibilità di quest’ultimo vi è anche che la questione “non è stata ancora risolta dalla Corte di cassazione”. In tal caso, cioè di un’altra causa dello stesso tipo, il Tar, se si uniforma alla precedente indicazione nomofilattica della Cassazione, potrà solo dichiarare il difetto di giurisdizione. Questa pronuncia sarà però appellabile di fronte al Consiglio di Stato che, se riterrà di confermare la sua più recente giurisprudenza, potrà a sua volta annullare con rinvio dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo. Certo la statuizione del Consiglio di Stato sarà pur sempre impugnabile in Cassazione, ma a questo punto saremmo ormai ampiamente rientrati nel solco dei percorsi e dei tempi consueti, senza che dell’effetto deflattivo si sia scorsa l’ombra.

In altre parole, la pronuncia sul rinvio non sembra affatto meno esposta agli eventuali contrasti tra giudice della giurisdizione e giudici speciali di quanto non lo siano già le pronunce derivanti dai rimedi tradizionali.

7. Breve conclusione

L’orientamento che sta emergendo in Cassazione sull’ambito di applicazione dell’art. 363-bis appare non adeguatamente meditato sul piano sistematico, specialmente, per quello che qui interessa, sotto il profilo del rilievo del principio della Kompetenz-Kompetenz.

La considerazione di tale principio, cui è informato il codice del processo amministrativo, porta di certo ad escludere anche per le questioni di giurisdizione l’ammissibilità del rinvio pregiudiziale da parte del giudice amministrativo. Già quanto basta dal punto di vista di questo plesso giurisdizionale.

Ma vi è altresì da dubitare che più in generale, dunque anche nei riguardi della stessa giurisdizione civile, l’ambito di applicazione dell’art. 363-bis possa ritenersi comprensivo delle questioni di giurisdizione (o di competenza), essendo la relativa previsione troppo generica e priva di riferimenti espressi che possano consentire una deroga al principio della Kompetenz-Kompetenz.

L'articolo Per l’inammissibilità del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 363-bis c.p.c. da parte del giudice amministrativo (a margine di Tar Liguria, sez. II, ord. 28 febbraio 2025 n. 230 e di Cass., Primo Presidente, assegnazione del 6 maggio 2025) proviene da Giustamm.

A cura di Marco Mazzamuto

Si pubblica la relazione al Convegno “Il processo amministrativo a quindici anni dal suo codice”, Bari 14-15 novembre 2025.

Si può accedere al contributo mediante consultazione del file allegato.

L'articolo Riparto di giurisdizione: il riemergere dei fantasmi del passato – Relazione al Convegno Il processo amministrativo a quindici anni dal suo codice, Bari 14-15 novembre 2025 proviene da Giustamm.

L’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata

di

Marco Mazzamuto

 

Sommario: 1. Sulla dislocazione codicistica delle norme relative all’Agenzia. – 2. La competenza legislativa statale tra giurisdizione e ordine pubblico. – 3. I fini. – 4. Compiti di ausilio alla giurisdizione e compiti amministrativi. – 5. Organizzazione e funzionamento dell’Agenzia. – 6. I compiti ausiliari: dubbi di costituzionalità. L’Agenzia tra strumentalità e indipendenza. – 7. La destinazione dei beni confiscati tra alienazione e destinazione simbolica. – 7.1. La destinazione dei beni prima della confisca definitiva. – 7.2. Le somme di danaro. – 7.3. I beni immobili. – 7.4. I beni aziendali. – 7.5. I beni mobili. – 7.6. La distruzione dei beni. – 7.7. La “scelta” della destinazione. – 7.8. Motivi di ordine pubblico e principi comunitari in materia di gare. – 7.9. Destinazione e criminalità. – 7.10. Procedimenti di autotutela. – 7.11. Destinazione “simbolica”? – 8. Profili processuali. – 8.1. Questioni di competenza – 8.2. Questioni di giurisdizione – 9. Prospettive di riforma. – 10. Il testo approvato dalla Camera l’11 novembre 2015

 

1. Sulla dislocazione codicistica delle norme relative all’Agenzia.

Gli artt. 110 ss del codice antimafia (Titolo II: L’agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata) potrebbero sembrare racchiudere una disciplina completa dell’Agenzia.

Ciò è quasi integralmente vero se si guarda soprattutto agli aspetti “organizzativi”, ma se lo sguardo si allarga all’attività il discorso si presenta più articolato.

Norme fondamentali, che coinvolgono l’Agenzia, sono infatti ravvisabili aliunde nello stesso codice.

Si tratta di svariate disposizioni riguardanti sia i procedimenti giurisdizionali, sia le vicende di gestione e destinazione dei beni confiscati.

Possono elencarsi in via di approssimazione i seguenti articoli nei quali si fa menzione dell’Agenzia: 30, 35, 36, 38, 40, 42, 43, 44, 45 ss., 51, 59, 61, 62, e, nell’ambito delle norme transitorie, 117-118. Altri riferimenti sono contenuti al di fuori del codice: art. 1, c. 190 ss., l. n. 228/2012.

E non mancano sovrapposizioni non puntualmente collegate o tali che, da un lato o dall’altro, il dato normativo non è immediatamente intelligibile nella sua completezza.

Così, ad es., si potrebbe pensare che l’art. 48 esaurisca il tema della “destinazione” dei beni, mentre l’art. 112, c. 2, contempla altresì la possibilità, in presenza di certi presupposti, della loro distruzione o di una richiesta dell’Agenzia di modifica dell’uso (c. 3, lett. h)); che, sempre a mente dell’art. 48, la “revoca” sia disciplinata soltanto per le ipotesi di mancata assegnazione nei termini del bene immobile da parte dell’ente territoriale o di rientro nella disponibilità del soggetto prevenuto, mentre l’art. 112, c. 4, lett. h), prevede un autonomo e generale presupposto delle revoca, ossia il mancato o difforme utilizzo del bene, rimandando per il resto laconicamente  agli “altri casi stabiliti dalla legge”.

O ancora, come vedremo, la monca individuazione nell’art. 110 dei compiti di “ausiliarietà”, sebbene il coordinamento sia qui nel complesso più semplice, facendosi essenzialmente rinvio alle norme che disciplinano i procedimenti giurisdizionali.

Si tratta con tutta evidenza di dettagli che non hanno potuto avere adeguata attenzione in sede di assemblaggio del codice, ma che è augurabile possano essere in futuro perfezionati. Per l’intanto, l’interprete è costretto ad un’attenta ricognizione dei riferimenti normativi.

 

2. La competenza legislativa statale tra giurisdizione e ordine pubblico

Si impone anzitutto una preliminare considerazione della disciplina codicistica nel quadro del riparto delle competenze legislative^[1] e ciò per almeno due motivi: la presenza di interventi legislativi regionali; la doppia anima dell’Agenzia tra amministrazione e ausilio alla giurisdizione.

In ordine al primo profilo, si è ormai formata una consolidata giurisprudenza costituzionale che imputa la materia alla competenza legislativa statale con riferimento all’ordine pubblico ed alla sicurezza (art. 117, c. 2, lett. h), cost.).

L’intervento regionale non è del tutto escluso, poiché “la promozione della legalità, in quanto tesa alla diffusione dei valori di civiltà e pacifica convivenza sui cui regge la Repubblica, non è attribuzione monopolistica”, ma rimane pur sempre astretto in un ambito limitatissimo, non potendo determinare alcuna interferenza, anche solo potenziale, con la disciplina statale (da ult. C. cost., 23 febbraio 2012, n. 35).

La conseguenza è che, al di là di un caso abruzzese dove era previsto un comitato regionale dedito a compiti di studio e di ricerca (C. cost., 17 marzo 2006, n. 105), le pronunce del giudice delle leggi sono tutte segnate dalla censura delle norme regionali (C. cost., 13 marzo 2001, n. 55; 7 maggio 2004, n. 134), sino di recente a vicende che investono direttamente la sfera di competenze dell’Agenzia nazionale, come nel caso emblematico della istituzione in Calabria di un’Agenzia regionale per i beni confiscati alle organizzazioni criminali (C. cost., 23 febbraio 2012, n. 34; ma v. anche 2 dicembre 2011, n. 325). Allo stesso modo, sono state rigettate questioni di legittimità costituzionale del codice antimafia per presunta invasione della sfera di competenza regionale (C. cost., 19 ottobre 2012, n. 234).

Anche da ultimo, si è dichiarata l’incostituzionalità di una legge regionale siciliana che, in materia di appalti, interferiva con la disciplina nazionale sulla tracciabilità dei flussi finanziari pubblici, cioè con una disciplina volta al contrasto della criminalità organizzata e rientrante nella competenza esclusiva statale su “ordine pubblico e sicurezza” (C. cost. 12 marzo 2015 n. 33)[2].

In ordine al secondo profilo, questa stessa giurisprudenza è anche significativa del fatto che la posizione dell’Agenzia non si atteggia soltanto in termini di ausiliarietà alla giurisdizione, ma vi è un momento in cui rientra pienamente nell’alveo del potere “amministrativo”, tanto che è vero che il giudice delle leggi evoca la materia “ordine pubblico e sicurezza”.

Si può dunque ritenere che, a seconda della ricorrenza del ruolo di ausiliario alla giurisdizione o della veste di vera e propria amministrazione, la disciplina codicistica vada imputata alternativamente, da un lato, alla materia “giurisdizione e norme processuali” o anche “ordinamento penale” (art. 117, c. 2, lett. l), cost.), d’altro lato, alla materia “ordine pubblico e sicurezza” (lett. h)).

In entrambi i casi, si tratterà sempre di materie rientranti nell’ambito della competenza legislativa “esclusiva” dello Stato, senza dunque che in una disciplina già alquanto complessa -tra diritto penale, processo e diritto amministrativo- possano insistere, ad ulteriore elemento di complicazione, le fonti legislative regionali.

 

3. I fini

Le finalità che presidiano all’istituzione dell’Agenzia ed alle relative competenze rispondono complessivamente agli obiettivi di contrasto della criminalità organizzata.

In questo senso, può ravvisarsi un’unità teleologica che va dalla confisca giurisdizionale alla destinazione qualificata dei beni e di cui si ha chiara traccia nella giurisprudenza costituzionale, a proposito della restituzione “simbolica” agli enti infrastatuali: “La restituzione alle collettività territoriali -le quali sopportano il costo più alto dell’‘‘emergenza mafiosa’’- delle risorse economiche acquisite illecitamente dalle organizzazioni criminali rappresenta, infatti, uno strumento fondamentale per contrastarne l’attività, mirando ad indebolire il radicamento sociale di tali organizzazioni ed a favorire un più ampio e diffuso consenso dell’opinione pubblica all’intervento repressivo dello Stato per il ripristino della legalità” (C. cost. n. 34/12 cit.). E ciò sulla falsariga di altro precedente nel quale si statuiva che  il fine ultimo perseguito dalla confisca sia proprio quello di ‘‘sottrarre definitivamente i beni di provenienza illecita al circuito economico di origine per inserirli in altro esente da condizionamenti criminali’’ (C. cost., 8 ottobre 1996, n. 335).

Una siffatta unità teleologica si colloca tuttavia ad un livello assai generale, poiché, non appena il discorso si articola nel concorrere di giurisdizione e amministrazione, non solo i mezzi, ma gli stessi fini si calano in contesti qualificatori diversi che ne mutano la natura ed il regime giuridico.

Una cosa è infatti il fine obbiettivato dall’ordinamento ed insito nella norme sostanziali e processuali rimesse all’attuazione giurisdizionale, altra cosa è il fine pubblico rimesso alla cura dell’Agenzia al pari di una qualsiasi altra pubblica amministrazione.

Il fine “amministrativo” rimesso alla cura dell’Agenzia rientra, come chiarito dalla giurisprudenza costituzionale, nel genus dell’ordine pubblico.

Né deve al riguardo sviare il quadro pirotecnico che offre la disciplina della destinazione dei beni (art. 48), anche quando sembra che ci si allontani da un’immediata attinenza alla materia (ad es., destinazione ad istituzioni culturali), poiché si tratta di finalità di secondo grado o, se si vuole, di fini-mezzi che vanno pur sempre ricondotti a quel medesimo denominatore teleologico. Una conclusione questa che appare peraltro ‘‘costituzionalmente’’ necessaria: se tali fini-mezzi avessero autonoma valenza, ben altro esito, almeno in certe parti, avrebbe avuto il problema di una invasione nella sfera di competenza legislativa regionale, mentre una siffatta invasione è stata recisamente esclusa dal giudice delle leggi, e proprio in ragione dell’imputazione dell’istituto alla competenza statale in materia di ordine pubblico e sicurezza.

 

4. Compiti di ausilio alla giurisdizione e compiti amministrativi

L’art. 110, c. 2, elenca i “compiti” dell’Agenzia, che vanno essenzialmente distinti in compiti di “ausilio” alla giurisdizione e compiti “amministrativi”.

Tale distinguo è di primaria importanza poiché da esso derivano conseguenze in ordine alla qualificazione degli atti, al relativo regime giuridico ed al riparto di giurisdizione, ma non pare che di ciò si abbia adeguata consapevolezza né nel legislatore, né nei commentatori. E’ come se l’Agenzia, in chiave meramente efficientistica, sia sempre collocabile in questo o in quel punto della vicenda, senza considerare che si tratta di un vero e proprio ente pubblico con tutto il carico di regole e problematiche proprie del sistema amministrativistico.

E’ in particolare a seguito della confisca definitiva che l’Agenzia, al di là di qualche eccezione (ad es. il perdurare di vicende di liquidazione dei beni per il soddisfacimento dei terzi creditori), fuoriesce dall’alveo dell’ausiliarietà alla giurisdizione e i relativi atti (di gestione e di destinazione) assumono una valenza non solo “soggettivamente”, ma anche “oggettivamente” amministrativa.

Dal punto di vista dell’Agenzia, i due comparti trovano un momento di coordinamento attraverso “gli atti di indirizzo e le linee-guida in materia di amministrazione, assegnazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati” (art. 112, c. 4, lett. a)).

L’innovativa previsione dei compiti “ausiliari” dell’Agenzia sta in fondo proprio nell’esigenza di condizionare sin dall’inizio la gestione dei beni nella prospettiva della futura destinazione. Si comprende così perché la funzione d’indirizzo copra l’intera vicenda dei beni, a cominciare dalla fase giurisdizionale, e che anzi si sia arrivati al punto da individuarne il destinatario non solo, come è naturale, nella stessa Agenzia (che si dà il proprio indirizzo), ma anche nel giudice delegato in sede di adozione delle “direttive generali” per la gestione dei beni sequestrati (art. 40).

Non a caso lo stesso “programma” di assegnazione e destinazione dei beni va adottato non dopo la confisca definitiva, bensì già “in previsione della confisca” (art. 112, c. 4, lett. b)).

i) I compiti di “ausilio” alla giurisdizione sono sinteticamente evocati nell’art. 110, c. 2, lett. b) e c))^[3].

La formulazione adottata non è tuttavia completa. Si fa infatti riferimento alla sola fase del “sequestro” nell’ambito dei procedimenti penali o di prevenzione e si richiama l’assunzione della gestione da parte dell’Agenzia con esclusivo riguardo alla conclusione dell’udienza preliminare (nei procedimenti penali).

La disciplina sui procedimenti giurisdizionali mostra invece che l’attività di “ausilio” continua nella fase della confisca non ancora definitiva, senza che questa ambientazione, nei procedimenti di prevenzione, sia inficiata dal fatto che l’Agenzia acquisisce altresì la titolarità della gestione (v. art. 44).

Le previsioni sulle procedure di liquidazione volte al soddisfacimento dei terzi creditori mostrano inoltre che possa persistere, in parte qua, la veste ausiliaria anche dopo la confisca definitiva (art. 59, c. 10).

Possono, in via sintesi, rappresentarsi le seguenti attività di ausilio^[4].

Nella fase del sequestro relativa al procedimento di prevenzione, l’Agenzia opera sotto la “direzione del giudice delegato” (art. 38), ma adotta indirizzi e linee guida di cui lo stesso giudice delegato tiene conto nell’impartire le proprie “direttive generali” (art. 40), “può chiedere al Tribunale la revoca o la modifica dei provvedimenti di amministrazione adottati dal giudice delegato quando ritenga che essi possono arrecare pregiudizio alla destinazione o all’assegnazione del bene” e, più generale, proporre “al Tribunale l’adozione di tutti i provvedimenti necessari per la migliore utilizzazione del bene in vista della sua destinazione o assegnazione (art. 38).

Svolge altresì un ruolo significativo nei rispetti dell’amministratore giudiziario: “promuove le intese con l’autorità giudiziaria per assicurare, attraverso criteri di trasparenza, la rotazione degli incarichi, la corrispondenza tra i profili professionali e i beni sequestrati, nonché la pubblicità dei compensi”, “coadiuva l’amministratore giudiziario” (art. 38), è destinataria della “relazione periodica sull’amministrazione” (art. 36), può proporre al Tribunale la revoca dell’amministratore giudiziario “in caso di grave irregolarità o di incapacità” (art. 35).

Nella fase della confisca non ancora definitiva la posizione di “ausiliarietà” si arricchisce dell’assunzione della titolarità della gestione dei beni, in posizione analoga a quella dell’amministratore giudiziario (v. art 44).

Riguardo alla parallela vicenda della tutela dei terzi, nell’udienza di accertamento dei crediti, l’Agenzia “può sempre partecipare per il tramite di un proprio rappresentante, nonché depositare atti e documenti” (art. 59), così come può “in ogni tempo chiedere la revocazione del provvedimento di ammissione del credito” (art. 62). Successivamente alla confisca non ancora definitiva, nella veste di amministratore giudiziario, provvede alla vendita dei beni ed al piano di pagamento per il soddisfacimento dei creditori (artt. 60-61), ma, come si è già detto, a mente dell’art. 59 c. 10, la posizione di ausiliarietà, per questo aspetto, può continuare anche a seguito della confisca definitiva, fermo restando, rispetto ai beni “residui”, il successivo emergere del potere “amministrativo” di destinazione (considerazioni analoghe possono farsi per la recente disciplina dell’art. 1, commi 189-205, l. n. 228/2012).

Nell’ambito dei procedimenti penali, la titolarità della gestione viene invece anticipata, già nella fase del sequestro, a partire alla conclusione dell’udienza preliminare.

ii) In ordine ai compiti amministrativi le norme codicistiche presentano una qualche ridondanza, sicché si prospetterà un quadro più sintetico che consta essenzialmente di due versanti.

L’Agenzia deve svolgere anzitutto una continua attività di acquisizione dei “dati” relativi ai beni sequestrati e confiscati, dalle vicende giurisdizionali alla verifica delle condizioni di tali beni (art. 110, c. 2, lett. a)). Si tratta di un’attività conoscitiva fondamentale per lo svolgimento sia delle sopra menzionate funzioni di “ausilio”, sia degli altri compiti amministrativi.

Non a caso l’art. 113, c. 1, lett. c) prevede, tra l’altro, un apposito regolamento su “i flussi informativi necessari per l’esercizio dei compiti attribuiti all’Agenzia” (v. anche art. 49).

In secondo luogo, ed è questo il cuore dei compiti “amministrativi” dell’Agenzia, vi è la cura della amministrazione e destinazione dei beni confiscati, rectius dei beni confiscati in via definitiva (art. 110, c. 2, lett. a), d), e), f)).

Anche qui insiste ovviamente la già evocata funzione d’indirizzo, che trova ulteriore specificazione nella prevista “programmazione dell’assegnazione e della destinazione dei beni confiscati” (art. 110, c. 2, lett. a) e 112, c. 4, lett. b)).

A questi fini, l’Agenzia si avvale principalmente di poteri pubblicistici: dalla difesa della proprietà in via di autotutela amministrativa ai sensi dell’art. 823, c. 2, c.c. (richiamato dall’art. 47, c. 2) ai provvedimenti di destinazione, compresi quelli che dispongono procedure ad evidenza pubblica, alla vigilanza sul rispetto della destinazione del bene, ai procedimenti di secondo grado in autotutela.

Il codice prevede inoltre il ricorso a strumenti “convenzionali”, sia con puntuali disposizioni al fine di avvalersi, anche a titolo oneroso, del concorso dell’Agenzia del demanio^[5], delle Agenzie fiscali o di altre pubbliche amministrazioni (art. 113, c. 2 e 3), sia, con uno sguardo aperto anche a soggetti privati, con una previsione più generale che autorizza l’Agenzia alla sottoscrizione di “convenzioni e protocolli con pubbliche amministrazioni, regioni, enti locali, ordini professionali, enti ed associazioni per le finalità del presente decreto” (art. 112, c. 4, lett. i)).

In questo quadro si inserisce altresì la previsione di incarico e relativa convenzione ad una società a totale o prevalente capitale pubblico per le attività di liquidazione dei beni confiscati, che vanno più immediatamente inquadrati in un vero e proprio appalto di servizi (art. 113, c. 3-bis).

Tali riferimenti impongono almeno due avvertenze.

Quando si tratti di accordi tra pp. aa., rimane significativa l’ambientazione pubblicistica del rapporto, non fosse altro che per la presenza in materia della giurisdizione esclusiva del g.a. (art. 133, c. 1, lett. a), n. 2, c.p.a).

Il ricorso agli strumenti convenzionali e contrattuali va sempre vagliato in termini di compatibilità con i principi comunitari in materia di gare e di tutela concorrenza (v. infra).

 

5. Organizzazione e funzionamento dell’Agenzia

L’istituzione dell’Agenzia, già prevista dal d.l. n. 4/2010^[6], risponde all’esigenza di “un’autorità specializzata di rilevanza nazionale” che concentri le competenze in materia (C. cost. n. 34/2012 cit.). Si tratta di una scelta che trova oggi anche conferma nella disciplina europea che individua nella “istituzione di uffici nazionali centralizzati” una delle misure adottabili per la gestione dei beni sottoposti a congelamento e confisca (art. 10 Dir. 2014/42/UE relativa al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato nell’Unione europea, che, ai sensi dell’art. 3 lett. h), si applica anche ai reati contemplati dalla decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio, del 24 ottobre 2008, relativa alla lotta contro la criminalità organizzata).

In questa direzione, insistono ragioni legate alle rilevanti dimensioni assunte nel tempo dai patrimoni confiscati ed alla complessità delle funzioni. Quanto basta per ritenere insufficiente, sul versante giurisdizionale, l’amministrazione giudiziaria dei beni, e, sul versante amministrativo, l’apporto di un gestore, per così dire, ‘‘generalista’’ del patrimonio pubblico, come l’Agenzia del demanio, pur combinato con l’intervento dell’autorità prefettizia.

Ciò fa comprendere l’importanza ed il significato delle scelte legislative.

Anzitutto, non si tratta di costituire un semplice ufficio di coordinamento, magari rafforzato, bensì della istituzione di un vero e proprio ente pubblico, con sede principale in Reggio Calabria, più esattamente di una “agenzia”, dotata di personalità giuridica di diritto pubblico e di autonomia organizzativa e contabile, sottoposta alla vigilanza del Ministero dell’interno  e al controllo della Corte dei conti ex art. 3, c. 4m l. n. 20/1994 (art. 110, c. 1 e 3)^[7], rispondendo così con un’intera organizzazione a quella cura più impegnativa che esige ormai la materia.

In secondo luogo, la concentrazione delle competenze consente di calibrare, all’interno della stessa organizzazione, il necessario concorso di sapienza aziendalistica, per l’efficiente gestione dei beni, e di prioritaria funzionalizzazione agli obiettivi di contrasto alla criminalità organizzata, rispondendo così, questa volta, alla complessità “qualitativa” delle problematiche coinvolte.

Il codice si preoccupa di disciplinare, e con un certo grado di dettaglio, l’architettura principale dell’assetto organizzativo, rimandando poi all’adozione di appositi regolamenti del Governo, riguardanti, oltre la disciplina dei “flussi informativi”, anche “l’organizzazione e la dotazione delle risorse umane e strumentali per il funzionamento dell’Agenzia” e “la contabilità finanziaria ed economico patrimoniale” (art. 113, c. 1).

i) L’art. 111 individua tre “organi” dell’Agenzia che restano in carica per quattro anni e sono rinnovabili per una sola volta: il Direttore, il Consiglio Direttivo e il Collegio dei revisori.

La composizione di tali organi è assai significativa.

L’ancoraggio dell’Agenzia alle finalità di tutela dell’ordine pubblico trova immediato riscontro non solo nella sottoposizione dell’ente alla vigilanza del Ministero dell’interno (art. 110, c. 1), ma anche nella provenienza del direttore dell’Agenzia, che deve essere “scelto tra i Prefetti” con d.P.R., su “proposta del Ministero dell’interno, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri” (art. 111, c. 2).

La composizione del Consiglio direttivo riflette invece la complessità “qualitativa” dei compiti dell’Agenzia^[8].

Oltre alla presenza del direttore (prefetto), il Consiglio internalizza le altre componenti rilevanti, e cioè quella giurisdizionale, lato sensu rappresentata da due magistrati, designati uno dal Ministro della giustizia, l’altro dal Procuratore nazionale antimafia, e quella aziendalistica, con due qualificati esperti “in materia di gestioni aziendali e patrimoniali” designati di concerto dal Ministro dell’interno e dal Ministro dell’economia e delle finanze. Le nomine sono effettuate con d.P.C., su proposta sempre del Ministero dell’interno, alla stregua delle suddette designazioni.

Non meno significativa, in tal senso, è la possibilità che alle riunioni del Consiglio possano essere chiamati a partecipare “rappresentanti delle amministrazioni pubbliche, centrali e locali, di enti e associazioni di volta in volta interessati e l’autorità giudiziaria” (art. 112, c. 5).

Anche il Collegio dei revisori presenta una qualche articolazione. I componenti (tre effettivi e due supplenti) sono tutti nominati con decreto del Ministero dell’interno, dei quali però un effettivo e un supplente su designazione del Ministro dell’economia e delle finanze.

ii) L’art. 112 disciplina il riparto di “competenze” tra i suddetti organi.

A parte lo specifico ruolo del Collegio dei revisori, il governo dell’Agenzia ruota attorno al Direttore e al Consiglio direttivo.

Ai sensi dell’art. 112, c. 1, il Direttore ha la rappresentanza legale; presiede, convoca e fossa l’ordine del giorno del Consiglio; provvede all’attuazione degli indirizzi e delle linee guida fissate dal Consiglio; propone al Consiglio il bilancio preventivo e il conto consuntivo; riferisce periodicamente al Ministri dell’interno e della giustizia e presenta una relazione semestrale sull’attività dell’Agenzia.

Ai sensi dell’art. 112, c. 3 e 4, il Consiglio direttivo adotta gli atti fondamentali d’indirizzo; approva i piani generali di destinazione dei beni; approva il bilancio preventivo e il conto consuntivo; provvede sull’istituzione di sedi secondarie; nonché ha competenza su altre questioni, specie riguardanti la destinazione^[9].

Di primo acchito, si potrebbe avere l’impressione di una certa distinzione di funzioni: il Consiglio direttivo organo d’indirizzo e il Direttore organo attuatore.

Ad uno sguardo più attento, emerge invece, più che una separazione, una sorta di sovrapposizione diarchica dei ruoli.

Il Direttore presiede il Consiglio, potendo dunque ben influenzarne le scelte d’indirizzo.

Ma a rendere quantomai rilevante tale presenza non è soltanto la presidenza del collegio, bensì soprattutto il fatto che il Direttore-Prefetto si attesta inevitabilmente in una posizione privilegiata di trasmissione dell’indirizzo sovraordinato del Ministro dell’interno. Non priva di significato è al riguardo la sopravvenuta disciplina regolamentare, ed in particolare l’art. 3 d.P.R. n. 234/2011, ove si prescrive che il Consiglio adotta la programmazione pluriennale “tenendo conto degli atti di indirizzo emanati dal Ministro dell’interno e sulla base delle proposte formulate dal Direttore” (previsioni analoghe valgono anche per la “direttiva generale” annuale).

In altre parole, ancora prima che organo attuatore, il Direttore, anche soltanto ex auctoritate principis (il Ministro), è in una posizione di preminenza nella stessa adozione degli atti di indirizzo.

Sin qui si potrebbe dire che l’ambivalenza del Direttore risponde in qualche misura ad un modello le cui tracce erano già presenti nell’organizzazione delle Agenzie fiscali ai sensi dell’art. 67, c. 1, lett. b), d. lg. n. 300/1999, ove similarmente il Direttore presiede il Comitato direttivo.

La disciplina normativa presenta tuttavia anche una sovrapposizione di segno opposto, che ci induce appunto a parlare di diarchia. Il Consiglio non esaurisce affatto la sua sfera d’azione nell’alveo dell’indirizzo o dell’approvazione di alcuni atti fondamentali (come ad es. quelli di bilancio), bensì sono ravvisabili competenze di carattere gestionale e provvedimentale che coprono una parte significativa dei compiti dell’Agenzia, venendo così a ridimensionare specularmente le competenze attuative del Direttore (o in secondo grado della dirigenza).

Si pensi ad es. alla “sottoscrizione” di convenzioni e protocolli con altri soggetti pubblici e privati (art. 112, c. 4, lett. l)).

Ma il punto più delicato di sovrapposizione tra indirizzo e gestione è il ruolo del Consiglio in ciò che concerne la “destinazione” dei beni.

E’ il Consiglio a decidere della distruzione o demolizione (art. 112, c. 3), della richiesta al Ministero dell’interno di autorizzazione all’uso da parte dell’Agenzia per finalità economiche (art. 112, c. 4, lett. d)), della richiesta di modificazione dell’uso (lett. e)). E ancora è il Consiglio che, in autotutela, verifica la conformità dell’utilizzo dei beni alla loro destinazione (lett. g) e revoca il provvedimento in caso di uso mancato o difforme (lett. h).

I primi casi sopra evocati (art. 112, c. 3, art. 112, c. 4, lett. d) ed e)), riguardano ipotesi particolari di destinazione, mentre non si comprende a quale organo sia attribuito il “generale” potere di “destinazione”.

Potrebbe trovarsi la soluzione nella competenza del Consiglio in sede di approvazione dei “piani generali” di destinazione dei beni confiscati (art. 112, c. 4 lett. c)). In effetti, non si tratta qui di un atto meramente programmatorio, non fosse altro che già la lett. b) prevede appunto il “programma” di assegnazione e destinazione dei beni in previsione della confisca, ma il dubbio resta in quanto la dizione “piani generali” può lasciar intendere che fuoriescano dalla competenza del Consiglio le decisioni sulle “singole” destinazioni.

Un riferimento più stringente si ritrova invece in altra parte del codice. L’art. 47, c. 1, dispone esplicitamente che “la destinazione dei beni immobili e dei beni aziendali è effettuata con delibera del Consiglio direttivo”.

Con tale riferimento il nodo si scioglie, ma non del tutto, poiché  l’art. 47 cit. evoca i soli beni immobili e aziendali, non anche i beni “mobili”, per quanto l’intitolazione “procedimento di destinazione” sembra avere una portata generale e può lasciar pensare che la mancata menzione dei beni “mobili” sia stata una mera dimenticanza (minus dixit quam voluit).

Invero, desta francamente un qualche sconcerto che proprio sulla decisione “principe” dell’Agenzia, in luogo di una chiara e puntuale individuazione della “competenza”, si offra un quadro così sfilacciato.

Ad ogni modo, l’interpretazione sistematica spinge a ritenere che i poteri del Consiglio comprendano altresì la destinazione dei beni “mobili”, non fosse altro che si avrebbe altrimenti difficoltà a comprendere l’evocata competenza “generale”, dunque anche comprensiva dei beni mobili, in sede di revoca, ovvero sia riguardo al contrarius actus del provvedimento di destinazione.

Non dovrebbe peraltro più avere seguito la prassi amministrativa dell’Agenzia, presumibilmente formatasi alla stregua dell’art. 2-decies, c. 1, l. n. 575/1965, come modificato dal d.l. n. 4/2010, di far seguire la delibera di destinazione del Consiglio da un apposito decreto del Direttore. Il Consiglio è un “organo” dell’Agenzia e dunque la decisione sulla destinazione è già del tutto idonea ad esprimere all’esterno la volontà dell’ente.

iii) Riguardo ad altri profili organizzativi, le norme codicistiche contengono pochi riferimenti.

Va anzitutto evocata, a scanso di equivoci, la possibilità di avvalersi delle prefetture territorialmente competenti, che, a tal fine costituiscono appositi “nuclei di supporto” (art. 112, c. 3). Questo strumento ha avuto un immediato rilievo nell’avvio delle attività dell’Agenzia (v. Circ. Ministro dell’interno, 13 luglio 2011), tuttavia non si può dire che ciò dia luogo ad una articolazione dell’ente, tanto è vero che nel d.P.R. n. 235/2011, che riguarda l’organizzazione, non se ne ha traccia. Invero si  tratta piuttosto di una forma di collaborazione stretta con gli organi periferici del ministero vigilante.

Di sicura attinenza all’organizzazione dell’Agenzia è invece la possibilità, “in relazione a particolari esigenze”, che con delibera del Consiglio si provveda all’istituzione di “sedi secondarie nelle regioni ove sono presenti in quantità significativa beni sequestrati e confiscato alla criminalità organizzata” (art. 112, c. 4, lett. l)).

Ciò non prelude tuttavia ad una strutturale deconcentrazione, su base regionale, dell’ente. La norma àncora infatti la scelta a presupposti particolari che potrebbero non sussistere o che potrebbero ad un certo punto venire meno. E’ significativo del resto che in sede regolamentare si sia previsto che le sedi secondarie “possono essere individuate nel numero massimo di sei” e che “non costituiscono uffici di livello dirigenziale” (art. 3, c. 1 e 2, d.P.R. n. 235/11 cit.).

Per avere un quadro più completo dell’organizzazione occorre invero considerare i regolamenti governativi previsti dall’art. 113, c. 1 (d.P.R., 15 dicembre 2011 n. 233, 234 e 235)^[10].

A parte il tecnicismo della disciplina contabilistica, e  senza potere in questa sede approfondire tutti i rivoli dell’argomento, i citati regolamenti sono di grande rilievo per almeno i seguenti profili: rapporti con il Ministero vigilante, ulteriori specificazioni sulle competenze di Consiglio e Direttore, assetto degli uffici e della dirigenza (oltre alle sedi periferiche cui si è già accennato).

Anzitutto, rispetto alla sintetiche disposizioni codicistiche (la sottoposizione alla vigilanza ministeriale e l’obbligo di riferire  periodicamente e con relazione semestrale: art. 110, c. 1, e 112, c. 1), è certamente significativo il continuo riferimento ai rapporti con il Ministro dell’interno.

Si tratta, come si è già visto, degli “atti di indirizzo” ministeriale di cui il Consiglio deve tenere conto nell’adozione della “relazione programmatica” e della “direttiva generale” annuale (art. 3, d.P.R. 234/11), ma anche delle “direttive” del Direttore agli uffici e alle sedi periferiche, che vengono adottati “sotto la vigilanza del Ministro” (art. 1, c. 5, d.P.R. 235/11 cit.).

E ancora di puntualizzazioni dell’obbligo di informazione: trasmissione dello schema di rendiconto generale (art. 25, co. 4, d.P.R. 234 cit.), dei verbali del Collegio dei revisori (art. 35, c. 4).

A volte rafforzate anche dal carattere “previo” della comunicazione: in caso di ricorso all’esercizio provvisorio (art. 13, d.P.R. 234/11), a mutui e altre operazioni finanziarie (art. 24), di articolazione interna delle unità organizzative (art. 1, c. 3, d.P.R. n. 235/11) e più generale riguardo all’esercizio dei poteri del Direttore previsti dall’art. 4 d.P.R. 235 cit., nonché al conferimento dell’incarico di livello dirigenziale generale (art. 8, c. 4, d.P.R. 235 cit.).

Non è inoltre privo di rilievo, sempre nell’economia dei rapporti con il Ministero, che l’Agenzia si avvale dell’Organismo indipendente di valutazione del proprio vigilante (art. 10 d.P.R. 235 cit.).

Sono poi riscontrabili talune specificazioni delle competenze del Consiglio e del Direttore.

Nel primo caso, si tratta anzitutto di naturali puntualizzazioni delle generale competenza in materia di approvazione del bilancio preventivo e del conto consuntivo (così ad es l’assestamento del bilancio, le variazioni o l’autorizzazione all’esercizio provvisorio: art. 12 e 13 d.P.R. 234/11 cit.) o in materia di indirizzo (“relazione programmatica” e “direttiva generale” annuale: art. 3). Il Consiglio delibera altresì sul ricorso al mercato finanziario (art. 24)

Non mancano, ancora nel segno della diarchia, riferimenti a funzioni consultive rispetto alle competenze del Direttore: così ad es. l’incarico di livello dirigenziale generale è conferito “sentito il Consiglio” (art. 8, c. 4, d.P.R. 235/11 cit.).

Più articolato è il fronte delle competenze del Direttore.

In primo luogo, e sempre nel segno della diarchia, può registrarsi uno speculare rafforzamento dell’organo monocratico rispetto alle competenze del Consiglio, attraverso l’attribuzione, in diverse fattispecie, del potere di “proposta”.

Non si tratta soltanto di naturali puntualizzazioni derivanti dalla legge, ove è previsto che il Direttore “presenta … il bilancio preventivo e il conto consuntivo” (art. 112, c. 1), come nel caso dell’assestamento, delle variazioni di bilancio e dello schema di rendiconto generale (art. 12 e 25, c. 3, d.P.R.  234/11 cit.).

E’ altresì il Direttore a proporre significativamente al Consiglio le decisioni sulla istituzione delle sedi secondarie (art. 1, c. 4, d.P.R. 235/11 cit.) o riguardanti gli atti di indirizzo (art. 3 d.P.R.  234/11 cit.).

In secondo luogo, possono ravvisarsi specifiche competenze attribuite espressamente al Direttore: così la cooperazione con sistemi informativi di altre pp.aa. avviene “sulla base di protocolli tecnici concordati con le stesse, nonché con enti e soggetti privati individuati con provvedimento del Direttore” (art. 1 d.P.R. n. 233/11).

Ma il nucleo fondamentale della disciplina regolamentare riguarda i poteri del Direttore in relazione alla struttura burocratica, cioè all’ambito più strettamente gestionale dell’attività dell’ente.

Si tratta anzitutto di poteri “organizzativi”, nell’ambito dell’assetto complessivo degli uffici stabilito dal Regolamento: è al Direttore che spetta disporre “l’istituzione di centri di responsabilità” per la gestione contabile e finanziaria (art. 2 d.P.R. 234/11 cit.) e “l’articolazione interna delle unità organizzative” (art. 1, c. 3, d.P.R. 235/11 cit.).

Si riscontrano a volte poteri “regolativi”: è così al Direttore che spetta disciplinare “le modalità di iscrizione e cancellazione dagli inventari, di classificazione e di gestone dei beni, i criteri di valutazione dei medesimi, nonché specificati i compiti dei consegnatari e le modalità di controllo delle loro attività” (art. 40, c. 6, d.P.R. 234/11 cit.).

Vi è poi tutta la catena che porta dall’attività d’indirizzo a quella di gestione dirigenziale.

Il Direttore, in secondo grado rispetto a quelle del Consiglio, emana proprie “direttive di indirizzo e coordinamento” rivolte agli uffici (art. 1, c. 5, d.P.R. 235/11 cit.), di cui a volte si menzionano contenuti particolari (così riguardo alle “linee di indirizzo” per il “consegnatario”: art. 40, c. 1, d.P.R. 234/11 cit.); conferisce l’incarico di livello dirigenziale generale (art. 8, c. 4, d.P.R. 235/11 cit.); assegna le “risorse” finanziarie, umane e strumentali (art. 4, c. 2, lett. b) e c)), ed in particolare, dopo l’approvazione del bilancio, quelle destinate ai “dirigenti titolari dei centri di responsabilità” (art. 14, c. 1, d.P.R. 234/11 cit.).

Più in generale “soprintende” all’attività delle unità organizzative e delle sedi secondarie “assicurandone l’unicità di indirizzo amministrativo, il coordinamento, nonché la continuità e l’efficace svolgimento dei compiti affidati, anche mediante l’attribuzione di specifici compiti, poteri e responsabilità ai dirigenti o mediante l’utilizzazione di professionalità esterne” (art. 4, c. 2, lett. a), d.P.R. 235/11 cit.).

Infine, riguardo al profilo di macro-organizzazione degli uffici, esso è delineato direttamente dal Regolamento.

Sono previste cinque “unità organizzative”, che costituiscono “uffici di livello dirigenziale” (art. 2, c. 1, d.P.R. 235/11 cit.): la “Direzione per la pianificazione strategica e le risorse umane” (lett. a)), che è l’unico ufficio dirigenziale di livello “generale” (art. 2, c. 2); “l’Ufficio per i beni sequestrati e confiscati” (lett. b)); “l’Ufficio per i servizi informativi e l’amministrazione generale” (lett. c)); “l’Ufficio per i servizi economico-finanziari” (lett. d)); “l’Ufficio per le relazioni internazionali e istituzionali e per gli affari normativi” (lett. e)).

Tutto quanto si è andato evidenziando consente una considerazione complessiva finale sull’organizzazione dell’Agenzia.

Nonostante la disciplina regolamentare tenda a riprodurre lo schema della competenza dirigenziale, proprio della disciplina generale dell’organizzazione amministrativa, l’Agenzia appare essenzialmente informata ad un assetto verticistico.

Il novero dei poteri, non solo d’indirizzo, conferiti al Consiglio e al Direttore è assai stringente e confina di riflesso la competenza dirigenziale in un ambito più ristretto.

Non a caso in sede regolamentare si è sentita l’esigenza, pur di rilievo solo ricognitivo, della seguente previsione: “Il personale dell’area dirigenziale svolge le funzioni previste dagli articoli 16 e 17 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, in quanto non attribuite espressamente al Direttore dell’Agenzia con le disposizioni del presente regolamento, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e degli atti regolamentari interni all’Agenzia” (art. 6, c. 2, d.P.R. 235/11 cit.).

Lo stesso potrebbe ovviamente dirsi per le competenze “provvedimentali” attribuite al Consiglio, che, secondo le regole generali ex D. lg. n. 165/01, avrebbero potuto naturalmente confluire nella competenza dirigenziale.

Significativa in tal senso è, come si è visto, anche la disciplina delle sedi secondarie, che non prelude affatto ad una stabile articolazione regionale dell’ente e che esclude comunque che tali sedi possano assurgere a uffici di livello dirigenziale. In altre parole, le sedi secondarie non danno luogo ad uffici “organi”, dotati di una propria sfera di “competenza”.

Non vi è del resto da meravigliarsi di siffatto verticismo, se si considera la delicatezza delle funzioni attribuite all’Agenzia.

iv) Riguardo al personale, soltanto qualche cenno, trattandosi per lo più di temi che attengono in generale alla disciplina del pubblico impiego.

La dotazione organica dell’Agenzia è fissata direttamente dall’art. 113-bis, c. 1, nella misura di trenta unità, mentre si rimanda al Regolamento per la ripartizione tra le diverse qualifiche (v. Tabella A, all. 1, d.P.R. 235/11 cit.).

Per il resto le norme sono essenzialmente volte a consentire, anche in deroga a discipline generali, l’avvalimento di personale di altre amministrazioni, oltre la dotazione organica, o il ricorso, entro un certo tempo, a contratti a tempo determinato (art. 113-bis, c. 2-5).

La ratio di tali previsioni è facilmente comprensibile. Si vuole garantire lo start up dell’Agenzia, in attesa che si arrivi ad una condizione accettabile di funzionamento dell’ente.

Non si può tuttavia non evidenziare che, nonostante tali strumenti normativi, sia sempre ricorrente la rappresentazione di una situazione di insufficienza del personale a disposizione per fronteggiare i gravosi compiti dell’Agenzia^[11].

In ordine poi al regime giuridico del personale, proprio dell’Agenzia, si tratta di categoria rientrante nell’ambito del pubblico impiego privatizzato e a cui, al momento, si applica il contratto collettivo nazionale del comparto Ministeri (v. art. 5 d.P.R. 235/11 cit.).

 

6. I compiti ausiliari: dubbi di costituzionalità. L’Agenzia tra strumentalità e indipendenza.

L’inedito connubio tra giurisdizione e amministrazione, iscritto nella doppia anima dell’Agenzia, quale “ausiliario” del giudice e quale ente pubblico, involge delicate problematiche, da un lato, di compatibilità con il regime costituzionale della giurisdizione e con il diritto europeo, d’altro lato, di interpretazione dei rapporti intercorrenti con l’autorità politica vigilante.

i) La ratio dei compiti “ausiliari” dell’Agenzia, cioè di un’anticipazione dell’intervento dell’Agenzia nella fase giurisdizionale, è nota. Si vuole in tal modo, da un lato, supportare l’amministrazione giudiziaria dei beni, d’altro lato, preparare il terreno, nel caso in cui il bene venga definitivamente confiscato, alla successiva gestione e destinazione.

In sé si tratta di un proposito ragionevole, né vi sono ostacoli di principio a che una pubblica amministrazione svolga compiti di ausilio alla giurisdizione.

Sennonché, il legislatore delegato ha in qualche modo “forzato” questa prospettiva, da un lato, configurando una serie di poteri e facoltà che deformano il profilo naturale di quello che dovrebbe essere un organo “ausiliario”, d’altro lato, rendendo troppo appariscente il perseguimento del fine pubblico (amministrativo) dell’Agenzia.

Nel caso di specie, non si rientra in situazioni già censurate di intromissione di soggetti legati alla P.A. nel collegio giurisdizionale (C. cost., 17 luglio 2002, n. 353) o di sovrapposizione di un formale potere decisorio della P.A. alla funzione giurisdizionale (C. cost., 23 dicembre 2005, n. 457).

I poteri dell’Agenzia, dietro un’apparente ausiliarietà, presentano tuttavia palesi contenuti di esorbitanza. Appare difficile infatti ammettere l’idea di un organo ‘‘ausiliario’’ della giurisdizione che debba essere ‘‘sentito’’ dall’organo ausiliato o che patteggi ‘‘intese’’ con l’organo ausiliato o che rivolga atti di indirizzo all’organo ausiliato o che addirittura possa impugnare gli atti dell’organo ausiliato.

Questa posizione di “non” subordinazione di fronte al giudice non è del resto causale. Essa in realtà non esprime altro che la misura del disvelarsi dell’Agenzia come ente pubblico che persegue un proprio interesse e che, in luogo dell’ausiliarietà, assume piuttosto la veste di una “parte” del processo.

Ed è lo stesso legislatore che rende esplicita siffatta proiezione teleologica quando attribuisce all’Agenzia la facoltà di proporre al tribunale l’adozione di tutti i provvedimenti necessari per la migliore utilizzazione del bene “in vista della sua destinazione o assegnazione” (art. 38, c. 1).

Né tutto questo può essere giustificato alla luce di una superiore unità del telos -il contrasto alla criminalità organizzata-, poiché, come si è già evidenziato, una cosa è il fine obbiettivato dall’ordinamento e rimesso alla giurisdizione, con le forme che le sono proprie, altra cosa è il fine rimesso ad una pubblica amministrazione, con la qualità di parte che questa assume nelle relazioni con gli altri soggetti.

In altre parole, gli obiettivi della riforma potevano essere pacificamente perseguiti, qualora l’Agenzia fosse stata ricondotta strettamente ad un compito di “ausiliarietà”, sotto la piena autorità del giudice, senza per questo far venire meno la liason con la fase successiva della gestione e destinazione, ma come dato puramente ‘‘interno’’ allo stesso ente pubblico.

L’imprudente scelta legislativa si espone invece a gravi dubbi di costituzionalità, anche alla stregua dei principi della Cedu^[12], nonché, più di recente, di contrarietà all’art. 8 Dir. 2014/42/UE, il quale prescrive che “le persone colpite dai provvedimenti previsti nella presente direttiva godano del diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale”.

Non è difficile evidenziare come la conformazione data ai compiti (ausiliari) dell’Agenzia metta sostanzialmente in discussione l’indipendenza e la terzietà del giudice.

Ma non meno può evidenziarsi una violazione del diritto di difesa e del diritto alla parità delle armi.

Finché non si perviene alla confisca definitiva vi è un’aspettativa del tutto legittima dell’interessato ad un uso tendenzialmente ‘‘conservativo’’ e non ‘‘distraente’’ dei beni. Ed invece l’equilibrio delle ‘‘parti’’ viene decisamente compromesso dall’intervento ‘‘privilegiato’’ dell’Agenzia, grazie all’ambigua qualità di ausiliario, che condiziona la gestione del bene già in una prospettiva di destinazione.

Anche la citata direttiva europea non manca di riferimenti in tal senso. Così il congelamento dei beni in vista di un’eventuale conseguente confisca, può comportare “azioni urgenti da intraprendere, se necessario, al fine di conservare i beni” (art. 7 c. 1); “Il provvedimento di congelamento dei beni resta in vigore solo per il tempo necessario a conservare i beni in vista di un’eventuale successiva confisca” (art. 8 c. 3); “I beni sottoposti a congelamento che non sono successivamente confiscati sono restituiti immediatamente” (art. 8 c. 5); e si considera la “possibilità di vendere o trasferire i beni”congelati, soltanto “ove necessario” (art. 10 c. 2).

 

ii) La sovrapposizione tra amministrazione e giurisdizione si ripercuote problematicamente anche sull’inquadramento organizzativo dell’Agenzia nel contesto della pubblica amministrazione.

La previsione dei compiti di “ausilio” alla giurisdizione ha spinto infatti ad individuare elementi che consentano di rafforzare l’autonomia dell’ente rispetto specialmente al potere politico.

Questi tentativi provengono non a caso dai commentatori che hanno accolto con entusiasmo la riforma e che, forse tardivamente accortisi dell’avvenuta creazione di un mostro giuridico a due teste (come Ortro, fratello maggiore del tricefalo Cerbero), hanno cercato di mettere in campo qualche debole rimedio interpretativo.

Si è così osservato:

-che, per rispondere all’esigenza di costituire un soggetto “neutro e imparziale, secondo le regole dell’art. 97” e al contempo “il più possibile autonomo è indipendente in analogia alle guarentigie della giurisdizione”, il legislatore ha attribuito all’Agenzia “personalità giuridica di diritto pubblico”, dotandola di “autonomia organizzativa e contabile … sotto la vigilanza del Ministro dell’interno”;

-che l’Agenzia “soggiace all’attività di vigilanza, ma non a quella di indirizzo del Ministro dell’interno” e che “da questo punto di vista emerge con chiarezza il coefficiente di maggior autonomia che il legislatore ha inteso assegnare a questa peculiare forma organizzativa”, proprio al fine di evitare che, in ragione dei compiti di “ausilio” dell’Agenzia, la giurisdizione “possa risentire di interferenze” che ne mettano in discussione “la necessaria autonomia, imparzialità ed indipendenza”;

-che la legge avrebbe approntato “una serie di accorgimenti  volti ad assicurare l’autonomia e indipendenza” con riferimento ai protocolli di nomina del Direttore e dei componenti del Consiglio direttivo, nonché alla previsione di un termine “minimo” di durata dell’incarico[13].

Nel nostro ordinamento il modello dell’agenzia si è sostanzialmente attestato sul terreno di una più o meno stretta “strumentalità” a compiti dello Stato o di altro ente territoriale^[14] e tale carattere non viene a mancare anche quando, in taluni casi, si adombri una qualche similitudine alle autorità amministrative indipendenti^[15].

L’Agenzia de qua non sfugge a siffatta ambientazione.

Gli indici sopra evocati (personalità giuridica, autonomia organizzativa e contabile, etc.), di per sé non costituiscono affatto espressione di una “particolare” autonomia nell’ambito delle figure amministrative di agenzia e tanto meno di un’autonomia assimilabile a quella delle autorità amministrative indipendenti o addirittura alle guarentigie della giurisdizione.

Non va peraltro dimenticato che l’Agenzia non è dotata (a differenza ad es. delle Agenzie fiscali) di potestà regolamentare, rimessa invece al Governo, e che le materie sulle quali insiste tale potestà regolamentare, per come individuate dalla legge, ridimensionano drasticamente la proclamata autonomia organizzativa e contabile. Non privo di rilievo è altresì che la dotazione organica, a parte l’articolazione interna tra le varie qualifiche, è fissata direttamente dalla legge.

Risulta così difficile sostenere che il legislatore abbia voluto attribuire un’effettiva valenza alla laconica evocazione della “sola” vigilanza, tanto più che nelle formulazioni legislative non vi è certo un uso rigoroso nel senso della distinzione tra vigilanza e indirizzo. Significativo del resto è che, proprio in materia di agenzie, l’art. 8 D. lg. 300/99 cit. faccia riferimento, come genus, ai poteri di “vigilanza”, includendovi, come species, anche quelli di indirizzo: il c. 4, lett. d), tra le materie rimesse al regolamento indica la “definizione dei poteri ministeriali di vigilanza, che devono comprendere, comunque, oltre a quelli espressamente menzionati nel precedente comma 2”, anche, ex lett. d2), “l’emanazione di direttive con l’indicazione degli obiettivi da raggiungere”.

Non meraviglia dunque che nei regolamenti governativi, adottati ai sensi dell’art. 113, come si è già visto, si fa espressamente e ripetutamente riferimento al potere d’indirizzo del Ministro dell’interno nei confronti dell’Agenzia, e che nella prima giurisprudenza amministrativa, come vedremo subito, riguardo alla nomina del Direttore generale, si sia non meno richiamata la “potestà d’indirizzo dell’Amministrazione” vigilante (Tar Lazio, Roma, sez. I, 5 aprile 2012, n. 3151; confermata da Cons. St., sez. III, 8 settembre 2014 n. 4536).

Il caso giurisprudenziale appena evocato è particolarmente significativo, mettendo persino in discussione uno degli altri indici che si sono voluti rappresentare per la presunta autonomia “rafforzata” dell’Agenzia.

Si è trattato della revoca dell’incarico di direttore dell’Agenzia, impugnata di fronte al giudice amministrativo dall’interessato.

Nelle lagnanze, come riportate in sentenza, si evidenziava, tra l’altro, che “le prerogative del direttore dell’Agenzia non possono essere in alcun modo assimilate a quelle tipiche delle figure apicali dell’amministrazione pubblica, che si pongono come snodo tra la funzione di indirizzo e quella di gestione attiva. Le funzioni affidate al direttore dell’Agenzia sono di natura tecnica e di supporto alla magistratura e come tali non partecipano dell’attività di indirizzo politico generale dettata dal Governo”.

Sennonché, la pronuncia del Tar è andata in senso diametralmente opposto. La decisione impugnata viene ricondotta al paradigma dei “provvedimenti di alta amministrazione, espressione della potestà di indirizzo dell’amministrazione” e, quindi, di ‘‘atti sostanzialmente fiduciari’’. Né si attribuisce alcun rilievo alla durata quadriennale dell’incarico, poiché l’art. 111, c. 1, indicherebbe soltanto ‘‘la durata massima’’, non impedendo all’amministrazione scelte appunto “caratterizzate da ampia discrezionalità e dal carattere fiduciario dei rapporti in gioco”. Addirittura, il giudice arriva a negare che l’atto impugnato sia una ‘‘revoca’’, da cui sarebbe derivata l’applicazione della relativa disciplina pubblicistica (artt. 7, 8 e 21-octies, l. n. 241/1990), dovendosi piuttosto qualificare nell’ambito di un mero “avvicendamento di incarichi legato alla manifestata esigenza di procedere ad una diversa riorganizzazione di diversi uffici dell’amministrazione”, rectius del Ministero dell’interno.

E’ certo discutibile che si svilisca in tal modo il termine quadriennale previsto dalla legge, con una rimozione “anticipata” dall’incarico poggiata sull’ampia discrezionalità dall’art. 237 del d.P.R. 3/1957.

Tuttavia, ai fini di quanto si andava dicendo, appare comunque corretta la complessiva ambientazione dei rapporti tra l’ente “strumentale” e l’amministrazione di riferimento effettuata dal giudice amministrativo.

Deve infine sottolinearsi che tutti questi tentativi, in sé già forzati, di amplificare una condizione di autonomia dell’Agenzia, rimangono pur sempre vani, nella misura in cui si intenda con ciò costruire un terreno di compatibilità tra l’esorbitanza dei compiti “ausiliari” dell’Agenzia e l’indipendenza della giurisdizione.

Non ci si avvede infatti che qualunque sia lo statuto della p.a. (o, se si vuole, di un qualsiasi altro soggetto), anche in ipotesi quello di un’autorità amministrativa indipendente, sottratta all’indirizzo politico, nulla cambierebbe in ordine all’inammissibilità di poteri di un soggetto estraneo alla giurisdizione che incidano sulla terzietà e indipendenza del giudice.

In altre parole, persino una esplicita trasformazione legislativa del nostro ente in un’autorità amministrativa indipendente lascerebbe del tutto integri i dubbi di costituzionalità (v. supra) riguardo all’esorbitanza del ruolo e dei poteri dell’Agenzia nella fase giurisdizionale.

 

7. La destinazione dei beni confiscati tra alienazione e destinazione simbolica

7.1 La destinazione dei beni prima della confisca definitiva

Occorre anzitutto delineare le vicende che possono coinvolgere i beni prima della confisca definitiva.

I beni possono essere già destinati alla vendita ai fini del soddisfacimento dei terzi creditori (Titolo IV del codice).

I beni “mobili” sono suscettibili di vendita anche quando “non possono essere amministrati senza pericolo di deterioramento o di rilevanti diseconomie”, o ancora suscettibili di “distruzione o demolizione” se “privi di valore, improduttivi, oggettivamente inutilizzabili e non alienabili” (art. 40, c. 5-ter e quater).

Nei casi sopra menzionati la disposizione del bene risponde pur sempre ad un interesse dello stesso proprietario, come garante dei propri creditori o in ragione dello stato in cui si trovano i beni, nella cornice di un uso tendenzialmente ‘‘conservativo’’ e non ‘‘distraente’’ dei beni, finché non si pervenga alla confisca definitiva.

Ed è proprio in questo senso ed entro questi limiti che va interpretata la clausola comunitaria che considera la “possibilità di vendere o trasferire i beni” congelati, soltanto “ove necessario” (art. 10 c. 2 Dir. 2014/42/UE cit.).

Di dubbia costituzionalità, anche alla luce della Cedu, nonché di dubbia conformità alla citata direttiva è invece che il codice consenta già la possibile destinazione dei beni mobili a finalità pubbliche (art. 40, c. 5-bis).

Sin qui si tratta ovviamente di decisioni assunte dal giudice.

Occorre altresì chiedersi se sia possibile, prima della confisca definitiva, una destinazione del bene da parte dell’Agenzia.

Il problema si pone poiché l’art. 47, c.2, fa decorrere i termini del procedimento di destinazione non solo, come è naturale, dal ricevimento della comunicazione del provvedimento definitivo di confisca, ma anche, nel caso di applicazione del Titolo IV, dall’approvazione del progetto di riparto.

E come se il legislatore abbia guardato alla sola questione del superamento dello scoglio della tutela dei terzi creditori, senza però preoccuparsi della “fase” nella quale questo passaggio potrebbe venire cadere, ed in particolare del fatto che l’approvazione del riparto può in ipotesi intervenire in un momento in cui non si è ancora maturata la definitività della confisca.

Di primo acchito, si potrebbe così ritenere che, nella fase della confisca di primo grado, l’Agenzia non soltanto acquisisce la “gestione” del bene, ma, riguardo ai beni “residui” della liquidazione  a favore dei terzi, possa anche “destinare” il bene.

Sennonché, tale conclusione non sarebbe condivisibile.

A parte il fatto che si riproporrebbero i dubbi di costituzionalità sopra evidenziati, si oppongono ragioni interpretative interne allo stesso codice.

La norma di cui all’art. 47, c. 2, è collocata nella parte relativa ai poteri “amministrativi” dell’Agenzia successivi alla confisca “definitiva”.

Sarebbe dunque distonico, rispetto al sistema,  sia che tale norma operi anche prima della confisca definitiva, sia che si configuri un autonomo potere “amministrativo” in una fase, quella della confisca di primo grado, in cui l’Agenzia è ancora confinata ai compiti di “ausilio” e dunque soggetta al giudice della confisca. E’ sufficiente, ad es., evidenziare la non compatibilità di un siffatto “potere” con il nullaosta del giudice per gli atti di straordinaria amministrazione.

L’unico significato attribuibile al citato art. 47, c. 2, può ravvisarsi nel combinato disposto con l’art. 59, c. 10, ove si prevede che “anche dopo la confisca definitiva” il procedimento giurisdizionale per la verifica ed il riparto dei crediti “prosegue dianzi al tribunale”.

In altre parole:

-se il piano di riparto viene approvato prima della confisca definitiva non decorre ancora alcun termine, bensì bisognerà aspettare come dies a quo la comunicazione della confisca definitiva;

-se è stata già comunicata la confisca definitiva, ma il piano di riparto non è stato ancora approvato, è invece da tale approvazione che decorre il termine.

 

7.2. Le somme di danaro

L’art. 48 del codice, riproducendo sostanzialmente, ma non del tutto, le previgenti previsioni degli art. 2-ter e 2-undecies, l. n. 575/1965 (con le modifiche del d.l. n. 4/2010), regola la destinazione dei beni oggetto di confisca definitiva e le misure adottabili qualora il bene dovesse rientrare nel dominio del prevenuto.

In ordine al primo profilo ci si trova di fronte ad una disciplina alquanto farraginosa, in un intreccio poco districabile tra tipologia di beni, tipologia di destinazioni e tipologia di beneficiari, anche perché non solo tali tipologie sono molteplici, ma presentano altresì vari ordini e graduazioni nell’ambito di una medesima fattispecie.

Si assume a principale criterio tassonomico delle destinazioni una distinzione che si muove attorno a tre gruppi fondamentali di beni confiscati -somme di danaro, beni immobili e beni aziendali-, rimanendo invece meno focalizzata la trattazione dei beni mobili diversi dalle somme di danaro.

Nel primo nucleo di disposizioni, specificatamente dedicato alle somme di danaro (c. 1 e 2), possono già distinguersi ben quattro tipologie di somme e diverse tipologie di beneficiari.

Si sarebbe potuto limitare questa parte alle sole somme confiscate o invece estenderla anche alle somme derivanti da beni confiscati. La legge opta per la seconda soluzione ma in modo incompleto, poiché altre disposizioni del genere si ritrovano nelle successive disposizioni riguardanti i beni immobili e quelli aziendali.

Si evocano anzitutto le “somme di danaro confiscate” (c. 1, lett. a)) e subito dopo si fa anche riferimento a somme che non sono esse stesse confiscate, ma che vengono ricavate da beni confiscati e che sono distinte a seconda della provenienza: dalla vendita, anche mediante trattativa privata, dei beni mobili, anche registrati, confiscati, compresi i titoli e le partecipazioni societarie” (c. 1, lett. b), come modificata dall’art. 1, c. 189, lett. c), l. n. 228/2012); “dal recupero dei crediti personali” (c. 1, lett. c)).

Mentre –innovando rispetto alla previgente disciplina dell’art. art. 2-ter, l. n. 575/1965-  si escludono dall’ambito di applicazione di questo primo nucleo di destinazioni, cioè dalla disciplina del comma 1, le somme di danaro e i proventi “derivanti o comunque connessi ai beni aziendali confiscati” (c. 2).

Il gioco plurale dei beneficiari poi si articola in relazione alla tipologia della somma, ma anche, all’interno di una stessa tipologia, con un ordine di preferenze.

Le somme confiscate vanno utilizzate per la gestione di altri beni confiscati o per il risarcimento delle vittime di mafia, diversamente confluiscono nel Fondo Unico Giustizia (FUG); quelle derivanti dalla vendita di beni mobili sono finalizzate al risarcimento delle vittime di mafia e solo il residuo va al FUG; quelle derivanti dal recupero dei crediti personali al FUG; quelle connesse ai beni aziendali sono escluse dalle destinazioni del comma 1, senza che tuttavia si indichi una destinazione alternativa, sicché si deve ritenere implicitamente che rimangano alla stessa impresa confiscata.

Se si tiene conto della derivazione delle somme, il quadro, come si diceva, non è in realtà completo. Altre ipotesi sono individuabili nelle successive disposizioni che riguardano i beni immobili o aziendali, nel momento in cui da tali beni sono ricavabili proventi derivanti dall’utilizzo o dalla cessione, sicché anche in tali casi si finisce aliunde per disciplinare la destinazione di somme di danaro.

Così i beni immobili sono venduti in vista del risarcimento delle vittime di mafia (c. 3 lett. a)); o, se utilizzati dall’Agenzia per finalità economiche, i relativi proventi vanno al FUG per essere poi rassegnati nello stato di previsione del Ministero dell’interno “al fine di assicurare il potenziamento dell’Agenzia” (c. 3, lett. b) e c. 4); o possono essere destinati dagli enti territoriali, se non assegnati, a fini di lucro i cui proventi “devono essere reimpiegati esclusivamente per finalità sociali” (c. 3, lett. c)); o, se venduti, perché non è stato possibile effettuare la destinazione o il trasferimento, i relativi proventi vanno al FUG per essere rassegnati nella misura del 50% al Ministero dell’interno “per la tutela della sicurezza pubblica e del soccorso pubblico” e nella misura dell’altro 50% al Ministero della giustizia “per assicurare il funzionamento e il potenziamento degli uffici giudiziari e degli altri servizi istituzionali” (c. 5 e 10).

Così ancora per i beni aziendali i proventi derivanti dall’affitto, dalla vendita o alla liquidazione vanno al FUG per essere rassegnati, diversamente da quanto previsto dal previgente art. 2-undecies, c. 5, l. n. 575/1965 (edilizia scolastica e informatizzazione del processo),  per le finalità di cui all’art. 2, c. 7, d.l. n. 143/08, conv. l. 181/08, ossìa il fondo di solidarietà per le vittime dell’estorsione o per le vittime di mafia, sicurezza pubblica e soccorso pubblico, funzionamento e potenziamento uffici giudiziari e degli altri servizi istituzionali, entrate del bilancio dello Stato (c. 9).

Invero, nel caso della vendita o della liquidazione dei beni aziendali, è prevista la destinazione per il risarcimento delle vittime di mafia (c. 8, lett. b)), che sembra essere sovraordinata alle varie destinazioni di cui al citato comma 9.

Non di immediata chiarezza è poi il rapporto con il citato comma 2. Sembrerebbe che, mentre quest’ultima disposizione mira ad evitare un pregiudizio per la vita dell’azienda, sicché, come si è detto, si intende implicitamente che le somme di danaro e i proventi dei beni aziendali rimangano nel circuito dell’impresa, i commi 8 e 9 riguarderebbero i proventi derivanti dall’affitto, dalla vendita o dalla liquidazione dell’intero complesso aziendale, con le diverse destinazioni sopra evocate.

 

7.3. I beni immobili

Più complicato è l’ordine delle destinazioni relativo ai beni “immobili”, sussistendo una forte aspettativa di utilizzo diretto di tali beni in luogo di una loro monetizzazione. La complessità è data sia dai vari percorsi alternativi delineati, sia da un’articolazione interna a ciascuno di questi percorsi.

I primi tre percorsi sono in concorrenza insistendo tutti sugli stessi immobili, senza ulteriore qualificazione (c. 3, lett. a), b) e c)). Il quarto percorso appare invece esclusivo poiché si riferisce ad immobili con una specifica derivazione (c. 3, lett. d)).

Nel primo percorso si dà priorità alla vendita in funzione di risarcimento alle vittime di mafia, altrimenti i beni sono “mantenuti al patrimonio dello Stato per finalità di giustizia, di ordine pubblico e di protezione civile e, ove idonei, anche per altri usi governativi o pubblici connessi allo svolgimento delle attività istituzionali di amministrazioni statali, agenzie fiscali, università statali, enti pubblici e istituzioni culturali di rilevante interesse”, dunque principalmente nell’ambito di un asservimento ad organizzazioni statali (c. 3, lett. a)).

Più semplice il secondo -non contemplato nella previgente disciplina dell’art. 2-undecies, l. n. 575/1965-, dove si evoca la sola destinazione all’Agenzia per finalità economiche (c. 3, lett. b)), mentre i proventi dei beni, come si è visto, vengono riassegnati in sede di bilancio per il potenziamento dell’Agenzia (c. 4).

Il terzo percorso è invece alquanto articolato, muovendosi su due livelli: quello del trasferimento agli enti territoriali da parte dell’Agenzia per “finalità istituzionali o sociali” e quello della disciplina cui tali enti dovranno comunque sottostare nell’utilizzo del bene, con presidio di  poteri sostituivi e di revoca del trasferimento (c. 3 lett. c)).

Il trasferimento va effettuato “in via prioritaria, al patrimonio del comune ove l’immobile è sito”, ovvero alla provincia o alla regione. Si tratta con tutta evidenza di un criterio che vuole privilegiare le porzioni di territorio e le relative comunità che più immediatamente hanno subito il danno dell’attività criminale.

L’ente territoriale, sempre nel rispetto dell’asservimento a finalità istituzionali o sociali, può amministrare direttamente il bene ovvero darlo in concessione a titolo gratuito, accompagnata da apposita convenzione, secondo principi di trasparenza, adeguata pubblicità e parità di trattamento, ma nell’ambito di una delimitata cerchia di potenziali beneficiari (“a comunità, anche giovanili, ad enti, ad associazioni maggiormente rappresentative degli enti locali, ad organizzazioni di volontariato di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, a cooperative sociali di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381, o a comunità terapeutiche e centri di recupero e cura di tossicodipendenti di cui al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché alle associazioni di protezione ambientale riconosciute ai sensi dell’articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, e successive modificazioni”).

Se i beni non vengono assegnati, come si è visto, l’ente territoriale può utilizzarli a fini di lucro, fermo restando che i relativi proventi siano reimpiegati per fini sociali, ripristinando il vincolo teleologico che sta alla base del trasferimento.

In caso di inerzia, trascorso un anno, l’Agenzia può nominare un commissario con poteri sostitutivi o, più radicalmente, disporre la revoca del trasferimento all’ente territoriale.

Nel quarto percorso, gli immobili sono quelli confiscati per il reato di cui all’art. 74, d.P.R. n. 309/90 (associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope) ed è previsto il solo trasferimento al comune dove il bene è sito (c. 3, lett. d)).

La disciplina è in parte similare a quella del percorso precedente. Anche qui si prevede l’amministrazione diretta o -questa volta “preferibilmente”- l’assegnazione in concessione, nonché -ma solo in via eventuale (“anche”)-  il carattere gratuito, con un rimando ai criteri di cui all’art. 129, d.P.R. 309/90 cit. (concessione di strutture appartenenti allo Stato), e in un ambito di beneficiari ancor più ristretto, ovvero sia “associazioni, comunità o enti per il recupero di tossicodipendenti operanti nel territorio ove è sito l’immobile”.

Identica è invece la configurazione dei poteri dell’Agenzia, in caso di inerzia dell’ente territoriale (revoca del trasferimento o esercizio di poteri sostitutivi).

Nel caso “non sia possibile” effettuare la destinazione o il trasferimento del bene immobile si prescrive che l’Agenzia provveda alla vendita (c. 5).

Il punto è di un qualche rilievo, sia perché il codice antepone chiaramente le sopra indicate destinazioni dei beni immobili alla vendita, sia perché l’attuale formulazione normativa non àncora più la possibilità della vendita all’inutile spirare dei termini di conclusione del procedimento di destinazione (art. 47), allentando così la stringenza temporale che caratterizzava la previgente disciplina[16].

La vendita, ove si consumi il suddetto presupposto, è sottoposta a diverse prescrizioni.

Essa deve avvenire secondo le disposizioni, in quanto compatibili, del codice di procedure civile, con apposito avviso di vendita pubblicato nei siti internet.

In assenza di offerte, il prezzo minimo non può essere rideterminato in misura inferiore all’80% della stima già effettuata ai sensi dell’art. 47.

Qualche considerazione merita la disciplina dei potenziali acquirenti.

Riguardo alla previsione di un diritto di opzione a favore di cooperative edilizie formate dal personale delle Forze armate e di polizia (c. 6), nonché di un diritto di prelazione degli enti territoriali (il cui esercizio rimane ancora condizionato dall’emanazione di apposito regolamento attuativo, c. 7), e al di là di valutazioni squisitamente civilistiche sui rapporti tra le due figure (ove l’opzione sembra logicamente prevenire la prelazione) o di un’eventuale diversa qualificazione sostanziale rispetto al nomen iuris usato dal legislatore, ci sembra che in ogni caso il primo debba prevalere sul secondo, in ragione sia dell’ordine dei commi, sia soprattutto del fatto che la suddetta opzione è qualificata espressamente come “prioritaria”.

Suscettibile di riserve è poi la previsione del diritto di prelazione in capo agli enti territoriali, dato che tali enti avrebbero potuto ottenere il bene gratuitamente in sede di trasferimento ex c. 3, lett. c) e d). Tuttavia, deve considerarsi che le due situazioni non sono tout court assimilabili: col presente acquisto, l’ente territoriale è libero dal vincolo teleologico, dalle regole di attribuzione in concessione e dai poteri (sostituivi o di revoca) dell’Agenzia, propri del trasferimento.

Piuttosto, ci si potrebbe chiedere se, nella logica complessiva del favor per la destinazione simbolica, non fosse stato ragionevole prevedere la possibilità che un ente territoriale, che avesse magari avuto notizia del bene solo grazie all’avviso di vendita, potesse richiedere anche in questa sede il trasferimento a titolo gratuito, certo con i vincoli che ne conseguono, quasi a riportare indietro la vicenda alla fase della destinazione precedente alla vendita.

Un risultato che forse, de iure condito, potrebbe ottenersi con l’inserzione nell’avviso di vendita di una clausola risolutiva, nel caso in cui, nei termini ivi previsti, giunga una richiesta di trasferimento a titolo gratuito, cioè ai sensi del c. 3, da parte di un ente territoriale, rimanendo tuttavia qualche dubbio sul carattere elusivo di una tale soluzione rispetto al diritto di opzione di cui al c. 6.

Fermo restando i citati diritti di opzione e di prelazione, si prescrive che “la vendita è effettuata agli enti pubblici aventi tra le altre finalità istituzionali anche quella dell’investimento nel settore immobiliare, alle associazioni di categoria che assicurano maggiori garanzie e utilità per il perseguimento dell’interesse pubblico e alle fondazioni bancarie”. Tranne a voler interpretare tale inciso nei termini di una mera “preferenza”, tra i criteri di aggiudicazione, a favore dei suindicati soggetti, stando più al dato letterale, sembrerebbe che invece si sia così voluto previamente delimitare l’ambito dei potenziali acquirenti. Una misura forse eccessiva, che potrebbe anche fortemente ostacolare la riuscita della vendita, se si considerano peraltro le cautele messe in campo per limitare il rischio di un reingresso del bene nel circuito criminale.

Da un lato, si impone infatti che l’immobile non possa essere alienato se non dopo cinque anni dalla trascrizione della vendita e che i beni anche diversi dai fabbricati sono soggetti alla disciplina dell’art. 12, d.l. n. 59/78 (conv. l. 191/78)[17], d’altro lato, che l’Agenzia, prima della vendita, richieda parere obbligatorio al Prefetto, e più in generale ogni informazione utile (staremmo per dire: una sorta di informativa atipica), proprio al fine di prevenire che “i beni non siano acquistati, anche per interposta persona, dai soggetti ai quali furono confiscati, da soggetti altrimenti riconducibili alla criminalità organizzata ovvero utilizzando proventi di natura illecita.”.

In ordine poi ai proventi della vendita, come si è già visto, ex c. 10, le relative somme vanno al FUG, per essere poi riassegnate, con varie finalità, al Ministero dell’interno e a quello della giustizia.

 

7.4. I beni aziendali

La disciplina dei beni aziendali è contenuta nell’art. 48, commi 8 (destinazione dei beni), 9 (destinazione dei proventi derivanti dall’affitto, vendita o liquidazione) e 11 (modalità di scelta del cessionario o dell’affittuario).

Si prescrive anzitutto (c. 8) che essi “sono mantenuti al patrimonio dello Stato”, ma l’affermazione è in parte inesatta, poiché dipende dalla destinazione scelta, che nel caso della vendita o della liquidazione non può ovviamente che comportare la fuoriuscita dal patrimonio pubblico.

Sono quindi elencati tre tipi di destinazione, da individuare con provvedimento dell’Agenzia.

Ancora prima di vagliarne analiticamente i contenuti, deve subito evidenziarsi un aspetto di un certo rilievo, e cioè che tali destinazioni (affitto, vendita o liquidazione) mostrano inequivocabilmente che lo Stato-antimafia non voglia farsi altresì Stato-imprenditore, poiché in nessun caso è previsto che lo Stato, dopo le vicende dell’amministrazione giudiziaria, continui ad occuparsi della “gestione” dell’impresa: il che dovrebbe anche far riflettere criticamente su certe propensioni a fare dell’Agenzia una sorta di holding pubblica.

Né va dimenticato al riguardo, rispetto ad un qualche inerziale mantenimento delle gestioni pubbliche, che l’art. 47 prevede dei termini, pur ordinatori, di conclusione del procedimento di destinazione e ciò vale per tabulas anche per i beni aziendali.

Un primo percorso è quello dell’ “affitto” dell’azienda (c. 8, lett. a)).

E’ evidente qui il significato “simbolico” del tentativo di garantire, nel ripristino della legalità, la sopravvivenza dell’azienda e dei rapporti di lavoro, tanto che “nella scelta dell’affittuario sono privilegiate le soluzioni che garantiscono i livelli occupazionali”.

Si tratta tuttavia di un’ardua prospettiva, poiché non è raro che l’impresa, proprio perché “mafiosa”, godesse di indebiti vantaggi e che soltanto grazie a questi ultimi fosse in grado di stare sul mercato[18].

Il primo e ineludibile presupposto per l’attivazione di questo percorso è infatti che “vi siano fondate prospettive di continuazione o di ripresa dell’attività produttiva”. Dato questo presupposto si aprono due strade: una di affitto, a titolo oneroso, a società o imprese pubbliche o private, l’altra, più ambiziosa nell’ottica della destinazione “simbolica”, di affitto, a titolo gratuito, a “cooperative di lavoratori dipendenti dell’impresa confiscata”.

Ovviamente questa ultima soluzione, proprio perché più ambiziosa, è anche più esposta al pericolo che si rimanga impantanati in un contesto ancora legato al circuito criminale, tanto che si esclude espressamente che tale affidamento possa avvenire se tra i soci della cooperativa ci sia un “parente, coniuge, affine o convivente con il destinatario della confisca, ovvero nel caso in cui nei suoi confronti sia stato adottato taluno dei provvedimenti indicati nell’articolo 15, commi 1 e 2, della legge 19 marzo 1990, n. 55”.

Il secondo percorso è quello della vendita (c. 8, lett. b)).

L’azienda evidentemente mantiene integra la sua unità funzionale e le prospettive di continuazione dell’attività, nel qual caso è previsto già l’affitto, ma si prospetta l’eventualità che l’introito derivante dalla vendita, sempre nel rispetto del corrispettivo stimato dall’Agenzia, sia di “maggiore utilità per l’interesse pubblico” o sia di ausilio al “risarcimento” delle vittime di mafia.

Si prevede anche un raccordo col percorso precedente, sicché “nel caso di vendita disposta alla scadenza del contratto di affitto dei beni, l’affittuario può esercitare il diritto di prelazione entro trenta giorni dalla comunicazione della vendita del bene da parte dell’Agenzia”.

Il terzo percorso è quello della liquidazione (c. 8, lett. c)).

I presupposti e le modalità della vendita sono gli stessi del percorso precedente. Vi è tuttavia una differenza fondamentale che è implicita nel fatto stesso che si ricorra alla liquidazione, ovvero sia che il complesso aziendale è evidentemente ormai privo di unità e funzionalità economiche.

In altre parole, la fattispecie de qua, più che a ragioni di “maggiore utilità per l’interesse pubblico” o di ausilio al “risarcimento” delle vittime di mafia, sembra avere il suo terreno naturale di applicazione in presenza di imprese non più idonee a restare sul mercato. Non è del resto privo di significato che, aliunde, nella fase del sequestro, sia prevista la possibilità della liquidazione “se mancano concrete possibilità di prosecuzione o di ripresa dell’attività” (art. 41, c. 5).

La disciplina codicistica si preoccupa anche di stabilire le modalità di scelta del cessionario o dell’affittuario, prevedendo che “l’Agenzia procede mediante licitazione privata ovvero, qualora ragioni di necessità o di convenienza, specificatamente indicate e motivate, lo richiedano, mediante trattativa privata”. Si prescrive inoltre che “sui relativi contratti è richiesto il parere di organi consultivi solo per importi eccedenti euro 1.032.913,80 nel caso di licitazione privata euro 516.456,90 nel caso di trattativa privata”.

Infine, si è già visto che i proventi di affitto, vendita e liquidazione vanno al FUG, perché siano rassegnati per le finalità di cui all’art. 2, c. 7, d.l. n. 143/08 cit. (c. 9), e che tuttavia, come si desume, dal c. 8, lett. b) e c), in caso di vendita o di liquidazione, su tali destinazioni potrebbe prevalere, se presupposto della stessa vendita o liquidazione in luogo della maggiore utilità per l’interesse pubblico, il risarcimento delle vittime di mafia.

 

7.5. I beni mobili

A parte le somme di danaro, il codice non presta una particolare e ordinata attenzione per i beni mobili in generale, tuttavia possono ricavarsi le seguenti indicazioni.

Dalla disciplina delle somme di danaro si desume che i beni mobili, così come nella fase del sequestro, sono suscettibili di vendita e che il ricavato va al risarcimento delle vittima di mafia e in seconda battuta al FUG (art. 48 c. 1, lett. b)).

D’altro lato, è anche possibile, così come nella fase del sequestro, che tali beni non siano destinati alla vendita. Il c. 12 dell’art. 48 (come sostituito dall’art. 1, c. 189, lett. c), n. 2, l. n. 228/12) dispone infatti che “i beni mobili, anche iscritti in pubblici registri, possono essere utilizzati dall’Agenzia per l’impiego in attività istituzionali ovvero destinati ad altri organi dello Stato, agli enti territoriali o ad associazioni di volontariato che operano nel sociale”.

La modifica di tale previsione è stata opportuna, in quanto l’originaria stesura, derivante dall’art. 2-undecies, c. 3-bis, l. n. 575/1965 (come inserito dal d.l. n. 4/2010), rimandava alla decisione dell’autorità giudiziaria, sicché, da un lato, si trattava di una errata collocazione[19], d’altro lato, si lasciava priva di disciplina la destinazione dei beni mobili nella fase “amministrativa” da parte dell’Agenzia.

La soluzione è stata di ripulire la norma dai riferimenti alla giurisdizione, riconducendola questa volta coerentemente al tessuto della destinazione “amministrativa” dei beni, e al contempo di introdurre, nella sede propria, una apposita previsione per la destinazione dei beni mobili “sequestrati” (art. 40 c. 5-bis, ter e quater).

Suscita tuttavia qualche perplessità il fatto che il legislatore del 2012, nel momento in cui ha contestualmente disciplinato l’impiego o la vendita di beni mobili “sequestrati”, lo abbia fatto con contenuti in parte diversi, sia per la destinazione d’uso, sia per la destinazione dei proventi della vendita, rispetto all’art. 48 (si rimanda al lettore il confronto tra art. 40 e art. 48).

Sotto questo profilo, a parte i dubbi di costituzionalità e di conformità al diritto europeo del c. 5-bis (v. supra), il quadro già caotico delle destinazioni trova altresì alimento nella disciplina dei beni mobili a seconda che si tratti di beni sequestrati o di beni confiscati.

Più di recente, con l’art. 14 c. 4-ter L. n. 119/2013, è stato aggiunto, nell’art. 48, il comma 12-bis, che prevede, per taluni beni mobili particolari (autocarri, carrelli elevatori etc) la destinazione “in via prioritaria” ai vigili del fuoco. Si tratta tuttavia di una previsione di dettaglio, sempre nel segno della frammentarietà, che non incide sull’assetto complessivo della disciplina dei beni mobili.

 

7.6. La distruzione dei beni

L’art. 48 conteneva originariamente (c. 1, lett. b)) soltanto un riferimento alla “cessione gratuita” o alla “distruzione del bene” qualora la  procedura di vendita dei beni “mobili” fosse “antieconomica”.

Si trattava di un riferimento limitato, riguardando la sola vicenda della vendita di beni mobili, e che è stato di recente eliminato nella nuova versione della lett. b) cit., come modificata dall’art. 1, c. 189, l. n. 228/12.

Non si è tuttavia determinata alcuna lacuna. Invero, al di fuori dell’art. 48 e segnatamente nell’art. 112, c. 2, era già possibile riscontrare una disciplina “generale” in materia: “nelle ipotesi previste dalle norme in materia di tutela ambientale e di sicurezza, ovvero quando il bene sia improduttivo, oggettivamente inutilizzabile, non destinabile o non alienabile, l’Agenzia, con delibera del Consiglio direttivo, adotta i provvedimenti di distruzione o di demolizione”.

I presupposti indicati sembrano potersi atteggiare, a seconda dei casi, sia a monte, sia a valle delle destinazioni previste dall’art. 48.

Così, se la distruzione del bene è imposta da ragioni ambientali o di sicurezza, ciò non potrà che valere in ogni caso. E lo stesso potrebbe dirsi per il bene improduttivo o oggettivamente inutilizzabile. Il carattere di non destinabilità o non alienabilità potrebbe essere assunto aprioristicamente (eventualità forse discutibile) o conseguire al tentativo concreto, non andato a buon fine, di effettuare la destinazione o la vendita.

Analoga disposizione, nella fase del sequestro, è stata introdotta dal legislatore del 2012 con l’art. 40, c. 5-ter: “Se i beni mobili sottoposti a sequestro sono privi di valore, improduttivi, oggettivamente inutilizzabili e non alienabili, il tribunale può procedere alla loro distruzione o demolizione”.

Vi sono tuttavia delle differenze. La competenza è ovviamente qui del giudice, trattandosi di beni sequestrati. Ingiustificato è invece che “non” si siano riprodotti integralmente i presupposti di cui all’art. 112 cit.. Non si menzionano le ragioni ambientali o di sicurezza e non si menziona l’inciso “non destinabili”, nonostante si sia contestualmente prefigurata –pur con previsione di dubbia costituzionalità- la possibilità di un utilizzo dei beni mobili sequestrati da parte di organi di polizia, dell’Agenzia, etc (art. 40, c. 5-bis).

 

7.7. La “scelta” della destinazione

La “scelta” sulla destinazione, come è comprensibile, involge valutazioni di un certa delicatezza, ed è di primaria importanza fissare in che misura tale scelta sia discrezionale o incontri vincoli normativi, anche perché nulla impedisce che i relativi “provvedimenti” diventino oggetto di impugnazione, nella concorrenza tra potenziali beneficiari, di fronte al giudice amministrativo.

Il quadro assai articolato di destinazioni e la tutela dell’ordine pubblico, che è comunque a fondamento di tutte queste disposizioni, lascerebbero pensare, prima facie, alla configurazione in capo all’Agenzia di una larga discrezionalità[20], suscettibile di un limitato sindacato giurisdizionale.

Ma, ad una più attenta analisi, il potere di destinazione appare piuttosto come una figura ‘‘mista’’ fatta sì di discrezionalità, ma puntellata, nelle pieghe dei vari percorsi, da momenti di vero e proprio vincolo, o comunque da momenti di preferenza o di indicazione di necessari presupposti, che incidono direttamente sulla legittimità del provvedimento[21].

Non va quindi sottovalutata l’esistenza di profili di ordine gerarchico delle varie destinazioni, così come deve tenersi conto, nell’ambito di ciascun tipo di destinazione, delle specifiche correlazioni normative, tra soggetti, fini, mezzi e terzi beneficiari.

In ogni caso, l’Agenzia, in omaggio ai principi generali (art. 3, l. n. 241/1990), non potrà esimersi dall’adottare le proprie decisioni con il corredo di una adeguata motivazione, specialmente nei momenti di discrezionalità o riguardo alla ricorrenza in concreto di determinati presupposti normativi. Un particolare rilievo potrebbero anche assumere gli atti di indirizzo e le linee guida adottati ex art. 112, c. 4, lett. a), come autolimitazione della discrezionalità dell’Agenzia, assumibili in ipotesi a parametro di legittimità dei singoli provvedimenti.

Non vi è dubbio tuttavia che, nel complesso, la disciplina legislativa rimanga troppo farraginosa e non sarebbe inopportuna, de iure condendo, una sua significativa semplificazione.

Senza potere qui rappresentare, tra vincolo e discrezionalità, una certosina ricostruzione dei molteplici percorsi normativi, qualche cenno merita il caso dei beni immobili, coinvolgendo la tematica della cd. destinazione simbolica.

Tranne l’ipotesi del c. 3, lett. d), per tutti gli altri beni immobili, l’art. 48 elenca tre possibili destinazioni. Nelle prime due (lett. a) e b)) il bene viene mantenuto al patrimonio dello Stato, con varie possibili destinazioni, nella terza (lett. c)) invece è previsto il trasferimento agli enti territoriali.

La legge invero non sembra stabilire alcuna esplicita gerarchia tra questi percorsi, né all’interno di essi vi sono particolari presupposti che determinano, sul piano logico, una scalarità delle opzioni, così come ad es. per i beni aziendali, ove l’affitto o la vendita presumono la vitalità dell’azienda, mentre la liquidazione la perdita della sua unità funzionale.

Tuttavia, non può sottacersi che, secondo il giudice delle leggi (C. cost., 19 ottobre 2012, n. 234), la restituzione alle collettività territoriali costituisce “principio ispiratore sulla destinazione dei beni confiscati”, sicché, su questa falsa riga, l’interpretazione sistematica della norma dovrebbe condurre a ritenere che sussista, se non un ordine gerarchico, quantomeno una preferenza a favore degli enti territoriali[22].

Non meraviglia così che si annuncino ricorsi al giudice amministrativo: così ad es. la Regione Toscana, per la tenuta di Suvignano, contro l’Agenzia che aveva rifiutato il trasferimento e disposto la vendita, lamentando significativamente il difetto di motivazione e la violazione della ratio della legge che privilegerebbe le destinazione simbolica (vedi firenze.repubblica.it/cronaca/2013/08/22).

Vanno infine evidenziati altri due profili.

In primo luogo, le decisioni di destinazione da parte dell’Agenzia non possono ovviamente imporsi sul beneficiario, ma ne presuppongono il consenso, che si tratti di un privato o di un ente pubblico, specialmente poi se entrano in gioco enti, come quelli territoriali, che godono di uno status costituzionale di autonomia.

In secondo luogo, la destinazione del bene può complessivamente dar luogo a più procedimenti amministrativi.

E’ tipicamente il caso dei beni immobili. Vi può essere un primo procedimento dell’Agenzia di trasferimento del bene ad un ente territoriale ed un secondo procedimento con il quale l’ente territoriale dispone la gestione diretta del bene o l’affidamento in concessione a terzi.

In queste fattispecie, salva in entrambi i livelli l’applicazione dei principi generali in materia di procedimento amministrativo, per “procedimento di destinazione” disciplinato dall’art. 47 va inteso in senso stretto quello di trasferimento da parte dell’Agenzia. Ciò ha rilievo specialmente per i termini di conclusione del procedimento, fissati in 90 giorni dall’art. 47 cit., mentre per il procedimento di competenza dell’ente territoriale, il termine si ricava indirettamente dai presupposti per l’esercizio dei poteri sostitutivi e del potere di revoca da parte dell’Agenzia, quando cioè “entro un anno l’ente territoriale non ha provveduto alla destinazione del bene” (art. 48, co. 3, lett. c) e d)).

Il collegamento tra i due procedimenti ha ovviamente rilievo anche sotto il profilo dell’invalidità. Entrambi i procedimenti sono autonomamente impugnabili per vizi propri, così come il secondo procedimento potrà essere altresì impugnato, in via di invalidità derivata, per vizi del primo procedimento a sua volta impugnato. E’ discutibile poi se l’annullamento del solo provvedimento dell’Agenzia determini una invalidità derivata viziante o caducante del provvedimento dell’ente territoriale. Come è noto, nella giurisprudenza amministrativa, ciò ha rilievo in ordine alla necessità (se solo viziante) o meno (se caducante) dell’impugnazione del provvedimento a valle.

 

7.8. Motivi di ordine pubblico e principi comunitari in materia di gare

Si è avuto modo di evidenziare come l’art. 48 preveda la possibilità della vendita dei beni confiscati o anche la possibilità di affidarli in concessione o in affitto a terzi.

Sotto il profilo delle modalità attraverso le quali vanno seguiti tali percorsi siffatta disciplina presenta ancora un volta tratti frastagliati e disomogenei.

Si fa riferimento alla vendita dei beni mobili “anche mediante trattativa privata” (c. 1 lett. b)), alla vendita dei beni immobili “osservate, in quanto compatibili, le disposizione del codice di procedura civile” (c. 5), all’affitto o alla vendita dei beni aziendali “mediante licitazione privata, ovvero, qualora ragioni di necessità o di convenienza, specificatamente indicate e motivate, lo richiedano, mediante trattativa privata” (c. 11), all’affidamento in concessione dei beni immobili “nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità e parità di trattamento” (c. 3, lett. c)).

Colpisce tra l’altro che, mentre si evocano figure riconducibili all’ambientazione pubblicistica dei procedimenti di scelta del contraente nella p.a., si rimandi invece, nel caso dei beni immobili, al codice di procedura civile. Non si comprende infatti cosa abbia a che fare la citata disciplina processual-civilistica con l’operato di un ente pubblico, se non come uno degli indici di una certa, e a volte confusionaria, sovrapposizione tra giurisdizione e amministrazione che attraversa l’intero codice antimafia.

Significative sono anche le previsioni che introducono una delimitazione legislativa dei potenziali soggetti beneficiari.

Si fa riferimento per la concessione di beni immobili a “comunità, anche giovanili, ad enti, ad associazioni maggiormente rappresentative degli enti locali, ad organizzazione di volontariato … a cooperative sociali …. o a comunità terapeutiche e centri di recupero e cura di tossicodipendenti” (c. 3, lett. c) o ancora soltanto a “comunità o enti per il recupero di tossicodipendenti” (c. 3, lett. d)); per la vendita di beni immobili, in via di opzione, a “cooperative edilizie” costituite da personale delle Forze armate e di polizia (c. 6), in via di prelazione, agli “enti territoriali” (c. 7), nonché a “enti pubblici aventi tra le finalità istituzionali anche quella dell’investimento nel settore immobiliare, alle associazioni di categoria che assicurano maggiori garanzie e utilità per il perseguimento dell’interesse pubblico e alle fondazioni bancarie” (c. 5)

Orbene tutta questa disciplina, al di là di ogni valutazione sulla sua intrinseca fattura, mette in campo un inedito versante di confronto tra le ragioni di ordine pubblico e quelle di tutela della concorrenza.

Va anzitutto evidenziato che la giurisprudenza amministrativa di questi ultimi anni, anche alla stregua delle indicazioni provenienti dall’ordinamento comunitario, si è ormai consolidata attorno all’idea che “le regole e i principi dell’evidenza pubblica -in quanto principi generali direttamente desumibili dalle disposizioni del Trattato- trovano applicazione non solo nelle ipotesi in cui una puntuale prescrizione del diritto comunitario derivato ne renda obbligatorio l’utilizzo ma, più in generale, in tutti i casi in cui un soggetto decida di individuare un contraente per l’attribuzione di un’utilitas di rilievo economico comunque contendibile fra più operatori del mercato” (così, riguardo alla vendita di un immobile pubblico, Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2279; v. anche sez. V, 4 marzo 2008, n. 889, nonché Cons. giust. amm., 27 aprile 2009 n. 302, ove si precisa altresì che “l’esigenza di trasparenza e di rispetto dei principi di concorrenza assume una portata generale, non limitata al solo settore dei contratti pubblici” e che “l’obbligo di seguire una procedura concorsuale sussiste, ovviamente, anche nei casi in cui non siano state preventivamente formulate istanze per il conseguimento del bene dell’amministrazione. Infatti, l’interesse alla utilità economica del rapporto concessorio potrebbe ragionevolmente manifestarsi solo in seguito all’avvio di una procedura di evidenza pubblica”).

E’ vero che l’ordinamento europeo ha segnato di recente una significativa apertura, prescrivendo che “gli Stati membri valutano se adottare misure che permettano di utilizzare i beni confiscati per scopi di interesse pubblico o sociale” (art. 10 c. 3 Dir. 2014/42/UE cit.), ma ciò non autorizza una facile o elusiva estromissione dei generali principi di tutela della concorrenza, sicché non è affatto da escludere che la disciplina codicistica, sia sotto il profilo dei metodi di scelta del contraente, sia sotto quello di una previa delimitazione dei destinatari, possa, in qualche misura, risultare censurabile[23].

E lo stesso legislatore delegato mostra anche una parziale consapevolezza al riguardo, ove, per la concessione di beni immobili, evoca i “principi di trasparenza, adeguata pubblicità e parità di trattamento”.

Ancor più problematica è poi la recente introduzione, con la legge di stabilità, della possibilità che l’Agenzia ricorra a “società a totale o prevalente capitale pubblico”, tramite “apposita convenzione”, ai fini della vendita e liquidazione delle “aziende e degli altri beni definitivamente confiscati” (art. 113, c. 3-bis). Qui addirittura ci troveremmo di fronte all’affidamento diretto di un vero e proprio appalto di servizi e, stando al dato letterale, non certo negli stretti limiti in cui l’affidamento diretto è consentito dalla giurisprudenza comunitaria con la figura degli appalti in house o, a certe condizioni, grazie ad una previa gara per la scelta del socio privato.

Ma il discorso non può ridursi all’immediata presa d’atto di una qualche possibile contrarietà di tali disposizioni ai principi comunitari, e per questo persino suscettibili di immediata “disapplicazione”, sia da parte dell’amministrazione (l’Agenzia e gli enti territoriali), sia, in seconda battuta, da parte del giudice amministrativo.

Il tema sollevato esige invero un ulteriore grado di approfondimento.

Il quesito giuridico non è difficile da formulare: se e in che misura le ragioni di ordine pubblico possano giustificare una deroga ai principi della concorrenza.

La risposta è altrettanto piana sul “se”, ben più problematica invece sulla “misura”.

Non vi è alcun dubbio infatti che nell’ordinamento comunitario l’ordine pubblico costituisca una valida ragione imperativa di interesse generale per apportare limitazioni alle liberta di circolazione o ai principi concorrenziali. Ma è altrettanto indubbio che, nella consolidata giurisprudenza comunitaria, l’ordine pubblico deve essere inteso in senso stretto, così come la relativa misura di tutela deve essere idonea allo scopo e rispettosa del principio di proporzionalità (v. ad es. C. giust. UE, 14 ottobre 2004, C-36/02; o anche 2 ottobre 2008, C-157/06)

Ci troviamo cioè sul terreno grigio di una non sempre prevedibile applicazione in concreto di principi generali.

Dal punto di vista interno, come si desume dalla giurisprudenza costituzionale sul riparto di competenze legislative, tutta la disciplina “amministrativistica” del presente codice è ascrivibile all’ordine pubblico.

Certo è pero che la tendenza “espansiva” della normativa antimafia sembra spesso allontanarsi oltremisura dai criteri comunitari.

Fino a che punto si può dire che le varie destinazioni sociali e la stessa destinazione “simbolica” siano riconducibili ad una nozione in senso stretto di ordine pubblico? Fino a che punto è giustificabile che si ricorra a forma di affidamento diretto o che si selezionino non solo in negativo (ad es. l’esclusione del prevenuto), ma anche in positivo i potenziali beneficiari?

Tutti profili bisognosi di chiarimento, nei rapporti tra l’ordinamento nazionale e quello dell’unione europea, ma che fanno comprendere, anche per tali aspetti, che l’ingresso della normativa antimafia nell’ambiente giuspubblicistico non può essere condotto, in tutta autorefenzialità, come se se si trattasse di operare su una tabula rasa.

Del resto, che gli interventi in materia non siano esenti da uno scrutinio di proporzionalità ha anche di recente conferma in una significativa pronuncia del giudice comunitario nel settore degli appalti pubblici, ove si è ritenuto non conforme appunto al principio di proporzionalità che un protocollo di legalità determinasse l’esclusione automatica di un candidato che aveva omesso di fornire una dichiarazione riguardante situazioni di controllo, collegamento e subappalto (C. giust. UE 22 ottobre 2015 C-425-14).

Per completezza può infine evidenziarsi che uno stesso ordine di problemi si può porre per le varie previsioni di rapporti “convenzionali” con altri soggetti (art. 112, c. 4, lett. i), art. 113, c. 2 e 3).

Ciò non solo per la pacifica rilevanza dei principi concorrenziali in caso di Partenariato Pubblico-Privato. Anche il cd. Partenariato contrattuale Pubblico-Pubblico non è più un terreno franco, come era nella prassi tradizionale delle nostre pp. aa., bensì è oggi sottoposto ad alcune condizioni fissate di recente dalla giurisprudenza comunitaria[24].

 

7.9. Destinazione e criminalità

Una delle preoccupazioni che attraversano l’art. 48 è che la destinazione possa comportare, anche indirettamente, un rientro del bene nel circuito criminale.

Già nella fase della “scelta” della destinazione sono predisposte talune cautele.

Così, nel caso della vendita dei beni immobili, vi è il divieto di alienazione se non dopo cinque anni dalla trascrizione della vendita, la soggezione alla disciplina dell’art. 12 d.l. n. 59/78 ed è richiesto un parere obbligatorio alla prefettura (c. 5), o, nel caso di affitto di azienda, si pone un divieto se uno dei soci è il prevenuto o un suo parente, coniuge, affine o convivente (c. 8, lett. a)).

Ma, anche per la fase successiva, è prevista una revoca dell’assegnazione o della destinazione se i beni sono entrati “anche per interposta persona, nella disponibilità o sotto il controllo del soggetto sottoposto al provvedimento di confisca” (c. 15).

Ci sembra tuttavia che la materia, sotto questo profilo, sia stata regolata in modo insufficiente e frammentario.

Anzitutto, colpisce che, nella fase della “scelta” siano previste cautele soltanto nei casi sopra menzionati. Nulla si dice sulla “vendita” dei beni aziendali,  sulla “vendita” dei beni mobili, sui soggetti cui si affidano in concessione i beni immobili, mentre è del tutto evidente che anche in tali casi sussistano i medesimi pericoli di inquinamento criminale.

Non si considera poi che il problema non può essere limitato ad una riappropriazione da parte del prevenuto. Invero, il citato parere obbligatorio va al di là, evocando anche “soggetti altrimenti riconducibili alla criminalità organizzata ovvero utilizzando proventi di natura illecita”, ma lo stesso non può dirsi per le altre disposizioni evocate.

Non pare poi che si sia tenuto conto dell’eventuale interferenza con la disciplina in materia di documentazione antimafia contenuta nello stesso codice (art. 82 ss.).

Vi è infatti almeno un caso nel quale può ritenersi che la necessaria richiesta della documentazione antimafia sia applicabile ai procedimenti di destinazione.

Premesso che i beni confiscati rientrano nel demanio (o comunque nel patrimonio indisponibile), deve considerarsi che la documentazione antimafia è anche dovuta in caso di concessione di beni demaniali per l’esercizio di attività imprenditoriali (v. art. 83, c. 1, e art. 67, c. 1, lett. b)), come, ad es., può essere il caso dell’affidamento in concessione da parte dell’ente territoriale del bene immobile alle cooperative sociali, che, se pur volte a finalità sociali e non di lucro, sono pur sempre qualificate dalla legge come “imprese” (art. 1, c. 1, l. n. 381/1991).

Invero, de iure condendo, non va sottovalutata la prospettiva di estendere ai provvedimenti di destinazione la disciplina della documentazione antimafia.

Ciò consentirebbe, da un lato, di andare ben al di là della stretta logica della riappropriazione da parte del prevenuto, guardando ad altre realtà della criminalità organizzata o ad altri  fenomeni rilevanti di criminalità (sovversione, terrrorismo)[25], d’altro lato, di introdurre un robusto e unitario sistema di garanzie di cui non si può dire che proprio i beni confiscati abbiano minor bisogno rispetto all’ambito naturale di applicazione della documentazione antimafia.

In questa direzione non convince neanche la previsione del parere obbligatorio (ma non vincolante) del prefetto, in caso di vendita del bene immobile, quasi a voler lasciare all’Agenzia l’ultima parola sull’argomento.

Se è da esservi una sorta di interdittiva, perché ne sussistono i presupposti, non si vede perché questa valutazione non debba rimanere riservata agli organi che vi sono naturalmente preposti. Si toglierebbe peraltro in radice ogni eventuale sospetto su decisioni difformi dell’Agenzia, che potrebbe magari venire, a volte, troppo condizionata da obiettivi di efficienza gestionale (ad es il “risultato” della vendita) a scapito del necessario rigore delle misure amministrative di prevenzione contro la criminalità.

 

7.10. Procedimenti di autotutela

I provvedimenti di destinazione, che “sono immediatamente esecutivi” (c. 13), in quanto veri e propri provvedimenti “amministrativi” devono ritenersi sottoposti alla generale disciplina in materia di autotutela (annullamento o revoca d’ufficio ex art. 21-quinquies e 21-nonies, l. n. 241/1990) e dunque allo ius poenitendi dell’Agenzia o degli enti territoriali.

Ovviamente, anche nel caso di esercizio di annullamento o di revoca d’ufficio da parte dell’Agenzia, si pone il problema dei riflessi che ne derivano sull’eventuale provvedimento dell’ente territoriale, in termini di invalidità viziante o caducante.

Non è inoltre da escludere che possa profilarsi un conflitto tra Agenzia ed ente territoriale, che potrebbe essere certo legittimato ad impugnare l’atto di autotutela dell’Agenzia.

L’art. 48 non si occupa invero di tali profili, se non per aspetti limitati.

Qualora l’ente territoriale non provveda entro un anno alla destinazione del bene immobile, l’Agenzia o nomina un commissario con poteri sostitutivi o “dispone la revoca del trasferimento” (c. 3, lett. b) e c)). Si tratta di una revoca di tipo sanzionatorio, per inerzia, e che, se non si opta per i poteri sostitutivi, sembra assumere carattere vincolato, con tutto ciò che ne consegue, ad esempio, in ordine alla non annullabilità per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento (di revoca).

Si ‘‘può’’ inoltre disporre la revoca dell’assegnazione o della destinazione “da parte dello stesso organo che ha disposto il relativo provvedimento” (quindi, ove il caso, anche dall’ente territoriale), quando i beni “sono rientrati, anche per interposta persona, nella disponibilità o sotto il controllo del soggetto sottoposto al provvedimento di confisca” (c. 15: già art. 2-ter, l. n. 575/1965). Il dato letterale (‘‘può’’) sembra configurare una qualche discrezionalità, tuttavia si tratta di un’evidente sbavatura del legislatore, che va corretta da un’interpretazione sistematica, già emersa nella giurisprudenza amministrativa (riguardante il caso di uso abitativo, ma di valenza generale), che individua nell’assegnazione al prevenuto ‘‘un sostanziale aggiramento elusivo del provvedimento di confisca, ossia di un atto ablatorio la cui finalità è fondamentalmente quella di sottrarre il bene alla disponibilità dell’interessato. Infatti, le finalità istituzionali o sociali indicate nella norma non  possono certamente farsi coincidere con le aspirazioni del soggetto a cui il bene à stato sottratto, circostanza che renderebbe inutile l’intero processo di confisca, ma devono essere collegate ad un interesse della collettività’’, sicché ‘‘deve sottolinearsi come l’assegnazione dell’immobile a fini abitativi agli stessi soggetti a cui era stato confiscato è fatto non compatibile con la ratio della legge e con la struttura dell’intera fattispecie ablatoria” e “deve quindi confermarsi come il provvedimento gravato, dove implicitamente esclude che il bene confiscato possa essere condotto dagli stessi soggetti ai quali è stato sottratto, sia strettamente attuativo della norma di legge e, per parte qua, di contenuto vincolato” (Cons. St., sez. IV, 6 dicembre 2011, n. 6395; di recente, con riferimento ai parenti, Cons. St., sez. III, ord. 29 novembre 2013, n. 4743).

Va infine considerato l’art. 112, c. 4, lett. e) ed h).

Riguardo alla lett. h), si dispone che l’Agenzia “revoca il provvedimento di assegnazione e destinazione nel caso di mancato o difforme utilizzo del rispetto alle finalità indicate” (oltre agli “altri casi stabiliti dalla legge” come quelli sopra vagliati).

Si tratta ancora una volta di una revoca sanzionatoria, ma con portata e presupposti diversi rispetto a quanto previsto dall’art. 48 c. 3, lett. b) e c) cit..

Intanto, non si tratta dei soli beni immobili trasferiti agli enti territoriali, bensì di qualsiasi bene confiscato e quale che ne sia il beneficiario.

Inoltre, qui non sembra che si focalizzi a monte la mera inerzia nell’assegnare il bene, quanto l’ipotesi in cui la destinazione e/o assegnazione si sia compiuta, ma l’ente beneficiario tradisca il vincolo teleologico che è stato impresso al bene, e ciò non soltanto come vincolo “negativo” che impedisce un uso “difforme”, ma anche come vincolo “positivo” che impone in tale direzione una condotta attiva e non ammette  il “mancato” utilizzo.

Non sorprende così che la giurisprudenza abbia letto unitariamente le due disposizioni nel senso  che esse “concorrono a definire lo stesso potere dell’Agenzia”, sicché “non solo la mancata disposizione, ma anche il mancato utilizzo del bene è valido presupposto della revoca dell’assegnazione del bene stesso”, osservando che del resto “sarebbe del tutto incongrua una disciplina normativa che sanzionasse la mancata destinazione del bene confiscato, ma non il suo mancato utilizzo”[26].

Riguardo alla lett. e), si prevede che l’Agenzia “richiede la modifica della destinazione d’uso del bene confiscato, in funzione della valorizzazione dello stesso o del suo utilizzo per finalità istituzionali o sociali, anche in deroga agli strumenti urbanistici”.

La norma sembra destinata agli enti territoriali cui è stato trasferito il bene, come si desume dal riferimento alle “finalità istituzionali o sociali”, che riproduce quella di cui all’art. 48 c. 3, lett. c), e alla “deroga agli strumenti urbanistici”.

Si tratta di una disposizione più significativa di quanto potrebbe prima facie apparire.

Sembrerebbe infatti che, una volta trasferito il bene all’ente territoriale, il ruolo dell’Agenzia non si limiti, in chiave sanzionatoria, alla vigilanza sull’assegnazione nei termini o sul mancato o difforme utilizzo, ma rimanga in campo anche in ordine a successive valutazioni di “opportunità”, volte appunto ad una modifica dell’uso del bene, nonostante ci si confronti con enti dotati di uno status di autonomia costituzionale.

Ciò fa forse comprendere perché si sia utilizzata la più tenue ed ambigua formula del “richiedere”. Non va del resto dimenticato che, nell’ipotesi di rientro nella disponibilità del prevenuto, l’art. 48 c. 15 prevede la revoca “da parte dello stesso organo che ha disposto il relativo provvedimento”. E’ cioè lo stesso ente territoriale che provvederà in autotutela a rimuovere il “proprio” provvedimento di assegnazione, che ha fatto seguito al trasferimento da parte dell’Agenzia.

Ma quanto si va dicendo fa anche comprendere che in questa materia i vari organismi o enti a vario titolo coinvolti si atteggiano sempre in qualche misura a soggetti “strumentali” all’interesse pubblico “nazionale” perseguito e all’Agenzia che di tale interesse è il curatore, tranne a voler (difficilmente) sostenere, nel caso specifico degli enti territoriali, che si consumi una violazione dei principi costituzionali in materia di autonomia locale.

Questo assunto trova del resto conferma in una pronuncia del giudice delle leggi, che ha disatteso le lagnanze di presunta violazione dell’autonomia regionale siciliana, statuendo, tra l’altro, che il potere sostitutivo dell’Agenzia “costituisce un corollario del processo di allocazione, da parte della legge dello Stato, che ne è competente, della funzione amministrativa rimessa all’ente territoriale reputato idoneo, al fine di evitare che l’esercizio di tale funzione possa venire paralizzato dall’inerzia di quest’ultimo, così compromettendo un interesse assegnato alla sfera di competenza statale” (C. cost. 19 ottobre 2012 n. 234).

 

7.11. Destinazione “simbolica”?

L’indicazione del giudice delle leggi nel senso che la ratio della confisca consista anche nel collocare il bene in un contesto esente dal condizionamento della criminalità (C. cost., 8 ottobre 1996, n. 335) sarebbe invero suscettibile di una traduzione per così dire ‘‘minimalista’’.

Si potrebbe pensare che una volta effettuata la ‘‘sottrazione’’ alla criminalità, il bene possa entrare nell’indistinto coacervo del patrimonio pubblico, e dunque essere poi suscettibile di qualsiasi asservimento ai compiti istituzionali o anche semplicemente di arricchimento dell’erario: quanto basta per ritenere che il bene sia pervenuto in un contesto non criminale.

Una prospettiva che staccherebbe significativamente la gestione dei beni dall’origine penale per collocarla nel generale contesto delle organizzazioni pubbliche e del relativo regime giuridico, residuando semmai una qualche maggiore accortezza- ad esempio, con un coinvolgimento ab externo della Prefettura-, ove si ammetta la possibilità di destinazione o trasferimento a terzi.

L’attività amministrativa rimarrebbe così coinvolta in misura limitata dal problema di una ‘‘riappropriazione’’ del bene da parte della criminalità, che andrebbe semmai principalmente ‘‘ricondotto’’ nell’alveo di una eventuale ‘‘rinnovazione’’ della prevenzione penale da parte della magistratura: fatta cioè una confisca e alienato il bene, si potrà provvedere, in seconda battuta, ad una nuova confisca[27].

Ma non sembra questa la scelta via via maturata negli anni.

L’impegno profuso dal Legislatore non può certo di per sé solo giustificarsi in ragione dell’incremento quantitativo dei patrimoni confiscati e dell’esigenza di una loro più efficiente gestione, poiché si tratterebbe di argomenti valevoli in generale per il patrimonio pubblico senza ulteriori qualificazioni.

Il vero punto è che, a partire dalla riforma del 1989, e specialmente da quella del 1996, incomincia a farsi strada l’idea che la stessa attività di gestione e destinazione dei beni, al di là della stessa prevenzione di fronte ai pericoli di ricattura mafiosa, debba essere più direttamente funzionalizzata agli obiettivi di contrasto alla criminalità che stanno alla base delle stesse misure di prevenzione, che si tratti di finanziare gli organismi preposti a tale contrasto o di scelte volte a valorizzare il rapporto fiduciario dei cittadini con le istituzioni, premiando iniziative antimafia della società civile o garantendo l’attività produttiva delle imprese (ex) mafiose e dunque l’occupazione.

Significativo è soprattutto l’emergere della c.d. funzione ‘‘simbolica’’ di restituzione agli enti territoriali, acclarata dal giudice delle leggi (C. cost., 23 febbraio 2012, n. 34), cioè di un utilizzo virtuoso dei beni, come momento che dovrebbe appunto contribuire, al di là della repressione, a scardinare sul piano sociale la legittimazione mafiosa.

Ci sembra tuttavia che il favor per gli enti territoriali sia stato avallato con troppa facilità, quasi che gli amministratori locali che si avvicendano negli anni non possano che atteggiarsi ad autentici bersaglieri dell’anti-mafia.

Invero, non si tiene adeguatamente conto della fragilità e della permeabilità del governo locale, con il rischio concreto che la destinazione simbolica finisca per produrre un effetto esattamente contrario a quello desiderato: se in ipotesi non vi erano ragioni di infiltrazione mafiosa, con il trasferimento del bene confiscato all’amministrazione locale si introduce un ottimo motivo di interessamento della criminalità.

In altre parole, invece di tenere al riparo le parti deboli delle istituzioni, le si sovrespone a volte  irragionevolmente al condizionamento mafioso.

Non è un caso se nel contenzioso amministrativo stiano incominciando ad emergere vicende come quelle di un Consiglio comunale che aveva assegnato il bene al “prevenuto”, qualificando come finalità sociale l’esigenza abitativa della famiglia (Cons. St., sez. VI, 6 dicembre 2011, n. 6359).

Si dovrebbe dunque riflettere più criticamente sulla materia della “destinazione”, nella consapevolezza che i beni confiscati alla criminalità organizzata sono cosa temibile da maneggiare e che forse soltanto lo Stato, con tutta la sua forza e autorità, dunque in una prospettiva essenzialmente centralistica, se ne può fare realmente e seriamente carico.

 

8. Profili processuali

8.1. Questioni di competenza

L’art. 114 del codice contiene due disposizioni di carattere processuale, una riguardante la giurisdizione del giudice amministrativo, l’altra (modificata dall’art. 1, c. 3, lett. a), n. 8), d. lg., 15 novembre 2011, n. 195)  che conferisce la rappresentanza e la difesa in giudizio dell’Agenzia all’Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’art. 1 r.d. n. 1611/1933, in luogo della sola domiciliazione come nell’originaria previsione.

Se la seconda disposizione non esige particolari considerazioni, se non la doverosa attenzione cui dovranno prestarvi gli avvocati in sede di notifica[28], la prima è invece impegnativa, imponendo una complessiva riflessione sulla giurisdizione del g.a. nella materia de qua^[29].

Si prescrive che “per tutte le controversie attribuite alla cognizione del giudice amministrativo derivanti dall’applicazione del presente titolo, la competenza è determinata ai sensi dell’articolo 135, comma 1, lettera p), del codice del processo amministrativo”.

i) Il richiamo all’art. 135, co. 1. lett. p), c.p.a.^[30], che contiene una disposizione speculare, colloca la giurisdizione del giudice amministrativo nell’elenco delle materie di “competenza funzionale inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma”.

Le ipotesi di competenza “funzionale” hanno in questi anni suscitato qualche dubbio di costituzionalità^[31], derogando all’ordinario criterio di ripartizione della competenza territoriale tra i Tribunali amministrativi regionali.

La giurisprudenza costituzionale ha avuto già due occasioni per vagliare questo ordine di questioni, nel caso dei provvedimenti del CSM (C. cost., 22 aprile 1992, n. 189) e nel caso dei provvedimenti in materia di emergenza (C. cost., 26 giugno 2007, n. 237).

Se non si è dato spazio ad una sfera di illimitata discrezionalità legislativa, il giudice delle leggi ha comunque ritenuto che, nei casi di specie, sussistevano ragioni che giustificavano la deroga alle regole sulla competenza.

Il Consiglio di Stato, nella sua massima sede, si è espresso in materia proprio con riferimento all’art. 114 del codice, da un lato, ricordando che, alla stregua della giurisprudenza costituzionale, “nell’ordinamento processuale amministrativo la competenza funzionale (..) si fonda sulla particolare natura dell’interesse pubblico sotteso al provvedimento impugnato ovvero – o in aggiunta – sull’esigenza di favorire fin dal primo grado l’omogeneità della giurisprudenza”, d’altro lato, ritenendo come sia “a sua volta agevole rilevare l’aderenza ad interessi generali dell’ordinamento anche in riferimento all’attribuzione al Tar del Lazio delle controversie (…) sui provvedimenti emanati dall’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, nel quadro della lotta ai più complessi fenomeni criminali che impegna da tempo indivisibilmente lo Stato nelle sue varie espressioni organizzative” (Cons. St., ad. plen., ord. 25 giugno 2012, n. 23).

Il contrasto di opinioni, anche sollecitato da un allungarsi nel tempo dell’elenco dei casi di competenza funzionale, non si è tuttavia affatto sopito e ne è sorta una nuova ondata di ribellione dei Tribunali amministrativa regionali.

E così, proprio riguardo all’art. 114, con ord. 11 aprile 2013 n. 164 è stata di recente sollevata questione di costituzionalità dal Tar Calabria, sez. stacc. Reggio Calabria, con riferimento agli articoli 3, 25, 125, 24 e 111 Cost^[32]. Non a caso si è trattato del Tar Calabria, dato che, come è noto, l’Agenzia ha la sua sede principale  proprio in Reggio Calabria (art. 110), ed è a detrimento di tale Tar che principalmente si deroga al criterio ordinario della competenza territoriale.

Non meraviglia tuttavia che la questione sia stata rigettata, se, come ricordato, l’Adunanza plenaria aveva addirittura ritenuto “agevole” ricondurre a ragioni di interesse generale la scelta legislativa in materia, né per altro verso, riguardo al codice del processo amministrativo, erano fondati i profili di eccesso di delega, poiché sia la previsione della competenza del Tar Lazio nella materia de qua, sia il suo carattere di inderogabilità non costituiscono affatto innovazioni del c.p.a.. (C. cost., 21 maggio 2014, n. 159).

Altro sarebbe, ma su un piano di opportunità, dunque nella pienezza della discrezionalità legislativa, che, parimenti alla previsione della competenza funzionale del Tar Lombardia per le controversie riguardanti l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, che ha sede in Milano (art. 14, c. 2, c.p.a.), si fosse potuto, nel nostro caso, configurare una competenza funzionale del Tar Calabria in luogo del Tar Lazio.

ii) L’ambito della competenza funzionale del Tar Lazio è circoscritta alle controversie derivanti dall’applicazione del Titolo II.

Ciò significa essenzialmente che sono compresi tutti i provvedimenti “amministrativi” adottati dall’Agenzia e la cui puntuale ricognizione può estendersi anche al di fuori delle previsioni, a volte sintetiche o generiche, del Titolo II.

Si pensi ad es. ai provvedimenti di revoca del trasferimento per inerzia dell’ente territoriale (art. 48, c. 3).

Ma ciò dovrebbe anche significare che –a parte l’impugnazione dei regolamenti governativi riguardanti l’Agenzia compresi espressamente nel Titolo de quo– fuoriescono da tale competenza funzionale e rientrano quindi nelle regole ordinarie di riparto delle competenza territoriale quei provvedimenti che, pur insistendo sulle vicende dei beni confiscati, sono adottati da altre amministrazioni.

E’ il caso delle decisioni con le quali gli enti territoriali, ottenuto il trasferimento del bene immobile dall’Agenzia, ne assegnano il godimento in concessione a terzi o ne dispongono l’uso per finalità di lucro (art. 48, c. 3, cit.).

In altre parole, quando, come nell’ipotesi dei beni immobili, le vicende della destinazione possono articolarsi su due livelli procedimentali, quello dell’Agenzia e quello dell’ente territoriale, a tale duplicità di livelli consegue anche una articolazione della competenza dei Tar.

Ciò ovviamente, dato il collegamento tra i due procedimenti, può dar luogo a questioni di attrazione della competenza per connessione.

In un recente caso giurisprudenziale, un Comune siciliano, cui era stato trasferito il bene, aveva revocato in autotutela l’assegnazione ad un’associazione, omettendo poi di provvedere alla riassegnazione, con la conseguenza che, scaduti i termini, l’Agenzia, a sua volta, revocava il trasferimento del bene allo stesso Comune. Gli interessati impugnavano entrambe le revoche ed il Tar, da un lato, accoglieva la domanda di annullamento della revoca comunale, d’altro lato, sollevava d’ufficio il regolamento di competenza all’Adunanza plenaria in ordine alla revoca dell’Agenzia, in vista di un’eventuale attrazione per connessione nella competenza del Tar periferico (Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 4 aprile 2012, n. 711).

L’alto Consesso adito si pronunciava invece per la competenza del Tar Lazio, trattandosi di competenza ‘‘funzionale’’ dunque non soggetta alle ‘‘regole di spostamento per ragioni di connessione’’, e prospettando semmai, al di là dell’oggetto del giudizio, “la questione opposta e, cioè a dire, se in presenza nel medesimo giudizio della impugnativa di un atto rientrante in detta competenza e di altro atto rientrante, invece, nella competenza generale territoriale, il nesso di connessione non operi per l’attribuzione della intera controversia al T.A.R. del Lazio” (Cons. st., ad. pl., ord. n. 23/12 cit.).

Se tale obiter dictum è da intendersi come un’anticipazione dell’orientamento dell’Adunanza, se ne dovrà ricavare un generale effetto di concentrazione per connessione in capo al Tar Lazio, ogni qual volta venga coinvolto un atto dell’Agenzia. Sebbene, alla luce di un recente pronunciamento sulle informative prefettizie (Cons. st., ad. pl., ord. 31 luglio 2014, n. 17), non è da escludere che, anche nella presente materia, possano verificarsi situazioni, tutte da verificare, nelle quali, ai sensi dell’art. 31 c.p.c., la vis attractiva della domanda principale sia da ritenere prevalente su quella della competenza funzionale.

Qualora invece l’impugnazione riguarderà soltanto l’atto dell’ente pubblico diverso dall’Agenzia e i vizi propri di tale atto, dovrebbe naturalmente riemergere il criterio territoriale e dunque la competenza dei singoli tribunali amministrativi regionali.

Anche questo ultimo spazio consentito ai vari tribunali regionali potrebbe tuttavia non apparire coerente col sistema prefigurato. Quello che ci si chiede è se l’atto del soggetto pubblico diverso dall’Agenzia, di per sé (pur in assenza cioè della connessione con un atto dell’Agenzia), non debba a sua volta rispondere alla stessa esigenza di concentrazione della competenza.

Nella citata pronuncia (n. 159/14) il giudice delle leggi giustifica la competenza funzionale con due argomenti:

-“la concentrazione in un unico tribunale dell’esame di tali controversie appare rispondere all’esigenza di evitare che i singoli atti dell’Agenzia, anche se afferenti ad un’unica vicenda giudiziaria o riguardanti beni appartenenti ad un’unica organizzazione criminale, siano impugnabili davanti a diversi TAR locali, a seconda della regione in cui è collocato il bene confiscato o della sua destinazione ad un’amministrazione centrale o locale, a detrimento della visione d’insieme”;

-“ l’Agenzia ha carattere di amministrazione centrale dello Stato, i cui atti trascendono gli interessi delle comunità locali, e si articola in varie sedi, ciascuna delle quali espleta la propria competenza su beni dislocati su tutto il territorio nazionale”.

Or bene, in questa materia, come si è visto (v. sub. art. 48), i diversi organismi o enti a vario titolo coinvolti si atteggiano sempre in qualche misura a soggetti “strumentali” all’interesse pubblico “nazionale” perseguito dall’Agenzia, tanto è vero che quest’ultima mantiene penetranti e variegati poteri di intervento, anche dopo che, ad es., un bene sia stato trasferito ad un comune. Addirittura, lo stesso codice arriva esplicitamente a far carico delle ragioni di ordine pubblico lo stesso ente locale, ove questo ultimo debba motu proprio adottare, ai sensi dell’art. 48 c. 15, una revoca dell’assegnazione o della destinazione, quando il soggetto sottoposto alla confisca riacquisisca il controllo del bene.

Ciò che sembra decisivo non è dunque tanto che l’Agenzia sia un’amministrazione “centrale” dello Stato, bensì che, in questa delicata materia, le decisioni provenienti anche da una diversa amministrazione (“non” centrale) trascendono sempre “gli interessi delle comunità locali”, proprio perché non si distaccano mai dall’ambientazione originaria, cioè dalla teleologia dell’ordine pubblico, sicché l’esigenza di una “visione d’insieme” non pare possa restare limitata agli atti dell’Agenzia.

Anzi, queste considerazioni potrebbero condurre (sotto altro profilo) a dubitare della costituzionalità dell’art. 114.

Significativo è il caso vagliato dal giudice delle leggi nel 2007 in materia di provvedimenti emergenziali.

Tra le varie censure prospettate vi era anche la “irrazionalità” del carattere parziale dello spostamento di competenza in materia, riguardando “le ordinanze ed i consequenziali provvedimenti commissariali, ma non i decreti governativi che dichiarano l’emergenza”^[33].

La Corte rispondeva sul punto con una statuizione interpretativa di rigetto, prospettando al giudice a quo la ricerca di una differente lettura della norma impugnata che consentisse di “ritenere sottoposta alla competenza di quel Tribunale anche l’impugnativa dei provvedimenti dichiarativi dello stato di emergenza” (C. cost. n. 237/07 cit.).

In tal modo, il giudice delle leggi, da un lato, confermava che in qualche misura una incompleta attribuzione della competenza funzionale potesse considerarsi irragionevole, d’altro lato, proprio per evitare un siffatto scrutinio, induceva ad adottare un criterio interpretativo che riconducesse la lettera della norma ad una piena coerenza con la scelta legislativa.

Verrebbe così, de iure condito, da dubitare di ciò che sin qui si è dato troppo per scontato, ovvero sia che l’art.114 –a parte sempre il caso dei regolamenti governativi ex art. 111- abbia in effetti limitato la competenza funzionale del Tar Lazio ai provvedimenti dell’Agenzia. In altre parole, ci si chiede, anche per prevenire questioni di costituzionalità, se non si debba invece ritenere che la formula legislativa sia sufficientemente generica  (controversie “derivanti dall’applicazione del presente titolo”) per comprendere anche i provvedimenti degli enti territoriali, non appena in tale richiamo si consideri autonomamente (senza cioè una necessaria correlazione con l’Agenzia) il profilo “oggettivo”, e cioè l’attinenza ai procedimenti di gestione e destinazione dei beni confiscati.

 

8.2. Questioni di giurisdizione

L’art. 114 individua, come si è visto, l’ambito della “competenza” funzionale del Tar Lazio, ma non anche l’ambito della “giurisdizione” del giudice amministrativo, che si dà per presupposta (“per tutte le controversie attribuite alla cognizione del giudice amministrativo”) [34].

In questo senso, per chi non abbia dimestichezza con la giustizia amministrativa, è bene precisare che il foro “esclusivo” del Tar Lazio non va confuso con una ipotesi di giurisdizione “esclusiva” del giudice amministrativo.

Occorre quindi indagare sui confini della giurisdizione del g.a., e in particolare rispetto al giudice della confisca e al giudice civile.

Va subito evidenziato che nell’attuale sistema non pare più perseguibile quel, pur pregiato, orientamento di una parte (invero minoritaria) della giurisprudenza amministrativa che propendeva a ricondurre tutta la vicenda della gestione e destinazione dei beni confiscati all’origine giurisdizionale, sicché i relativi atti del Demanio non potevano considerarsi atti “amministrativi”, bensì “atti del processo di esecuzione della misura di prevenzione”, con la conseguenza che la relativa tutela giurisdizionale doveva iscriversi, ad esclusione del giudice amministrativo, “nell’ambito del procedimento di esecuzione incardinato nella autorità giudiziaria ordinaria procedente” (Cons. giust. amm., 11 giugno 2008, n. 518; 24 ottobre 2007, n. 1000).

Basterebbe al riguardo osservare come già lo stesso art. 114, se non nel quantum, presume comunque la sussistenza della giurisdizione amministrativa. Ma significativo è anche il fatto che la giurisprudenza costituzionale abbia evocato l’ordine pubblico per giustificare la competenza legislativa statale in materia di gestione e destinazione dei beni confiscati (ad es C. cost., 2 dicembre 2011, n. 325), con ciò implicitamente affermando che vi è un momento in cui l’attività dell’Agenzia fuoriesce dall’alveo giurisdizionale ed entra nell’ambito dell’amministrazione pubblica. 

Il ruolo dell’Agenzia non può dunque essere unitariamente ricondotto alla giurisdizione, bensì occorre calarsi nella sua doppia veste, quale ausiliario del giudice e quale ente pubblico, ravvisandosi proprio nel crinale di tale duplicità il criterio fondamentale del riparto di giurisdizione.

In altre parole, si tratta di chiarire quando gli atti dell’Agenzia, pur “soggettivamente” amministrativi, rimangano “oggettivamente” interni alla sfera dell’ausiliarietà, ricadendo nel dominio del giudice della confisca, e quando invece gli atti dell’Agenzia debbano considerarsi sia soggettivamente, sia oggettivamente amministrativi, con conseguente giurisdizione del giudice del diritto pubblico.

Non vi è dubbio che nella fase del “sequestro” la posizione dell’Agenzia vada iscritta nel solco della ausiliarietà alla giurisdizione.

Ma lo stesso deve ritenersi per la fase della confisca di primo grado, dove l’Agenzia acquisisce anche la gestione dei beni, poiché non è certo ancora venuto meno il cordone ombelicale con la giurisdizione.

In sostanza, gli atti di gestione dell’Agenzia sono atti solo soggettivamente e non anche (o non ancora) oggettivamente amministrativi,  quindi suscettibili, al pari di quelli dell’amministratore giudiziario, di ‘‘reclamo’’ al giudice delegato, non certo di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo.

Similari considerazioni possono anche svolgersi per il sequestro dei beni nel corso di ‘‘procedimenti penali’’ per delitti di cui agli artt. 51, c. 3-bis, c.p.c. e 12-sexies d.l. n. 306/1992 (conv. con mod. l. n. 356/1992), ove l’Agenzia è investita  della “amministrazione” dei beni già a decorrere dalla data di conclusione dell’udienza preliminare (art. 119, c. 2, lett. c))^[35].

E’ con la confisca definitiva che si consuma il vero spartiacque tra ausiliarietà e amministrazione.

Non da ora si è del resto evidenziato che “l’attività dell’amministratore dei beni confiscati successiva all’adozione del provvedimento di prevenzione non è esercitata in ausilio del giudice” (Cons. St., sez. III, parere, 16 settembre 1997, n. 1141).

In linea di principio, tutte le vicende relative alla gestione e destinazione del bene, successivamente alla confisca definitiva, rientrano quindi nella giurisdizione del giudice amministrativo.

In tal senso, basti anche ricordare, già nell’attività di “gestione” precedente alla destinazione del bene^[36], l’ormai consolidato e ricco contenzioso di fronte alla giurisdizione amministrativa sull’applicazione dell’art. 823, c. 2, c.c. (specie per lo sgombero in via amministrativa del bene), le cui pronunce presuppongono ovviamente che i giudici amministrativi abbiano ritenuto la propria giurisdizione (ad es. Cons. St., sez. IV, 14 gennaio 2011, n. 185; v. art. 47, che contiene per i beni confiscati il richiamo all’art. 823, c.c., cit.). Rimane invece ferma la giurisdizione del g.o. riguardo alla quantificazione dell’indennità dovuta per l’occupazione abusiva del bene confiscato (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 9 settembre 2014, n. 9548) o ai canoni pregressi (Cons. St. III ord. 6 novembre 2014 n. 5069), secondo le regole generali in materia di indennità, canoni e altri corrispettivi concernenti la concessione di beni pubblici (art. 133 c. 1 lett. b) CPA).

Non convince al riguardo la recente proposta di riforma (Commissione giustizia della Camera 8 ottobre 2014), nella parte in cui riporta al giudice ordinario l’impugnazione dei provvedimenti di sgombero adottati dall’Agenzia dopo la confisca definitiva, sia perché, trattandosi di un provvedimento amministrativo, è il giudice speciale ad essere naturalmente attrezzato al relativo sindacato, sia perché si potrebbero porre dubbi di costituzionalità per violazione della riserva del giudice amministrativo in materia di interessi legittimi.

Altrettanto pacifica è la giurisdizione del g.a. per i provvedimenti di destinazione del bene, anche degli enti territoriali, ivi compresi i procedimenti di scelta del contraente (assegnatario, concessionario, affittuario o acquirente). E’ lo stesso deve dirsi per i procedimenti di secondo grado in autotutela, non escluse le ipotesi di “revoca” della destinazione espressamente contemplate dal presente codice (art. 48, c. 3, lett. c) e d), e c. 15; art. 112, c. 4, lett. h)), nonché i provvedimenti di nomina dei commissari ad acta anche ai fini dell’esercizio di poteri sostitutivi (art. 48, c. 3, lett. c) e d), e art. 110, c. 2, lett. f)).

Né va sopravvalutato che per la vendita dei beni immobili sono “osservate, in quanto compatibili, le disposizioni del codice di procedura civile” (art. 48, c. 5).

Invero, questo riferimento civilistico deve ritenersi un’autentica sbavatura, frutto della confusionaria sovrapposizione tra amministrazione e giurisdizione, ma suscettibile, in via interpretativa, di venir sostanzialmente neutralizzata grazie alla clausola della “compatibilità”. Vi è infatti ben poco di compatibile con un provvedimento amministrativo dell’Agenzia (che dispone la vendita), come tale soggetto ai principi (anche di rilievo comunitario) della disciplina pubblicistica dei contratti attivi della p.a., così come vi è ben poco di compatibile con la giurisdizione del giudice amministrativo che a tale regime pubblicistico di scelta del contraente naturalmente consegue.

Semmai, nel caso in generale della vendita, e più ampiamente dei contratti attivi, dovrebbe rimanere ferma la giurisdizione del giudice civile in ordine alle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione (da parte del g.a.) sulle sorti del contratto già concluso, stando almeno all’orientamento del giudice della giurisdizione che ha di recente chiarito come la giurisdizione del giudice amministrativo, ex artt. 121 e segg. c.p.a., in ordine alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, va esclusa in presenza di tipologie contrattuali non riconducibili a pieno titolo all’art. 1 Dir. 89/665/CEE (Cass. civ., sez. un., 30 dicembre 2011, n. 30167). E non vi è dubbio che i contratti ‘‘attivi’’ fuoriescano dal suddetto riferimento comunitario.

Non sempre il riparto di giurisdizione trova o può comunque trovare soluzione nel distinguo diacronico tra fase del sequestro e della confisca non definitiva, da un lato, e fase successiva alla confisca definitiva, dall’altro.

E lo stesso codice ce ne fornisce un esempio, facendo espressamente e discutibilmente “riemergere”, alla fine del percorso, la giurisdizione del giudice della confisca nel caso in cui venga dichiarato il diritto alla restituzione del bene (v. art. 46).

Poco chiaro è poi come si atteggi un potenziale contenzioso che abbia per oggetto le “linee guida” dell’Agenzia “in materia di amministrazione, assegnazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati” (art. 112, c. 4, lett. a)).

Tali guidelines –che devono considerarsi atti amministrativi generali^[37]– si proiettano infatti sull’intero arco temporale della vicenda, dal sequestro alla destinazione del bene confiscato.

Invero, appare difficile negare l’impugnabilità di fronte al g.a. di tali atti, sia perché coinvolgono la fase “amministrativa” della gestione e destinazione dei beni confiscati in via definitiva (anche per far valere l’invalidità derivata dei singoli atti di gestione o di destinazione o, al contrario, per costituire a loro volta parametro di legittimità di tali atti), sia perché la loro incidenza sul giudice di prevenzione si atteggia pur sempre ab externo.

Non è però facilmente prevedibile, in caso annullamento da parte del g.a., se e come ciò incida o possa incidere sull’attività di gestione dei beni sequestrati già svolta alla luce delle censurate linee guida, o comunque condizionare le decisioni future del giudice della confisca.

Il rapporto di presupposizione tra la confisca e le successive vicende di gestione e destinazione del bene può inoltre dar luogo ad alcune interferenze tra le due giurisdizioni.

E’ infatti possibile che l’atto amministrativo venga impugnato facendo valere in via derivata questioni attinenti al provvedimento di confisca.

In linea generale, non pare possa dubitarsi al riguardo della giurisdizione del giudice della confisca. In questo senso, si è anche pronunciata la giurisprudenza amministrativa, distinguendo tra motivi di impugnazione “che attengono specificamente all’atto di gestione del bene (divenuto) pubblico”, rimessi al giudice amministrativo, e motivi di impugnazione che si risolvono “in sostanza in una contestazione dei presupposti e delle condizioni della confisca”, riservati invece alla cognizione del giudice della prevenzione (Tar Campania, Napoli, Sez. VII, 25 marzo 2008, n. 1513; Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 14 maggio 2008, n. 901).

Si è, ad es., statuito che il ricorso del ‘‘comproprietario’’ del bene avverso il provvedimento di assegnazione finisce per investire “la correttezza dell’atto presupposto, ossia del decreto di confisca emesso dal giudice penale, e, dunque, la cognizione della stessa non può che spettare a quest’ultimo” (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 23 novembre 2011, n. 9174).

Tale riparto, tuttavia, non si atteggia sempre in termini così rigorosi.

La giurisdizione del giudice amministrativo non viene meno qualora siano intervenuti chiarimenti da parte del giudice della confisca, sanzionando il vizio del travisamento dei fatti nel provvedimento del Comune che ha “esteso la propria decisione circa l’utilizzazione dei beni confiscati ad un bene che confiscato non era” (Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 11 gennaio 2010, n. 267), o qualora la decisione dell’Agenzia abbia oltrepassato la “portata obiettiva” della confisca (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 12 ottobre 2015, n. 11575)

Anzi, tale prospettiva è stata valorizzata in sede cautelare.

Si è così concessa la sospensione degli effetti di uno sfratto, in attesa che venga definito l’incidente di esecuzione, già proposto dagli stessi ricorrenti, di fronte al giudice penale per la revoca della confisca (ad es Cons. St., Sez. III, ord. 9 novembre 2012, n. 4429 o, da ult., 28 agosto 2015 n. 3836); o si è ammessa la tutela cautelare avverso uno sgombero, nelle more di “una tempestiva correzione dell’errore materiale da parte dell’autorità che ha emesso il decreto penale” sulla “esatta identificazione del bene”, con la significativa precisazione che qui il procedimento di correzione non era stato ancora instaurato, ma se ne auspica l’attivazione (Cons. St., sez. III, ord. 13 settembre 2013, n. 3628); o ancora, con un incombente istruttorio, si è ordinato all’amministrazione di accertare se il bene interessato rientri tra quelli confiscati (Cons. st. III ord. 11 settembre 2014 n. 4654)[38].

Il giudice amministrativo, per quanto consapevole della problematica “questione dei rapporti tra determinazioni del giudice ordinario e residuo spazio del giudice amministrativo nel valutare provvedimenti meramente esecutivi” (Cons. st. III ord 1 ottobre 2015 n. 4512), non vuole qui sostituirsi al giudice ordinario, ma non rinuncia alla propria giurisdizione, per così dire temporeggiando, grazie alla tutela cautelare, in attesa che il giudice della confisca modifichi le proprie decisioni.

Tale soluzione, per ragioni di giustizia (specie lo sgombero di famiglie dalle abitazioni, ma anche di locali connessi ad imprese agricole: v. Cons. St. III decreto 6 marzo 2015 n. 1027), finisce in sostanza per pervenire -in luogo di un’alternativa secca tra le giurisdizioni, che determinerebbe l’immediata dichiarazione del difetto di giurisdizione- ad una concorrenza coordinata nel segno di una sorta di pregiudiziale penale cui il giudice amministrativo conforma concretamente la tempistica del proprio processo.

La giurisdizione del giudice amministrativo incontra dei limiti anche in materia di tutela dei terzi.

Invero, non sempre lineare al riguardo è stato a sua volta il riparto tra giudice della confisca e giudice civile. E’ questa una complessa problematica che non può qui affrontarsi, ma che si pone per così dire ab externo rispetto a ciò che interessa evidenziare, ovvero sia il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Si comprende così perché la giurisprudenza amministrativa, nel momento in cui nega la propria giurisdizione, sia rimasta  a volte oscillante in ordine alla dichiarazione del giudice competente.

Emblematico al riguardo un caso giurisprudenziale nel quale un’impresa creditrice nei confronti di una società, il cui patrimonio aziendale e le cui quote sociale erano state confiscate, una volta ottenuto un decreto ingiuntivo, si è rivolta al giudice amministrativo in sede di ottemperanza contro l’Agenzia e il Demanio. Il giudice ha ritenuto che si tratti di una ‘‘controversia tra privati’’, involgendo i rapporti tra l’impresa e la società confiscata, non dunque le Agenzie intimate, che devono ritenersi prive di legittimazione passiva, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, precisando infine che “nemmeno spetta a questo Consiglio stabilire, se, accanto alla sicura iuris dictio del giudice ordinario civile (per l’esecuzione del decreto ingiuntivo), possa ravvisarsi, in ordine ad alcuni crediti, anche una competenza del giudice dell’esecuzione penale (in relazione alla misura di prevenzione), come pure sembra doversi ritenere -si osserva incidentalmente- sulla scorta di alcuni pronunciati della Corte di cassazione” (Cons. giust. amm., 16 ottobre 2012, n. 934).

Qualche attenzione merita tuttavia il caso della vendita dei beni da parte dell’Agenzia per il soddisfacimento dei terzi creditori.

Nel regime del presente codice tali vicende si consumano nell’alveo della giurisdizione del giudice della confisca, in collaborazione con l’amministratore giudiziario (art. 57 ss.).

Qualora tale procedimento si dovesse svolgere nel sopravvenire della confisca non ancora definitiva, l’Agenzia subentra in tali adempimenti, ma pur sempre nella veste di amministratore giudiziario (art. 38, c. 7). In altre parole, gli atti di vendita dei beni (o la predisposizione del piano di pagamento) da parte dell’Agenzia, ai sensi dell’art. 60, andrebbero qui considerati come solo soggettivamente amministrativi e da ricondurre quindi sotto il naturale dominio del giudice della confisca.

Si entra invece in una zona grigia nella fase successiva alla confisca definitiva, dove, come abbiamo visto, la vendita va in generale ricondotta ai procedimenti “pubblicistici” di scelta del contraente, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

Sennonché, la legge dispone che “anche dopo la confisca definitiva (…) la verifica e il riparto dei crediti prosegue dinanzi al tribunale che ha applicato la misura di prevenzione” (art. 59, c. 10). Appare così logico ritenere che, nonostante la definitività della confisca e dunque l’ingresso nella fase “amministrativa”, per tale aspetto, l’Agenzia rimanga ancorata alla posizione di ausiliare del giudice della confisca, con tutto ciò che ne deriva in termini di qualificazione (non più “pubblicistica”) delle procedure di vendita e di estromissione del giudice amministrativo.

Deve ritenersi invece che la giurisdizione del giudice amministrativo si riespanda naturalmente riguardo ai procedimenti di “destinazione” dei beni “residui”, dunque ormai ben al di là delle vicende di soddisfacimento dei creditori che giustificavano il permanere, in parte qua, di una posizione di ausiliarietà dell’Agenzia.

Nella stessa chiave può essere interpretata la recente disciplina dell’art. 1, c. 189-205, l. n. 228/2012, relativa ai procedimenti di prevenzione per i quali non si applica il presente codice, ove si evoca ancor più espressamente, a seguito della confisca, il ruolo dell’Agenzia nella vendita dei beni e nel pagamento dei creditori. Non importa poi, ai nostri fini, considerare la diversa articolazione ivi prevista tra giudice della confisca, che accerta l’an e il quantum dei crediti, e giudice dell’opposizione al piano di pagamento, atteso che questo ultimo sembra doversi individuare nel “giudice civile del luogo dove ha sede il tribunale che ha disposto la confisca” (così Cass. civ., sez. un., 7 maggio 2013 n. 10532). In ogni caso, il ruolo dell’Agenzia è anche qui quello di ausiliario della giurisdizione. Non disturba così neanche il richiamo all’art. 48, c. 5, (e quindi all’applicazione delle previsioni del codice di procedura civile) e all’art. 52 c. 7, 8 e 9, proprio perché, in ragione dell’ausiliarietà, si tratta di atti solo soggettivamente amministrativi e non vi è dunque un’impropria sovrapposizione con la disciplina pubblicistica.

Infine, allargando più ampiamente lo sguardo agli atti dell’Agenzia o ad atti che la concernono (si pensi, ad es., ai regolamenti, agli atti organizzativi o a quelli di gestione del personale), ci limiteremo a qualche cenno, trattandosi di problematiche del riparto riguardanti in generale gli enti pubblici.

Orientativamente può affermarsi, in via di sintesi, che rientrano nella giurisdizione del g.a., a volte a anche a titolo di giurisdizione “esclusiva” (ad es accordi con altre pp. aa.):

-i regolamenti di cui all’art. 113, c. 1;

-gli atti “organizzativi”, in parte già compresi nei suddetti regolamenti, costituenti atti di macro-organizzazione ai sensi dell’art. 2 d. lg. n. 165/2001, ovvero sia che definiscono “le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive” (queste ultime sono state però, come si è visto, direttamente fissate dalla legge); nella prima ipotesi dovrebbe rientrare anche l’istituzione di sedi secondarie (art. 112, c. 4, lett. l));

-le convenzioni con altre amministrazioni (art. 112, c. 4, lett. i), art. 113, c. 2 e 3);

-gli atti di indirizzo e le linee-guida (art. 112, c. 4, lett. a));

-tutti i provvedimenti relativi alla gestione e destinazione dei beni confiscati in via definitiva, escluse le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, spettanti al g.o.;

-le procedure concorsuali per l’assunzione e le procedure ad evidenza pubblica.

I rapporti di lavoro con l’Agenzia, in quanto soggetti alla “privatizzazione” del pubblico impiego, sono invece naturalmente devoluti alla cognizione del giudice ordinario, ivi compreso, ai fini dell’esercizio del potere di disapplicazione, il sindacato, in eventuale concorrenza con il giudice amministrativo, sugli “atti amministrativi presupposti” (art. 63 d. lg. n. 165/2001).

La giurisdizione del g.a. amministrativo dovrebbe invece rientrare in gioco per ciò che concerne le nomine dei componenti degli organi di governo dell’Agenzia (Direttore, Consiglio direttivo, Collegio dei revisori).

In genere, per questa tipologia di nomine, appare difficile evocare sia lo schema degli incarichi dirigenziali, sia la stessa ricorrenza di veri e propri rapporti impiegatizi, sicché si rimarrebbe al di fuori dell’ambito di applicazione del d. lg. n. 165/2001 e della conseguente giurisdizione del giudice ordinario^[39].

Questa considerazione, nel nostro caso, sembra però incontrare un ostacolo nel fatto che, in parte, ci si trova di fronte ad impiegati pubblici (Prefetto e Magistrati). Sennonché, anche qui la giurisdizione del g.a. avrebbe comunque titolo sotto altro profilo, sia perché si tratta di categorie sottratte alla privatizzazione del pubblico impiego (art. 3, c. 1, d. lg. n. 165/2001), sia perché, riguardo al Direttore, la nomina avviene con d.P.R. “previa deliberazione del Consiglio dei ministri”, ipotesi espressamente contemplata tra i riti abbreviati del g.a. (v. art. 119, c. 1, lett. d), c.p.a.). Non è un caso che di recente il Tar non abbia nemmeno messo in discussione la propria giurisdizione in un contenzioso relativo alla rimozione del Direttore (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 5 aprile 2012, n. 3151).

 

9. Prospettive di riforma

La materia appare certo bisognosa di aggiustamenti.

E pur tuttavia le prospettive di riforma emerse di recente, pur contenendo aspetti apprezzabili, appaiono segnate da una velleitaristica propensione a raggiungere l’obiettivo di un uso efficiente dei beni confiscati e quel che è peggio con soluzioni giuridiche che aggravano la stridenza con principi fondamentali dell’ordinamento nazionale ed europeo.

Non si nasconde l’impressione che i (presunti) avanzamenti in materia antimafia siano il frutto di una cerchia ristretta ed autoreferenziale, spesso con scarsa competenza sul versante giuspubblicistico, che pretende di muoversi in una sorta di vuoto extraordinamentale.

Ci riferiamo complessivamente agli esiti della Commissione Garofoli presso il Ministero dell’interno (Per una moderna politica antimafia, 23 gennaio 2014), della Commissione Bindi di inchiesta sul fenomeno delle mafie (Relazione sulle prospettive di riforma del sistema di gestione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, 9 aprile 2014; Proposte di modifica e revisione organica del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 e Proposta di legge recante delega al Governo per l’emenazione di norme integrative del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 e successive modificazioni, 22 ottobre 2014), nonché a diversi progetti di legge, anche di iniziativa popolare, oggi confluiti in un testo unificato adottato come testo base presso la Commissione Giustizia della Camera (8 ottobre 2014).

Procediamo con ordine, pur limitandoci ad alcune considerazioni di fondo relative alla sola questione della gestione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati.

Anzitutto, fatta eccezione per la proposta della Commissione antimafia, gli orientamenti riformatori non sembrano neanche sfiorati dai dubbi di costituzionalità e di conformità alla CEDU derivanti dalla sovrapposizione tra amministrazione e giurisdizione.

Va dunque valutata favorevolmente, sotto questo profilo, la suddetta proposta sia nel senso di ridurre tale sovrapposizione, rimandando il conferimento della titolarità della gestione all’Agenzia al momento della confisca definitiva^[40], sia nel tentativo di ridimensionare l’ingerenza “amministrativa” dell’Agenzia  nell’attività del giudice.

In secondo luogo, devono segnalarsi ripetute sollecitazioni volte a semplificare il regime giuridico dell’Agenzia nel segno di una maggior libertà di azione.

In particolare, si è prospettato di trasformare l’Agenzia in un ente pubblico economico[41] che assuma il ruolo di una vera e propria holding pubblica^[42].

Si tratta del precipitato di più generali orientamenti, diffusi in questi ultimi decenni, nel senso di privilegiare gli strumenti privatistici al fine di rendere più snella, in termini di efficienza, l’azione della p.a..

Sennonché vi è molto da diffidare di questi orientamenti.

La privatizzazione delle regole o dei soggetti amministrativi non ha affatto prodotto i risultati di efficienza che si preconizzavano, anzi, con l’allentamento dei vincoli giuridici, conseguente all’adozione del regime privatistico, si sono ampliati gli spazi di patologia: libertà non di essere efficienti, ma di essere ancor più inefficienti.

E se non si sono ottenuti gli attesi vantaggi, si sono invece immancabilmente prodotti gli svantaggi dell’abbandono del più rigoroso regime pubblicistico, sicché al perdurare dell’inefficienza si è aggiunta anche una libertà amministrativa informata al maggior arbitrio.

Tutti argomenti che poi assumono ancor più rilievo se si ha riguardo alla importanza ed alla particolarità delle funzioni dell’Agenzia.

Le recenti proposte di riforma puntano certamente ad un rafforzamento “aziendalistico” dell’Agenzia, ma senza radicali trasformazioni organizzative, limitandosi più che altro ad arricchire in questa direzione la composizione degli organi di vertice.

Sennonché, sia nell’attuale composizione, sia in quella prospettata, rimane assai discutibile l’idea che prefetti e/o magistrati divengano manager di una sorta di consiglio d’amministrazione di una holding pubblica che gestisce ingenti patrimoni.

Anche soltanto il pericolo che queste categorie di servitori dello Stato possano venire avvolte dal sospetto di compenetrazione con una specie di business pubblico dell’antimafia dovrebbe portare a ben altri intendimenti.

Se si vuole tentare la carta “aziendalistica”, si faccia fare impresa pubblica, se non all’Agenzia del demanio, ad una sorta di agenzia del demanio specializzata, con la propria naturale responsabilità gestionale, mentre prefetti e magistrati riprendano quel “distacco” che è necessario per l’immagine delle loro delicatissime funzioni, mantenendo semmai in materia, ma sempre ab externo, i necessari compiti consultivi o di interdizione nella gestione e destinazione dei beni confiscati.

Tutto questo è ignorato dalla recenti proposte, così come sono ignorati ulteriori profili di potenziali conflitti di interesse.

Già è discutibile  che il vigente art. 112 c. 5 preveda la possibilità che alle riunioni del Consiglio direttivo partecipino, tra gli altri, anche “enti ed associazioni di volta in volta interessati”. Le nuove proposte aggravano tale criticità, prevedendone l’incardinamento in un “Comitato consultivo e di indirizzo” (Commissione Bindi) o, peggio, nello stesso Consiglio direttivo (testo Commissione giustizia), con un’appariscente violazione del principio costituzionale di imparzialità e con buona pace di tutto il roboante impegno legislativo profuso aliunde sulla moralità pubblica, i conflitti di interesse e così via.

Ma ciò che desta non meno sconcerto è che si volga, da un lato, a favorire l’assegnazione “anticipata” del bene, d’altro lato, a sorreggere con ogni sorta di disciplina derogatoria le imprese sottratte alla criminalità.

Il favor  per l’assegnazione “anticipata” si tradurrebbe in una radicale menomazione dei diritti del proposto, aggravando i dubbi di costituzionalità, anche alla luce della CEDU, e di conformità alle direttive europee, che si sono già in precedenza evidenziati.

Appariscente, se non abnorme, è poi l’articolato strumentario posto a sostegno delle aziende sequestrate o confiscate. Senza pretesa di completezza, dal testo unificato della Commissione giustizia:

-fondo di garanzia per le aziende con finanziamenti a tasso agevolato e dove si preferiscono le aziende che versano in difficoltà economiche di particolare rilevanza;

-aliquota agevolata per le imprese che si rivolgano a tali aziende;

-convenzioni tra enti pubblici e aziende, con preferenza per quelle rilevate da cooperative sociali o costituite da dipendenti dell’azienda;

-affidamento degli appalti da parte dell’Agenzia alle aziende e cooperative sociali o costituite da dipendenti dell’azienda;

-sgravio contributivo e credito di imposta a favore delle aziende nel percorso di emersione dalla legalità nei rapporti di lavoro;

-titoli preferenziali per incentivi a favore delle cooperative costituite dai lavoratori delle aziende;

-tavoli provinciali, volti tra l’altro, a favorire la collaborazione degli operatori economici del territorio con le aziende;

-supporto alle aziende di imprenditori attivi nel medesimo settore, che diverrebbero per ciò titolari di un diritto di prelazione, in caso di vendita o affitto dell’azienda.

La stessa proposta di legge delega della Commissione Bindi, nonostante faccia anche riferimento, tra i criteri, all’“adeguamento della normativa italiana alle disposizioni adottate dall’Unione europea”, non sfugge a questa prospettiva, anzi, in alcuni casi, sembra persino allargare la portata delle fattispecie: così ove si prescrive “che, nei contratti di appalto, a parità di condizioni dell’offerta, siano preferite le aziende sequestrate o confiscate”.

Viene da chiedersi con immediatezza dove siano andati a finire i principi di concorrenza o il divieto di aiuti statali. Se infatti il contrasto alla criminalità e l’ordine pubblico costituiscono ragioni di interesse generale che possono fondare nell’an deroghe ai suddetti principi, lo stesso non può dirsi per i mezzi che si vorrebbero approntare sotto il profilo del rispetto del (non meno) cogente principio comunitario di “proporzionalità”.

In altre parole, se, pur sempre entro certi limiti, è giustificabile, per fronteggiare la criminalità mafiosa, che si sia tirata la corda dello Stato di diritto sul versante delle misure “repressive” (ed in particolare quelle di prevenzione), non altrettanto giustificabile è che, in altro ambito, tale corda si continui a tirare in nome dei secondari desiderata sulla destinazione simbolica dei beni.

E ciò non soltanto in punto di diritto, poiché appare assai dubbia la legittimità costituzionale ed europea di siffatte previsioni, ma anche nella logica stessa della cd. funzione simbolica.

Si ha difficoltà a comprendere come lo Stato si possa ergere qui a “simbolo” del ripristino della “legalità”, accedendo ad ogni sorta di trattamento derogatorio per salvaguardare le imprese confiscate.

Perché mai un cittadino dovrebbe rallegrarsi di pagare, attraverso l’erario pubblico, il salvataggio di un impresa ex mafiosa in danno di un’impresa sana che opera sul mercato? Perché mai un’impresa sana dovrebbe confrontarsi in posizione di svantaggio concorrenziale con le imprese ex mafiose? Perché mai un ente pubblico dovrebbe favorire le imprese ex mafiose in danno delle altre imprese sane? Perché mai le imprese sane dovrebbero essere spinte, con i “suggerimenti” prefettizi o dell’Agenzia, a intrattenere relazioni d’affari con le imprese ex mafiose? Perché mai un’impresa sana che decide di intrattenere tali relazioni dovrebbe avere trattamenti di favore rispetto ad un’impresa sana che non accoglie i suddetti “suggerimenti”? Perché mai il lavoratore di un’impresa sana dovrebbe sentirsi meno garantito del lavoratore di un’impresa ex mafiosa? Dovremo arrivare al paradosso che per un lavoratore sarà più conveniente venire assunto da un’impresa mafiosa, perché protetto prima dagli illeciti vantaggi concorrenziali mafiosi, poi, dopo il sequestro e la confisca, dagli indebiti vantaggi concorrenziali dello Stato?

E’ veramente paradossale che alla doverosa repressione dell’inquinamento mafioso dei mercati si accompagni l’innesto di una siffatta alterazione statale della concorrenza o, per dirla crudamente, con una battuta provocatoria, che al pizzo mafioso venga a sostituirsi una sorta di “pizzo antimafia” sempre a favore delle stesse imprese.

In questo senso, è quantomai discutibile che si siano già attivati dei curiosi intrecci, chiaramente volti a favorire le imprese sequestrate o confiscate, tra prefetture, agenzia e giudici di prevenzione, se nei procolli di legalità sono ravvisabili clausole, di assai dubbia legittimità, del seguente tenore: la stazione appaltante “s’impegna, altresì, a richiedere all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, nonché col competente Ufficio Misure di Prevenzione presso il Tribunale, l’elenco delle imprese, eventualmente presenti nel territorio della Provincia, affinché l’Appaltatore ne valuti l’inserimento tra gli operatori della filiera, nel ciclo dell’opera”. Non soltanto prefetti e magistrati si ritrovano incardinati nell’organizzazione dell’Agenzia, ma adesso, già nello svolgimento delle loro ordinarie funzioni istituzionali, prendono addirittura le abnormi vesti di procacciatori di affari.

A proposito delle informative prefettizie, si è da più parti avallata la prospettiva del salvataggio delle imprese che ne sono colpite (ad es. con l’istituto del controllo giudiziario proposto dalla Commissione Fiandaca), ma è del tutto evidente che una cosa è, condivisibilmente, caldeggiare il salvataggio dell’impresa dalla criminalità, altra cosa è, non più condivisibilmente, caldeggiarne, con mezzi anticoncorrenziali, il salvataggio “economico”.

Né certo tutto questo può essere giustificato in nome di un malinteso ed eterogeneo interesse alla salvaguardia dei posti di lavoro, poiché, ancora un volta, non si comprenderebbe perché tali lavoratori dovrebbero essere privilegiati.

Senza contare poi il fatto che la ben diversa pregnanza dei presupposti di una confisca, rispetto all’informativa prefettizia, dovrebbe condurre ad una maggior cautela e che quegli stessi lavoratori, che con troppa facilità si vogliono salvaguardare, potrebbero essere il migliore tramite per il mantenimento dell’infiltrazione mafiosa, con tanto di sigillo e garanzia statale. Per i creditori dell’impresa si esige la prova della “buonafede”, mentre per i lavoratori tale buonafede irragionevolmente si presume.

Né ci sembra condivisibile l’argomento per il quale va evitato che i “lavoratori” contrappongano la mafia ad uno Stato che crea disoccupazione, poiché si tratterebbe, assumendo l’impresa mafiosa a termine di comparazione, di un modo indiretto di legittimazione della produzione illecita di ricchezza.

Vi sarebbe forse da approfondire, problematicamente, se la prospettiva della continuazione dell’impresa confiscata debba divenire non la regola, ma al contrario un evento eccezionale: se la continuazione, ove possibile, dell’impresa nella fase di sequestro e della confisca non definitiva debba essenzialmente rispondere all’interesse conservativo del proposto, mentre, una volta intervenuta la confisca definitiva, l’azienda, come naturale corollario repressivo della misura di prevenzione, debba venire liquidata per comando legislativo, salvo ipotesi eccezionali tipizzate.

In ogni caso, anche a voler mantenere viva la suddetta prospettiva, i mezzi approntati vanno ben diversamente calibrati. Se infatti i costi dovessero essere quelli sopra rappresentati (sovrapposizione tra giurisdizione e amministrazione, presenza di magistrati, prefetti e associazioni “interessate” nell’Agenzia, alterazione dell’assetto concorrenziale dei mercati, dispendio di risorse pubbliche, rischi di sostenere imprese ancora compromesse dall’infiltrazione mafiosa), non resterebbe che ritenere preferibile, come migliore destinazione “simbolica” per i beni confiscati, il conferimento al macero, risparmiando così alla collettività un nuovo versante di carrozzoni assistiti e di incerta liceità  e ritornando invece a concentrarsi sulla funzione primaria e ineludibile dello Stato, quella repressiva.

Se poi qualche benemerita associazione aspira a riconoscimenti, ben potrà lo Stato, con tutti altri strumenti, adottare qualche provvedimento singolare di onorificienza, senza che vi sia affatto bisogno di costruire un gigantesco sistema intriso di conflitti di interesse, di sospetti di lobbismo antimafia e di probabile violazione di principi giuridici superiori, e che, a nostro avviso, non potrà infine che danneggiare l’immagine dello Stato ed il contrasto alla criminalità organizzata.

Tutte queste complicazioni dovrebbero invero far, ancora un volta, riflettere sul versante teleologico, e cioè se il vizio stia, ancora prima che nei mezzi, in un sovradimensionamento dei fini, di uno Stato inefficiente, come quello nazionale, che, unitamente all’impegnativa opera di prevenzione e repressione, si improvvisi manager, risanatore di imprese mafiose, tutore dell’occupazione, promotore di destinazioni simboliche e quanto altro, rendendo quantomai fondato il timore che, in una faccenda così grave e seria, l’ottimo, e soprattutto se si tratta di un ottimo alquanto velleitario e mal concepito, stia diventando nemico del bene^[43].

 

9. Il testo approvato dalla Camera l’11 novembre 2015

Da ultimo, frutto del convergere in un unico testo di svariate proposte legislative, la Camera ha approvato un impegnativo testo di riforma e presumibilmente il punto di equilibrio raggiunto non costituirà oggetto di aggiustamenti o comunque di aggiustamenti sostanziali nel passaggio al Senato.

Il testo in itinere si muove sulla falsariga delle prospettazioni riformatrici già criticate.

In primo luogo, non è stato sciolto il nodo della sovrapposizione tra giurisdizione e amministrazione.

Certamente sono ravvisabili i segni di una qualche“ripulitura” delle previsioni che in modo più appariscente configuravano un condizionamento dell’Agenzia nei confronti del giudice. Ad es., all’art. 40 c. 1, riguardo alle direttive di gestione del giudice delegato, l’espressione “anche tenuto conto degli indirizzi e delle linee guida adottati” dall’Agenzia è sostituita con la seguente: “anche avvalendosi dell’attività di ausilio e di supporto” dell’Agenzia.

Ma l’impianto non è sostanzialmente mutato. Così l’Agenzia continua a essere titolare del potere di proporre al giudice “l’adozione di tutti i provvedimenti necessari per la migliore utilizzazione del bene in vista della sua destinazione o assegnazione” (art. 38 c. 1); del potere di promuovere “intese” con l’autorità giudiziaria (c. 6); del diritto di essere “sentita” dal giudice riguardo alla revoca o sostituzione dell’amministratore giudiziario (art. 30 c. 1) e così via.

In altre parole, continua a persistere, con tutti i dubbi di costituzionalità che ne derivano, l’esorbitanza del ruolo dell’Agenzia, cioè di una parte che persegue un interesse pubblico (la destinazione del bene), sia per l’indipendenza ed imparzialità del giudice, sia per la parità delle armi rispetto al soggetto coinvolto nel procedimento giurisdizionale.

Né è venuta meno la confusione, già segnalata[44], che viene a prodursi al momento in cui, prima della confisca definitiva, l’Agenzia diviene titolare della gestione del bene, tra regime pubblicistico e di contabilità pubblica dell’Agenzia quale ente pubblico e regime processualistico dell’Agenzia quale ausiliario del giudice.

La riforma infatti non ha rimosso il problema, come avverrebbe collocando più naturalmente la gestione dell’Agenzia dopo la confisca definitiva, ma lo ha soltanto spostato in avanti: l’Agenzia diviene titolare della gestione non più dopo la confisca di primo grado, ma dopo la confisca, pur sempre non definitiva, di secondo grado.

Anzi, per certi versi, il quadro viene ulteriormente ingarbugliato: così quando, riesumando l’ombra dell’Agenzia come organo ausiliario, si proietta il ruolo del giudice anche dopo la confisca definitiva, eliminando inopportunamente la naturale giurisdizione del giudice amministrativo sui provvedimenti riguardanti lo sgombero dei beni confiscati.

Nel complesso si reitera il quadro pasticciato di un legislatore non sorretto da adeguate competenze costituzionalistiche e di diritto amministrativo.

In secondo luogo, sono rivisitate le norme organizzative dell’Agenzia. Per quanto venga diluito il collegamento col Ministero dell’interno (la vigilanza è adesso rimessa alla Presidenza del Consiglio dei ministri e il Direttore non deve più necessariamente essere scelto tra i prefetti), rimane in piedi la discutibile idea di una sorta di holding nelle mani di rappresentanti dello Stato (magistrati, prefetti, etc) che dovrebbero invece dedicarsi esclusivamente, e senza pericolose commistioni, a tutti altri e insostituibili compiti istituzionali.

Non meno discutibile è poi questo spropositato allargamento del Comitato consultivo di indirizzo, specialmente nel momento in cui comprende soggetti privati sindacali e imprenditoriali, e persino, con assai dubbia conformità al principio costituzionale di imparzialità, rappresentanti di associazioni “che possono essere destinatarie o assegnatarie dei beni sequestrati o confiscati”.

Considerazioni analoghe possono svolgersi per la composizione dei cd. tavoli provinciali permanenti, presso le prefetture.

In terzo luogo, vi è tutto il versante degli aiuti di Stato alle imprese sequestrate e confiscate, cui si è dato ampio spazio. Non possiamo qui che reiterare i gravi dubbi, sia di merito, su di uno Stato, che pur salvare le imprese ex mafiose, mette in campo un gigantesco sistema extra ordinem, sia in punto di diritto, sull’adozione di strumenti che sembrano violare ogni principio di proporzionalità nelle deroghe ai principi europei della concorrenza.

Vi è dunque da sperare che il legislatore interrompa siffatto itinerario, riapprofondendo con maggiore prudenza e maggiore competenza giuridica una materia assai delicata nella quale si giocano l’autorità dello Stato e la libertà dei cittadini.

 

Note

L'articolo L’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata proviene da Giustamm.

1. Questi ultimi venti anni sono stati segnati da una propensione a scardinare progressivamente il prezioso patrimonio di tutela ereditato dalla gloriosa tradizione del contenzioso amministrativo, sia sotto il profilo del regime di invalidità del provvedimento, sia sotto il profilo della centralità della tutela costitutiva: siamo cioè nelle stesse fondamenta del diritto amministrativo.
Tre sono i punti di attacco a tale tradizione: l’avvento dei cd. vizi “formali” del provvedimento che danno luogo alla non annullabilità e che in misura crescente vanno erodendo il principio del generale rilievo di tutte le violazioni di legge; l’idea di una giurisdizione sul rapporto in luogo della giurisdizione sull’atto; ed infine la generalizzata immissione nel “sistema” giuspubblicistico della tutela risarcitoria.
E’ innegabile che una certa tendenza ad ampliare l’ambito dei vizi “formali” sia un dato comune ai sistemi di diritto pubblico[1], ma si ha l’impressione che nel nostro ordinamento si stia, con poca prudenza, cominciando ad eccedere.
La qualificazione di vizio “formale” è divenuta quantomai pervasiva, a parte qualche eccezione, come nel caso di omessa acquisizione di pareri. E’ assai significativo che, diversamente dalla giurisprudenza francese e in spregio dei principi costituzionali, si sia addirittura intaccato il vizio di incompetenza, alla stregua almeno di un corposo orientamento giurisprudenziale che fa rientrare anche tale vizio tra quelli “formali” che precludono la tutela costitutiva[2].
L’unico baluardo che sembra invero svolgere ancor oggi un ruolo di contenimento rispetto alla deriva “sostanzialista” è che l’art. 21octies L. n. 241/1990 riferisce la non annullabilità per vizi di forma o di procedimento ai soli atti “vincolati”, e sempre che la natura vincolata verrà valutata in astratto, come sembra volere la legge nel diversificare la disciplina tra il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento e gli altri vizi formali. Se infatti negli atti vincolati vi si volessero far rientrare anche gli atti astrattamente discrezionali ma vincolati in concreto, il distinguo tra le due fattispecie diverrebbe assai sottile e la dequotazione dei vizi formali finirebbe per conquistare l’intero universo provvedimentale.
L’avanzare dei vizi “formali” e la conseguente dequotazione della tutela costitutiva non sono peraltro neanche compensati, se di compensazione può parlarsi e non piuttosto di una tutela minore, da forme di tutela risarcitoria o indennitaria, come pure suggerito da taluni orientamenti dottrinari.
Se si fa eccezione per il rispetto del termine di conclusione del procedimento[3], non sembra in alcun modo presa in considerazione la prospettiva della tutela risarcitoria (o indennitaria) per i diritti procedimentali “autonomamente” considerati.
Per altro verso, vi è un arretramento del rilievo dei vizi formali ai fini risarcitori anche nella loro veste “strumentale” alla tutela del bene della vita finale, e ciò almeno per due aspetti.
La risarcibilità non è conseguenza automatica dell’accertamento dell’illegittimità per soli vizi formali del provvedimento sia nel caso degli interessi pretensivi, sia, secondo un recente orientamento e di contro alla tradizionale giurisprudenza del giudice civile, nel caso di interessi “oppositivi”[4]. Si protende cioè ad un trattamento eguale in peius, verso la non risarcibilità.
L’irrisarcibilità non riguarda soltanto le ipotesi in cui un vizio “formale” precluda la tutela costitutiva, ma anche nel caso in cui la consenta. In altre parole, nel primo caso il vizio è “formale” ai fini di entrambe le tutele, nel secondo caso, ad es. per mancata acquisizione del parere della commissione edilizia, il vizio sarebbe “sostanziale” (forma sostanziale) ai fini dell’annullamento e sarebbe invece “formale” ai fini della risarcibilità[5].
In altre parole, con il progressivo affermarsi dei vizi “formali” non può che registrarsi una secca caduta della tutela, sia sul versante più importante, quello della tutela costitutiva, sia sull’eventuale versante della tutela risarcitoria.
L’idea di una giurisdizione sul rapporto e l’avvento di una generalizzata tutela risarcitoria sono stati salutati nel segno del raggiungimento di un vero e pieno sistema di tutela contrapposto a quello tradizionale avvolto da una genesi di autoritarismo.
Nulla di condivisibile.
Vero è piuttosto che il sistema giuspubblicistico ha sempre costituito un inestimabile patrimonio garantistico del cittadino, comparativamente di gran lunga superiore a ciò che avrebbe potuto offrire il diritto civile e il giudice ordinario. Purtroppo, nella nostra dottrina, ha avuto seguito l’eco di un diritto amministrativo che nasce nel segno dell’autoritarismo e che, in qualche misura, a tale autoritarismo è rimasto legato. Un giudizio più che altro ideologico, che, come si è cercato già di dimostrare in altra occasione, non resiste, anche sul piano storico, di fronte al puntuale confronto tra i regimi giuridici, pubblicistico e civilistico.
Ciò che tuttavia si vuole qui sottolineare è soprattutto che l’idea di una giurisdizione sul rapporto e l’avvento di una generalizzata tutela risarcitoria non solo non avevano in realtà da compensare un (presunto) deficit “strutturale” del sistema tradizionale, ma hanno finito per produrre un effetto contrario, cioè, anche qui, una caduta della tutela del cittadino.
Va anzitutto vagliata l’idea della giurisdizione sul rapporto, cui si collegano concetti similari, come quelli della giurisdizione di spettanza o della dicotomia tra situazioni finali e situazioni strumentali.
Non interessa, nella breve economia del presente scritto, contestare analiticamente, come si è già fatto in altra occasione, la validità teorica di tali distinzioni: la giurisdizione sull’atto è sempre una giurisdizione sul rapporto, così come può dirsi che è sempre una giurisdizione di spettanza o una giurisdizione che riguarda situazioni finali, quale che sia l’entità del risultato che in un determinato momento l’ordinamento garantisce all’interessato.
Stiamo tuttavia all’uso convenzionale che si fa di queste distinzioni, nella loro rintracciabile valenza più “concretistica” che dommatica. Quando si parla di giudizio sul rapporto si vuole dire che il giudice con la sentenza possa arrivare a conferire “definitivamente” il risultato “ottimale” cui mira l’interessato: se, ad es., si chiede un’autorizzazione, l’ottenimento dell’autorizzazione, mentre sarebbe considerata tipica espressione di una mera giurisdizione sull’atto che si ottenga soltanto l’annullamento di un diniego in ragione di una censura che non comporti ancora la certezza del rilascio dell’autorizzazione.
Tale risultato “ottimale” è stato invero sempre raggiungibile, ogni qual volta l’estensione dei motivi di ricorso e dei contenuti del giudicato fosse così comprensiva da non lasciare più alcuno spazio all’amministrazione in ordine ai presupposti di fatto e diritto del provvedere; un’estensione comprensiva eventualmente perseguibile anche in sede di giudizio di ottemperanza, grazie alla tradizionale ambivalenza di siffatto giudizio, di esecuzione e, altresì, di cognizione.
L’unico vantaggio che deriverebbe dalla retorica della giurisdizione sul rapporto è ravvisabile nella previsione codicistica che, in luogo degli effetti conformativi dell’annullamento, consentirebbe più direttamente e immediatamente l’ottenimento di una sentenza di cognizione che “condanna” l’amministrazione ad adottare un provvedimento favorevole al ricorrente.
Si tratta, è bene subito sottolinearlo, di un percorso di tutela che fa riferimento agli interessi pretensivi, non anche agli interessi oppositivi, che rimangono invece consegnati ai soli percorsi tradizionali. La suddetta azione di condanna è infatti esperibile “contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione avverso il silenzio”, non essendo altresì configurata una condanna a contenuto inibitorio.
Con il nuovo costrutto sembra che ci si sganci dalla logica conformativa dei vizi censurati, e della loro eventuale comprensività, consegnando aprioristicamente in toto al giudice l’accertamento dei presupposti del provvedimento.
Ciò è particolarmente evidente nel caso dell’azione contro il silenzio. Al di là del vaglio dell’illegittimità del silenzio-inadempimento, proprio per l’assenza dell’atto, non vi sono vizi da denunciare ed il ricorrente, con formula di sintesi, chiede che si giudichi sulla “fondatezza della pretesa”.
Ma, a ben vedere, sia nel caso del silenzio, sia nel caso di impugnativa di un diniego, questo stacco è in buona parte solo apparente, poiché la fattispecie condannatoria rimane pur sempre condizionata da quanto è accertabile nel processo, essendo esperibile soltanto “quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”. In altre parole, anche con la nuova azione di condanna, non è affatto scontato che il rapporto nella sua interezza acceda al processo, ma occorre ancora verificare cosa vi entri o possa entrarvi.
Né è immaginabile che si vada al di là della formula codicistica, poiché significherebbe negare in radice l’esistenza stessa del potere amministrativo.
Ciò invero non fa che confermare come il processo non possa sempre e comunque, ed in un’unica soluzione, pregiudizialmente atteggiarsi a fagocitatore indiscriminato di tutti i poteri giuridici connessi ad una determinata vicenda, specialmente quando si tratti di poteri, come quelli pubblicistici, che non si risolvono in un solo esercizio, ma costituiscono un attributo duraturo dei soggetti. Lo stesso peraltro potrebbe dirsi per l’autonomia negoziale dei privati. Così ad es. se un terzo interessato ottiene la declaratoria di nullità di un contratto, non per questo verrà impedito, sempre in danno, ora lecito, del terzo, che le parti ristipulino quel contratto emendato dal vizio di nullità.
Vediamo adesso gli svantaggi, che, questa volta, si produrrebbero peraltro con riferimento ad entrambe le categorie di interessi, oppositivi e pretensivi.
Il giudizio sul rapporto consente più facilmente di dar spazio ai vizi “formali” del provvedimento. Quanto più il giudice sarà variamente indotto a vagliare, in termini di definitività, la fondatezza della pretesa, oppositiva o pretensiva, del ricorrente, tanto più potrà spingersi ad affermare che un determinato vizio non ha inciso e non potrebbe incidere sulla giustizia sostanziale della decisione amministrativa sfavorevole, con conseguente espunzione della tutela costitutiva.
Ci sembra quindi, mettendo sulla bilancia le suddette considerazioni, che l’enfatica affermazione della giurisdizione sul rapporto, da un lato, abbia prodotto ben poco, e, probabilmente, ben poco potrebbe produrre, essendo in realtà il frutto di un travisamento teorico, d’altro lato, possa indebolire la tutela costitutiva come ulteriore canale di spropositata valorizzazione dei vizi formali. In altre parole, ci sembra che, in termini di tutela, siano più gli svantaggi che i vantaggi.
Un giudizio non meno negativo deve svolgersi rispetto al risarcimento dei danni.
Non si vuole disconoscere che vi siano delle ipotesi nelle quali la tutela risarcitoria costituisce l’unico strumento di protezione o che possano esservi fattispecie meritevoli della tutela risarcitoria “accanto” alla tutela costitutiva. Tutte situazioni, che senza bisogno di scompaginare i principi, potevano essere risolte dalla prudenza creativa del giudice amministrativo.
Altra cosa è invece una tutela risarcitoria che incida nella logica del sistema giuspubblicistico a detrimento della tutela costitutiva, cioè di una tutela in sé ben più satisfattiva.
Già in altra occasione si erano paventati i pericoli in cui si incorreva con una non ponderata assunzione di centralità della tutela risarcitoria nei rapporti di diritto pubblico.
Il codice del processo amministrativo aveva anche condivisibilmente architettato una incisiva rete di contenimento che mantenesse in concreto la preminenza della tutela costitutiva. Ma evidentemente ciò non è bastato.
La prima vittima illustre è stata la tutela cautelare, cioè di una tutela sempre largamente concessa dal giudice amministrativo, proprio nella logica della tutela costitutiva, che mira all’ottenimento di un’azione amministrativa favorevole all’interessato e non al surrogato della tutela risarcitoria.
Non si può infatti non registrare la presenza via via più numerosa di pronunce cautelari che argomentano il rigetto in ragione della sempre possibile prospettiva del risarcimento. Sembra purtroppo di trovarsi di fronte ad un giudice civile e non più ad un giudice amministrativo.
Va da sé che in tali casi l’espunzione della tutela cautelare finisce di solito per travolgere anche la tutela costitutiva, ogni qual volta, almeno, il consolidamento di effetti non più reversibili del provvedimento fa venire meno l’interesse all’annullamento.
Basterebbe anche soltanto questo ordine di notazioni, data l’importanza che ha sempre avuto la tutela cautelare nel contenzioso amministrativo, per esprimere un giudizio negativo sulla snaturante intromissione della tutela risarcitoria.
Se questo deve essere il costo, allora è persino preferibile rinunciare alla tutela risarcitoria, tenendosi stretta la tutela costitutiva e la tutela cautelare, così come, al momento dell’istituzione della IV sezione, vi fu un’appariscente propensione a ricorrere al nuovo rimedio, piuttosto che chiedere il risarcimento al giudice civile.
L’esempio della tutela cautelare è comunque già significativo dello schema che si va prefigurando: lo scambio tra la tutela risarcitoria e quella costitutiva.

2. In una recente ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria (sez. V, 22 gennaio 2015 n. 284), sembra che si stia maturando al riguardo un vero e proprio salto di qualità, aprendo il campo ad un capitolo del tutto nuovo: la dequotazione dei vizi “sostanziali” ai fini della tutela costitutiva o, se si preferisce, la dequotazione tout court della tutela costitutiva per il tramite appunto di uno scambio con la tutela risarcitoria.
Queste in sintesi le considerazioni della V Sezione.
Nel caso di specie il giudice riconosce l’illegittimità della non ammissione alla prova orale di un concorso in quanto la Commissione non aveva predeterminato i criteri di valutazione, riconosce cioè l’esistenza di un vizio “sostanziale” che ha inciso sulla giustizia del provvedimento.
D’altra parte, si evidenzia che l’accoglimento del ricorso determinerebbe un rilevante “danno sociale” con riguardo ai vincitori del concorso che hanno preso servizio già da quindici anni e che hanno fatto conseguentemente le loro scelte di vita.
Si prospetta quindi che il giudice “possa disporre unicamente il risarcimento del danno, senza il previo annullamento degli atti risultati illegittimi”.
Tale prospettiva, anche evocando un noto precedente della VI Sezione (10 maggio 2011 n. 2775), troverebbe fondamento nei generali principi di “proporzionalità, equità e giustizia” che imporrebbero al giudice di farsi “carico delle conseguenze delle proprie pronunce”, consentendogli di “modulare la tutela spettante a chi abbia fondatamente impugnato gli atti”.
Sin qui il discorso sembra muoversi, in termini di autosufficienza, sul versante di un potere giudiziale di contemperamento equitativo degli interessi contrapposti.
Sennonché, si mette altresì in campo tutto un altro ordine di ragioni, che conducono all’affermazione che l’annullamento “non risulta più utile per il ricorrente” (ex art. 34, c.3., cpa).
E ciò perché, nel caso di specie, l’annullamento “sottrae il bene della vita ad uno o più controinteressati, senza poterlo attribuire al ricorrente”, ove evidentemente per bene della vita viene intesa la sola vittoria concorsuale e non una chance di partecipazione.
Né infine sarebbe necessario, sempre a mente dell’art. 34 cit., che il ricorrente manifesti espressamente una richiesta volta all’accertamento della illegittimità ai fini risarcitori (così Cons. st., sez. V, 12 maggio 2011 n. 2817; contra la prevelente giurisprudenza, ad es., sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6539).
La pronuncia si presta a diverse notazioni critiche, sia riguardo alla coerenza interna del costrutto, sia, per ciò che più importa, agli esiti che si prefigurano.
Sgombriamo subito il campo da un profilo di coerenza interna.
Il riferimento all’art. 34 cit. appare mal posto.
Se si ritenesse effettivamente dimostrata l’assenza di utilità dell’annullamento per il ricorrente, sarebbe stato sufficiente appellarsi al solo art. 34 cit., senza bisogno di coinvolgere né principi generali, che sembrano invece evocati per contemperare “utilità”, compresa quella del ricorrente, contrastanti, né l’Adunanza plenaria.
Né ancora sarebbe stato necessario imbarcarsi in un’evidente forzatura, affermando che la chance non costituisca un “bene della vita”.
A ben vedere, nonostante la suddette superfetazioni, la pronuncia non disconosce invero un’utilità dell’annullamento per il ricorrente, ma tale utilità (“una chance – per di più ben difficilmente soddisfabile”) è ritenuta di poca consistenza rispetto al “danno sproporzionato” che si arreca ai controinteressati. Ed è soltanto così che si comprende più coerentemente l’evocazione di principi generali volti a sostenere il contemperamento del giudice.
La sostanza del quesito non tocca dunque in effetti il difetto di interesse all’annullamento, ma attiene seccamente alla configurabilità di un potere officioso del giudice di sostituire la tutela costitutiva con quella risarcitoria, a partire da un bilanciamento degli interessi contrapposti, secondo i principi di “proporzionalità, equità e giustizia”.
L’idea di una modulazione giudiziale della tutela costitutiva non è nuova.
Il riferimento va anzitutto alla risalente giurisprudenza della Corte di giustizia UE che ha trovato poi sanzione nell’art. 264 TFUE: “la Corte, ove lo reputi necessario, precisa gli effetti dell’atto annullato che devono essere considerati definitivi”.
Di siffatta giurisprudenza va evidenziato: che l’annullamento viene comunque disposto, ma se ne può delimitare la portata sia riguardo al passato, sicché rimangono salvi gli effetti già prodotti dall’atto, sia riguardo al futuro, sicché gli effetti dell’atto continuano ancora a prodursi sino alla consumazione di un termine entro il quale l’autorità deve riprovvedere; che la modulazione della tutela tiene conto sia dell’interesse del ricorrente, sia di interessi contrastanti, in una logica dunque di bilanciamento.
Un altro utile riferimento è costituito, per la sua sempre viva valenza paradigmatica, dalla giurisprudenza amministrativa d’oltralpe.
Già in una pronuncia del 2004 (Conseil d’État, 11 maggio 2004, Association AC), si ritrovano statuizioni similari a quelle della giurisprudenza europea, sia, sotto il profilo del contemperamento degli interessi, nel senso “di prendere in considerazione, da una parte, le conseguenze della retroattività dell’annullamento per i diversi interessi pubblici e privati presenti e, d’altra parte, gli inconvenienti che si presenterebbero riguardo al principio di legalità e al diritto ad un ricorso effettivo”, sia nel senso di stabilire che “se questo effetto retroattivo dell’annullamento è tale da comportare delle conseguenze manifestatamente eccessive (…) tutto o parte degli effetti dell’atto anteriori al suo annullamento dovranno essere considerati definitivi o anche, ove occorra, l’annullamento avrà effetto a una data ulteriore”.
Un distinguo che sembra potersi cogliere sta piuttosto nel fatto che il Conseil d’État sottolinei marcatamente che una siffatta modulazione sia configurabile solo in presenza di conseguenze manifestatamente eccessive e “à titre exceptionnel”.
Vale la pena, incidentalmente, di menzionare anche l’interessante sviluppo di questo schema con riguardo alle pronunce di rigetto. Si è cioè statuito, sempre a titolo eccezionale e in omaggio al principio di “sécurité juridique”, di far salvi gli effetti prodotti della sospensione cautelare di un provvedimento e di differire nel tempo gli effetti della decisione di rigetto del ricorso (Conseil d’État, 27 ottobre 2006, Société Techna SA).
Nella nostra giurisprudenza il riferimento va al noto precedente della VI Sezione,10 maggio 2011 n. 2775.
La pronuncia, evocando i principi sulla effettività della tutela giurisdizionale, nonché quelli della giurisprudenza UE (ritenuti applicabili a livello nazionale, vertendosi in una materia –l’ambiente- dove insiste la competenza UE), arriva alla conclusione che quando “risulterebbe incongrua e manifestatamene ingiusta, ovvero in contrasto col principio di effettività della tutela giurisdizionale, la regola dell’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato a seconda delle circostanze deve trovare una deroga, o con la limitazione parziale della retroattività degli effetti, o con la loro decorrenza ex nunc ovvero escludendo del tutto gli effetti dell’annullamento e disponendo esclusivamente gli effetti conformativi”.
Il caso si prestava ad una facile soluzione poiché la questione non investiva un conflitto di interessi da contemperare, bensì lo stesso interesse del ricorrente, rispetto al quale l’annullamento era addirittura disutile, sicché il giudice si preoccupò di ripiegare, sempre a tutela del ricorrente, sulle sole misure di tipo conformativo, al fine di garantire il principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Rimane potenzialmente uno spettro più ampio di applicazione della massima, poiché l’ipotesi in cui l’applicazione della regola dell’annullamento risulti “incongrua e manifestatamene ingiusta” sembra porsi in alternativa a quella di un “contrasto col principio di effettività della tutela giurisdizionale” e lascia quindi pensare a fattispecie nelle quali la modulazione della tutela costitutiva operi a tutela di un interesse diverso da quello del ricorrente.
L’ordinanza di rimessione in commento va certamente inquadrata in questo filone giurisprudenziale, ma con un elemento significativo di discontinuità.
Nell’evocata giurisprudenza l’eventuale compromesso tra l’interesse del ricorrente ed altri interessi concorrenti si muove all’interno di quell’insieme di effetti (caducatori, ripristinatori, conformativi etc.) connessi all’armamentario della tutela costitutiva. Anche la sola prescrizione conformativa costituisce lato sensu una modalità volta pur sempre a rimuovere il provvedimento illegittimo.
Non meno la giurisprudenza comunitaria e quella francese si muovono nell’alveo della “sola” modulazione della tutela costitutiva.
L’ordinanza invece trova il punto di equilibrio in una del tutto diversa dislocazione del rimedio apprestato a favore del ricorrente. Più che una “modulazione” della tutela costitutiva ci troviamo cioè di fronte ad una sua totale “amputazione” cui corrisponde il subentro della tutela risarcitoria.
Siffatta prospettazione presta il fianco a diverse considerazioni critiche.
Anzitutto, la “sostituzione” del rimedio è configurata in termini di potere officioso del giudice, indipendentemente cioè da una domanda o dall’esplicitazione di un interesse al risarcimento da parte del ricorrente.
Si tratta di un vero e proprio capovolgimento. Molti, per quanto discutibilmente, avevano sostenuto l’ingresso della tutela risarcitoria e l’autonomia della relativa azione al fine di consentire al cittadino una scelta tra i rimedi più confacente al proprio interesse.
Adesso che questo orientamento, pur con i condivisibili paletti codicistici, è prevalso ed è apparsa all’orizzonte la tutela risarcitoria, il giudice vuole “imporre” quest’ultima al cittadino che aspira invece ai consueti e più satisfattivi percorsi della tutela costitutiva.
Non si intende tuttavia dare un rilievo decisivo al principio della domanda, poiché, in linea di principio, non si è contrari ad una certa disinvoltura creativa della gloriosa tradizione pretoria del giudice amministrativo. Anche di recente se ne può dare un esempio virtuoso, quando, a tutela dell’interesse del ricorrente, si è trasformata d’ufficio, in materia di occupazione acquisitiva, una domanda di risarcimento dei danni, che, alla luce dei principi europei, non avrebbe potuto più avere accoglimento, in una domanda volta alla condanna a provvedere ai sensi dell’art. 42 bis T.U. espropri.
E’ piuttosto il “contenuto” specifico, ed in particolare la sua pars destruens, della mutatio proposta che qui non convince, poiché si mettono troppo radicalmente in discussione i fondamenti della tutela giuspubblicistica con imprevedibili esiti sulla tenuta del sistema, per chi almeno non intenda rinunciare a quella specialità (nel tradizionale segno del maggior garantismo) che costituisce la stessa ragione d’essere del diritto amministrativo e del suo giudice.
Già è motivo di sicura preoccupazione che, discutibilmente, si sia determinata una certa dequotazione della tutela costitutiva in ragione dell’avvento dei vizi formali e si sia persino arrivati al limite estremo di una modulazione di tale tutela di fronte ad un atto affetto da vizi “sostanziali”.
A maggior ragione, non appare tollerabile che la tutela costitutiva possa venire puramente e semplicemente amputata in danno del ricorrente.
Verrebbe anche da rimettere in campo il carattere costituzionalmente necessario della tutela costitutiva nella giustizia amministrativa, se non si dovesse, allo stato, continuare a prendere atto di avventuristiche pronunce del Giudice delle leggi (n. 275/2001), che, mosso da una inidonea mentalità civilistica, ove la tutela costitutiva ha carattere tipico, ha ritenuto di rimettere alla legge i casi nei quali un giudice può annullare un provvedimento (sicché, in ipotesi, il legislatore potrebbe anche sottrarre tale potere al giudice amministrativo).
Scendendo di grado, si potrà comunque ancora sostenere che la legge individua espressamente le ipotesi nelle quali un provvedimento illegittimo non è annullabile (art. 21 octies L. n. 241/1990), e tra queste non rientra certamente l’atto affetto da vizi “sostanziali”. In questo ultimo caso, si potrà al limite e con grande prudenza discettare, in via interpretativa, della modulazione, ma non anche della espunzione dell’annullamento, poiché ciò sarebbe palesemente in contrasto con la legge.
L’argomento che rimane tuttavia più importante è quello sistematico.
La generale tutela costitutiva di diritto pubblico, almeno per la travagliata esperienza degli stati europei continentali, esprime un presidio irrinunciabile dello Stato di diritto e dei principi di libertà e di democrazia, mentre una posizione di primazia della tutela risarcitoria, che comprensibilmente caratterizza invece, a tutela dell’autonomia privata, il sistema civilistico, porrebbe la basi del più volgare autoritarismo: lo Stato potrà sempre fare quel che vuole, mettendo quattro soldi nella sacchetta del suddito.
Si comprende la ratio del caso concreto che ha mosso l’ordinanza di rimessione, ma, se si fosse voluto soltanto far trionfare l’equità, sarebbe stato preferibile che il giudice avesse direttamente deciso il caso, con una poco motivata pronuncia “singolare”, di quelle che non fanno giurisprudenza. Ed invece si è scelto di “montare” il caso, nel segno dell’odierna avventuristica moda per l’innovazione.
Vi è dunque da sperare che l’Adunanza plenaria non dia ingresso a quello che potrebbe divenire un autentico cavallo di Troia per il sistema giuspubblicistico, o, in tutto subordine, volendo far prevalere la ratio equitativa del caso concreto, ne segni marcatamente il carattere di assoluta “eccezionalità”. Se il Conseil d’État, prudentemente, ha ammesso “à titre exceptionnel” la sola modulazione della tutela costitutiva, a fortiori una siffatta e vieppiù stringente prudenza dovrà esercitarsi riguardo ad una deroga di ben maggiore invasività come quella prospettata dalla Sezione remittente.

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[1] Emblematico è il caso della giurisprudenza amministrativa francese, ove di recente si va consolidando il “principio secondo il quale, se gli atti amministrativi devono essere presi secondo le forme e conformemente alle procedure previste dalle leggi e dai regolamenti, un vizio incidente sullo svolgimento di un procedimento amministrativo (…) non è di natura tale da comportare l’illegittimità della decisione presa se non risulta dagli atti che è stato suscettibile di esercitare una influenza sul senso della decisione o che ha privato gli interessati di una garanzia; che l’applicazione di questo principio non è escluso in caso di omissione di una procedura obbligatoria, a condizione che una tale omissione non abbia inciso sulla competenza dell’autore dell’atto” (Conseil d’État, Assemblée, n. 35033, 23 décembre 2011; ma v. ad es. anche n. 353288, 26 décembre 2012, n. 353428, 25 mars 2013, n. 350380, 17 juillet 2013).
[2] Da ult. Tar Campania Napoli, VIII, 26 marzo 2014, n. 1781: “l’incompetenza relativa può annoverarsi tra i cd. vizi formali suscettibili di sanatoria ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990”: Ma v. già Tar Toscana Firenze, 17 novembre 2013, n. 1263, Tar Campania Salerno, II, 31 maggio 2013, n. 1132, Cons. st., V, 9 aprile 2013, n. 1915, Tar Sicilia Catania, III, 27 febbraio 2013, n. 561, Tar Lazio Latina, 23 novembre 2006, n. 1748, Cons. st., VI, 15 novembre 2005, n. 6350.
[3] Qui invero convivono due orientamenti giurisprudenziali, uno che collega il risarcimento alla spettanza del bene finale (già Cons. st., ad. pl., n. 7/2005), negando quindi l’autonomo rilievo del vizio formale de quo, l’altro che, anche valorizzando le modifiche della L. n. 69/2009 (art. 2bis L. n. 241/1990), collega il risarcimento alla mera inosservanza del termine, anche cioè qualora non spettasse il bene finale (ad es. CGA, 4 novembre 2010, n. 1368).
Da ultimo (dl n. 69/2013), il legislatore sembra aver riesumato la via, già (inutilmente) prospettata nel 1997, dell’indennizzo automatico, con ciò sembrando prediligere per il non espunto risarcimento del danno il primo dei citati orientamenti: indennizzo automatico per il “mero” ritardo, risarcimento del danno per il ritardo che arreca pregiudizio al bene della vita finale che spetta (da cui va eventualmente sottratto l’indennizzo).
[4] V., ad es., Cons. st., V, 28 aprile 2014 n. 2187, che fa espressamente riferimento ad un noto e risalente giudizio dottrinario nel senso della “iperprotezione” degli interessi oppositivi.
[5] Cons. st., 2187/2014 cit..

(pubblicato il 9.2.2015)

Note

L'articolo Dalla dequotazione dei vizi «formali» alla dequotazione dei vizi «sostanziali», ovvero della dequotazione <i>tout court</i> della tutela costitutiva (a proposito di una recente ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La documentazione antimafia nel contesto costituzionale. Documentazione antimafia e tutela della concorrenza. – 2. La codificazione della documentazione antimafia. – 3. La documentazione antimafia nel Codice tra continuità e innovazione. – 4. Il decreto correttivo del 2014, il regolamento sulla banca dati (d.P.C. n. 193/2014), regime transitorio e profili di coordinamento. – 5. L’ambito di applicazione della documentazione antimafia. White list, materie a rischio, accesso ai cantieri, accertamenti preliminari, grandi opere. La documentazione antimafia tra accertamenti d’ufficio, discrezionalità e protocolli di legalità. – 6. La documentazione antimafia e le sue specie: informativa “atipica”? – 7. Disciplina generale della documentazione antimafia e disciplina speciale delle singole figure. – 8. I soggetti sottoposti alla verifica antimafia. – 9. Validità della documentazione antimafia. – 10. Aspetti processuali della documentazione antimafia. – 11. La banca dati nella legge delega e nel codice. – 11.1. Il mancato funzionamento della banca dati. – 11.2. La disciplina regolamentare (d.P.C. n. 193/2014) – 11.3. Regime transitorio in attesa dell’attivazione della banca dati. – 11.4. Banca dati ed efficacia degli atti prefettizi. – 11. 5. Un’importante incongruenza tra il regolamento e il decreto correttivo del 2014. – 11.6. Regolamento e norme sulla competenza prefettizia. – 11.7. Banca dati e procedimento di rilascio della documentazione antimafia: semplificazione? – 11.8. Gli errori della Banca: profili di responsabilità. – 12. Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione (d.l. n. 90/2014. conv. con l. n. 114/2014) e documentazione antimafia. – 13. Lo schema di decreto del nuovo codice degli appalti e documentazione antimafia. – 14. Prospettive di riforma al codice antimafia. – 15. Il testo approvato dalla Camera l’11 novembre 2015. Misure giurisdizionali di salvataggio versus misure amministrative di completamento dell’opera.
 
1. La documentazione antimafia nel contesto costituzionale. Documentazione antimafia e tutela della concorrenza.
La documentazione antimafia costituisce il principale, ma non esclusivo, strumento di prevenzione amministrativa nel contrasto alla criminalità organizzata, che si accompagna, con la medesima ratio^[1], agli strumenti di prevenzione giurisdizionale.
Dal punto di vista dei presupposti, la prevenzione amministrativa è certamente il punto più avanzato di tutela, esigendo la ricorrenza di elementi di minor stringenza rispetto a quelli necessari per l’adozione di misure giurisdizionali. Secondo una giurisprudenza consolidata “l’interdittiva prefettizia mira all’obbiettivo di mantenere un atteggiamento intransigente contro rischi di infiltrazione mafiosa, ed in quanto misura di massima anticipazione dell’azione di prevenzione non richiede che sia dimostrata la intervenuta infiltrazione, essendo sufficiente la sussistenza di un quadro indiziario dal quale sia deducibile il tentativo di ingerenza”^[2].
Difficilmente si può in linea generale dubitare della costituzionalità di tali strumenti nell’ambito del complesso di reazioni predisposte dall’ordinamento per fronteggiare la criminalità organizzata[3].
Nello stesso tempo, vi è anche la piena consapevolezza che si ponga una delicata questione di contemperamento con altri valori costituzionalmente rilevanti, dal principio di legalità, che vieta la previsione di poteri puramente rimessi all’arbitrio della pubblica amministrazione, ai principi della presunzione di innocenza e della libertà d’iniziativa economica privata. Né va dimenticato l’eventuale pregiudizio per l’interesse pubblico delle amministrazioni destinatarie, specialmente nel settore degli appalti.
Di siffatta tensione tra beni costituzionali confliggenti si ha chiaro riscontro sotto almeno due profili.
Anzitutto, non sono mancati casi nei quali sono state sollevate questioni di costituzionalità, volte non a mettere in discussione in sé gli istituti di prevenzione amministrativa, bensì a stigmatizzare, entrando più nei meandri del relativo regime giuridico, profili che apparivano eccedere nel sacrificare i beni concorrenti.
Queste denunce non hanno trovato accoglimento, perché ritenute invasive della discrezionalità legislativa o per motivi di inammissibilità, ma restano tuttavia significative^[4].
Si è così lamentato che gli effetti interdittivi si atteggino a conseguenze “permanenti”, sine die, della misura di sicurezza (C. cost., n. 450/1987); che gli effetti interdittivi conseguenti alle misure di prevenzione davano luogo ad un’attività amministrativa vincolata, senza distinguere la posizione chi avesse già espiato la misura di prevenzione e non consentendo di graduare gli effetti in relazione alle situazioni concrete (C. Cost., ord. n. 1076/1988); o che il legislatore non prevedesse forme di indennizzo a favore dei soggetti, inizialmente colpiti da misure interdittive legittime, poi risultati esenti dai rischi di infiltrazione mafiosa (C. cost., n. 58/2010).
Emblematica è appunto la vicenda del carattere permanente degli effetti interdittivi, il cd. “ergastolo imprenditoriale”, ove, nonostante le pronunce del Giudice delle leggi, la giurisprudenza amministrativa^[5], disapplicando di fatto le previsioni legislative^[6], ritenne, in passato, di collegare la durata dell’effetto interdittivo alla durata della misura di prevenzione^[7].
Anche di recente, pur non mettendo in discussione l’ineludibile esigenza del contrasto alla criminalità organizzato, si sono posti taluni dubbi di costituzionalità, con riferimento “alla competenza, al procedimento, agli effetti delle informazioni interdittive e alle forme di tutela”^[8]. O si è rivalorizzata, sempre in termini di costituzionalità, la problematica dell’indennizzo, in vista di una “responsabilità per informativa legittima”^[9].
In secondo luogo, è proprio nel richiamo ai principi costituzionali concorrenti che la giurisprudenza amministrativa ha anche posto il fondamento del proprio sindacato giurisdizionale, evitando che l’ampiezza dei presupposti legislativi si traducesse in forme di puro arbitrio amministrativo.
La normativa antimafia deve così essere interpretata con cautela, se non in senso stretto[10].
I poteri amministrativi antimafia, pur sorretti da un’ampia sfera di discrezionalità, non sfuggono al sindacato giurisdizionale e al principio di legalità^[11], anche alla luce della ricerca di un punto di “equilibrio tra l’osservanza dei principi costituzionali della presunzione di innocenza e della libertà di iniziativa economica privata, da un lato, e la conduzione della più efficace azione di contrasto della criminalità organizzata, dall’altro”^[12].
In materia si è ormai formata una ricca e articolata giurisprudenza: siamo ormai nell’ordine delle centinaia di pronunce e con una percentuale non irrilevante di statuizioni demolitorie. Ai fini del nostro discorso, per dare il senso del ruolo di ragionevole contenimento svolto dal giudice amministrativo, è sufficiente evocare i seguenti principi:
“i tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere desunti anche da parametri non predeterminati normativamente; tuttavia, onde evitare il travalicamento in uno “stato di polizia” e per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, si è precisato che non possono reputarsi sufficienti fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo l’individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con la criminalità organizzata”^[13];
“in questi casi il sindacato in sede giurisdizionale è diretto ad accertare l’assenza di eventuali vizi della funzione, che possano essere sintomo di un non corretto esercizio del potere, quanto all’accuratezza dell’istruttoria, alla completezza dei dati e fatti acquisiti, alla non travisata valutazione dei fatti stessi, alla sufficienza della motivazione ed alla logicità e ragionevolezza delle conclusioni rispetto ai presupposti ed elementi di fatto presi in considerazione”^[14].
Quanto si è andato evidenziando mostra come gli attuali strumenti amministrativi antimafia abbiano già raggiunto il limite estremo di compatibilità con i principi dello Stato di diritto.
Ciò dovrebbe indurre ad un certa prudenza, sia in sede di applicazione, come ci mostra la stessa giurisprudenza amministrativa, sia qualora si assuma, de iure condendo, la prospettiva di un ulteriore rafforzamento dei mezzi di contrasto alla criminalità organizzativa^[15].
Né dovrebbe tralasciarsi, per ragioni di garanzia e per lo stesso efficiente funzionamento dei mezzi di contrasto alla criminalità, l’esigenza di un contestuale approfondimento di eventuali momenti di riequilibrio di tale disciplina, come sembra mostrare lo stesso Codice, con l’almeno apparente (v. infra) espunzione della cd. informativa “atipica”.
Vanno infine, non di meno, messi in evidenza eventuali punti di intreccio col diritto UE, specialmente per ciò che concerne i principi in materia di procedure di gara.
Di solito, si evidenzia, non a torto, che il contrasto alla criminalità costituisce una precondizione essenziale perché possa aversi un assetto effettivamente concorrenziale del mercato: le mafie infatti inibiscono la libera scelta degli operatori economici[16].
Ma la questione può anche prospettarsi in termini capovolti. Occorre infatti verificare se e fino a che punto l’ordine pubblico e il variegato strumentario del diritto amministrativo antimafia non diventino essi stessi un ostacolo ai principi concorrenziali.
Non è di poco significato al riguardo che, in una recente pronuncia, pur propendendosi per una tesi di conformità, poiché l’ordine pubblico è un’esigenza imperativa di interesse generale che può giustificare una deroga al principio di tassatività delle cause di esclusione, si sia pur sempre ritenuto che sussistano dei dubbi e che sia quindi doveroso sollevare la pregiudiziale comunitaria in ordine alla eventuale contrarietà con le direttive europee in materia di appalti pubblici della previsione legislativa che ammette, come causa di esclusione dalla gara, la mancata accettazione da parte delle imprese partecipanti degli impegni contenuti nei protocolli di legalità (art. 1, comma 17, l. n. 190/2012)[17]: profilo problematico che, in ipotesi, non potrebbe non riverberarsi anche sui protocolli di legalità previsti nell’ambito della disciplina speciale delle grandi opere (art. 176 cod. app.).
L’iniziativa è assai lodevole poiché manca ancora un più stringente inquadramento della giurisprudenza comunitaria sui rapporti tra ordine pubblico e concorrenza negli appalti pubblici. E un tale (auspicabile) inquadramento appare quanto mai necessario per almeno due ragioni: l’incidenza derogatoria dell’ordine pubblico sulla concorrenza non si discute tanto sull’an, essendo acclarato che l’ordine pubblico, pur inteso in senso stretto, costituisca un’esigenza imperativa di interesse generale, bensì sul terreno meno prevedibile della proporzionalità, che soltanto la giurisprudenza è in grado di illuminare[18]; il rilievo del tutto specifico che nel nostro ordinamento hanno gli strumenti di prevenzione amministrativa antimafia ed il loro progressivo rafforzamento richiede di sicura urgenza che si chiariscano, sotto il profilo della tutela della concorrenza, i limiti di compatibilità col diritto UE.
La sopravvenuta decisione del giudice europeo ha confermato il rilievo in materia del principio di proporzionalità, ritenendo che non sia rispettoso di tale principio un protocollo di legalità che determina l’esclusione automatica di un candidato che omette di fornire una dichiarazione riguardante situazioni di controllo, collegamento e subappalto (C. giust. UE 22 ottobre 2015 C-425- 14).
 
2. La codificazione della documentazione antimafia
Il Codice antimafia (di seguito CAM) fa propria la disciplina della documentazione antimafia, dedicandovi un intero libro (Libro II), intitolato appunto “nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia” (artt. 81-101), e provvedendo, con l’art. 120 c.2, ad abrogare le fonti della disciplina previgente (d. lg. n. 490/1994, d.P.R. n. 252/1998 e d.P.R. n. 150/2010).
Tale scelta non può che essere accolta positivamente non solo per l’utilità in sé della concentrazione normativa, ma anche per la “(ri)legificazione” che ne è conseguita, atteso che grossa parte della disciplina previgente era stata rimessa alla fonte regolamentare, ed in particolare al d.P.R. n. 252/1998. Ed infatti, in una materia così delicata, appare opportuno che la ricerca dei punti di equilibrio tra interessi contrastanti, ovviamente sempre nel rispetto dei principi costituzionali, trovi prioritariamente nella fonte primaria la sua sede naturale.
Non mancano tuttavia i punti di debolezza, probabilmente ascrivibili al fatto che l’originaria, e oggi non più giustificata, rappresentazione ancillare degli strumenti di prevenzione amministrativa rispetto a quelli giurisdizionali continua ad avere una qualche incidenza sul grado di approfondimento delle problematiche “amministrativistiche”^[19]. Del resto, lo stesso inserimento della documentazione antimafia sembra sia stato dettato più dalla “prospettiva di rimpolpare il testo”^[20], che dalla consapevolezza dell’importanza ormai assunta dalla prevenzione amministrativa nel quadro complessivo degli strumenti di contrasto alla criminalità organizzata.
Sarebbe stato così auspicabile che la codificazione si fosse invece fatta maggiormente carico dei vari strumenti di prevenzione “amministrativa” antimafia e dell’intreccio con altri importanti comparti normativi.
In questo senso, poteva essere opportuno quantomeno l’inserimento di un elenco di tutti gli strumenti di prevenzione amministrativa, anche soltanto rinviando, ove necessario, ad altre fonti. Ciò, se non altro, sia al fine di offrire al lettore del Codice un quadro sistematico completo dei mezzi amministrativi antimafia, sia al fine di consentire una valutazione sull’economia complessiva della tutela anche in relazione ai mezzi giurisdizionali. In altre parole, il Libro II ben avrebbe potuto intitolarsi “Prevenzione amministrativa antimafia”.
O, ancor più, si poteva direttamente inglobare, per quanto possibile, la disciplina di altri strumenti, come nel caso dello scioglimento degli enti locali, cui il codice dedica alcune previsioni (artt. 101-102), ma la cui regolamentazione rimane all’interno del Testo unico EE.LL. (art. 143, d. lg., n. 267/2000) ^[21].
Una lacuna particolarmente significativa ci pare la mancata inclusione del sottosistema delle grandi opere, e ciò non tanto o non solo perché, attraverso i protocolli di legalità, si incide, in senso ampliativo, sulla sfera di applicazione della documentazione antimafia.
E’ vero che si tratta di un ambito settoriale, dunque anche collocabile, così come è attualmente, nel codice degli appalti, ma è altrettanto vero che tale sottosistema ha svolto una funzione di produzione normativa che ha finito per condizionare la disciplina generale^[22]. Lo stesso codice ne reca le tracce: dal rilievo della violazione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari da cui desumere il tentativo di infiltrazione alla determinazione in via regolamentare delle attività a rischio (art. 91, c.6-7), dai poteri prefettizi di accesso ai cantieri (art. 93) agli accertamenti prefettizi preliminari sulle imprese locali a seguito della pubblicazione di un bando di gara, a prescindere dalla soglia comunitaria (art. 95, c. 2).
Il persistere di questi canali alternativi non fa in realtà che confermare quanto sia lontana la percezione di un codice antimafia che svolga una vis attractiva in materia di prevenzione amministrativa.
Persino in argomenti strettamente connessi con la documentazione antimafia, si può assistere ad un continuo rinnovarsi della frammentazione normativa, specialmente a causa dell’irrompere della disciplina anticorruzione.
E’ il caso delle cd. white list (art. 4 c. 1 e 13, d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv. mod l. 106/2011, art. 1, c. 52 ss., l. n. 190 del 2012, d.p.c.m. 18 aprile 2013), ove l’ottenimento dell’iscrizione ha un effetto equipollente ad una informativa antimafia liberatoria, e dell’individuazione delle attività a rischio (art. 1, c.52 ss cit.).
Di recente il d.l. n. 90/2014 (conv. con mod. L. 114/2014), sempre in via extracodicistica, contiene ulteriori profili normativi sulla documentazione antimafia, dall’uso delle white list nei settori maggiormente a rischio (art. 29 che si innesta nel corpo della l. n. 190/2012 cit.) alla previsione di misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione, che si applicano anche in caso di emissione di un’informazione interdittiva (art. 32, c. 10, che rimane interno allo stesso decreto legge).
Un altro aspetto di potenziale scompaginamento del quadro normativo è riconducibile alla forza espansiva della normativa antimafia in ambiti diversi (ad es. terrorismo o altri reati contro l’ordine pubblico^[23]), che, se tendenzialmente rimane ingabbiata nell’impianto codicistico, altre volte, potrebbe determinare una spinta centrifuga.
Non si può dire infine che il codice eccella nel coordinamento con altri comparti normativi, quasi che la ricollocazione codicistica della disciplina sulla documentazione antimafia sia avvenuta in modo sostanzialmente autoreferenziale, che si trattasse di riprodurre la disciplina previgente o di introdurre aspetti di novità.
Così rispetto all’articolata e complessa disciplina degli appalti pubblici, sono stati ravvisati aspetti di criticità nel rapporto tra i due codici: tra la nuova tempistica della documentazione antimafia, ai sensi degli artt. 88 e 92 del CAM, e quella per la stipulazione del contratto a seguito di aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11 Cod. app.^[24], e lo stesso potrebbe dirsi con riguardo al procedimento di autorizzazione del subappalto^[25], o tra requisiti soggettivi di partecipazione alle gare, ai sensi dell’ art. 38 Cod. app., e presupposti per l’emissione di atti interdittivi prefettizi, ai sensi degli artt. 67 e 84 del codice antimafia[26], o ancora delle diverse conseguenze tra recesso per informativa prefettizia sopravvenuta ai sensi dell’art. 94 CAM e recesso ai sensi dell’art. 135 c. 1 cod. app.^[27]. Più di recente, si va sempre più ponendo il problema dell’intreccio tra l’ingresso della nozione di “filiera” delle imprese e il paradigma dei subappalti e subcontratti rilevanti ai sensi dell’art. 118 cod. app..
Significativo è anche il caso dell’autocertificazione antimafia (art. 89 c.2 lett. b)), ove si fa ancora riferimento al d.P.R. n. 300/1992, con il quale si erano tipizzate le ipotesi di silenzio assenso. Il codificatore non si avveduto che, con l. n. 80/2005, di modifica dell’art. 20, l. n. 241/1990, tale disciplina è stata da tempo superata, introducendosi il diverso e opposto principio del carattere generale dell’istituto del silenzio assenso e della tipizzazione dei casi in cui non si applica^[28].
Può concludersi con una battuta, e cioè che il legislatore antimafia dovrebbe cominciare a prendere sul serio la prevenzione amministrativa.
 
3. La documentazione antimafia nel Codice tra continuità e innovazione
I tratti essenziali della disciplina della documentazione antimafia, sia nella ratio, sia nei contenuti, sono informati ad un’evidente continuità col regime previgente. Buona parte delle previsioni sono infatti meramente riproduttive di quelle preesistenti. Anzi a volte il taglia e incolla è avvenuto così meccanicamente da non intercettare l’incongruità del permanere di taluni richiami tra le varie disposizioni^[29].
Questa continuità, anche letterale, è di estrema importanza, specialmente perché, in termini di certezza del diritto, consente in buona parte di far salva l’intensa e stratificata opera di interpretazione svolta in più di un ventennio dalla giurisprudenza amministrativa.
Non mancano, al contempo, profili significativi di discontinuità, anche dovuti ai sopravvenuti decreti correttivi (d. lg. n. 218/2012 e, da ult., d. lg. n. 153/2014). La stessa giurisprudenza ha avuto modo ripetutamente di evidenziare che il codice “ha regolato in modo organico, agli articoli 84 e seguenti, la materia de qua, introducendo molteplici profili di novità, con riguardo, tra l’altro, agli effetti soggettivi, alla durata e alla pubblicità delle informative”^[30], senza tuttavia che sia stata in alcun modo scalfita la ratio che informava la disciplina previgente[31].
Si offre qui un, pur analitico, quadro di sintesi, rimandando l’approfondimento alla trattazione delle singole parti^[32].
Due sono le principali innovazioni introdotte dal Codice^[33].
In primo luogo, la presumibile abrogazione della cd. informativa prefettizia “atipica”, che aveva assunto un peso rilevante nell’economia complessiva della documentazione antimafia e che aveva dato adito ad un diffuso contenzioso. Per quanto rimanga il dubbio se, con la riesumazione dell’art. 1-septies d.l. n. 629 del 1982 (v. d. lg. n. 218/2012), non si sia altresì consumata una reviviscenza di tale figura.
In secondo luogo, la istituzione di una banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, cui è dedicato un intero Capo (Capo V, artt. 96-99), come strumento più affidabile di completezza e certezza dei dati e come strumento di semplificazione del procedimento di rilascio della documentazione antimafia. Del resto, è significativo che il legislatore delegato avesse inizialmente condizionato la stessa entrata in vigore della nuova disciplina sulla documentazione antimafia al decorso di “24 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del regolamento ovvero, quando più di uno, dell’ultimo dei regolamenti” concernenti l’istituenda banca dati (art. 119). L’entrata in vigore della nuova disciplina è stata poi anticipata, con la modifica dell’art. 119 da parte del  d. lg. n. 218/2012, a due mesi dopo la pubblicazione del primo decreto correttivo, unitamente alla previsione transitoria dell’art. 99 c. 2bis (introdotto dalla d.l. n. 5/2012, conv. con mod. in l. n. 35/2012) che consente l’utilizzo del sistema di banche dati preesistente.
Vi è poi tutta una serie di profili che toccano più il dettaglio nelle pieghe interne della disciplina della documentazione antimafia, e che, a seconda dei casi, presentano un maggiore o minore rilievo.
Riguardo ai soggetti tenuti a richiedere la documentazione antimafia, si fa altresì riferimento agli enti pubblici “anche costituiti in stazione pubbliche appaltanti” e ai “contraenti generali” di cui all’art. 176 cod. app (art. 83 c.1-2), per quanto si tratti, come vedremo, di modifiche di apparente valenza innovativa.
Riguardo ai rapporti per i quali occorre richiedere la documentazione antimafia, viene correttamente soppresso il riferimento alle “concessioni di costruzione”, mentre si aggiungono le “attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici” (art. 67 c.1 lett. e)) e le “licenze per detenzione o porto d’armi, fabbricazione, deposito, vendita e trasporto di materie esplodenti” (art. 67 c.1 lett. h)). A partire dall’esperienza settoriale delle grandi opere, si attribuisce inoltre carattere generale alla categoria delle attività a maggior rischio d’infiltrazione mafiosa, per le quali non operano le soglie di valore (art. 91 c.7).
Riguardo ai soggetti nei confronti dei quali devono essere esercitati i controlli per il rilascio della documentazione antimafia, il codice segna un ampliamento sia delle figure organizzative coinvolte, sia dei soggetti sui quali più puntualmente deve appunto intervenire il controllo (art. 85).
Sotto il primo profilo, si aggiungono le seguenti figure: “gruppi europei di interesse economico” (GEIE), “raggruppamenti temporanei di imprese” e “società costituite all’estero prive di una sede secondaria”, ma, a parte questo ultimo caso, si tratta anche qui di novità apparenti.
Sotto il secondo profilo, sono ravvisabili diverse innovazioni, alcune di carattere trasversale (direttore tecnico, collegio sindacale, familiari conviventi), altre più specifiche in relazione alla tipologia di figure organizzative (per le associazioni, per le società di cui al c. 2 lett. b), per le società costituite all’estero di cui al c.2-ter cit., per i GEIE e per le società concessionarie nel settore dei giochi pubblici).
Riguardo in particolare ai poteri prefettizi di estendere gli accertamenti ai “soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa” (art. 91 c.5), non vi è più la delimitazione ai soggetti “residenti nel territorio dello Stato”.
Riguardo alle fonti da cui ricavare i tentativi di infiltrazione mafiosa (artt. 84 c. 4 e 4-bis,  91 c.6), all’elenco preesistente, si sono aggiunte sia modifiche ampliative (pronunce relative a reati di cui agli artt. 353 e 353-bis c.p. e all’art. 12-quinqiues d.l. n. 306/1992; misure di prevenzione anche non patrimoniali), sia voci del tutto nuove (omesse denunce dei delitti di cui agli artt. 317 e 629 c.p., commessi con la circostanza aggravante di cui all’art. 7, d.l. n. 152/1991; modifiche effettuate dai conviventi degli assetti amministrativi e proprietari delle imprese al fine di eludere la normativa  sulla documentazione antimafia; condanne non definitive per reati “strumentali” all’attività delle organizzazioni criminali; violazione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari).
Modifiche importanti segnano poi il procedimento per il rilascio della documentazione antimafia, anche in relazione all’istituenda banca dati: iniziativa (rimessa soltanto ai soggetti di cui all’art. 83, ad esclusione dei meri privati; sorgono tuttavia dubbi di coordinamento con l’art. 97 che per la consultazione fa anche riferimento alle camere di commercio e agli ordini professionali); competenza al rilascio (artt. 87 e 90: rilascio automatico e rilascio, con esclusione dell’originaria competenza certificatoria delle camere di commercio, riservato al prefetto ove ha residenza o sede la persona fisica o l’impresa, ovvero, per le società estere prive di sede in Italia, ove ha sede il soggetto richiedente); termini di rilascio (artt. 88 c. 4 e 92 c. 2: trenta giorni decorrenti dalla consultazione della banca dati, prorogabile, per le informazioni, di altri quarantacinque); durata della validità (art. 86 c.2: le informative sono portate a dodici mesi); decorrenza (art. 86 c. 1-2: non più dal rilascio, bensì dall’acquisizione da parte della pa richiedente); sulla durata incide anche l’obbligo, in capo all’impresa, di comunicare al prefetto le modificazioni dell’assetto societario o gestionale (art. 86 c. 2-5); comunicazione dell’interdittiva (artt. 88 c. 4-quinquies e 92 c.2-bis: anche a “impresa,  società  o  associazione   interessata”; art. 91 c. 7-bis: nonché trasmessa ad una pluralità di soggetti istituzionali “ai fini dell’adozione degli ulteriori provvedimenti di competenza di altre amministrazioni”); efficacia (questione controversa; da ult. con l’art. 83 c. 2bis è stato riesumato l’inciso: “produce  i  suoi  effetti  anche  in  altri procedimenti, diversi da quello per  il  quale  è stata  acquisita, riguardanti i medesimi soggetti”).
Si è inoltre previsto:
-con il nuovo art. 89-bis che un procedimento di comunicazione possa dar luogo, sussistendone i presupposti (ossià la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa), ad una informazione interdittiva; per un mero difetto di coordinamento, si prescrive la comunicazione ai soli soggetti richiedenti, mentre deve ritenersi che si applichi anche qui l’art. 92 c.2-bis cit.;
-con il nuovo art. 92 c.2-bis una previsione di raccordo con l’eventuale l’applicazione delle misure anticorruzione di cui all’art. 32 d.l. n. 90/2014 (conv. mod. l. n. 114/2014).
Riguardo all’autocertificazione (art. 89), vi è adesso il rimando all’art. 38 d.P.R. n. 445/2000 per le modalità di sottoscrizione della dichiarazione e, in coerenza con l’evoluzione della disciplina sulla semplificazione delle autorizzazioni, la formula “su denuncia di inizio attività” (DIA) viene sostituita con quella “su segnalazione certificata di inizio attività” (SCIA).
Da ultimo, l’autocertificazione viene inoltre valorizzata sia come previo adempimento necessario nell’ipotesi in cui, scaduto il termine, la p.a. proceda in assenza della comunicazione (art. 88 c. 4-bis), sia, insieme ad altri adempimenti, come sostitutivo della comunicazione in caso di mancato funzionamento della banca dati a causa di eventi eccezionali (art. 99-bis: previsione ovviamente applicabile solo dopo l’entrata in funzione della banca).
Per completezza vanno infine segnalate le previsioni sullo scioglimento degli enti locali, che toccano anche la materia delle informative prefettizie. A parte la possibilità di avvalersi della Stazione unica appaltante, si prescrive infatti che, nei cinque anni successivi allo scioglimento, l’ente locale deve acquisire “l’informazione antimafia (…) indipendentemente dal valore economico” (art. 100).
 
4. Il decreto correttivo del 2014, il regolamento sulla banca dati (d.P.C. n. 193/2014), regime transitorio e profili di coordinamento
Il decreto legislativo 13 ottobre 2014 n. 153 costituisce il secondo intervento correttivo del codice antimafia in attuazione della legge delega. Dei relativi contenuti si è fatta anche menzione nel precedente paragrafo, nel contesto più generale delle innovazioni codicistiche, ma appare opportuno adesso darne una autonoma rappresentazione, per meglio focalizzare gli aspetti di discontinuità.
Si tratta sia di modifiche di dettaglio, sia di modifiche di un certo rilievo:
-si riconfigura, così come nell’originaria versione codicistica cancellata dal decreto del 2012, l’utilizzabilità della documentazione antimafia in altri procedimenti, diversi cioè da quello per il quale la documentazione è stata richiesta, in linea con gli ultimi pronunciamenti della giurisprudenza amministrativa (nuovo c. 2-bis dell’art. 86);
-si prescrive inequivocamente, rispetto alla disciplina previgente (che sembrava comunque esigere il provvedimento prefettizio), l’introduzione del rilascio “automatico” liberatorio tramite la sola consultazione della Banca dati nazionale unica (nuovi art. 87 c. 1 e art. 90 c. 1);
-la competenza prefettizia è adesso ancorata alla residenza o alla sede dei soggetti nei confronti dei quali va effettuato il controllo, tranne che per le società costituite all’estero prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato, per le quali opera il criterio della sede dei soggetti richiedenti (nuovi art. 87 c. 2 e art. 90 c. 2); nella disciplina previgente si faceva riferimento, per la comunicazione, alla sede dei soggetti richiedenti, e, per la informazione, in alternativa alla sede o residenza dei soggetti su cui effettuare il controllo ovvero alla sede dei soggetti richiedenti;
-i termini per il rilascio prefettizio decorrono dalla “consultazione” e non più dal ricevimento della richiesta (nuovi art. 88 c.4 e art. 92 c. 2); il termine del rilascio della comunicazione è ristretto da quarantacinque a trenta giorni (nuovo art. 88 c. 4); il termine e la eventuale proroga del rilascio della informazione sono diversamente modulati in chiave acceleratoria, pur non mutando la durata massima, e cioè si passa da quarantacinque (termine) più trenta (proroga) a trenta (termine) più quarantacinque (proroga) (nuovo art. 92 c. 2);
-si prevede la possibilità che in sede di procedimento di comunicazione vengano accertati i tentativi di infiltrazione mafiosa con conseguente emanazione di una informazione interdittiva che tiene luogo della comunicazione (nuovo art. 89-bis);
-la comunicazione e l’informazione interdittive devono essere anche comunicate alla impresa, società o associazione interessata (nuovi art. 88 c. 4-quinquies e art. 92 c. 2-bis);
-in raccordo con la disciplina anticorruzione, il prefetto, adottata l’informazione interdittiva, verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui all’art. 32 d. l. 90/2014 (conv. mod. l. n. 114/2014);
-si introduce, sussistendo in precedenza una lacuna, una disciplina della comunicazione nel caso di inutile decorso del termine per il rilascio (nuovo art. 88 c. 4-bis ess.); rispetto alla disciplina delle informazioni si distingue perché l’amministrazione può procedere solo per la scadenza del termine e non anche in caso di “urgenza” (divergenza di cui non si coglie la ragione), e perché occorre aggiuntivamente una previa acquisizione dell’autocertificazione;
-si riscrive la disciplina delle informazione nel caso di inutile decorso del termine o nel caso di urgenza (nuovo art. 92 c. 3 e 5); invero, la disciplina è pressoché identica alla precedente, se non per due dettagli di rilievo; per il primo presupposto, la decorrenza del termine viene riferita soltanto al termine di cui al “primo periodo” del comma 2 (il termine di 30 gg.); sembrerebbe dunque che quando la prefettura abbia invece attivato la proroga, in caso di inutile decorrenza di questa ultima, l’amministrazione sia tenuta ad aspettare e non possa procedere (salvo ovviamente che ricorra l’altro e autonomo presupposto dell’urgenza); per il secondo presupposto (l’urgenza), l’inciso “decorso il termine di quindici giorni dalla ricezione della richiesta” è sostituito con “immediatamente”;
-il controllo antimafia sui familiari residenti è adesso ristretto ai soggetti di maggiore età e che risiedono nel territorio dello Stato (nuovo art. 85 c. 3);
-si prevede tra i contenuti della potestà regolamentare anche la disciplina dei rapporti tra la Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia e l’Anagrafe nazionale della popolazione residente (nuovo art. 99 c. 2-ter);
-si disciplina il caso di eccezionale mancato funzionamento della Banca dati, con la previsione di un’apposito percorso procedimentale alternativo, nel caso delle informazioni, richiamando direttamente la continuazione prefettizia ai sensi dell’art. 92 c. 2-3, nel caso delle comunicazioni, con un iter simile a quello contemplato in caso di inutile scadenza del termine per il rilascio (nuovo art. 99-bis);
-per evitare evidentemente confusioni con altre banche dati, le parole “Banca dati” vengono, nel corpo del codice, sostituite con “banca dati nazionale unica” (art. 5 c.1 del decreto).
Il decreto ha altresì introdotto un ulteriore elemento di complicazione nel regime transitorio, con una previsione che, è bene sottolineare, rimane fuori dal corpo del codice:
“Alle richieste di rilascio della documentazione antimafia presentate anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto, continuano ad applicarsi le previgenti disposizioni del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ad eccezione di quelle modificate dagli articoli 1, 2, comma 1, lettere b), c)  e  d),  3, comma 1, lettera b)” (art. 5 c. 2 del decreto).
Grazie al decreto correttivo del 2012, che ha modificato l’art. 119, la disciplina codicistica della documentazione antimafia è divenuta ormai operante, nonostante la mancata attivazione della Banca dati, unitamente all’utilizzo in via transitoria del sistema di banche dati preesistente (v. art. 99 c. 2-bis).
Adesso occorrerà, per le richieste presentate anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto del 2014 (26 novembre 2014), anche discernere tra le novità introdotte dallo stesso decreto.
Svolgendo la prescrizione normativa si desume che a tali richieste saranno applicabili sostanzialmente tutte le modifiche introdotte, tranne quelle riguardanti la Banca dati e la competenza prefettizia.
Nel primo caso, l’esenzione è ovvia, poiché si è ancora in attesa che la Banca entri in funzione. Ciò sia con riguardo alle previsioni che attengono in senso stretto alla Banca (art. 99 c. 2-ter e art. 99 bis), sia con riguardo alle previsioni sul rilascio automatico liberatorio (art. 87 c. 1 e art. 90 c. 1).
Non si è considerato tuttavia che l’applicabilità ai procedimenti in corso dei nuovi art. 88 c.4 e art. 92 c. 2, se è certo configurabile riguardo ai termini di rilascio, è incongrua rispetto al momento della decorrenza di tale termine, che fa riferimento alla “consultazione” della Banca dati. Sotto questo profilo, bisogna quindi ritenere che il suddetto termine decorra dal ricevimento della richiesta già presentata alle prefetture.
Nel secondo caso, l’esenzione è volta ad evitare la complicazione di un passaggio di carte tra una prefettura e l’altra in ragione del diverso criterio di attribuzione della competenza. La competenza rimane quindi incardinata nella prefettura che ha già ricevuto la richiesta, secondo la disciplina previgente.
L’avvento del d.P.C. 30 ottobre 2014 n. 193, pubblicato il gennaio 2015, sul funzionamento della Banca dati presenta degli aspetti critici, sia rispetto ai contenuti del citato decreto, sia rispetto, in prospettiva, ad un ulteriore evolversi del regime transitorio.
I rapporti determinatisi tra il d.P.C. e il decreto sono, ratione temporis, singolari.
Lo schema di d.PC era già pronto da diverso tempo, sicché taluni contenuti del decreto sono informati a quello schema. E’ il caso del chiarimento normativo sul rilascio “automatico” della liberatoria, senza cioè provvedimento prefettizio, verso il quale si indirizzava già lo schema di d.P.C. è che è stato fatto proprio dal decreto, in modifica del codice.
Non si è invece avuto un coordinamento in senso inverso.  Talune innovazioni proprie del decreto non sono state considerate dal d.P.C. successivamente approvato.
Ci riferiamo soprattutto ad un punto di particolare rilievo, e cioè alla possibilità che in sede di procedimento di comunicazione vengano accertati i tentativi di infiltrazione mafiosa con conseguente emanazione di una informazione interdittiva che tiene luogo della comunicazione (nuovo art. 89-bis). Ebbene il d.P.C. non ha tenuto in alcun conto tale innovazione, poiché il rilascio automatico di una “comunicazione” liberatoria rimane ancorata alle sole cause di divieto, sospensione e decadenza di cui all’art. 67 del codice. Occorre dunque una pronta modifica al riguardo prima che la Banca venga attivata.
Ma va anche evocata la definizione regolamentare di “Prefettura-Utg competente”, che utilizza, in ordine appunto alla competenza, una formulazione non del tutto coincidente con quella codicistica, come modificata dal decreto correttivo del 2014, e soprattutto non comprensiva del caso di una società estera priva di una sede secondaria sul territorio nazionale.
Riguardo al regime transitorio, occorre subito precisare che il suo esaurimento è legato non al d.P.C. emanato, bensì alla concreta “attivazione” della Banca. Il d.P.C. non muta nulla dunque al riguardo, ma lascia prefigurare il rispetto del termine di dodici mesi di cui all’art. 99 c. 2-bis del codice, prescrivendo, medio tempore, la immissione preliminare dei dati nella Banca attivanda (art. 29 d.P.C.).
Ciò che rimane assente, e che ben avrebbe potuto e potrebbe ancora, con apposita modifica, trovare luogo nel d.P.C., è una regolamentazione, nel momento in cui verrà attivata la Banca, della sorte dei procedimenti già in corso iniziati con le regole preesistenti. Si tratta di un’esigenza di certezza, ma anche di un’esigenza pratica, poiché l’eventuale confluenza nel nuovo sistema potrebbe consentire, nell’interesse dei richiedenti e nell’interesse delle (assai onerate) prefetture, il rapido smaltimento di una certa mole di procedimenti.
Va, infine, evidenziato che le modifiche introdotte necessiteranno, ove occorra, di un conseguente adeguamento della disciplina delle white list, previste fuori dal codice dall’art. 1 c. 52 ss. l. n. 190/2012, specialmente riguardo alla disciplina regolamentare di dettaglio di cui al d.P.C. 18 aprile 2013, che presupponeva determinati contenuti delle norme codicistiche.
Peraltro, il citato d.P.C. era già bisognoso di un qualche aggiustamento in relazione alle modifiche all’art. 1, l. n. 190/2012 cit, disposte dall’art. 29, c. 1, d.l. n. 90/2014 (conv. mod. l. n. 114/2014).
 
5. L’ambito di applicazione della documentazione antimafia. White list, materie a rischio, accesso ai cantieri, accertamenti preliminari, grandi opere. La documentazione antimafia tra accertamenti d’ufficio, discrezionalità e protocolli di legalità.
L’art. 82 CAM non presenta particolare rilievo, trattandosi soltanto di una introduttiva e sintetica rappresentazione delle materie trattate nel Libro II.
Ben altra l’importanza, entrando già nel vivo della disciplina, ha l’art. 83, dedicato all’ “ambito di applicazione della documentazione antimafia”.
Occorre previamente un’importante avvertenza, non di immediata percezione nel tessuto normativo, e cioè che l’ambito di applicazione della documentazione antimafia presenta degli insiemi non del tutto coincidenti, a seconda che si prendano in considerazione gli obblighi di acquisizione in capo alle amministrazioni o la sfera obiettiva su cui possono vertere gli accertamenti antimafia anche a prescindere dai suddetti obblighi. Sono inoltre presenti una serie di variabili che determinano discipline di specie a partire dalla natura del contratto (lavori, servizi, forniture) o dalla sua importanza (grandi opere) o dal tipo di attività (attività a rischio).
Tale ambito viene anzitutto definito dal codice con riferimento, da un lato, ai soggetti che sono tenuti ad acquisire la documentazione antimafia, d’altro lato, alla tipologia di rapporti per i quali tale acquisizione deve essere effettuata.
i) In ordine ai soggetti che sono tenuti ad acquisire la documentazione antimafia, la disciplina è sostanzialmente riproduttiva di quella previgente, a parte il nuovo riferimento agli enti pubblici “anche costituiti in stazione pubbliche appaltanti” e ai “contraenti generali” di cui all’art. 176 cod. app (art. 83 c.1-2). In entrambi i casi si tratta di modifiche di scarsa importanza: nel primo caso, poiché è del tutto ovvio che, una volta effettuata l’aggiudicazione da parte della stazione pubblica appaltante, sarà l’amministrazione committente a dover richiedere la documentazione antimafia; nel secondo caso, poiché, pur trattandosi di una previsione opportuna in termini di coordinamento, nulla si innova, essendo il contraente generale già tenuto in tal senso dal sistema delle grandi opere ai sensi dell’art. 176 cod. app..
L’elenco fa dunque complessivamente riferimento, a parte la stazione pubblica appaltante che non ha soggettività giuridica, sia a pubbliche amministrazioni tout court, sia a “enti e aziende vigilati dallo Stato” (o da altro ente pubblico), sia a “società o imprese comunque controllate dallo Stato” (o da altro ente pubblico), sia infine a “concessionari di opere pubbliche” e a “contraenti generali”.
Di primo acchito, viene subito in evidenza che tale disciplina si proietta al di là della soggettività di diritto pubblico, venendo in considerazione anche soggetti solo formalmente privatistici (imprese a partecipazione pubblica) o soggetti privati che assumono una posizione di strumentalità, ritenuta rilevante, rispetto alla sfera pubblica (i concessionari o i contraenti generali).
Le formule utilizzate dal legislatore lasciano tuttavia margini di incertezza, specialmente riguardo alla nozione di “controllo” pubblico di una società o di un’impresa, né purtroppo sul punto, per quanto a nostra conoscenza, sussiste una chiarificatrice casistica giurisprudenziale. Né, d’altro lato, soccorrono assunti di carattere più generale, essendo noto l’elevato grado di problematicità e di frammentarietà che tali figure hanno posto e continuano a porre tra regime civilistico e regime di diritto pubblico.
Aspetti di criticità sono poi alimentati dal confronto con il codice degli appalti pubblici (per quanto, certo, la documentazione antimafia non riguarda solo questi ultimi). E’ infatti incomprensibile che la sfera dei soggetti, sottoposti, pur con diversi gradi, alle procedure di evidenza pubblica ai sensi del suddetto codice (v. art. 32 cod. app.), risulti asimmetrica per eccesso rispetto alla sfera dei soggetti tenuti a richiedere la documentazione antimafia.
La norma in commento, ad es., fa riferimento al solo concessionario di opere pubbliche, mentre non si menziona il concessionario di servizi, né, nei rapporti misti, si considerano, come invece nell’art. 32, c.1, lett. f), cod. app., gli eventuali lavori appaltati da un concessionario di servizi^[34].
Possono in alcuni casi profilarsi delle ricuciture, soprattutto attraverso la nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico. Così il concessionario di un servizio che sia al contempo un organismo di diritto pubblico è riconducibile alla documentazione antimafia, se non in quanto concessionario di servizi, in quanto soggetto “controllato” dagli enti pubblici.
Non vi è dubbio comunque che occorrerà un maggiore sforzo sia in ordine alla completezza dell’elenco di soggetti, sia in ordine al coordinamento tra i due codici.
Tanto più, come vedremo subito, che la precisa definizione di questi soggetti non serve soltanto ad individuare gli enti che sono tenuti a richiedere la documentazione antimafia, ma potrebbe anche incidere –questione di non minore importanza- sui rapporti che, in quanto intercorrenti “tra” tali soggetti, rimangono esclusi dalla documentazione antimafia (art. 82 c.3 lett. a)).
Vi è poi un ulteriore profilo di particolare problematicità.
L’individuazione dei soggetti “tenuti” a richiedere la documentazione antimafia sembrerebbe delimitare anche il novero dei soggetti legittimati ad “iniziare” siffatti procedimenti. In questo senso, si evidenziava una chiara discontinuità con la disciplina previgente, ove invece la richiesta di documentazione antimafia poteva provenire anche dai soggetti privati interessati (art. 3, c.1 e art. 10, c.6, d.P.R. n. 252/1998; analogamente, ai sensi dell’art. 6 c.3, per le richieste di certificazione alle camere di commercio).
Sennonché, nella logica dell’instauranda Banca dati, l’attivazione del procedimento passa attraverso la diretta “consultazione” della suddetta Banca, mentre inaspettatamente l’art. 97 del codice dispone che la Banca dati può essere consultata non solo dai soggetti di cui all’art. 83, ma anche dalle camere di commercio e dagli ordini professionali.
Ancor più sconcerto determinano poi gli artt. 87 c.1 e 90 c.1, i quali prescrivono che la comunicazione “è acquisita” e la informazione “è conseguita”, in entrambi i casi, “mediante consultazione della banca dati nazionale unica da parte dei soggetti di cui all’art. 97, comma 1”.
Alcun lume risolutivo peraltro può trarsi né dalla relazione illustrativa del codice, né dai decreti correttivi, che, pur intervenendo sugli artt. 87 c.1 e 90 c.1, non hanno recato sul punto alcuna modifica. Né ancora è stato, da ultimo, di soccorso il d.P.C. sulla Banca dati, che riproduce pedissequamente le contraddizioni della fonte primaria (v. artt. 17 e 24 d.P.C.).
Si viene così immessi in un difficile compito interpretativo.
Si potrebbe anzitutto pensare che la consultazione da parte delle camere di commercio e dagli ordini professionali sia destinata ad “altri” fini. Può del resto menzionarsi nello stesso codice il caso dell’accesso della DNA per lo svolgimento dei compiti di cui all’art. 371-bis c.p.p. (v. art. 99, c. 1, lett. d)). Una tale ipotesi tuttavia è certo da escludere, sia perché questi “altri” fini non sono in alcun modo esplicitati, sia soprattutto alla luce dell’art. 97, che intitola la consultazione e i soggetti che vi sono legittimati “ai fini del rilascio della documentazione antimafia”, e degli artt. 87 c.1 e 90 c.1, che evocano la consultazione da parte dei soggetti di cui all’art. 97 nel cuore della disciplina procedimentale della documentazione antimafia.
In altre parole, la consultazione da parte delle camere di commercio e dagli ordini professionali è inequivocabilmente inserita nel solo contesto della documentazione antimafia.
Quanto mai oscura rimane la ragione per la quale tali soggetti dovrebbero intervenire nei procedimenti di documentazione antimafia, consultando la Banca e acquisendone gli esiti.
A nostro avviso, deve escludersi che il combinato disposto degli artt. 87, 90 e 97 possa portare alla conclusione che le camere di commercio e gli ordini professionali, alla pari ed in aggiunta ai soggetti di cui all’art. 83, siano divenuti titolari del potere d’iniziativa procedimentale.
L’ambito “oggettivo” di applicazione della documentazione antimafia è fissato dall’art. 83 (contratti, subcontratti, etc), rispetto al quale soltanto i soggetti indicati nello stesso art. 83 hanno un interesse-dovere di attivarsi. Non è quindi immaginabile che le camere di commercio e gli ordini professionali possano motu proprio ingerirsi in sfere di competenza altrui, iniziare, tramite la consultazione, il procedimento di documentazione antimafia e persino poi acquisire o conseguire il rilascio della liberatoria, in luogo dei soggetti di cui all’art. 83 (altro sarebbe il caso, che non ha qui ovviamente rilievo, di un contratto della stessa camera di commercio, poiché in tal caso essa rientrerebbe nei soggetti di cui all’art. 83).
Né sussiste un “altro”, ulteriore rispetto a quello dell’art. 83, ambito “oggettivo” di applicazione della documentazione antimafia verso il quale dovrebbe, in ipotesi, volgersi l’iniziativa procedimentale delle camere di commercio e degli ordini professionali.
Finalità e ambito oggettivo di applicazione costituiscono del resto un limite ineludibile di garanzia nell’utilizzo di un delicatissimo strumento, suscettibile altrimenti di eventuali usi impropri.
Si potrebbe allora pensare che si sia voluto configurare un ruolo meramente collaborativo rispetto ai soggetti di cui all’art.83 (o alla stessa prefettura), ma neanche una siffatta prospettiva consente adeguate soluzioni.
Non si comprende infatti il rilievo e dunque la ragione di un tale supporto, in presenza di un meccanismo procedimentale dove la consultazione è esattamente il primo atto di iniziativa procedimentale rimesso ai soggetti di cui all’art. 83 e l’esito consegue immediatamente alla stessa consultazione.
Non a caso, tra i primi commenti, si sono configurati percorsi che vanno in tutta altra direzione.  Si è così sostenuto che la previsione dell’art. 97 “sia mirata ad acquisire le complete ed aggiornate notizie sull’impresa oggetto di controllo antimafia, detenute dalle strutture camerali”, con “una sorta di triangolazione tra soggetto richiedente, camera di commercio e prefettura nel quale ogni soggetto sia chiamato ad apportare le informazioni di sua competenza”[35].
Ma se si trattasse di un qualcosa del genere, la sede propria sarebbe quella dei rapporti tra la Banca dati ed altre fonti di informazione, così come riguardo al collegamento tra la Banca e altre banche dati, non certo, con effetti confusivi, la disciplina del procedimento di documentazione antimafia.
Invero, si ha l’impressione che le previsioni che configurano la consultazione della Banca dati ai fini della documentazione antimafia e l’acquisizione stessa della documentazione antimafia da parte delle camere di commercio e degli ordini professionali siano di impossibile applicazione, o peggio, nella eccentricità della loro attuale formulazione, siano suscettibili soltanto di causare complicazioni o abusi.
ii) In ordine alla tipologia di rapporti, l’art.83 c.1 prescrive che la documentazione antimafia deve essere acquisita “prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’art. 67”.
La disciplina, anche qui, è sostanzialmente riproduttiva di quella previgente, a parte qualche modifica di scarso rilievo.
Nell’elenco delle interdizioni di fonte giurisdizionale di cui all’art. 67, richiamato dall’art. 83, viene opportunamente soppresso il riferimento alle “concessioni di costruzione”, mentre si aggiungono le “attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici” (art. 67 c.1 lett. e)) e le “licenze per detenzione o porto d’armi, fabbricazione, deposito, vendita e trasporto di materie esplodenti” (art. 67 c.1 lett. h))[36].
Più generica ma non realmente innovativa è anche la formula dei “contratti, subcontratti relativi a lavori servizi e forniture pubblici” (art. 83 c.1).
Il punto di maggior difficoltà interpretativa è certamente costituito dal riferimento ai “subcontratti”.
I modelli nei quali tradizionalmente si tipicizza tale figura vanno rintracciati nell’art. 118 cod. app..
L’art. 118 cit. contempla essenzialmente tre figure:
-il subappalto (e il cottimo), che ha per oggetto le stesse prestazione dell’appalto;
-i subcontratti che pur non essendo subappalti, in presenza certi requisiti, vengono assimilati ai subappalti per sottoporli alla stessa disciplina giuridica;
-tutti gli altri subcontratti non assimilati ai subappalti (non sono considerati ex lege subappalti l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi e la subfornitura a catalogo di prodotti informatici).
La legge pone il divieto di subappalto a cascata, tranne che per la fornitura con posa in opera di impianti e strutture speciali da individuare con regolamento, sempre nel rispetto dei divieti di cui all’art. 10, l. n. 575 del 1965.
Nulla invece si dice a proposito di eventuali subcontratti (diversi dal subappalto) a cascata, cioè di subsubcontratti.
Tutti i subappalti, compresi i contratti assimilati, e, a nostro avviso, anche le eccezionali ipotesi di subsubappalto, sono soggetti ad autorizzazione, mentre gli altri subcontratti soltanto a comunicazione.
La legge evoca gli accertamenti antimafia soltanto con riguardo al subappalto (nonché al cottimo) prescrivendosi l’insussistenza di “alcuno dei divieti previsti dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni” (c. 2).
Tali previsioni si applicano anche ai subcontratti assimilati ai subappalti e ai subsubappalti, ma sembrano invece rimanere fuori tutti gli altri subcontratti.
L’art. 83, in commento, usa certo un termine generico (“subcontratti”), ma è del tutto evidente che la previsione va letta alla luce dell’art. 118, poiché si fa pur sempre riferimento all’acquisizione della documentazione antimafia “prima di stipulare, approvare o autorizzare”. In altre parole, l’espressione “subcontratti” va intesa con riferimento ai subcontratti che sono soggetti ad autorizzazione (subappalti, subappalti assimilati, subsubappalti ove ammessi), non invece a tutti gli altri subcontratti soggetti a mera comunicazione.
Nel caso dei concessionari e, salvo quanto desumibile dalla disciplina di specie, nel caso dei concessionari e dei contraenti generali per le grandi opere, la scala si allunga fisiologicamente di un gradino, come se tali soggetti si collocassero al medesimo posto della stazione appaltante: in altre parole, il primo livello di affidamento ai terzi non dovrebbe costituire un subappalto o subcontratto, bensì un appalto tout court.
Il quadro dei rapporti per i quali sussiste l’obbligo di acquisizione della documentazione va poi delimitato ab externo dalle esenzioni già previgenti e puntualmente riprodotte dal citato art. 83.
Tali esenzioni sono informate a criteri sia obiettivi, sia subbiettivi.
Nel primo caso, sono contemplati:
-il rilascio e il rinnovo delle autorizzazioni di pubblica sicurezza (neutralizzando in parte qua il richiamo dell’art. 83 all’art. 67);
-la stipulazione o approvazione di contratti e per la concessione di erogazioni a favore di chi esercita attività agricole o professionali, non organizzate in forma di impresa, nonché a favore di chi esercita attività artigiana in forma di impresa individuale e attività di lavoro autonomo anche intellettuale in forma individuale;
-i provvedimenti gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore complessivo non supera i 150.000 euro (c. 3 lett. c), d) e e)).
E’ bene chiarire che l’esenzione riguarda l’obbligo di acquisizione da parte delle amministrazioni, ma non significa necessariamente che tali rapporti cadano in una sfera di “irrilevanza”. Evidente è, ad es., il caso delle licenze di polizia, dove il venire meno dell’obbligo consegue soltanto al sovrapporsi nello stesso soggetto della competenza antimafia e di quella autorizzatoria. Ma, come vedremo, significative considerazioni potranno svolgersi anche per i rapporti sotto la soglia dei 150.000 euro.
Un secondo criterio è soggettivo ed ha valenza assorbente.
Tutti i rapporti dell’elenco, anche quelli non esentati, rimangono comunque al di fuori dall’obbligo della documentazione antimafia, quando intercorrano tra determinati soggetti.
Si tratta:
-dei “rapporti tra i soggetti pubblici di cui al comma 1” (c. 3 lett. a);
-dei rapporti fra i soggetti pubblici di cui alla lettera a) ed altri soggetti, anche privati, i cui organi rappresentativi e quelli aventi funzioni di amministrazione e di controllo sono sottoposti, per disposizione di legge o di regolamento, alla verifica di particolari requisiti di onorabilità tali da escludere la sussistenza di una delle cause di sospensione, di decadenza o di divieto di cui all’articolo 67 (c. 3 lett. b)).
L’interpretazione di tali disposizioni è di particolare delicatezza, proprio per il loro carattere assorbente.
Un primo dubbio sorge riguardo alla portata del rimando al comma 1. La legge fa invero riferimento non ai “soggetti” tout court, ma ai soggetti “pubblici”^[37], sicché appare preferibile ritenere che non si sia voluto richiamare l’intera cerchia dei soggetti di cui al comma 1, bensì appunto i soli soggetti “pubblici”. Non godono dunque dell’esclusione i rapporti con i concessionari di opere pubbliche (peraltro indicati tra i rapporti sui quali può cadere l’interdizione di fonte giurisdizionale: art. 67 c.1 lett. c)) o con i contraenti generali (questi ultimi peraltro contenuti nel non richiamato comma 2). Qualche incertezza potrebbe permanere riguardo ai soggetti formalmente privatistici, e specialmente alle società a controllo pubblico, benché non sia privo di rilievo, che già nella vigenza dell’art. 7 l. n. 55/1990, l’esenzione veniva riferita alle “sole amministrazioni pubbliche in senso proprio” e non anche alle società a partecipazione pubblica^[38].
La seconda fattispecie appare poi di non facile applicazione, poiché non emerge di per sé alcun automatismo dal richiamo ad altre previsioni che sottopongano gli organi di governo di un ente alla verifica di particolari requisiti di onorabilità. E’ necessario cioè un passaggio valutativo sul fatto che i requisiti siano “tali” da escludere la sussistenza di una delle cause di sospensione, di decadenza o di divieto di cui all’articolo 67. Ed è del tutto intuibile quanto possa essere problematico che un tale ordine di valutazioni sia rimesso ad una normale amministrazione pubblica. La previsione è peraltro monca, poiché non tiene conto della sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa, come causa ulteriore di interdizione.
iii) L’art. 83 in commento non esaurisce tuttavia la trattazione dell’ambito di applicazione della documentazione antimafia, che va completata con altri riferimenti normativi sia restrittivi, sia ampliativi.
Sotto il primo profilo, occorre tenere conto della recente introduzione delle cd. white list^[39].
Le amministrazioni sono infatti affrancate dall’obbligo di richiedere la documentazione antimafia per le imprese che hanno ottenuto l’iscrizione, dovendosi limitare alla consultazione dell’elenco. Ma a venire meno è solo un obbligo strumentale, poiché, guardando alla sostanza, ciò non determina affatto una sottrazione dagli accertamenti antimafia, i quali passano piuttosto attraverso un diverso percorso: la verifica dei presupposti per l’iscrizione alla lista, che appunto con i suddetti accertamenti coincidono[40], e la consultazione dell’elenco da parte delle pp.aa..
Questo assorbimento si determina in particolare quando la domanda d’iscrizione venga accolta, tanto che è prevista espressamente l’equipollenza tra ingresso nella lista e informativa liberatoria, anzi tale equipollenza è ulteriormente acclarata dal sopravvenuto carattere “obbligatorio” del ricorso da parte delle pp.aa. alla consultazione dell’elenco  (art. 1, c. 52 ss, l. n. 190/2012, come modificato dall’art. 29, c. 1, d.l. n. 90/2014, conv. mod. l. n. 114/2014; art. 7, d.p.c.m. 18 aprile 2013).
Qui occorrono tuttavia delle precisazioni, poiché, sotto taluni profili, non è del tutto chiara la relazione tra procedimento di iscrizione e procedimento di documentazione antimafia.
Va anzitutto evidenziato che il procedimento di iscrizione è di per sé autonomo rispetto ad un procedimento di documentazione antimafia. Il primo è attivato dall’impresa e potrebbe esperirsi in via astratta e preventiva, senza cioè che sia ancora incorso alcun rapporto concreto con una pubblica amministrazione. Soltanto qualora un siffatto rapporto sopravvenga, i destini si incrociano: l’obbligo per le pp.aa. di richiedere l’informazione antimafia viene meno o, meglio, si incanala nella consultazione della white list e, verificata l’avvenuta iscrizione, determina, per equipollenza, la liberatoria prefettizia.
Il discorso si complica quando, in presenza di un’istanza di iscrizione, occorra approfondire l’accertamento. L’art. 1, c. 52, l. n. 190/2012 cit. (come sostituito dall’art. 29, c. 1, d.l. n. 90/2014 cit.), dispone che “si applica l’articolo 92, commi 2 e 3” del codice antimafia. Tale rimando non può che essere inteso con riferimento agli aspetti istruttori delle verifiche prefettizie non anche all’emanazione di una informativa prefettizia, poiché il procedimento di per sé riguarda la sola domanda d’iscrizione alla lista e dovrà concludersi, in presenza di motivi ostativi, con il diniego di iscrizione (v. art. 3, c. 3, d.p.c.m. 18 aprile 2013).
Si dovrà invece addivenire ad una informativa prefettizia nel diverso procedimento avviato con la consultazione della lista da parte delle pp.aa., anche perché le norme non prevedono una visibilità del diniego di iscrizione, né tanto meno una equipollenza tra diniego e informazione interdittiva. Senza dimenticare, ad ulteriore conferma di quanto si va dicendo, che sussiste una divergenza dei rispettivi regimi procedimentali, atteso che, come ha evidenziato la stessa giurisprudenza[41], nel solo caso del diniego di iscrizione, e non per l’interdittiva, si applica, e dunque, se omessa, può  farsi valere come vizio di legittimità, la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10-bis l. n. 241/1990, espressamente richiamato dall’art. 3, c. 3., d.p.c.m. 18 aprile 2013 cit.).
In altre parole, i due esiti procedimentali si incrociano soltanto in caso di iscrizione nella lista, con l’equipollenza tra iscrizione e liberatoria, mentre, in presenza di un diniego di iscrizione, l’interdittiva dovrà comunque essere oggetto di separato provvedimento prefettizio.
Ciò potrà peraltro determinare qualche complicazione processuale: un’eventuale e problematica sovrapposizione di giudizi, tra il giudizio sull’impugnazione del diniego di iscrizione e il giudizio sull’impugnazione dell’interdittiva, emanata sugli stessi presupposti sostanziali del primo[42]; l’inammissibilità per carenza di interesse dell’impugnazione dell’interdittiva in caso di mancata o tardiva impugnazione del precedente diniego di iscrizione[43].
Va poi considerata l’ipotesi in cui l’amministrazione consulti l’elenco, ma non abbia alcun esito liberatorio, non essendo l’impresa in questione iscritta, semplicemente perché non ne ha fatto mai istanza. Anche in tal caso, si dovrà addivenire ad un provvedimento prefettizio. Né va ostativamente attribuito un soverchio significato al carattere “obbligatorio” della consultazione dell’elenco. Tale obbligo, ben inteso, non va interpretato nel senso che debba necessariamente farsi ricorso alle imprese contenute nella white list, poiché altrimenti si consumerebbe una palese violazione dei principi europei in materia di tutela della concorrenza, bensì che, per economia procedimentale, la p.a., prescelta un’impresa, passi di primo acchito per il suddetto elenco, salvo a ritornare sul binario dell’ordinario procedimento prefettizio, qualora l’impresa non risulti iscritta.
Parimenti, per evitare la suddetta contrarietà ai principi europei, la disciplina transitoria di cui all’art. 29, c. 2, d.l. n. 90/2014, per la quale le pp.aa. “procedono all’affidamento di contratti o all’autorizzazione di subcontrattti previo accertamento della avvenuta presentazione della domanda di iscrizione all’elenco”, va intesa nel senso che si tratti di un percorso esperibile a condizione che concorra la libera volontà dell’impresa di chiedere l’iscrizione all’elenco, dovendosi diversamente rientrare nel solco dell’ordinario procedimento di documentazione antimafia. Lo stesso art. 2, c. 2, d.p.c.m. 18 aprile 2013 ci rammenta del resto, con doverosa previsione, che l’iscrizione negli elenchi è “volontaria”.
Non vi è dubbio tuttavia che la materia continui a presentare aspetti di farriginosità, frutto della frammentazione delle fonti (tra codice e altre leggi), e sia dunque bisognosa di un maggiore coordinamento normativo. Né è anche riprova un certo caos della casistica come risultante dalla giurisprudenza: casi, come si è visto, dove i destini del diniego e dell’interdittiva sono separati, casi in cui equivocamente si parla di una “informativa antimafia” con la quale si è “respinta la richiesta di iscrizione”[44]; casi in cui si giudica del solo diniego di iscrizione[45]; casi in cui si giudica di un diniego e di un’informativa contestualmente comunicati all’impresa[46].
Se il meccanismo delle white list non restringe in alcun modo l’ambito di applicazione degli accertamenti antimafia, di carattere più sostanziale sono invece i riferimenti ampliativi.
Si tratta di riferimenti che hanno origine nell’esperienza del sottosistema delle grandi opere e dei protocolli di legalità, che, in parte, hanno avuto sanzione legislativa nello stesso ambito settoriale (art. 176 cod. app.), in parte, hanno acquisito, sempre per via legislativa, un ambito applicativo più generale, confluendo nello stesso codice antimafia.
I punti di più significativa incidenza sono essenzialmente due: il superamento delle soglie di valore e l’allargamento della tipologia di rapporti rilevanti, specie in ambito subcontrattuale.
Va anzitutto evocato il rimando alla fonte regolamentare per l’individuazione delle “attività” d’impresa che presentano “un maggior rischio di infiltrazione mafiosa” (art. 91 c.7). La previsione incide in senso espansivo sull’ambito di applicazione, poiché, per tali attività, l’acquisizione della documentazione è obbligatoria “indipendentemente dal valore”, anche al di sotto dunque della soglia di 150.000 euro di cui all’art. 83 c. 3 lett. e). In tale più allargato ambito, le amministrazioni sono tenute a richiedere la documentazione antimafia, sebbene qualche dubbio rimanga in ordine alle distinzioni interne: se ciò riguardi le informative, che andrebbero quindi sempre richieste^[47]  o se, invece, dato che la legge parla di “documentazione antimafia” (a differenza di altre ipotesi dove si evocano espressamente le informative: v. art. 100), rimanga il riparto tra comunicazione e informative, sicché l’ampliamento sotto soglia riguardi le sole comunicazioni (salvo che sia l’amministrazione a richiedere “discrezionalmente” l’informativa o che l’informativa consegua comunque al procedimento di comunicazione: v. infra).
Il regolamento non è stato mai adottato, nonostante fossero da tempo conosciute le attività a rischio, come già individuate nelle Linee Guida del CCASGO.
Il quadro normativo si è tuttavia subito complicato con più recenti interventi legislativi (art. 1, c. 52 ss., l. n. 190/2012). In sede di istituzione delle white list prefettizie, la citata legge anticorruzione ha direttamente contemplato un elenco di attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”[48], rimandando ad un’apposita fonte regolamentare l’aggiornamento annuale di tale elenco^[49].
Si potrebbe pensare ad un percorso che rimane parallelo perché riguardante le white list, ma si tratterebbe di una conclusione illogica. White list e documentazione antimafia sono soltanto modalità diverse di acquisizione dei medesimi accertamenti antimafia, sicché non si vede come possa, anche soltanto ipoteticamente, configurarsi un’asimmetria nella qualificazione delle attività a rischio.
In altre parole, il comma 53, che peraltro si colloca autonomamente nel tessuto normativo, è da riferirsi in generale ai controlli antimafia, di cui le white list sono soltanto uno strumento, tra gli altri, per darvi efficacia.
Deve dunque ritenersi che la citata e sopravvenuta disciplina abbia comportato una parziale abrogazione dell’art. 91 c.7, sia nel senso che si è fissato un primo elenco direttamente individuato dalla legge, sia nel senso che l’aggiornamento è ormai rimesso alla nuova fonte regolamentare che si sovrappone a quella prevista dal codice, anche perché il procedimento di formazione non è del tutto identico (la competenza ministeriale non cambia, ma vi è in più il previo parere delle Commissioni parlamentari).
L’art. 91 c.7 rimarrebbe invece pienamente in vigore, e anzi immediatamente operativo, nella misura in cui, a partire dall’elenco delle attività a rischio, come aliunde determinate, configura, come si è già visto, l’obbligo di acquisizione della documentazione antimafia indipendentemente dal valore. Peraltro, sotto questo ultimo aspetto, l’art. 1 c. 52 l. n. 190/2012 cit., come sostituito dall’art. 29, d.l. 90/2014, nella versione modificata in sede di conversione (l. n. 114/2014), ha fatto esplicitamente proprio, anche in questo parallelo percorso normativo, il venir meno delle soglie.
Deve inoltre sottolinearsi che tali previsioni possono finire indirettamente per incidere anche sull’ambito dei subcontratti rilevanti: se infatti si guarda alle “attività” a rischio indicate dalla legge, ci si accorge con facilità che esse si muovono sostanzialmente in ambito subcontrattuale.
Sempre a partire dall’esperienza delle grandi opere, si ritrova nel codice la disciplina, divenuta ormai generale riguardo ai lavori pubblici, dei poteri prefettizi di accesso ai cantieri (art. 93).
L’accesso ai cantieri è volto a controllare “tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera” e “qualunque sia l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti”, dunque in deroga alla soglia di 150.000 euro di cui all’art. 83 c. 3 lett. e). E tale controllo può condurre all’emanazione di provvedimenti prefettizi interdittivi.
La previsione incide quindi in senso ampliativo sull’ambito di applicazione della documentazione antimafia, ma non anche, come è ovvio, sul perimetro dell’obbligo di acquisizione in capo alle amministrazioni, trattandosi, all’occasione, dell’esito di investigazioni attivate d’ufficio dall’autorità prefettizia. In questa chiave potrebbero leggersi anche i poteri di accesso e di accertamento di cui alla l. n. 629/1982 (richiamati dal codice tra le fonti dell’informativa: art. 84 c. 4 lett. d)).
A ciò deve aggiungersi, similarmente, la previsione dell’art. 95 c. 3 (già art. 12, c.4, d.P.R. n. 252/98), che prevede accertamenti preliminari sulle imprese locali con eventuali effetti interdettivi sui rapporti contrattuali “indipendentemente dal valore”.
Qui è però necessaria qualche precisazione.
L’originaria disposizione dell’art 12, c.4, d.P.R. n. 252/1998 riferiva tali accertamenti alla “esecuzione delle opere e dei lavori pubblici” di cui di cui all’art. 4, c. 1, lett. a), d. lg. n. 490/1994 (il quale a sua volta evocava i casi di valore “pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati”). Ciò significa che qualora un appalto avesse avuto un valore inferiore alla soglia comunitaria la norma non si applicava, mentre, se un appalto raggiungeva quella soglia, i rapporti contrattuali per così dire “interni” a tale appalto sarebbero stati oggetto di accertamento “indipendentemente dal valore”, quindi, in ipotesi, anche in deroga ai limiti generali di applicazione della documentazione antimafia.
L’attuale previsione codicistica è, da un lato, mal confezionata, d’altro lato, sembrerebbe introdurre una novità ampliativa.
Mal confezionata perché si rimanda all’esecuzione dei contratti di cui “all’articolo 91, comma 1, lettera 2)”, cioè ad una lettera inesistente. La lettura dell’art. 91, alla luce della disciplina previgente, fa tuttavia comprendere che il richiamo avrebbe dovuto puntualmente riguardare l’art. 91., c.1, lett. a) (letteralmente corrispondente all’art. 4, c. 1, lett. a), d. lg. 490/1994).
Sembrerebbe introdurre una novità ampliativa, per quanto la cattiva confezione lasci dei dubbi sull’effettiva volontà del legislatore, poiché non sussiste più il riferimento delimitativo alla “esecuzione delle opere e dei lavori pubblici”, sicché la portata della norma sembra espandersi a tutti gli appalti pubblici e non più ai soli lavori.
Non possono inoltre non citarsi le precorritrici previsioni legislative riguardanti le grandi opere, rimaste tuttavia al di fuori del codice antimafia.
L’art. 176 c. 3 lett. e) cod. app., in materia di contraente generale, dispone che “le prescrizioni del CIPE a cui si uniformano gli accordi di sicurezza sono vincolanti per i soggetti aggiudicatori e per l’impresa aggiudicataria, che è tenuta a trasferire i relativi obblighi a carico delle imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori”.
E’ questo un punto tra i più problematici della disciplina vigente, e che, come si è visto, si ritrova in altre previsioni: cosa debba intendersi per “imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori” o, con altra espressione, entrata anche nel linguaggio legislativo, cosa deve intendersi per “filiera” delle imprese?
Si tratta inequivocabilmente di un concetto giuridico indeterminato, e specialmente rispetto alle fattispecie tipizzate dall’art. 118 cod. app..
Non è chiaro se, su un piano, per così dire orizzontale, debbano essere compresi “tutti” i subcontratti, e, su un piano, per così dire verticale, fin dove si estenda la catena dei subcontratti (subsubcontratto, subsubsubcontratto etc).
Per intenderci: se la generica formula legislativa venisse intesa in modo totalizzante, dovrebbe sottoporsi alle verifiche antimafia, sul piano orizzontale, l’impresa presso la quale, con un subcontratto, l’appaltatore acquista le bottiglie d’acqua per gli operai, o, sul piano verticale, il produttore presso il quale, con un subsubsub…contratto, si è acquisita la materia prima del coperchio di un apparecchio elettronico fornito all’amministrazione?
Allo stato, l’unica indicazione aggiuntiva di fonte legislativa è costituita dalla disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari (richiamata, in materia di grandi opere, dalla Deliberazione CIPE 3 agosto 2011): “l’espressione: “filiera delle imprese” di cui ai commi 1 e 9 dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, si intende riferita ai subappalti come definiti dall’articolo 118, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto” (art. 6, c. 3, d.l. n. 187/2010, conv. con mod. dalla l. n. 217/2010).
Ma anche tale riferimento non è risolutivo, poiché rimane troppo genericamente comprensivo riguardo ai subcontratti e nulla specifica in ordine all’estensione verticale delle filiera.
E’ significativo del resto che, proprio per non addivenire a risultati irragionevoli, la stessa AVCP (v. Deliberazione n. 4 del 2011) si sia posto il problema di individuare un qualche criterio di delimitazione, sebbene con soluzioni alquanto insufficienti.
Non vi è dubbio che sia al riguardo opportuno un approccio diverso, e cioè che, ove si intenda operare un ampliamento degli accertamenti antimafia, si debba procedere per cumulo di fattispecie tipizzate in luogo dell’adozione di clausole indeterminate. Anzi, più che opportuno, ci sembra costituzionalmente doveroso, atteso che, secondo un consolidato orientamento del Giudice delle leggi (già C. cost., n. 39/1963), il legislatore non può configurare un potere amministrativo così indefinito nei presupposti da porre già astrattamente le condizioni di un puro arbitrio amministrativo.
E ciò poi a fortiori nel momento in cui gli obblighi antimafia si traducono in doverosi adempimenti collaborativi da parte di soggetti “privati” in luogo dell’amministrazione, come è il caso dei contraenti generali, o se si tiene conto, più in generale, che, quando si parla di subcontratti o di subsubcontratti ect, si va diluendo il presupposto soggettivo dei rapporti sottomessi agli accertamenti antimafia, trattandosi non più di rapporti intercorrenti tra amministrazione e privato, bensì tra privato e privato^[50].
Rimane infine un capitolo assai problematico.
Sin qui si è fatto riferimento ad indici legislativi, più o meno stringenti. Occorre tuttavia chiedersi se l’ambito di applicazione della documentazione antimafia e gli effetti interdittivi che potenzialmente ne conseguono siano suscettibili di andare al di là dell’evocata cornice normativa, e ciò sia dal punto di vista dei poteri officiosi dell’autorità prefettizia, sia dal punto di vista (non del dovere ma) della facoltà di richiedere la documentazione antimafia da parte delle amministrazioni.
In ordine al primo profilo, occorre distinguere il superamento dei limiti “interni”, tra comunicazione e informazione, e il superamento dei limiti “esterni” della documentazione antimafia tout court.
Il nuovo art. 89-bis (introdotto dall’ultimo correttivo del 2014) contempla espressamente la possibilità che, nel contesto di un procedimento di “comunicazione”, il prefetto, verificata la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, adotti comunque una “informazione” interdittiva.
Si tratta di una modifica importante che pone rimedio ad una situazione nella quale, in ragione dell’attinenza della comunicazione alle sole cause interdittive ex art. 67, poteva cadere irragionevolmente nell’irrilevanza la sussistenza di avvenuti riscontri ai fini del tentativo di infiltrazione mafiosa, come cioè se lo Stato potesse chiudere gli occhi e non trarre le doverose conseguenze del riscontro di siffatte condotte illecite.
Riguardo ai limiti “esterni” solo due previsioni consentono espressamente all’autorità prefettizia di superare i limiti ordinari di applicazione della documentazione antimafia: il potere di accesso ai cantieri in materia di lavori e gli accertamenti preliminari (artt. 93 e 95).
Ciò non sembra tuttavia impedire ogni altro intervento d’ufficio.
Si dovrebbe altrimenti ritenere che il legislatore abbia chiaramente inteso escludere il rilievo, ai fini dell’interdizione “amministrativa”, di ogni accertamento antimafia che vada al di là dell’ambito della documentazione antimafia.
Certo una tale soluzione è configurabile, ma, allo stato del diritto positivo, non può disconoscersi che il sistema della documentazione antimafia non è conchiuso in sé stesso.
Ed infatti (il che come vedremo non è privo di rilievi problematici) l’effetto interdittivo di carattere amministrativo è anche collegato a provvedimenti giurisdizionali, in particolare ai provvedimenti definitivi di applicazione delle misure di prevenzione, e, per quello che qui interessa, senza limiti riguardo al valore dei rapporti interessati (art. 67).
Ciò significa inequivocabilmente che vi è una sfera, estranea all’ambito ordinario di applicazione della documentazione antimafia, che non cade in uno stato di mera irrilevanza amministrativa.
Non si vede così come possa mai escludersi che la prefettura accerti e rappresenti d’ufficio la sussistenza di una delle cause di interdizione ai sensi dell’art. 67, ancorché riguardi un rapporto con la p.a. che non rientra nell’ambito in cui l’amministrazione è ex lege tenuta a richiedere la documentazione antimafia.
In altre parole, non vi è dubbio che la rilevanza “amministrativa” degli accertamenti antimafia è ricavabile anche aliunde ed in tale misura implicitamente legittima non meno l’esercizio di poteri amministrativi d’ufficio del prefetto^[51].
In ordine al secondo profilo, va vagliata la possibilità che le amministrazioni, in via discrezionale, richiedano la documentazione antimafia anche al di là dei limiti entro i quali tale richiesta è resa obbligatoria dalla legge.
L’art. 83 c. 3, così come la previgente disciplina, nel delimitare i confini esterni di tale ambito, usa una formula tranciante: vengono infatti elencati i casi nei quali la documentazione “non è comunque richiesta”, sicché sembrerebbe che tertium non datur, o vi è l’obbligo o vi è il divieto.
La giurisprudenza si è soprattutto occupata della problematica della soglia di valore, con esiti oscillanti. Negli ultimi anni sembrava essersi consolidato un orientamento nel senso che l’amministrazione potesse discrezionalmente chiedere l’informativa prefettizia anche laddove è prevista la sola comunicazione, superandone quindi i limiti “interni”, ma che non si potessero varcare i limiti “esterni” fissati dalla legge per la documentazione antimafia complessivamente considerata. Per intenderci: non si sarebbe potuto comunque andare al di sotto della soglia dei 150.000 euro^[52]. Ma da ultimo sono ravvisabili pronunce che sembrano invece consentire un superamento dei limiti “esterni”^[53], a anche di andare al sotto delle soglie di un protocollo di legalità che già derogava alle soglie di legge^[54].
Sennonché, non pare possa sfuggirsi alle considerazioni già svolte a proposito dei poteri prefettizi officiosi. Un’interpretazione della suddetta formula legislativa nel senso di un divieto presupporrebbe -il che, come abbiamo visto, non è- che l’ordinamento abbia ritenuto di far cadere nell’irrilevanza amministrativa eventuali situazioni di incidenza della criminalità nei rapporti sotto soglia.
La questione è di facile asseveramento per il superamento dei limiti “interni”, anche alla luce del nuovo art. 89-bis, ma discorso non diverso andrebbe fatto per il superamento dei limiti “esterni”.
In altre parole, il punto dei margini di discrezionalità della pa richiedente va, a nostro avviso, affrontata e risolta secondo un tendenziale criterio di omogeneità o parallelismo con l’ambito nel quale si ritiene di riconoscere i poteri officiosi del prefetto (sempre che tali poteri non presuppongano valutazioni che possono essere espletate soltanto dalla prefettura: come nel caso di cui all’art. 91 c.5).
Non è privo di significato, in tal senso, che, con riferimento agli accertamenti prefettizi ex art. 12, c.4, d.P.R. n. 252/98 (ora art. 95 c.3), sia apparso “curioso che analoghi controlli non potessero essere svolti su richiesta della stazione appaltante”^[55].
In questi termini, i limiti esterni dell’art. 83, in ordine all’esclusione dell’obbligo di richiedere la documentazione, più che un punto di equilibrio tra poteri amministrativi antimafia e libertà d’iniziativa economica, sembrano atteggiarsi a previsioni di semplificazione amministrativa per non gravare eccessivamente le pubbliche amministrazioni. Così, ad es., sotto la soglia non si consuma l’irrilevanza, bensì l’ordinamento, per così dire, accetta il rischio che l’ingerenza mafiosa, non essendo obbligatoria la richiesta di accertamento, possa non emergere ai fini della prevenzione amministrativa.
Non sarebbe allora forse da escludere il suggerimento di abrogare le soglie di valore^[56], eliminando così anche ogni possibile asimmetria e dunque ogni incertezza tra ambito officioso degli accertamenti antimafia e ambito in cui sussiste l’obbligo di richiesta a carico delle amministrazioni.
Infine, con tali problematiche, si intreccia l’istituto dei “protocolli di legalità”.
Tali protocolli nascono in seno all’esperienza di sperimentazione consumata attorno alle grandi opere, ove si è ritenuto necessario estendere il campo degli accertamenti antimafia rispetto alle regole generali.
Sul piano delle fonti, vi è all’origine l’idea che “attraverso il rinvio ad una fonte amministrativa, si renda piuttosto flessibile il sistema delle verifiche”^[57]. Una prospettiva questa accettabile soltanto nella misura in cui la legge introduca un minimo di principi, rimandando ad una fonte normativa (o sostanzialmente normativa) di carattere secondario.
Ma così non è stato e ciò, a nostro avviso, ha dato luogo a percorsi giuridici ambigui ed errati.
Tutto il sistema delle grandi opere ha preso spunto da un’assai ristretta previsione normativa^[58], che, nel rispetto del principio di legalità, non poteva di per sé fondare l’allargamento dell’ambito di applicazione delle informative, ovvero sia un ampliamento di “poteri” amministrativi. Né può essere sufficiente, per derogare al principio di legalità, evocare la necessità di un continuo adattamento all’evoluzione delle strategie criminali, come se, mutatis mutandis, il giudice penale potesse creare, allo stesso fine, fattispecie di reato non previste o stravolgere il significato di quelle esistenti.
Il titolo giuridico dell’allargamento dell’ambito di applicazione della documentazione antimafia si è così cercato nel consenso negoziale prestato alla sottoscrizione del protocollo di legalità.
Ma si è trattato di un percorso ambiguo, perché vi è molto da dubitare dell’effettiva libertà del consenso prestato, e comunque di un percorso giuridicamente errato, poiché non è certo ammissibile che “poteri” pubblicistici, poiché tali sono e rimangono quelli prefettizi di cui si parla, possano costituirsi o estendersi per via negoziale e non per legge, in palese elusione del principio di legalità.
Una sanzione normativa di tali protocolli, nell’ambito delle grandi opere, è tuttavia sopravvenuta con l’art. 176, c. 3, lett. e), cod. app. (ex d. lg. n. 113/2007), che ne rende obbligatoria l’adozione, attribuisce carattere vincolante alla prescrizioni del CIPE, cui si uniformano i protocolli, nei confronti delle amministrazioni e del contraente generale, ne predetermina, infine, alcuni contenuti, ed in particolare, tra l’altro, che l’aggiudicatario “è tenuta a trasferire i relativi obblighi a carico delle imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori”.
Ma il problema più in generale rimane, sia, nelle grandi opere, per quella parte in cui la legge non offre un avallo ad eventuali contenuti ampliativi dei protocolli, sia complessivamente per i protocolli stipulati al di fuori delle grandi opere, che anzi appaiono del tutto sprovvisti di un fondamento normativo.
Né, in questo ultimo caso, appare decisivo che le stazioni appaltanti possano oggi prevedere nei bandi di gara “che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara” (art. 1, c. 17, l. n. 190/2012)[59]. Si tratta infatti di una prescrizione che guarda, a valle, ad un possibile utilizzo dei protocolli, ma che nulla aggiunge, a monte, in ordine a ciò che, in ipotesi, i protocolli potrebbero o meno legittimamente contenere nel senso di un allargamento dei poteri prefettizi.
Può semmai svolgere una qualche funzione di ricucitura quanto sopra evidenziato.
E’ evidente infatti che, ove si ritenga che l’ordinamento riconosca una discrezionalità alle amministrazioni, la difficoltà, ma soltanto in parte qua (ad es. sulle soglie di valore), viene superata.
Il protocollo, in luogo dell’errato percorso privatistico, prenderebbe più correttamente le vesti di un accordo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 15, l. n. 241/1990 tra la prefettura e la singola amministrazione, con il quale quest’ultima consuma preventivamente la propria discrezionalità nel senso di estendere gli accertamenti antimafia nella misura che reputa opportuna (da imporre poi attraverso i bandi di gara).
In altre parole, diversi indici normativi, di carattere generale o settoriale, sono individuabili al fine di giustificare taluni contenuti ampliativi, ma, per il resto, i protocolli di legalità, nella loro mera veste “negoziale”, non possono costituire, se non in palese violazione del principio di legalità, una “autonoma” fonte di previsione di “poteri” amministrativi antimafia.
Così la giurisprudenza ha, ad es., correttamente sanzionato che i protocolli potessero attribuire un’automatica valenza interdittiva alle informative atipiche, derogando al modello ordinamentale di queste ultime^[60]. Non esiste infatti alcuna base legislativa –e non certo può supplire, come si è detto, la via “negoziale”- che consenta di derogare alla “tipologia” normativa dei “poteri” prefettizi.
Non può tuttavia disconoscersi l’emergere di un più recente, quanto discutibile orientamento giurisprudenziale che sembra nuovamente legittimare l’espansione per via negoziale degli accertamenti antimafia.
Si è così, ritenuto, in sede di interpretazione dell’art. 1, c. 17, l. n. 190/2012 cit., che i “protocolli di legalità sono utili strumenti pattizi per contrastare il fenomeno delle infiltrazioni mafiose nelle attività economiche. Hanno natura di impegni assunti volontariamente tra i soggetti coinvolti nella gestione dell’opera pubblica tramite i quali sono rafforzati i vincoli previsti dalla norme della legislazione antimafia”^[61]. Appariscente è poi, in contrasto con tutta la precedente giurisprudenza, che si sia di recente ritenuto di convalidare l’effetto interdittivo automatico di un’informativa atipica, in ragione della “compressione della discrezionalità valutativa derivante dal Protocollo”[62].
Occorre comunque prendere atto che i protocolli di legalità non sono più un terreno franco neanche al livello europeo, poiché, come si è visto (supra §1), la corte di giustizia UE non rinuncia ad un vaglio di proporzionalità sui contenuti di tali protocolli rispetto ai principi in materia di gare pubbliche.
Di sicura censurabilità è poi una recente propensione a forme di curioso intreccio tra protocolli di legalità e gestione delle imprese confiscate alla criminalità organizzata, alla luce di clausole siffatte, che coinvolgono persino gli organi giurisdizionali: la stazione appaltante “s’impegna, altresì, a richiedere all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, nonché col competente Ufficio Misure di Prevenzione presso il Tribunale, l’elenco delle imprese, eventualmente presenti nel territorio della Provincia, affinché l’Appaltatore ne valuti l’inserimento tra gli operatori della filiera, nel ciclo dell’opera”[63].
Va infine evidenziato un aspetto poco focalizzato sui protocolli di legalità: quello della competenza prefettizia.
Le norme che menzionano i protocolli di legalità non danno al riguardo alcuna indicazione. Lo stesso art. 176, c. 3, lett.e), cod. app., riguardo agli accordi di sicurezza, si limita laconicamente a far riferimento agli “organi competenti in materia di sicurezza”. Né vi sono disposizioni primarie che rimandano espressamente alla fonte secondaria la disciplina della competenza.
Qual è, in altre parole, il criterio che ci consente di individuare la prefettura competente per questo o per quell’altro protocollo di legalità?
La questione non è di poco momento non fosse altro che potrebbe inficiarsi, per difetto di competenza, la legittimità del protocollo.
Ma non mancano altri risvolti: si potrebbero infatti determinare delle disfunzionali diversificazioni tra competenza a stipulare il protocollo e competenza in materia di documentazione antimafia, che dei protocolli costituisce un contenuto primario (tanto più, come si è visto, che il legislatore ha mostrato al riguardo un certo attivismo riformatore: dal criterio della sede della stazione appaltante a quello della sede dell’impresa).
Si immagini ad es. che la prefettura di Palermo stipuli un protocollo di legalità con il comune di Palermo, sul presupposto (in ipotesi, legittimo) che la competenza prefettizia alla stipula si fissi con riferimento alla sede della stazione appaltante, e che poi, in sede di attuazione, la richiesta di informativa vada indirizzata a tutta altra prefettura in ragione del criterio della sede dell’impresa: in tal modo, le scelte di una prefettura, nella parte in cui determinino, attraverso il protocollo, un allargamento dell’ambito di applicazione della documentazione antimafia, finirebbero per ricadere sulla testa di altra prefettura.
Nulla di irrisolvibile nella doverosa cooperazione tra gli organi del Ministero dell’interno, se non vi fosse la consapevolezza della complessità e della onerosità dei compiti che in materia hanno via via investito le prefetture.
Certo è che il punto sarebbe bisognoso di un necessario e adeguato chiarimento legislativo, essendo la competenza oggetto di riserva (pur relativa) di legge.
Né possono essere al riguardo di alcun ausilio le recente previsioni del d.P.C. 193/2014 sulla Banca dati che distinguono dalla prefettura “competente” la cd. prefettura “designata”, ovvero sia la prefettura individuata “in base a disposizioni di legge o altri provvedimenti attuativi (…) in deroga alle disposizioni” codicistiche sulla competenza (art. 2, c.1, lett. i) ed l), nonché artt. 24, c. 3 e 25 c. 4).
Si tratta infatti di una disposizione di mero rinvio, né potrebbe essere altrimenti, se non in palese violazione dell’art. 99 del codice, che non contempla, tra gli oggetti della potestà regolamentare, la competenza.
 
6. La documentazione antimafia e le sue specie: informativa “atipica”?
La documentazione antimafia si articola in due specie: la comunicazione e l’informazione, pura variazione nominalistica della precedente informativa (art. 84 c.1)^[64].
La distinzione è connessa all’ambito di applicazione ed ai presupposti.
La disciplina legislativa ci offre un elenco delle sole fattispecie ricadenti sotto il regime dell’informazione (art. 91). L’ambito di applicazione delle comunicazioni si ricava invece, con una qualche farrraginosità, per sottrazione tra l’ambito generale di applicazione della documentazione antimafia tout court (art. 83) e l’ambito di applicazione delle informative (art. 91).
In ordine ai presupposti, la comunicazione “consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67” (art. 84 c.2), mentre l’informazione consiste nell’attestazione sia della sussistenza o meno delle suddette cause di decadenza, sia, ed in ciò sta la differenza, della sussistenza o meno di “eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate (c.3)^[65].
La diversità dei presupposti si è però da ultimo del tutto relativizzata. Con il nuovo art. 89-bis, introdotto dal correttivo del 2014, in sede di comunicazione, vanno non meno accertati gli eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, con eventuale emanazione di un’informazione in luogo della comunicazione.
Nella disciplina previgente, per consolidata giurisprudenza, alla comunicazione e all’informativa si era aggiunta anche una terza figura, la cd. informativa “atipica” o “supplementare”, che si ricavava dal combinato disposto dell’art. 1-septies, d.l. n. 629 del 1982 e dell’art. 10, c.9, d.P.R. n 252/1998. Tale figura si caratterizzava nei presupposti, negli effetti e nella disciplina processuale: nei presupposti, poiché si anticipava ulteriormente la soglia della prevenzione rispetto all’informativa tipica^[66]; negli effetti, poiché, a differenza dell’informativa tipica, non ne sortiva una automatica valenza interdittiva, bensì la rimessione, anche in ordine allo stesso rilievo dei presupposti dell’informativa per il possesso dei requisiti di idoneità morale[67], alla valutazione discrezionale dell’amministrazione destinataria, tenuta a motivare la propria scelta; nella disciplina processuale, poiché l’informativa atipica si atteggiava a mero atto endoprocedimentale, non immediatamente lesivo e dunque non immediatamente impugnabile^[68].
Nella versione originaria il Codice antimafia aveva determinato l’abrogazione delle due citate previsioni sulle quali si fondava la costruzione giurisprudenziale dell’informativa atipica^[69]. Se ne traeva quindi pacificamente l’espunzione di tale figura e la riconduzione delle informative all’unica figura dell’informativa “tipica”. Il relativo procedimento non avrebbe potuto più concludersi che con due soli possibili esiti -interdittivo o liberatorio-, venendo meno il terzo epilogo, consistente appunto nell’informativa atipica. La successiva riesumazione del solo art. 1-septies, d.l. n. 629 del 1982 (v. d. lg. n. 218/2012), cioè della generale funzione collaborativa dell’autorità antimafia con le amministrazioni, ha tuttavia determinato una situazione d’incertezza. E cioè che si sia così fatto rientrare dalla finestra l’informativa atipica, con un distinguo di carattere soltanto formale: non più un’informativa atipica in luogo dell’informativa interdittiva, ma un’informativa atipica a latere di un’informazione liberatoria[70].
Un’incertezza peraltro alimentata non solo dai commentatori[71], ma anche dalle recenti vicende giurisprudenziali.
Non mancano statuizioni che partono espressamente dal presupposto dell’abrogazione dell’informativa atipica, all’occasione sanzionando l’emissione di un’informativa tipica meramente ripetitiva degli elementi e delle valutazioni di una precedente informativa atipica[72] o facendosi carico di questioni attinenti alla disciplina applicabile ratione temporis^[73]. Di recente, il Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha recisamente condiviso la tesi dell’abrogazione, anche soltanto in ragione del venire meno dell’art. 10, c. 9, d.P.R.  n. 252/1998^[74].
Ma devono al contempo segnalarsi sia titubanze^[75], sia, soprattutto, una significativa pronuncia del Consiglio di Stato –che verteva, tra l’altro, sul carattere tipico o atipico dell’informativa^[76]-, ove il giudice, pur propendendo per la prima qualificazione, precisava che “sarebbe comunque dirimente la considerazione che l’art. 1-septies del d.l. 629/1982, convertito in l. 726/1982, non solo era sicuramente in vigore alla data di rilascio dell’informativa in questione ma lo è ancor oggi, a seguito della modifica da parte del d. lg. n. 218/2012 (v. art. 9, c.1, lett. b) dell’art. 120 del Codice antimafia che, nell’indicare le disposizioni abrogate, non menziona più l’art. 1-septies del d.l. n. 629/1982 (con la precisazione che l’abrogazione in origine prevista era stata posticipata nel tempo sicché, al di là dell’effetto annuncio, non ha mai concretamente prodotto conseguenze)“[77].
Invero, appare assai discutibile che si addivenga ad una siffatta elusione dei propositi riformatori. L’abrogazione dell’informativa atipica non è stata questione di forma, bensì di sostanza: si è voluto con ciò estromettere una fattispecie che appariva troppo sfuggente nei presupposti^[78]. E ciò appare tanto più necessario, quanto più si va consolidando la tendenza ad estendere l’ambito di applicazione della documentazione antimafia.
Né appare convincente l’evocazione del principio di collaborazione tra amministrazioni, per consentire comunque il passaggio di informazioni che non raggiungano il grado di densità richiesto per le informative tipiche. E’ questa una materia assai delicata che ha bisogno di indicazioni “certe” da parte delle autorità prefettizie e di indicazioni che non possono seriamente venire rimesse alle valutazioni discrezionali delle amministrazioni destinatarie.
Sotto questo profilo, già con la vicenda delle informative atipiche, da un lato, si finiva per deresponsabilizzare l’autorità prefettizia^[79], d’altro lato, si consumava una vera e propria ipocrisia istituzionale, ovvero sia che le amministrazioni fossero realmente in grado di effettuare al riguardo propri e motivati apprezzamenti^[80]. Non a caso, la giurisprudenza, se, da un lato, rimaneva more geometrico ancorata alla ricostruzione dell’istituto, e quindi all’idea che spettasse all’amministrazione effettuare una propria valutazione discrezionale, d’altro lato, finiva, non di rado, per restringere tale discrezionalità, ove rivolta a disattendere le indicazioni prefettizie, e, specularmente, per depotenziare l’obbligo di motivazione, ove invece adesiva, consentendo, per relationem, il puro richiamo all’informativa atipica^[81], così come è pacifico per l’informativa tipica^[82].
Non si può tuttavia negare che, anche a voler correttamente ritenere abrogate le informative atipiche, come suggerisce lo stesso CCASGO^[83], si ha difficoltà ad attribuire un diverso rilievo giuridico alla riesumazione dell’art. 1-septies cit..
Se e nella misura in cui tale previsione verrà utilizzata per passare delle informazioni si riproporrebbero inevitabilmente tutte le problematiche già poste per le informative atipiche, e in particolare se l’amministrazione destinataria debba tenerne conto, certo non nel senso di un vincolo, ma quantomeno di un obbligo di motivazione, e se tali informazioni possano avere una “autonoma” e/o “concorrente” valenza causale di provvedimenti interdittivi della p.a..
Forse la soluzione potrebbe ricercarsi attribuendo a siffatta collaborazione un carattere per così dire “confidenziale”, non idoneo in sé ad avviare meccanismi interdittivi, bensì volto soltanto ad attivare con maggiore attenzione i generici poteri di controllo “propri” dell’amministrazione destinataria. In tal caso, potrebbe anche farsi un passo in più: non sarebbe infatti neanche necessario trasmettere in senso stretto delle “informazioni”, rialimentando quel circuito di criticità sperimentato nell’esperienza delle informative atipiche e magari nuocendo ad attività investigative in corso. Basterebbe una sorta di campanello di allarme: “si invita l’amministrazione ad effettuare con particolare rigore tutti i controlli di propria competenza nei confronti dell’impresa x”.
Un’ultima considerazione: il ripescaggio dell’art. 1-septies cit. è stato certamente una mossa avventata. Si tratta di una previsione datata e ormai involuta rispetto all’attuale quadro normativo. Nel momento in cui, con la documentazione antimafia, i rapporti tra la prefettura e le pp.aa. sono ormai caratterizzati da un altro grado di formalizzazione (obblighi di richiesta, effetti interdittivi etc), un siffatto alternativo canale, anche a ritenerlo desiderabile, avrebbe comunque richiesto un più puntuale e aggiornato regime giuridico.
 
7. Disciplina generale della documentazione antimafia e disciplina speciale delle singole figure
Il Capo I (artt. 82-3) contiene “disposizioni di carattere generale” in materia di documentazione antimafia, quantomeno con riguardo all’ambito di applicazione soggettivo (cioè ai soggetti pubblici, o ad essi equiparati, tenuti ad acquisire la documentazione de qua) e a quello oggettivo (con l’individuazione delle fattispecie comprese ed escluse da tale adempimento).
Tali previsioni mirano essenzialmente a fissare taluni limiti, per così dire, “esterni” dell’istituto, ma non esauriscono invero la disciplina “generale”.
Il problema si pone poiché la documentazione antimafia si articola in specie (comunicazione e informazione), sicché occorre distinguere gli aspetti della disciplina che sono comuni, appunto generali, e gli aspetti che invece sono riconducibili a ciascuna specie.
Stando all’ordine delle intitolazioni, sembrerebbe, almeno tendenzialmente, che si sia voluto configurare una parte appunto generale sulla “documentazione antimafia” (Capo II) e due parti speciali, riguardanti distintamente le due figure della comunicazione (Capo III) e della informazione (Capo IV).
Sennonché, per quanto si tratti spesso dell’eredità della previgente disciplina, l’ordine della sequenza normativa, tra disposizioni generali e disposizioni di specie (relative alle singole figure), è a volte discontinuo e l’uso delle formule che circoscrivono o meno l’ambito di applicazione di una previsione non è sempre rigoroso, sicché l’interprete si trova costretto a vagliare, al di là del dato letterale, se un certo frammento di disciplina riguardi in effetti l’intera documentazione antimafia o invece una singola figura.
Già con riguardo al Capo II può osservarsi:
-che l’art. 84 non si limita preliminarmente, in chiave definitoria, a distinguere comunicazione e informazione, ma, nell’enunciarne i rispettivi presupposti, finisce per entrare più all’interno della disciplina di specie; in particolare riguardo alle fonti dalle quali ricavare i tentativi di infiltrazione mafiosa nel caso dell’informazione e senza che l’argomento venga peraltro trattato in toto, in ragione del rimando al Capo IV per l’art. 91 c. 6 dove si ritrova la tipizzazione di ulteriori fonti (art. 84 c. 3) e per l’art. 93 sui poteri di accesso e accertamento prefettizi (art. 84 c. 4 lett. d));
-che l’art. 85, contenente l’elenco dei “soggetti sottoposti alle verifiche antimafia”, è certo da imputare alla disciplina generale, tanto che correttamente viene riferita dal legislatore alla “documentazione antimafia”; ma inaspettatamente l’ultimo comma, modificato nel 2002 e che ha aggiunto all’elenco i “familiari conviventi”, fa invece riferimento alla “informativa antimafia”, per quanto debba ritenersi una mera sbavatura letterale, poiché sarebbe del tutto privo di logica limitare la suddetta aggiunzione alle sole informative^[84];
-che l’art. 86, a parte la disciplina degli atti adottati in data successiva alla scadenza della documentazione (co. 5), non sembra contenere una disciplina generale della “validità della documentazione antimafia”, bensì la sommatoria di distinte discipline, tra comunicazione e informazione; è discutibile tuttavia che l’obbligo di trasmissione delle modificazioni societarie e la relativa sanzione (co. 3 e 4), per quanto letteralmente riferite al Prefetto che ha rilasciato “l’informativa”, non possa ritenersi suscettibile di applicazione anche nel caso delle comunicazioni.
Nel prosieguo dei capi (III e IV), la disciplina sembra più decisamente specializzarsi sulle due distinte figure di documentazione antimafia, sebbene siano sempre rilevabili taluni tratti di disciplina comune o comunque generale.
In alcuni casi, ciò è facilmente ravvisabile nella pura “ripetizione” di previsioni tra il Capo III e il Capo IV (si confrontino, ad es., gli artt. 87 e 90 sulla competenza territoriale del prefetto).
In altri casi, deve soccorrere l’interpretazione. Il problema consiste principalmente nel fatto che la maggiore importanza dell’informativa, rispetto alla comunicazione, ha condotto spesso il legislatore ad inserire impropriamente una serie di innovazioni nel solo contesto della prima.
Ciò appare tanto più censurabile sul piano sistematico, se si considera che la disciplina delle informative tocca anche informative con carattere solo “ricognitivo” (relative cioè alle interdizioni derivanti da pronunce giurisdizionali), che in nulla divergono dalle comunicazioni se non per le soglie di valore.
Si considerino le seguenti esemplificazioni:
-l’art. 91 co. 2 vieta a pena di nullità il frazionamento dei contratti, a garanzia delle soglie di valore previste per l’informativa; sennonché è di tutta evidenza che il medesimo principio non possa non valere anche per le comunicazioni, nella misura in cui esse segnano, a loro volta, le soglie di valore rispetto ai limiti “esterni” di applicazione della documentazione antimafia ai sensi dell’art. 83 co. 3;
-l’art. 91 co. 5 dispone che il prefetto estende gli accertamenti pure a soggetti che in qualsiasi modo incidano sul governo dell’impresa; non si vede, anche in tal caso, come siffatta previsione possa ritenersi estranea alla comunicazione;
-l’art. 91 co. 7 contiene la disciplina dei settori a “maggior rischio di infiltrazione mafiosa”, dove la prevenzione opera indipendentemente dal valore; la norma è collocata nell’ambito della disciplina delle informative, ma riguarda evidentemente anche le comunicazioni, anzi è lo stesso legislatore che fa qui letteralmente riferimento alla “documentazione” antimafia e non alle sole informative;
-l’art. 91 co. 7-bis dispone che la “informativa interdittiva” vada trasmessa ad una serie di soggetti; ancora una volta non si vede come tale previsione non debba ritenersi applicabile anche alla “comunicazione interdittiva”;
-l’art. 93 configura i poteri prefettizi di accesso e di accertamento ai cantieri in funzione della sola informativa, ma invero non vi è ragione di escludere che tali accertamenti possano preludere ad una comunicazione, secondo il relativo ambito di applicazione;
-gli artt. 92 c. 3-5 e 94 c. 2-4 (con una qualche confusiva ripetizione!) in materia di informative, riguardo alle situazioni di urgenza o di scadenza del termine di rilascio e al sopravvenire delle interdittive, nonché alla possibilità di continuare il rapporto contrattuale; ebbene anche in tal caso le previsioni ivi contenute dovevano già ritenersi applicabili alle comunicazioni, non fosse altro che si faceva esplicito riferimento alla sussistenza delle cause di divieto di cui all’art. 67 ed è anzi  il caso dei tentativi di infiltrazione che sembrava aggiungersi all’ambito di applicazione della disciplina de qua^[85]; con l’ultimo decreto correttivo il problema si è in parte risolto poiché vi è adesso anche un espressa disciplina per le comunicazioni (art. 88 c. 4-bis ss.), che rimane tuttavia ancora lacunosa riguardo alla possibilità che l’amministrazione possa continuare il rapporto, nonostante la “comunicazione” interdittiva; poteva essere inoltre l’occasione per rimuovere, in materia di informative, la suddetta sovrapposizione tra art. 92 e art. 94;
-l’art. 95 contiene ulteriori disposizioni sui contratti pubblici, riguardo alla eventuale sostituzione delle mandanti o agli accertamenti preliminari sulle imprese locali; qui non si comprende perché addirittura sembra farsi riferimento non soltanto alle sole informative, ma ad una parte di esse, quelle attestanti i tentativi di infiltrazione.
Ancora di recente, si ritrova, per quanto questa volta ab externo, l’esclusiva ed ingiustificata considerazione della sola informazione interdittiva come presupposto dell’adozione della misure prefettizie anticorruzione (art. 32, c. 10, d.l. n. 90/2014, conv. l. n. 114/2014)).
In definitiva, quanto si è andato evidenziando, al di là delle singole questioni interpretative, conduce inevitabilmente a qualche rilievo sulla stesura della disciplina in materia.
Da un lato, andrebbe forse ripensato o almeno reso più coerente l’ordine sistematico di esposizione dei contenuti normativi, d’altro lato, quale che sia l’ordine prescelto, non pare tollerabile che, per una qualche sciatteria delle formulazioni legislative, si persista nel creare incertezze sull’effettivo ambito di applicazione di ciascuna previsione, se cioè questa o quell’altra disposizione riguardi in effetti la sola comunicazione o la sola informativa o la documentazione antimafia tout court.
 
8. I soggetti sottoposti alla verifica antimafia
L’art. 85 individua i “soggetti sottoposti alla verifica antimafia”.
L’elenco ivi contenuto sembra soprattutto concepito in relazione all’ambito nel quale “deve” essere richiesta la documentazione antimafia dai soggetti di cui all’art. 83.
E infatti se si guarda, aliunde, ai poteri officiosi, “il prefetto estende gli accertamenti pure ai soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte e gli indirizzi dell’impresa” (art. 91 c.5).
Occorre dunque sempre tenere conto di questi insiemi asimmetrici: una cosa è l’insieme dei soggetti per i quali le amministrazioni “devono” richiedere la verifica antimafia, altra cosa è l’insieme più largo dei soggetti sottoposti a verifica per iniziativa prefettizia.
Non sembra poi in tal caso che possa configurarsi quel parallelismo tra poteri officiosi e richiesta “discrezionale” della p.a. (v. supra), poiché, con tutta evidenza, è qui necessario un passaggio valutativo sui presupposti che non può che essere rimesso alla sola autorità prefettizia, e cioè la individuazione di quei “soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte e gli indirizzi dell’impresa”.
L’art. 85 contempla un insieme articolato di figure non solo per comprenderle nell’ambito di rilevanza della documentazione antimafia, ma anche per diversificare, a seconda delle figure, i soggetti sui quali deve in effetti cadere l’accertamento.
Il nuovo testo evidenzia meglio, rispetto alla previgente disciplina, la distinzione tra impresa individuale e collettiva, ma lascia nell’ambiguità il concorso di soggetti non imprenditoriali.
Sarebbe un errore ritenere che la prevenzione amministrativa antimafia riguardi soltanto attività imprenditoriali, come dimostra la presenza delle licenze di polizia nell’art. 67 (ad es. porto d’armi per difesa personale), per quanto, proprio in questo caso, la concentrazione (prefettizia) delle competenze determina l’esenzione dall’obbligo della documentazione antimafia.
Né va dimenticato che l’attività d’impresa può essere svolta occasionalmente anche da soggetti non imprenditoriali. Non è forse un caso che si perpetui il riferimento alle “associazioni”.
Invero, si tratta di un punto ancora involuto e che meriterebbe una maggiore attenzione da parte del legislatore.
La distinzione introduttiva, assunta dal Codice, è quella tra “imprese individuali” e figure “collettive” (“associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese”).
Per le prime, la documentazione antimafia deve riferirsi “al titolare e al direttore tecnico, ove previsto” (c.1), nonché ai “familiari conviventi”, da ultimo, ristretti a quelli di “maggiore età” e che “risiedono nel territorio dello Stato” (c.3), per le altre vi è invece un quadro articolato di riferimenti.
Riguardo alle figure “collettive” si ha, da un lato, un elenco sintetico (“associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese”), d’altro lato, un elenco di dettaglio (associazioni, società di capitali, anche consortili, società cooperative, di consorzi cooperativi, consorzi, GEIE, società semplice, in nome collettivo e in accomandita semplice, società costituite all’estero, raggruppamenti temporanei di imprese, società concessionarie nel settore dei giochi pubblici).
In ordine a tali tipologie può osservarsi quanto segue.
Costituisce anzitutto una novità apparente il riferimento ai raggruppamenti temporanei d’imprese.
Non da ora è pacifico in giurisprudenza che i componenti dei raggruppamenti temporanei di imprese siano singolarmente sottoposti alla documentazione antimafia^[86], così come, in sede di partecipazione alla gara, “i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità” devono essere “posseduti da ciascuna impresa” del raggruppamento^[87]. Del resto, la non operatività dell’interdizione di una mandante, che viene sostituita, nei confronti degli altri componenti del raggruppamento comportava già implicitamente la sottoposizione delle imprese ai vincoli antimafia (art. 12, c.1, d.P.R. n. 252/1998, ora art. 95 CAM).
Semmai è da evidenziare l’espressa inclusione, tra le imprese facenti parte del raggruppamento, anche di quelle “aventi sede all’estero”.
Lo stesso può dirsi per i GEIE che erano già sottoposti alle “disposizioni delle leggi 31 maggio 1965, n. 575, 13 settembre 1982, n. 646, e 19 marzo 1990, n. 55, e successive modifiche e integrazioni” (art. 10, c.2, d. lg. n. 240/1991, attuativo del regolamento n. 85/2137/CEE), con una sostanziale assimilazione ai consorzi e ai raggruppamenti temporanei d’impresa^[88].
Non costituisce poi una novità codicistica, ma il frutto di altre recenti previsioni normative il riferimento (art. 85, c.2-quater) ai concessionari nel settore dei giochi pubblici e la relativa disciplina di specie^[89].
Più significativa è invece l’evocazione delle “società costitute all’estero, prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato”, nel qual caso, la documentazione antimafia deve riferirsi a “coloro che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione dell’impresa” (art. 85, c.2-ter). Nella previgente disciplina si faceva invece menzione delle sole società costituite all’estero, ma con sede secondaria sul territorio italiano (art. 2, c.3, lett. f), d.P.R. n. 252/98, ora art. 85, c.2, lett. g)). E’ evidente la ratio della disposizione, e cioè di una prevenzione antimafia che tenga conto dei fenomeni di globalizzazione della criminalità, per quanto non si tratterà certo di un controllo di facile esperimento^[90]. Rispetto alle altre fattispecie, si è osservato che la formulazione legislativa è “volutamente generica”, per tenere conto delle variabili del diritto societario straniero e consentire il controllo sui reali soggetti con compiti di gestione^[91]. Non si tiene tuttavia conto che tale genericità ha un importante risvolto problematico nella misura in cui non rende chiaro chi siano i soggetti verso i quali l’amministrazione debba dare adempimento all’obbligo di richiedere la documentazione antimafia. Non a caso, da ultimo, l’art. 35, d.l. n. 90/2014 ha addirittura disposto il divieto di transazioni della p.a. con tali società, ove “non sia possibile l’identificazione dei soggetti che detengono quote di proprietà del capitale o comunque il controllo”.
Una lacuna può ravvisarsi riguardo alle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’art. 3, c. 4-ter, d.l. n. 5/2009 (conv. con mod., dalla l. n. 33/2009). Anche qui, così come è accaduto per i GEIE, deve comunque ritenersi applicabile la disciplina antimafia, attraverso un’assimilazione ai raggruppamenti temporanei di imprese o ai consorzi. Tanto più se si considera che con l’art. 34, c.1, lett. e-bis, cod. app.^[92] la figura è stata inserita tra i concorrenti delle gare d’appalto, prescrivendo che ad essa “si applicano le disposizioni dell’articolo 37”, cioè quelle relative al raggruppamento temporaneo d’imprese.
Non è inoltre preso in considerazione l’istituto comunitario del cd. avvalimento. In tal caso, ai sensi dell’art. 49, c.5, cod. app., anche l’impresa “ausiliaria” è soggetta agli obblighi antimafia^[93].
Occorre adesso individuare i soggetti sui quali, nell’ambito delle suddette figure, va effettuato l’accertamento antimafia.
La disciplina è di una certa complessità e sono utili delle preliminari sottolineature.
Vi sono soggetti che sono individuati nel segno della “trasversalità”, la cui sottoposizione agli accertamenti antimafia è cioè tendenzialmente generale, e soggetti che sono individuati nel segno della “specie”, in relazione alla diversità delle figure di volta in volta considerate.
L’ambito rilevante inoltre è, a volte, individuato non soltanto ad un primo livello, quello della figura interessata, ma anche a livelli ulteriori che coinvolgono altre organizzazioni.
Nel segno della trasversalità il controllo si estende:
i) al “direttore tecnico, ove previsto”, in sintonia con l’ampia considerazione che la figura ha già nell’ambito dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare ai sensi dell’art. 38, cod. app. (art. 85, c. 2);
ii) ai “soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall’articolo 2477 del codice civile, al sindaco, nonché ai soggetti che svolgono i compiti di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231” (c. 2-bis);
iii) ai “familiari conviventi”, da ultimo, ristretti a quelli di “maggiore età” e che “risiedono nel territorio dello Stato” (c.3).
I punti i) e ii), seguendo la sequenza delle disposizioni, non sembrano applicabili anche alle società costituite all’estero di cui all’art. 85, c.2-ter, ma una lettura sistematica può indurre a diversa interpretazione, specialmente tenendo conto della disciplina dei raggruppamenti temporanei d’imprese che, da un lato, si appoggia al regime generale, d’altro lato, evoca le imprese componenti “se aventi sede all’estero”, senza ulteriori specificazioni, sicché in ipotesi anche comprensive delle società costituite all’estero di cui all’art. 85 c.2-ter.
Per le concessionarie nel settore dei giochi pubblici di cui al c.2-quater, potrebbe invece più facilmente soccorrere, per rimbalzo, il richiamo al c.2, lett. b) e c). In tal caso, peraltro, lo specifico riferimento al “coniuge non separato” verrebbe assorbito dalla più ampia formula dei “familiari conviventi”.
In ordine alle previsioni di specie:
-per le associazioni, si fa adesso puntuale riferimento al legale rappresentante, colmando una lacuna della disciplina previgente, che, pur menzionando le associazioni, rimaneva poi silente nel dettaglio (art. 85, c.2, lett. a));
-per le società e i consorzi di cui all’art. 85, c.2, lett. b), si comprendono il “legale rappresentante” e gli “eventuali altri componenti l’organo di amministrazione”; il controllo va esteso, per i consorzi e le società consortili, a “ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle società consortili detenga una partecipazione superiore al 10 per cento oppure detenga una partecipazione inferiore al 10 per cento e che abbia stipulato un patto parasociale riferibile a una partecipazione pari o superiore al 10 per cento, ed ai soci o consorziati per conto dei quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione”, e, per le società di capitali, “anche al socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, ovvero al socio in caso di società con socio unico” (lett. b) e c));
-per i consorzi di cui all’art. 2602 c.c. e per i GEIE, “chi ne ha la rappresentanza”, nonché “agli imprenditori o società consorziate” (lett. d));
-per le società semplice e in nome collettivo, “tutti i soci”, per quelle in accomandita semplice, i “soci accomandatari”, nonché per tutte le società di persone anche i “soci persone fisiche delle società personali o di capitali che ne siano socie” (lett. e), f) e i));
-per le società estere con sede secondarie in Italia, “coloro che le rappresentano stabilmente nel territorio dello Stato” (lett, g)) e per quelle prive di sedi secondarie in Italia, “coloro che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione dell’impresa” (c.2-ter);
-per i raggruppamenti d’imprese non vi sono in realtà previsioni di specie, poiché si ha un rimando alle discipline della tipologia cui fa capo ciascuna impresa del raggruppamento (lett. h));
-per le società di capitali concessionarie nel settore dei  giochi pubblici, oltre a quanto già previsto dalle lett. b) e c), la documentazione antimafia deve riferirsi “anche ai soci persone fisiche che detengono, anche indirettamente, una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 2 per cento, nonché ai direttori generali e ai soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti”; inoltre “nell’ipotesi in cui i soci persone fisiche detengano la partecipazione superiore alla predetta soglia mediante altre società di capitali, la documentazione deve riferirsi anche al legale rappresentante e agli eventuali componenti dell’organo di amministrazione della società socia, alle persone fisiche che, direttamente o indirettamente, controllano tale società, nonché ai direttori generali e ai soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti”; infine “la documentazione di cui al periodo precedente deve riferirsi anche al coniuge non separato” (c. 2-quater).
Va poi ricordato che la platea può essere estesa d’ufficio dai prefetti ai “soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa” (art. 91, c.5), e, coerentemente con la globalizzazione degli accertamenti, senza la delimitazione a quelli “residenti nel territorio dello Stato” (così prevedeva l’art. 10, c.8, d.P.R. n. 252/1998).
In definitiva, tale disciplina, tenendo anche conto delle novità codicistiche, si presta complessivamente alle seguenti considerazioni.
E’ chiaramente registrabile una marcata propensione all’allargamento degli accertamenti, da un lato, nel senso di varcare i confini nazionali (società estere di cui al c.2-ter, soggetti non residenti di cui all’art. 91, c.5), d’altro lato, nel senso sia di andare oltre lo schermo giuridico dell’impresa, ampliando i controlli di secondo o terzo grado (ad es. il codice allarga il rilievo delle partecipazioni ai consorzi, includendo anche i consorziati che, pur avendo una partecipazione inferiore al 10 per cento, “abbia stipulato un patto parasociale riferibile ad una partecipazione pari o superiore al 10 per cento”), sia di non limitarsi più alle figure apicali, ma coinvolgendo livelli intermedi ma pur sempre rilevanti di governo (così il codice ha esteso il controllo al “direttore tecnico” e ai membri del “collegio sindacale”), sia infine di considerare soggetti di per sé estranei all’impresa (così il codice comprende i “familiari conviventi”), sino, ma questa volta soltanto su iniziativa officiosa dei prefetti, a includere, con una clausola di chiusura nel segno dell’atipicità, tutti i “soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa”.
Evidente è la ratio di un siffatto orientamento legislativo, tutto proteso a modulare l’intervento di prevenzione in funzione dell’evolversi delle strategie criminali: in un caso, la globalizzazione della criminalità, negli altri casi, le svariate tecniche di nascondimento della presenza criminale al di là dei ruoli “formali” di governo delle imprese.
Non mancano tuttavia degli aspetti di criticità.
L’allargamento della platea:
-pone dubbi di fattibilità, specialmente quando si tratti di accertamenti che escono fuori dal territorio nazionale;
-si inscrive spesso sulla falsariga della disciplina degli appalti pubblici, determinando un condivisibile processo di omogeneizzazione tra requisiti di accesso alle gare e controlli antimafia, ma in modo a volte incomprensibilmente incompleto; non si vede così perché, almeno in materia di gare d’appalto, il controllo antimafia non debba anche riguardare i “soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara” (art. 38 c.1. lett. c) cod. app.);
-tende, a volte, a sfumare il grado di tipicità, rendendo problematica alle amministrazioni la precisa delimitazione degli obblighi di richiesta della documentazione (è ad es. il caso della formula usata per le società estere di cui all’art. 85 c.2-ter o delle persone fisiche che direttamente o “indirettamente” controllano la società socia della concessionaria di giochi pubblici).
Va poi evidenziata una certa farraginosità normativa, aggravata all’occasione dall’allargamento della platea, quando i controlli toccano organizzazioni o soggetti ulteriori rispetto alla figura, prima facie, interessata.
La legge dispone che i controlli vanno estesi a determinati soci o consorziati dei consorzi o delle società consortili o al socio di maggioranza di una società di capitali; o, per i consorzi ex art. 2602 c.c. e per i GEIE, agli imprenditori o società consorziate; o, per le società di persone, ai soci persone fisiche delle società personali o di capitali che ne siano socie; o, con maggiore intreccio, per le società di capitali concessionarie di giochi pubblici, anche ai soci persone fisiche con piccola partecipazione, pur attraverso altre società, in tal caso a loro volta soggette al controllo.
In primo luogo, non si comprende perché mai la legge in diversi casi si soffermi sui soci persone “fisiche”, mentre il criterio dovrebbe essere soltanto quello del rilievo oggettivo della partecipazione, al di là del fatto che tale partecipazione sia intitolata ad una persona fisica o ad una persona giuridica.
Né mancano conseguenze difficilmente comprensibili: così, ad es., non si vede perché in una società di capitali socia di una società di persone il controllo riguardi i soli soci persone fisiche, mentre il criterio generale per il controllo dei soci delle società di capitali è quello del socio, persona fisica o giuridica, di maggioranza.
Cervellotico, a dir poco, appare poi il caso dei giochi pubblici, dove il punto di riferimento è ancora il socio persona “fisica”, ma poi si mettono in campo le società, qualora quello stesso socio supera la soglia di partecipazione del 2% anche attraverso una società controllata.
In secondo luogo, quando la figura cui estendere il controllo non è una persona fisica, la legge non si premura di chiarire puntualmente a quali soggetti di tale ente vada riferito il controllo.
L’unico caso si riscontra nella, pur cervellotica, disciplina dei giochi, probabilmente perché si tratta di una fattispecie originariamente formatasi ab externo rispetto alla disciplina generale antimafia: così, ove venga in considerazione una società, controllata da un socio persona fisica, che conduca a superare la soglia di partecipazione del 2%, l’accertamento va effettuato nei confronti del “legale rappresentante”, degli “eventuali componenti dell’organo di amministrazione”, dei “direttori generali” etc..
Si potrebbe ritenere che si tratti di un falso problema, poiché, in ogni caso, si potrà far riferimento a quanto previsto per ciascun tipo di figura organizzativa: ad es., se il socio di maggioranza di una società di capitali è a sua volta una società di capitali si applicherà quanto previsto in generale per quest’ultima.
Non ci si avvede tuttavia che in tal caso si dovrà allora prendere in considerazione anche il socio di maggioranza della società socia di maggioranza, e così via, sino, potenzialmente, ad una sorta di “cattiva infinità”.
 
9. Validità della documentazione antimafia
L’art. 86 prende in considerazione la validità della documentazione antimafia sotto il profilo della “efficacia” e della durata nel “tempo”.
Il primo è il profilo più problematico per il sovrapporsi di mutamenti normativi e contrastanti orientamenti giurisprudenziali
Nell’originaria versione codicistica, riproducente sul punto il d.P.R. n. 252/98, la documentazione antimafia era utilizzabile “anche per altri procedimenti riguardanti i medesimi soggetti” (art. 86 c. 1 e 2). Nonostante ciò la giurisprudenza più autorevole aveva sostenuto che l’efficacia della documentazione antimafia andava circoscritta al procedimento per la quale era stata richiesta. Il primo correttivo del 2012 al codice sembrava confermare questo orientamento, espungendo il suddetto inciso dall’art. 86. Nel frattempo la giurisprudenza mutava radicalmente opinione, giungendo alla conclusione che la documentazione antimafia “spieghi i propri effetti su tutto il territorio nazionale” (Cons. St., Ad. plen., ord. n. 17/2014).
Da ultimo, con il secondo decreto correttivo, è stato inserito il comma 2-bis:
“Fino all’attivazione della banca dati nazionale unica, la documentazione antimafia, nei termini di validità di cui ai commi 1 e 2, è utilizzabile e produce i suoi  effetti  anche  in  altri procedimenti, diversi da quello per  il  quale  è  stata  acquisita, riguardanti i medesimi soggetti”.
La formula non è invero felice per almeno due ragioni.
Anzitutto, l’inciso “i medesimi soggetti” potrebbe lasciar pensare che vi debba essere identità non solo dell’impresa ma anche della stazione appaltante richiedente. Ma si tratterebbe di una interpretazione che restringerebbe nuovamente in modo significativo la portata dell’informativa, rimettendo in discussione tutta la connessa problematica processuale del riparto di competenza territoriale dei giudici amministrativi e gli ultimi orientamenti dell’Adunanza plenaria (v. funditus il successivo paragrafo).
Bisogna quindi ritenere che con i “soggetti” medesimi debba intendersi soltanto l’impresa, sicché nulla impedirebbe ad una stazione appaltante di avvalersi di una liberatoria ottenuta in diverso procedimento di fronte ad altra stazione appaltante. Semmai poteva essere opportuno configurare un obbligo di comunicazione in tal senso, affinché la prefettura venga a conoscenza dell’utilizzo della liberatoria in altri procedimenti presso altre stazioni appaltanti.
In secondo luogo, se la riesumazione dell’originario inciso sembrerebbe adesso avallare l’ultimo orientamento giurisprudenziale, sarebbe stata tuttavia preferibile una diversa formulazione (efficacia su tutto il territorio nazionale), poiché l’originario inciso (anche in altri procedimenti), come si è visto, non aveva impedito in passato di sostenere un’efficacia circoscritta della documentazione antimafia.
Il secondo profilo, quello “temporale”, non è a sua volta esente da qualche profilo problematico.
Rispetto alla disciplina previgente rimane la durata di validità di sei mesi per le comunicazioni, mentre quella delle informative viene portata a dodici mesi (c.1-2).
La legge non sembra distinguere a seconda del carattere positivo (interdittivo) o negativo (liberatorio) della documentazione antimafia, ed in questo senso non mancano pronunciamenti giurisprudenziali^[94], per quanto l’orientamento prevalente, già nel vigore della precedente disciplina, sembra invece riferire un limite di durata al solo esito liberatorio^[95].
E’ significativo del resto, in quest’ultima direzione, che il comma 5 (già art. 2, c.2, d.P.R. n. 252/1998) si preoccupi di disciplinare il caso dell’acquisizione della documentazione ancora valida, ma poi scaduta medio tempore, soltanto con riferimento ad una pronuncia liberatoria: “I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, che acquisiscono la comunicazione antimafia, di data non anteriore a sei mesi, o l’informazione antimafia, di data non anteriore a dodici mesi, adottano il provvedimento richiesto e gli atti conseguenti o esecutivi, compresi i pagamenti, anche se il provvedimento o gli atti sono perfezionati o eseguiti in data successiva alla scadenza di validità della predetta documentazione antimafia”.
Tuttavia, proprio questa disposizione rende chiaro che l’alternativa non si ponga in termini trancianti, poiché, se l’interdittiva non ha limiti, la liberatoria, invero, può avere parimenti un’ultrattività temporale, se “acquisita” in corso di validità.
Più esattamente, il termine di validità attiene alla sola “acquisizione”, dopo di che la liberatoria si proietta, per quel rapporto, senza limiti di tempo.
Non sarebbe in tal senso conforme al dato normativo, come a volte emerge nella interpretazione prefettizia, che, acquisita in corso di validità la liberatoria, occorra “rinnovarne” l’acquisizione, qualora scada il termine durante l’esecuzione del rapporto contrattuale. Altro è ovviamente che, d’ufficio, la prefettura riscontri a posteriori elementi per emanare un’interdittiva che superi la precedente liberatoria.
Un ulteriore elemento è degno di attenzione in relazione al decreto correttivo del 2012.
Nell’originaria versione codicistica, la decorrenza del termine di validità era collegata al “rilascio” della documentazione e il provvedimento prefettizio, ancora in corso di validità, era utilizzabile anche in “altri” procedimenti rispetto a quello originario dal quale era scaturito.
Con il decreto correttivo il dies a quo viene identificato nella “acquisizione” da parte dell’amministrazione richiedente ed è caduto l’inciso in ordine alla possibilità di un utilizzo in altri procedimenti
L’ultimo decreto correttivo del 2014, come si è visto, reintroduce l’utilizzo in altri procedimenti, ma lascia integro il riferimento alla “acquisizione”, ai fini del dies a quo.
L’intreccio di questi riferimenti manifesta l’impraticabilità, anche per siffatto profilo, dell’orientamento giurisprudenziale che voleva limitare l’efficacia della documentazione antimafia al solo procedimento per il quale era stata richiesta (v. succ. par.).
Se il dies a quo decorre dalla “acquisizione” e non è possibile l’utilizzo in altri procedimenti, sicché per ogni procedimento si avrà una nuova documentazione ed una nuova acquisizione, la fattispecie di cui all’art. 86, c.5 non costituirebbe più un’eventualità, ma diverrebbe l’unico percorso possibile: non potrebbe più darsi infatti un’alternativa tra una documentazione acquisita o meno in corso di validità (come sarebbe possibile in caso di utilizzo in altro procedimento), ma tale documentazione sarebbe sempre in corso di validità poiché il termine decorre da ciascuna acquisizione. La conseguenza è che la ultrattività temporale della liberatoria diverrebbe strutturale, privando così di ogni rilievo la previsione dei termini di validità.
Se invece si ritiene, come nella ultima giurisprudenza, che l’atto prefettizio ha efficacia su tutto il territorio nazionale e potrà dunque essere utilizzato anche in altri procedimenti, allora potrà ancora darsi una qualche utilità al termine di validità della liberatoria. Essa potrà essere appunto usata in altro procedimento soltanto se ancora in corso di validità e acquisire eventualmente anche qui una ultrattività temporale.
In altre parole, il termine di validità servirebbe a delimitare il tempo entro il quale l’atto liberatorio è suscettibile di essere utilizzato in uno o più procedimenti, mentre l’eventuale ultrattività temporale è prospettabile non in generale, ma in relazione alla vicenda di ogni singolo procedimento nel quale l’atto liberatorio sia tempestivamente acquisito.
Tutto ciò va peraltro raccordato con la disciplina delle white list. La durata della iscrizione, che ha un effetto equipollente ad una informazione liberatoria, è fissata in dodici mesi, tanto che è previsto, prima di trenta giorni dalla scadenza, che l’impresa comunichi l’interesse a permanere nell’elenco (art. 2, c. 3. e art. 5, c. 1, d.p.c.m. 18 aprile 2013). Anche in tal caso non potrà che applicarsi lo stesso principio già visto per il procedimento di informazione: ciò che importa, mutatis mutandis, è la “acquisizione”, che l’impresa è iscritta, nei termini di dodici mesi dall’iscrizione, mentre è irrilevante che, successivamente, in sede di esecuzione del rapporto contrattuale la iscrizione non sia stata rinnovata perché l’impresa non ha comunicato l’interesse a permanere nella lista.
L’art. 86 (c. 3 e 4) contiene inoltre prescrizioni che sembrano rivolte alle sole informative.
Si configura un obbligo in capo ai legali rappresentanti delle imprese di comunicare, entro trenta giorni, modificazioni societarie o gestionali relativamente ai soggetti sottoposti alla verifica antimafia ai sensi dell’art. 85. Tale obbligo è corredato da una sanzione amministrativa pecuniaria di competenze prefettizia e alla quale si applicano, in quanto compatibili, le norme generali della l. n. 689/1981.
La ratio della previsione non è evidentemente quella delle modifiche di salvataggio di un’impresa già colpita da un provvedimento interdittivo, nel qual caso il percorso è piuttosto quello dell’aggiornamento, bensì quella di prevenire eventuali strategie elusive, ovvero sia di un’impresa che si presenti con un organico ben confezionato per poi, ottenuta la liberatoria, cambiarne strada facendo i connotati in senso delinquenziale.
Con la medesima ratio va intesa l’incidenza che le modificazioni hanno sulla validità temporale dell’informativa prefettizia. Il comma 2 individua infatti in dodici mesi tale validità, “salvo che non ricorrano le modificazioni di cui al comma 3”. La condizione de qua va riferita non tanto alle informative interdittive, che continuano sempre a rimanere valide, a meno che non vengano smentite in sede di aggiornamento, bensì alle informative liberatorie.
L’innovazione codicistica svolge con tutta evidenza un ruolo riequilibratore rispetto alla ultrattività temporale dei provvedimenti liberatori ove tempestivamente acquisiti. La comunicazione delle modificazioni non sembra di per sé infrangere la suddetta ultrattività, non fosse altro che il citato comma 5 consente le attività amministrative “in data successiva alla scadenza di validità” senza distinguere tra scadenza naturale e scadenza dovuta ad altra causa, ma si apre tuttavia la possibilità di un controllo successivo che, in ragione della conoscenza e della valutazione delle suddette modificazioni, potrebbe sfociare nell’adozione di un’interdittiva.
Rimane problematica la scelta del legislatore di configurare tali ultime previsioni in relazione alle sole informative. Tranne a forzare una lettura sistematica, come pure sarebbe augurabile, il dato letterale appare di difficile aggiramento, non tanto per il riferimento all’informativa nel comma 3, quanto per il cumularsi di questo dato con il richiamo contenuto nel comma 2, relativo alle informative, e che non ha ulteriore riscontro nel comma 1, relativo alle comunicazioni.
Sennonché, appare del tutto illogica questa differenziazione normativa tra le due figure. Anche nelle comunicazioni possono emergere problematiche consimili, tanto più poi se si considera che i menzionati obblighi di trasmissione vanno a contemperare, come si è visto, l’ultrattività di cui al comma 5, che è predicata espressamente per entrambe le figure.
 
10. Aspetti processuali della documentazione antimafia
Gli aspetti processuali della documentazione antimafia sono di grande rilievo, poiché tali procedimenti non sono isolati ma si inseriscono in un quadro più ampio di attività giurisdizionali e amministrative, dando luogo ad un intreccio complesso che investe profili di impugnabilità degli atti, di invalidità derivata, di competenza territoriale dei giudici amministrativi, di giurisdizione, e che finisce per coinvolgere la stessa ricostruzione della natura giuridica e degli effetti dei provvedimenti prefettizi.
I commentatori hanno sempre, sino ad oggi, iscritto la documentazione antimafia nell’ambito delle “certificazioni” amministrative, ed in particolare delle certificazioni idonee a produrre certezza legale sino a querela di falso^[96].
Invero, questa indicazione è fonte di equivoci a causa del tradizionale stato di incertezza che involge sia la dommatica, sia il regime giuridico di questa categoria di atti amministrativi^[97].
E’ preferibile dunque prendere le mosse dalla giurisprudenza per misurare in concreto i profili sostanziali e processuali della documentazione antimafia.
Anzitutto occorre valutare se l’atto prefettizio è impugnabile di fronte al giudice amministrativo e, in caso positivo, se è immediatamente lesivo e dunque impugnabile autonomamente.
In ordine al primo profilo, l’affermazione che si tratterebbe di atti che fanno fede sino a querela di falso non è certo conducente. Se ne dovrebbe infatti trarre una conseguenza radicale, e cioè il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, essendo la querela di falso rimessa alla cognizione esclusiva del giudice ordinario^[98].
Sennonché, il giudice amministrativo non ha mai messo in discussione la possibilità di impugnare gli atti prefettizi (semmai, come vedremo, se sono o meno impugnabili autonomamente)[99].
E’ vero che la giurisprudenza non estende la fede privilegiata alla “valutazione delle conseguenze giuridiche” che promanano dai fatti attestati^[100], sicché si potrebbe ritenere che è proprio in relazione a tale parte che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo: ad es. si è fatta una valutazione erronea sulle conseguenze giuridiche di un provvedimento giurisdizionale o sul rilievo dei fatti posti a fondamento del tentativo d’infiltrazione mafiosa.
Ma il giudice amministrativo non si ferma certo a tali aspetti, vagliando non meno l’attendibilità degli stessi fatti assunti dal provvedimento prefettizio, che “deve in ogni caso essere assistito dalla veridicità e non contestabilità dei fatti stessi”^[101]. Così, ad es., si sanziona un atto prefettizio che, ai fini del tentativo d’infiltrazione mafiosa, utilizza vicende già smentite in sede penale^[102], o altro atto che ha esteso l’interdizione a persona convivente, senza che vi fosse stata in tal senso una statuizione del giudice della prevenzione^[103].
Ed è bene chiarire che, a questi fini, cioè dell’impugnabilità dell’atto prefettizio, è del tutto irrilevante la tralaticia distinzione giurisprudenziale tra atti “ricognitivi” (comunicazioni e informative che si limitano ad attestare le cause interdittive di fonte giurisdizionale) e informative che accertano i tentativi di infiltrazione mafiosa.
Tutti questi atti sono impugnabili di fronte al giudice amministrativo ed in nessun caso sono dotati di fede privilegiata. Le differenze semmai refluiscono sulla tipologia di vizi naturalmente evocabili: negli atti ricognitivi potrà trattarsi di errori, in fatto o in diritto, sulle fonti giurisdizionali, e dunque sull’effettiva esistenza delle cause d’interdizione^[104], negli altri atti di errori di fatto o di valutazione sui presupposti del tentativo di infiltrazione.
Risolta in senso positivo la prima questione, occorre adesso vagliare se l’atto prefettizio sia autonomamente impugnabile rispetto all’eventuale atto applicativo dell’amministrazione destinataria.
I primi orientamenti giurisprudenziali attribuivano alla comunicazione prefettizia una “mera funzione accertativa cui è estranea qualunque connotazione volitiva di tipo provvedimentale”, con l’importante conseguenza che si sarebbe trattato di un atto “inidoneo a formare oggetto di autonoma impugnazione giurisdizionale” in quanto “atto endoprocedimentale emanato in funzione di supporto conoscitivo ai fini dell’emanazione del provvedimento finale” e “a nulla rilevando che questo sia rigidamente vincolato nel contenuto”^[105]. O ancora, facendo più opportunamente riferimento al vero criterio che qui assume rilevanza, cioè quello della lesività, si affermava che tali comunicazioni “in quanto preordinate all’adozione di ulteriori provvedimenti da parte delle amministrazioni competenti, sono prive di capacità lesiva diretta”, sicché “devono essere impugnate congiuntamente agli atti finali che le presuppongono”^[106].
Questa impostazione tuttavia è stata in seguito abbandonata, probabilmente in ragione della nuova disciplina della documentazione antimafia degli anni novanta, ed ha finito per assestarsi su un ordine di distinzioni che guarda essenzialmente alla produzione dell’effetto “interdittivo”.
Secondo una ormai tralaticia tassonomia, tuttora seguita dalla giurisprudenza, si distingue tra:
i) atti prefettizi (comunicazioni o informative) meramente “ricognitivi” di cause di per sé interdittive (cioè quelle derivanti da pronunciamenti giurisdizionali)
ii) informative relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto;
iii) informative atipiche (o supplementari) la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa.
Proprio a partire dalla diversa collocazione dell’effetto interdittivo si risolve in modo articolato il problema della autonoma impugnabilità dell’atto prefettizio.
Nelle prime due fattispecie, l’effetto interdittivo si collega, in via ricognitiva della pronuncia giurisdizionale o costitutiva, all’atto prefettizio, che dunque è immediatamente lesivo e impugnabile, salvo poi a disquisire se tale effetto abbia portata generale o confinata al procedimento dell’amministrazione richiedente^[107].
L’atto applicativo dell’amministrazione destinataria appare qui come una mera conseguenza automatica dell’atto prefettizio. Anzi, rispetto all’originaria giurisprudenza, si giunge a capovolgere i rapporti tra atto presupposto e atto applicativo, sicché il ricorso avverso questo ultimo è inammissibile, ove non sia stato impugnato l’atto prefettizio o il ricorso avverso questo ultimo sia inammissibile o irricevibile^[108].
Nella terza fattispecie, proprio perché residua uno spazio di valutazione discrezionale dell’amministrazione destinataria sugli elementi offerti dalla prefettura, l’effetto interdittivo si connette all’atto applicativo e l’atto prefettizio presupposto non fuoriesce da una valenza meramente endoprocedimentale^[109].
Questo assetto non sembra tuttavia destinato a durare, sia per taluni vizi interni del costrutto, sia per il sopraggiungere di nuove variabili.
Il punto di maggiore debolezza della tassonomia giurisprudenziale è individuabile nel supposto automatismo interdittivo derivante dalle prime due tipologie di provvedimenti prefettizi, soprattutto al fine di giustificarne all’autonoma impugnabilità. Ed infatti, se tale meccanismo è certo configurabile qualora l’interdizione intervenga preventivamente, sicché l’amministrazione non potrà che denegare un provvedimento ampliativo o rifiutare la stipula di un contratto (anche attraverso la revoca dell’aggiudicazione), non altrettanto può dirsi qualora l’atto ampliativo o il contratto siano già intervenuti, dato che già il d.P.R. n. 252/1998 e poi anche il codice antimafia ammettono la possibilità che, a certe condizioni (art. 94, c.3: l’opera sia in corso di ultimazione o riguardi servizi essenziali, senza che sia possibile una rapida sostituzione dell’impresa), “esterne” ai presupposti della misura antimafia, l’amministrazione possa decidere di mantenere in vita i rapporti esistenti^[110]. Né è determinante che tale eventualità sia costruita in termini del tutto “eccezionali”^[111], poiché è sufficiente che ciò, pur eccezionalmente, possa avvenire per inficiare l’idea che l’atto prefettizio determini un automatico effetto interdittivo. In altre parole, quantomeno in queste ipotesi, le previsioni normative sembrerebbero ricacciare l’intervento prefettizio nella sfera degli atti endoprocedimentali.
Ciò fa anche comprendere forzature e incertezze giurisprudenziali sul nesso di dipendenza logico-giuridica tra atto prefettizio e atto applicativo.
Appare così una forzatura che parte della giurisprudenza tenda a negare per le due prime tipologie ogni discrezionalità dell’amministrazione, tranne che ciò lo si intenda soltanto nel senso che in tali casi, a differenza dell’informativa atipica, l’amministrazione non può sindacare i presupposti della misura antimafia in sé riservati alla prefettura, rimanendo invece intatta la discrezionalità sui presupposti “esterni” che consentono di non dare seguito all’informativa. 
Né l’esistenza del suddetto nesso di dipendenza esige che l’atto a valle debba aprioristicamente atteggiarsi come unico esito dell’atto presupposto^[112]. In altre parole, se l’amministrazione decide di continuare il rapporto, si spezza il legame con l’atto prefettizio, poiché tale decisione va in tutta altra direzione e si fonda su presupposti estranei alla misura antimafia, se ritiene invece di dare seguito all’interdizione, allora non può negarsi che, in concreto, l’atto a valle abbia come suo unico presupposto l’atto prefettizio.
O ancora possono evocarsi le incertezze sulla ormai vexata quaestio^[113] del carattere caducante, soprattutto avallata dalla giurisprudenza che avvalora gli effetti automatici dell’interdittiva, o meramente viziante dell’annullamento dell’atto prefettizio rispetto all’atto applicativo.
Ma a scompaginare in radice il costrutto giurisprudenziale è il sopravvenire di un orientamento, ormai consolidato, che ammette l’autonoma impugnazione dell’atto prefettizio in ragione del solo interesse “morale” del ricorrente^[114], sia con riguardo alla “immagine” dell’impresa^[115], anche in ipotesi già cessata^[116], sia con riguardo alla “dignità” delle persone coinvolte^[117].
In tal modo, infatti, la lesività dell’atto prefettizio viene assunta in relazione ad un interesse in sé eterogeneo rispetto al momento di produzione dell’effetto interdittivo. Ciò, da un lato, è sufficiente a giustificare l’autonoma impugnazione, senza bisogno di sottolineare la produzione prefettizia dell’effetto interdittivo e un conseguente automatismo in capo all’amministrazione destinataria, d’altro lato, non impedisce, ove occorra, la configurazione di un rapporto di dipendenza tra atto prefettizio e atto applicativo.
Persino, la ricostruzione dell’informativa “atipica”, della quale non si è mai messo in dubbio il carattere endoprocedimentale, viene compromessa, poiché anche tale tipo di informativa dovrebbe divenire autonomamente impugnabile, atteso che, in termini di offensività dell’interesse morale, la minore pregnanza degli indizi sui tentativi d’infiltrazione mafiosa è soltanto questione di grado^[118].
La giurisprudenza non si è tuttavia subito avveduta delle conseguenti dirompenti dell’avvento dell’interesse “morale”.
Di recente, tutte queste problematiche si sono coagulate attorno all’individuazione della competenza territoriale o funzionale dei tribunali amministrativi regionali, tra atto prefettizio e atto applicativo.
Si tratta di un percorso giurisprudenziale assai intrecciato e che riflette sia le specificità della fattispecie, sia più generali profili d’interpretazione della disciplina della competenza. Né in tal senso ha giovato la nuova disciplina del codice del processo amministrativo, che, come è noto, da un lato, ha “drammatizzato” la questione della competenza territoriale resa adesso inderogabile, d’altro lato, non ha contemplato una disciplina in materia di connessione, se non di recente, con metodo discutibile, per frammenti^[119].
Nelle varie pronunce succedutesi possono ravvisarsi i seguenti obiettivi pratici:
-garantire il simultaneo processo tra atto prefettizio e atto applicativo (o anche successivi atti applicativi), configurando dunque la competenza di un unico Tar;
-individuare regole sulla competenza che garantiscano questo risultato in termini il più possibile generali, specialmente rispetto alla problematica dell’inderogabilità della competenza funzionale.
Queste sono in sintesi le soluzioni prospettate.
Una prima soluzione^[120] è stata ravvisata, in assenza di previsioni codicistiche, dalle regole già elaborate dalla giurisprudenza in caso di connessione.
La connessione si atteggerebbe qui in termini di consequenzialità tra atto prefettizio (atto presupposto) e atto dell’amministrazione destinataria (atto consequenziale). Il “reale oggetto” della causa è l’atto prefettizio che costituisce il “presupposto” di tutti gli atti successivamente adottati, sicché, anche per evitare possibili “contrasti di giudicati”, si impone la “concentrazione” presso un unico giudice ed in particolare presso il giudice dell’atto presupposto^[121]. Per l’individuazione di questo ultimo il giudice sembra avere implicitamente dato per scontato il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di organi periferici dello Stato, ove il criterio è quello della sede, indipendentemente dalla efficacia spaziale dell’atto^[122].
La soluzione ha un suo pregio (e come vedremo finirà per ritornare in gioco), ma nasconde un’insidia in termini di “generalità” del risultato, qualora la suddetta attrazione per connessione dovesse trovare un ostacolo nel caso di un’intangibile competenza “funzionale” per l’atto applicativo^[123]. La pronuncia è certo consapevole del punto, che viene aggirato qualificando la competenza in materia di appalti non come competenza “funzionale”, bensì come competenza territoriale^[124], che, per quanto divenuta inderogabile, recede pur sempre di fronte alla vis attractiva della connessione. Il cerchio potrebbe così chiudersi, se non fosse che la suddetta qualificazione della natura della competenza in questione non trova conforto nella giurisprudenza superiore.
Una seconda soluzione^[125] evoca nuovamente i principi in materia di attrazione per connessione tra atto presupposto e atto consequenziale, ma con l’importante differenza che, facendo ricorso al criterio dell’efficacia spaziale, il giudice dell’atto presupposto viene individuato nel Tar Lazio, in quanto l’atto prefettizio avrebbe un “effetto diretto su tutto il territorio nazionale”. Tale prospettazione, pur partendo da una non peregrina ricostruzione sostanziale dell’efficacia dell’atto prefettizio, non solo presenta la stessa criticità già evidenziata a proposito del rapporto con la competenza “funzionale” (peraltro, a differenza del caso precedente, il giudice neanche si pone il problema), ma punta sulla competenza del Tar Lazio, in direzione opposta a quello che sarà l’orientamento prevalente volto invece ad allentare in materia il sovraccarico del tribunale centrale. Non a caso questo percorso è stato sostanzialmente messo fuori gioco, per quanto lascerà il segno sulle successive pronunce dell’Adunanza plenaria, nella parte in cui, avvalorando un ragionamento tutto incentrato sull’efficacia spaziale, sembra disattendere una consolidata giurisprudenza (v. supra cit.), secondo la quale per gli atti degli organi statali periferici vale il solo criterio della sede^[126].
Una terza soluzione è stata autorevolmente prospettata, in svariate pronunce, dall’Adunanza plenaria[127].
L’alto Consesso si estranea dalla problematica dell’attrazione per connessione e punta ad evitare in termini generali la frammentazione della competenza, adottando, separatamente per i due atti, i criteri ordinari, ma in modo tale da pervenire ad una coincidenza del giudice competente e alla identificazione di questo ultimo nel tribunale locale: il giudice sarà lo stesso non per spostamenti della competenza in ragione della connessione, ma perché questo giudice è normalmente competente per entrambi gli atti.
La premessa essenziale di questo costrutto è una nuova interpretazione dell’atto prefettizio, che “non è atto avente portata generale e tanto meno normativa, né ha efficacia sull’intero territorio nazionale, bensì opera sul singolo rapporto cui afferisce” e, nel caso di riproduzione da parte della stessa o di altra prefettura di atto prefettizio di medesimo contenuto in altro successivo procedimento, si darà invero luogo ad un “diverso provvedimento”, con una propria eventualmente differente sfera di efficacia. In altre parole, l’atto prefettizio ha la stessa efficacia spaziale dell’atto susseguente e dunque il giudice non potrà che essere, in entrambi i casi, il medesimo, quello locale (non il Tar Lazio), e, anche in caso di ricorsi separati, l’unicità del giudizio potrà essere facilmente perseguito con l’istituto della riunione.
Vi è implicitamente una novità anche rispetto ad orientamenti consolidati in materia di atti degli organi periferici. Ed infatti, senza mettere in discussione il criterio della sede per gli atti degli organi periferici ad efficacia ultra regionale, che era stato peraltro di recente confermato dalla stessa Adunanza^[128], si finisce per far prevalere quello dell’efficacia spaziale, qualora l’effetto dell’atto dell’organo periferico sia, per così dire, “diversamente” regionale. Il punto sarà più esplicitato in una successiva pronuncia, ove si afferma che “la competenza spetta al tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano anche nell’ipotesi in cui l’atto sia stato adottato da un organo centrale dell’amministrazione statale, da un ente ultra regionale ovvero da un organo periferico dello Stato che abbia sede nell’ambito della circoscrizione di altro tribunale territoriale”^[129]. In altre parole, non potrebbe più affermarsi che, nel caso degli organi periferici, prevalga sempre e comunque il criterio della sede.
Con tale pronuncia si esclude in radice la suddetta seconda soluzione, ed in particolare la competenza del Tar Lazio, in ragione della diversa ricostruzione degli effetti dell’atto prefettizio, e si evitano anche le difficoltà della prima. L’Adunanza non condivide evidentemente l’idea che la competenza in materia di appalti abbia carattere territoriale e non funzionale, ma il problema viene risolto diversamente, poiché la proposta applicazione dei criteri ordinari di efficacia spaziale non potrebbe intaccare l’inderogabilità di un’eventuale competenza funzionale sull’atto consequenziale, per la semplice ragione che la competenza territoriale rispetto all’atto prefettizio non può non coincidere con quella dell’atto applicativo.
Sembra così che si sia chiuso il cerchio in termini di generalità del risultato, quantomeno rispetto all’ostacolo della competenza funzionale. Si ignora tuttavia un’altra possibilità, e cioè l’eventuale istanza di aggiornamento dell’impresa che dia luogo non ad un atto meramente confermativo, bensì ad un rinnovato atto interdittivo: in tal caso l’atto prefettizio si astrae naturalmente da una richiesta della stazione appaltante e potrebbe dunque non essere più caratterizzato dalla correlazione con uno specifico procedimento[130].
Le conclusioni dell’Adunanza appaiono comunque affette da altre importanti controindicazioni, di cui si è avuta subito testimonianza nella “ribellione” dei tribunali regionali.
Si tratta in particolare del Tar Calabria[131], che, da un lato ripropone argomenti sulla falsariga dei propri precedenti, d’altro lato, si impegna particolarmente a disvelare le incongruenze che derivano dall’orientamento dell’Adunanza.
Non priva di pregio è la confutazione dell’idea degli effetti territorialmente limitati dell’atto prefettizio alla luce del d.P.R. n. 252/1998 (ove era espressamente prevista la possibilità di utilizzare l’atto prefettizio per “altri” procedimenti).
Si cerca di ridimensionare il problema della competenza in materia appalti, puntando questa volta su una più precisa delimitazione del suo ambito di applicazione: così, tale competenza non potrebbe riguardare gli atti di recesso, poiché attinenti alla fase dell’esecuzione contrattuale. Ma non si riesce a chiudere il cerchio, poiché si riconosce come ancora problematico il caso della revoca dell’aggiudicazione.
Non sembra poi tanto centrata la critica che l’Adunanza avrebbe ignorato l’autonoma impugnabilità dell’atto prefettizio. Ed infatti, la soluzione dell’alto Consesso non sembra contraddire tale possibilità: assumendo in modo rigoroso il costrutto giurisprudenziale, ogni atto prefettizio (anche se per via di clonazione) si relaziona sempre al procedimento per il quale viene, di volta in volta, richiesto, sicché, anche in assenza dell’atto applicativo, vi è già una delimitazione degli effetti, qualora l’atto prefettizio venga autonomamente impugnato.
Del resto, non è un caso che l’Adunanza, nella seconda delle citate pronunce, relativa ad un’informativa “atipica”, abbia pur sempre messo in evidenza che si tratta di un atto meramente endoprocedimentale non autonomamente lesivo, lasciando intendere, a contrario, che invece la “tipica” rimane autonomamente impugnabile^[132].
Tutto altro discorso, come vedremo, potrebbe farsi al riguardo mettendo il campo l’interesse “morale”, ma, pur evocato, non è questo il vero punto di attacco del Tar, che rimane essenzialmente legato alle relazioni tra atto prefettizio e atto applicativo.
Le critiche del Tar diventano invece stringenti e insuperabili nella ripresa dell’obiezione sul possibile “contrasto di giudicati”.
L’Adunanza garantisce l’unicità del giudice, ma soltanto nel rapporto tra il singolo atto prefettizio e il relativo atto applicativo, ma questa stessa unità sfugge se si guarda all’eventuale pluralizzazione degli atti prefettizi e degli atti applicativi. In questo quadro, l’idea, conseguenza necessaria del costrutto, che ogni emanazione di un atto prefettizio, pur di identico contenuto, costituisca un “diverso” provvedimento si rivela infatti troppo formalistica.
Rimane così di tutta pregnanza sostanziale il pericolo denunciato dal Tar di un eventuale conflitto di giudicati sull’atto prefettizio originario e sulle sue clonazioni, di cui si rappresentano persino casi concreti in sede cautelare^[133]. Né certo può sostenersi che tale pericolo verrebbe neutralizzato dalla riconduzione ad unità delle cause di fronte al giudice d’appello^[134], poiché ad impedire un siffatto momento unificante sarebbe anche soltanto sufficiente che una delle pronunce dei giudici di prime cure, non appellata, passi in giudicato.
Nelle successive pronunce dell’Adunanza la difficoltà incomincia inevitabilmente ad emergere, anche perché, mentre nei primi due casi scrutinati, si trattava soltanto dell’impugnazione congiunta di un atto prefettizio e del relativo atto applicativo, si vanno adesso presentando fattispecie caratterizzate da un articolato compendio di atti prefettizi e di atti applicativi, di impugnazioni autonome e congiunte degli atti.
L’Adunanza persiste nell’affermare i principi già prospettati, ma in realtà inizia a mostrare segni di cedimento.
In primo luogo, è significativo che la ricostruzione dell’efficacia dell’atto prefettizio venga adesso confinata ratione temporis al d.P.R. n. 252/1998, lasciando intendere che la questione dovrà essere rivisitata alla luce della nuova disciplina del codice antimafia[135].
In secondo luogo, di fronte alla pluralizzazione degli atti l’Adunanza finisce per rimettere in gioco il tema della connessione e della concentrazione dei giudizi^[136]. Nulla di più contraddittorio rispetto ai precedenti assunti: ed infatti se ogni atto prefettizio (pur ripetitivo di un precedente) è legato all’efficacia spaziale del procedimento cui è rivolto non sarà mai necessario evocare la connessione ai fini della competenza tra diversi atti prefettizi e diversi atti applicativi. Invero, tutto questo mostra soltanto come l’Adunanza si sia dovuta arrendere, certo con una certa farraginosità rispetto allo schema di partenza, di fronte al pericolo di un contrasto di giudicati.
Non a caso non si ferma il dinamismo degli altri giudici amministrativi.
E’ la volta di un altro Tar[137], sulla falsariga dei giudici calabresi, rimettere in discussione l’orientamento dell’Adunanza. Tale pronuncia ha il merito di più puntualmente evidenziare, nel richiamo all’art. 31 c.p.c., cioè al criterio dell’accessorietà, il paradigma cui ancorare la vis attraciva dell’atto presupposto, quello prefettizio, in quanto atto “principale”, mentre rimane esposta, in termini di generalità del risultato, nel riproporre la tesi che la competenza in materia di appalti non avrebbe in realtà carattere funzionale.
La nuova ribellione verrà disattesa da una sezione semplice del giudice d’appello, così come era avvenuto per i giudici calabresi, ma con un’apertura significativa. Si afferma che l’ordinanza del Tar sia “sorretta da alcune condivisibili osservazioni” e “che ogni ulteriore valutazione potrà essere compiuta in sede di esame delle informative antimafia emanate in applicazione del nuovo Codice delle leggi antimafia”^[138].
I tempi si vanno maturando così per prospettare una nuova soluzione.
Con una recente ordinanza è stata ancora una volta rimessa la questione all’Adunanza^[139]. Il caso costituisce un’emblematica espressione pirotecnica della pluralizzazione degli atti cui conducono i principi dell’Adunanza: basti evidenziare che la Prefettura di Roma ha emanato sedici interdittive “tutte di identico tenore e contenuto, aventi solo diverso numero di protocollo”.
Il giudice remittente introduce diverse considerazioni di rilievo.
Anzitutto, si anticipa un giudizio sulla disciplina del codice antimafia, nel senso che, con tale disciplina, l’atto prefettizio, non appena entrerà in funzione la banca dati, avrà ineludibilmente valore sull’intero territorio nazionale, ai sensi del principio di delega di cui all’art. 2, c.1, lett. c), L. n. 136/2010. Ciò significa che a breve verrà comunque meno la premessa principale del costrutto dell’Adunanza, cioè l’efficacia spaziale limitata dell’atto prefettizio.
Ma il giudice non ha bisogno di attendere questo esito, né ha bisogno di contraddire ratione temporis la ricostruzione dell’atto prefettizio proposto dell’Adunanza.  Ed infatti si mette finalmente in primo piano il rilievo dell’interesse “morale” ai fini dell’autonoma impugnazione dell’atto prefettizio, con l’inevitabile conseguenza di mettere fuori gioco il criterio dell’efficacia spaziale e di riesumare quello della sede. Il giudice dell’atto prefettizio è dunque quello della circoscrizione in cui ha sede la prefettura.
Il punto di ancoraggio della competenza torna ad essere l’atto prefettizio ed occorre allora massimamente valorizzare la connessione con gli atti applicativi perché questi ultimi vengano attratti nella sfera del giudice dell’atto prefettizio: a tal fine si riporta l’indicazione, già prospettata, dal Tar Liguria, dello schema dell’accessorietà di cui all’art. 31 cpc.
Rimane ovviamente la questione forse più delicata, in termini di generalità del risultato: ovvero sia il rapporto tra connessione per accessorietà e competenza funzionale.
Qui il giudice mette in campo una batteria significativa di argomenti, comunque volti ad affermare la prevalenza del criterio dell’accessorietà sulla competenza territoriale funzionale in materia di appalti.
In alcuni casi si tratta di considerazioni per così dire esterne: così a proposito della effettiva esistenza dei presupposti per la scelta legislativa di configurare in materia di appalti una competenza territoriale funzionale, che dovrebbe condurre ad una lettura costituzionalmente orientata che ne attenui la preminenza a favore dell’accessorietà; o ancora in ordine ai dubbi di compatibilità col diritto europeo, sotto il profilo del diritto di difesa, di un sistema che costringa le imprese a rincorrere la pluralizzazione dei atti di fronte a vari TT.AA.RR..
Andando invece più all’interno del discorso, l’argomento è questo: la competenza funzionale risponde all’esigenza di una specializzazione del giudice, da qui anche la sua inderogabilità, ma nel caso di un atto meramente consequenziale, la cognizione funzionale si “svuota di qualsiasi apprezzabile significato” e dunque non vi è ragione, se non nei termini di una preminenza del tutto “formalistica”, per ostacolare l’operatività del vincolo di connessione con la domanda principale, vero oggetto del processo, ossìa con il sindacato sull’atto prefettizio.
La soluzione de qua, peraltro, dovrebbe anche consentire la risoluzione in senso negativo dell’applicabilità del rito speciale (con conseguente dimezzamento di tutti i termini processuali) in materia di appalti.
In sintesi, lo schema proposto è il seguente:
-la competenza per l’atto prefettizio è individuata con il criterio della sede;
-tutti gli atti applicativi sono attratti per connessione, anche se riguardanti ipotesi di competenza funzionale, in quando involgenti questioni consequenziali ed accessorie rispetto alla domanda principale vertente sull’atto prefettizio;
Rimarrebbe un ulteriore rivolo, qualora le informative “atipiche” risorgano, e cioè che l’emergere dell’interesse “morale” dovrebbe non meno comportare l’autonoma impugnabilità di questa categoria di informative, sicché anche in tal caso dovrebbe applicarsi il suddetto schema. Né, peraltro, andrebbe enfatizzata la ridotta discrezionalità di cui gode qui l’amministrazione nel valutare, questa volta, gli stessi presupposti della misura antimafia, poiché, pur meno stringente, non manca anche in tal caso un sufficiente nesso di dipendenza tra i due atti.
Questo nuovo orientamento è certamente da condividere, per almeno tre ragioni.
Anzitutto, l’affermato carattere “principale” della questione riguardante l’atto prefettizio è in perfetta sintonia con la consolidata giurisdizione del giudice amministrativo sia sull’atto prefettizio, sia sull’atto applicativo riguardante rapporti contrattuali.
Nel caso di risoluzione degli appalti pubblici causato dall’atto antimafia, vi è una deroga alla naturale giurisdizione del giudice ordinario sul contratto e la ragione di questa deroga è individuata nella qualificazione dell’atto di recesso dal contratto non come atto iure privatorum, ma come provvedimento amministrativo, che costituisce espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, consentito anche nella fase di esecuzione del contratto^[140].
Ebbene è proprio il rilievo causale della documentazione antimafia che comporta la qualificazione provvedimentale dell’atto applicativo di risoluzione del contratto. Tanto è vero che, di recente, il Giudice della giurisdizione ha diversamente ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario, qualora il vaglio dell’atto di recesso non sia collegato ad alcuna valutazione sulla legittimità dell’atto prefettizio^[141].
In secondo luogo, è di sicuro rilievo l’osservazione che il giudice competente sarebbe quello prossimo all’autorità prefettizia emanante, e, ai sensi dell’art. 90 c. 1, “alla sede dell’impresa, e, perciò, più vicino alla realtà economica e sociale nella quale si colloca la vicenda di possibile infiltrazione mafiosa”. Va però evidenziato, più puntualmente, che, nella disciplina vigente ratione temporis, l’organo prefettizio cui va fatta la richiesta è, per la comunicazione, quello della provincia in cui ha sede l’amministrazione richiedente (art. 87 c. 1), e, per le informative, quello della provincia in cui, alternativamente, ha sede l’amministrazione o l’impresa. Questa indicazione è stata di recente, e opportunamente, raccolta, sia per la comunicazione, sia per l’informazione, dal decreto correttivo del 2014, salvo il caso delle “società costituite all’estero, prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato”, per il quale permane il criterio della sede del soggetto richiedente (v., come modificati, artt. 87 c. 2 e 90 c. 1).
In terzo luogo, tale orientamento va condiviso poiché riporta il sistema a conseguenze pratiche razionali, rimuovendo l’ostacolo –la competenza funzionale- che è probabilmente all’origine di una costruzione, quella dell’Adunanza, risultata troppo farraginosa e problematica, sia nelle premesse, sia nelle ingovernabilità degli esiti.
La prospettazione degli effetti circoscritti dell’atto prefettizio, a ben vedere, doveva servire non tanto ad evitare la competenza del Tar Lazio, poiché a tal fine sarebbe stato sufficiente evocare la giurisprudenza sugli atti ad efficacia ultraregionale degli organi periferici, bensì a creare una consonanza con l’intangibile competenza funzionale dell’atto applicativo, così come la pluralizzazione degli atti non è stata altro che la conseguenza della pluralità delle competenze territoriali funzionali che si sono volute salvaguardare.
E non vi è dubbio che la suddetta interpretazione, alla luce del d.P.R. n. 252/1998, degli effetti dell’atto prefettizio sia stata una forzatura.
Ciò non solo per l’argomento, manifestato dai tribunali ribelli, ed in particolare con riferimento all’art. 2 c. 1 d.P.R. cit. (nel periodo di validità, la documentazione antimafia era utilizzabile “anche per altri procedimenti riguardanti i medesimi soggetti”: inciso caduto, nel codice, con il decreto correttivo del 2012 e oggi riesumato dal decreto correttivo del 2014) o per l’argomento, come si è visto (supra), della difficile combinazione con la disciplina della validità temporale della documentazione antimafia.
Vi è ancor più un argomento legato ai rapporti tra documentazione antimafia e pronunce giurisdizionali, e che riguarda sia la disciplina previgente, sia quella codicistica.
Invero, il tema non è stato mai linearmente affrontato dalla normativa, né dalle ricostruzioni dottrinarie o giurisprudenziali, ed esige qualche previa considerazione.
Se la causa interdittiva è riconducile all’informativa sui tentativi di infiltrazione, altrettanto non può di per sé affermarsi anche per gli atti prefettizi meramente “ricognitivi” di interdizioni di fonte giurisprudenziale.
La questione è di una certa complessità.
Si potrebbe pensare che l’interdizione giurisprudenziale operi autonomamente, tanto che significativamente l’art. 67 c. 2 (come la disciplina previgente) configura una “decadenza di diritto”. In tal caso, l’atto prefettizio avrebbe, come era del resto nella primigenia configurazione, una mera funzione di “comunicazione” (senza per questo precludere che tale atto possa divenire lesivo ed essere impugnato, qualora contenga degli errori nella ricognizione). Se si vuole, aggiungendo che tale intermediazione sia stata riservata, in termini di competenza amministrativa, all’autorità prefettizia, ma pur sempre con funzione appunto comunicativa.
Siffatto costrutto è però in parte contraddetto dal fatto che mentre l’interdizione era ed è insuperabile se interviene preventivamente, l’avvento della normativa sulla documentazione antimafia determinò, rispetto all’impianto della legge del 1965, la possibilità che l’amministrazione potesse ritenere di continuare il rapporto già costituito, sebbene per ragioni che si pongono ab externo rispetto ai presupposti della misura di prevenzione amministrativa. Ciò significa che la stessa interdizione giurisdizionale rimane ancora condizionata da un percorso amministrativo che addirittura potrebbe neutralizzarne gli effetti: siamo cioè ben distanti dalla “decadenza di diritto”.
Ma a questo punto sorge un ulteriore e radicale interrogativo, e cioè se le pronunce giurisdizionali, nonostante la lettera dell’art. 67, possano in quanto tali produrre effetti all’interno della pubblica amministrazione soltanto attraverso l’intermediazione prefettizia, che finirebbe così per svolgere una funzione non più meramente comunicativa. L’effetto interdittivo, pur di origine giurisdizionale, si costituirebbe allora nell’ordine giuridico dell’amministrazione soltanto con il concorso, in ingresso, dell’intermediazione prefettizia, e, al termine, della mancata decisione dell’amministrazione di continuare il rapporto.
Certo è che questi profili, frutto di sovrapposizioni normative, andrebbero forse meglio focalizzati e regolati dal legislatore o, comunque, da chiare interpretazioni giurisprudenziali.
Ma, tornando a quanto si diceva a proposito degli effetti dell’atto prefettizio, non vi è dubbio che, in qualunque modo si voglia ricostruire la costituzione dell’effetto interdittivo, la portata della pronuncia giurisdizionale che sta a monte ha con tutta evidenza carattere generale per il soggetto coinvolto e non limitata ad un singolo procedimento. Né avrebbe, per altro verso, senso logico e sistematico distinguere tra atti “ricognitivi” (comunicazione e informative) ad efficacia generale e informative sui tentativi di infiltrazione ad effetti circoscritti.
Ecco perché non appare in ogni caso plausibile una ricostruzione della documentazione antimafia in termini di effetti circoscritti. Non vi è dunque bisogno di attendere l’entrata in funzione della banca dati. Ad una più corretta interpretazione, già solo per questo, la documentazione antimafia ha sempre avuto e continua ad avere efficacia su tutto il territorio nazionale, a parte poi ulteriori indici confermativi contenuti nel codice antimafia, come la disciplina della comunicazione della documentazione antimafia “ai fini dell’adozione degli ulteriori provvedimenti di competenza di altre amministrazioni” (art. 91 c.7-bis).
E’ da ultimo sopravvenuto l’auspicato revirement dell’Adunanza plenaria[142].
In primo luogo, il citato art. 91 c.7-bis viene assunto come indice decisivo per affermare adesso che “l’informativa prefettizia spieghi i propri effetti su tutto il territorio nazionale”, né si richiede, come pure suggerito dalla Sezione remittente, la condizione (non ancora avverata) dell’incardinamento della banca dati.
La competenza è così, e con immediatezza, riportata al criterio della sede della prefettura che emette l’atto. Non si comprende tuttavia perché non si richiami in tal senso il principio consolidato, e ribadito dalla stessa Adunanza in altra occasione (ord. n. 22/2011 cit.), che, nel caso degli organi periferici dello Stato, vuole operante il criterio della sede anche qualora l’atto abbia efficacia ultra regionale.
In secondo luogo, si risolve nel senso indicato dalla Sezione remittente il nodo spinoso della competenza funzionale relativa agli atti applicativi. Il principio della prevalenza, in caso di connessione, della competenza funzionale sulla competenza territoriale incontra un limite nelle ipotesi in cui la prima riguardi la domanda accessoria e la seconda la domanda principale. In tali casi, ai sensi dell’art. 31 c.p.c. (applicabile ex art. 39 c.p.a.), è la competenza relativa alla domanda principale a dover prevalere.
In definitiva:
-la competenza per l’impugnazione dell’atto prefettizio è fissata secondo il criterio della sede dell’autorità prefettizia;
-in caso di impugnazione, unitamente all’atto prefettizio, degli atti applicativi (anche con motivi aggiunti), prevale per connessione, ai sensi dell’art. 31 c.p.c., la competenza del giudice dell’atto prefettizio.
Tutto questo, come si è già visto, sembra oggi avere conferma nell’art. 86 c. 2-bis, introdotto dal correttivo del 2014, secondo il quale la documentazione antimafia “produce i suoi  effetti  anche  in  altri procedimenti, diversi da quello per  il  quale  e’  stata  acquisita, riguardanti i medesimi soggetti”, per quanto sarebbe stato preferibile adottare, più univocamente, la formula della “efficacia su tutto il territorio nazionale”.
Occorre adesso affrontare profili che attengono ai contenuti della tutela.
Anzitutto, di particolare rilevanza è la tutela cautelare.
Questa sede è divenuta un passaggio essenziale dell’istruttoria processuale e dell’approfondimento del sindacato giurisdizionale, stante l’ormai consolidata tendenza dei giudici ad ordinare all’amministrazione prefettizia, prima di decidere l’istanza cautelare, la produzione degli atti investigativi richiamati nel provvedimento prefettizio^[143].
La giurisprudenza riconosce di regola la sussistenza per il ricorrente del periculum in mora^[144], sicché la cautela si gioca essenzialmente sul fumus dei denunciati vizi dell’atto prefettizio.
La misura principe è ovviamente la sospensione dei provvedimenti impugnati. Va tuttavia segnalata la tendenza dei giudici di prime cure ad utilizzare a volte, anche in questa materia, la tecnica del cd. remand, con la quale si ordina all’amministrazione di riprovvedere, senza incorrere nuovamente sui vizi per i quali si ritiene sussistente il fumus^[145].
Per quanto, in linea di principio, la legittimità dei presupposti dell’atto prefettizio vanno vagliati con riferimento al momento della sua emanazione^[146], non mancano casi nei quali, rispetto al solo atto applicativo, il giudice accoglie la sospensione in presenza di sopravvenienze rilevanti, restando nelle more in attesa che l’amministrazione rivaluti la vicenda^[147].
Il sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dei provvedimenti prefettizi è particolarmente profondo^[148], poiché investe, nel caso degli atti prefettizi ricognitivi, la reale esistenza delle cause interdittive, nel caso dei tentativi di infiltrazione mafiosa, sia l’ancoraggio degli indizi a fatti e non a mere congetture^[149], sia l’effettiva esistenza dei fatti evocati dal provvedimento^[150], sia infine la valutazione complessiva del rilievo di tali fatti e indizi^[151]. Il vaglio del giudice, come si è già detto, trova peraltro ulteriore alimento nell’acquisizione degli atti investigativi richiamati negli atti prefettizi.
L’azione principe è ovviamente quella demolitoria, con la quale si mira all’annullamento dell’atto prefettizio illegittimo.
La valenza conformativa del giudicato d’annullamento non inibisce tuttavia agli organi prefettizi di emettere in futuro ulteriori provvedimenti interdittivi emendati dai vizi individuati dal giudice^[152].
Né, in tale materia, sembrano poter sussistere i presupposti per l’esperimento della cd. azione di adempimento (art. 34 c.1 lett. c) cpa), cioè di un’azione volta ad ottenere una condanna della prefettura all’emanazione di un provvedimento favorevole liberatorio. Da un lato, non è facilmente immaginabile che si consumi ogni residua discrezionalità dell’autorità prefettizia, d’altro lato, la formazione degli atti antimafia è quasi sempre segnata da adempimenti istruttori che sono pur sempre rimessi all’amministrazione prefettizia. Qualche dubbio potrebbe sorgere riguardo agli atti prefettizi ricognitivi, per quanto anche in tal caso, pur nella verificata assenza di una causa interdittiva tipizzata, vi è il pericolo di pregiudicare nell’immediatezza la sussistenza, per altro verso, di tentativi di infiltrazione mafiosa.
Pacificamente esperibile è invece l’azione avverso il silenzio (art. 31 cpa) sull’istanza di aggiornamento.
In ordine alla revisione delle interdittive, che guarda cioè non più alla legittimità originaria del provvedimento, bensì al rilievo de futuro di eventuali sopravvenienze^[153], sussiste infatti, secondo consolidata giurisprudenza, un obbligo di provvedere sulle istanze di aggiornamento presentate dai soggetti interessati^[154]. E’ questo l’unico strumento previsto dall’ordinamento per rimediare al cd. “ergastolo imprenditoriale”, cioè alla durata illimitata[155] della misura interdittiva.
Anche in tal caso, appare a fortiori, in ragione degli ampi spazi di discrezionalità in capo alla prefettura, di difficile configurazione una congiunta azione di adempimento ai sensi dell’art. 34 c.1 lett. c) cpa.
Non ancora stabile si presenta in giurisprudenza il quadro sulla tutela risarcitoria, anche per l’esistenza di una casistica limitata.
Possono al riguardo considerarsi i seguenti profili:
-la sussistenza di un diritto al risarcimento;
-l’atteggiarsi di tale diritto nei rispetti della prefettura e dell’amministrazione destinataria, anche in relazione alla tipologia della documentazione antimafia e alla sua incidenza sull’atto applicativo;
-i presupposti del risarcimento;
-il rilievo dei principi europei in materia di appalti dal punto di vista del profilo soggettivo della colpa;
-la prova e la quantificazione dei danni risarcibili.
Non vi è dubbio che la giurisprudenza riconosca in linea di principio il diritto al risarcimento^[156], meno chiaro è invece se tale responsabilità sia riferibile alla prefettura, all’amministrazione destinataria o ad entrambe.
In presenza di una informativa interdittiva, la responsabilità sarebbe riferibile alla sola prefettura e non anche all’amministrazione destinataria, tenuta, se non per ragioni eccezionali, a dare seguito all’atto prefettizio^[157]. Nel caso invece di una informativa atipica sembra prevalere un concorso di responsabilità: si sono così condannati in solido al risarcimento la prefettura, per l’illegittimità dell’informativa atipica, e la stazione appaltante, per la sua acritica adesione all’atto prefettizio^[158].
Non si danno, per quanto a nostra conoscenza, casi di risarcimento relativo all’impugnazione del solo atto prefettizio, questione questa di un certo rilievo alla luce delle generale evoluzione della giurisprudenza sull’autonoma efficacia lesiva della documentazione antimafia, anche soltanto nei confronti dell’interesse “morale”.
Sui presupposti del risarcimento sono ravvisabili anzitutto pronunce che riguardano il nesso di causalità tra atto prefettizio ed atto applicativo. La questione si è posta in materia di contraente generale e applicazione dei protocolli di legalità. La giurisprudenza ha ritenuto, da un lato, che i protocolli andassero interpretati nel senso che dall’informativa atipica non potessero derivare effetti automatici, d’altro lato, che, nel prosieguo della filiera delle imprese, la previsione, non imposta dal protocollo, di un effetto automatico, tramite clausola risolutiva espressa, fosse espressione di autonoma determinazione contrattuale, spezzando così ogni nesso di causalità con l’atto prefettizio^[159]. Tale orientamento non convince: prospettandosi la suddetta estraniazione civilistica, si sarebbe allora dovuto negare la giurisdizione del giudice amministrativo; diversamente, rimanendo invece nella qualificazioni pubblicistiche, anche le clausole negoziali avrebbero dovuto interpretarsi, così come per quelle dei protocolli di legalità, nel senso di mantenere un momento di valutazione discrezionale.
Un punto delicato è il profilo soggettivo della responsabilità. Anche nella materia de qua, la giurisprudenza sembra orientarsi secondo i generali e consolidati orientamenti, sicché l’illegittimità del provvedimento introduce di per sé una presunzione semplice di colpa, suscettibile di essere superata dalla dimostrazione di un “errore scusabile” da parte della p.a^[160].
Nel caso in cui l’atto prefettizio riguardi gli appalti pubblici, occorre tuttavia considerare l’incidenza della giurisprudenza europea, che, come è noto, collega automaticamente la colpa all’illegittimità del provvedimento e non ammette l’errore scusabile^[161]. Non sembra al riguardo condivisibile una pronuncia -unica di cui si è a conoscenza- secondo la quale “la disciplina antimafia, concernente la prevenzione della delinquenza di stampo mafioso e le relative comunicazioni e informazioni, si colloca al di fuori ed a monte della normativa in materia di appalti pubblici”^[162]. Dal punto di vista del diritto europeo appare infatti assorbente che tali atti prefettizi, pur fondati su ragioni di ordine pubblico, coinvolgano comunque le vicende degli appalti pubblici.
Riguardo poi al danno risarcibile, le pronunce nella materia de qua non sembrano presentare profili di specificità rispetto agli orientamenti più generali della giurisprudenza^[163]. Discutibile è tuttavia che si sia ritenuto di negare il risarcimento per il danno non patrimoniale all’immagine ed alla dignità professionale dell’impresa, in ragione dell’effetto ripristinatorio della tutela d’annullamento^[164].
 
11. La banca dati nella legge delega e nel codice
La previsione di una banca dati nazionale unica^[165] (di seguito Banca) costituisce certamente uno dei punti più qualificanti della disciplina codicistica in materia di documentazione antimafia^[166].
L’innovazione è volta “all’accelerazione delle procedure di rilascio della medesima documentazione e al potenziamento dell’attività di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa” (art. 2, c.1, l. n. 136/2010).
Al contempo, si persegue semplificazione e potenziamento, sia nel concentrare e unificare in una sola fonte, appunto una banca dati “unica”, le informazioni utili, sia nelle modalità di rilascio della documentazione.
La legge delega, nella fissazione dei criteri, oltre ad evocare in generale, rimandando al legislatore delegato, aspetti che devono fisiologicamente caratterizzare l’istituzione di una banca dati (dati, soggetti che possono interagire etc), predetermina taluni contenuti, anche di dettaglio: così in ordine alla possibilità di integrare la Banca con dati provenienti dall’estero o, più nel dettaglio, in ordine alla necessaria indicazione di codici di progetto che rendano identificabile ciascuna committenza pubblica, alla facoltà del procuratore nazionale antimafia di potere accedere “in ogni tempo” alla Banca e alla previsione della possibilità di accesso per la Direzione nazionale antimafia (DNA).
Di particolare rilievo, come vedremo, è poi la previsione “di immediata efficacia delle informative antimafia negative su tutto il territorio nazionale”, adottate attraverso l’uso della Banca.
Il codice ha dato attuazione alla delega, fissando già contenuti importanti della disciplina.
Sul piano organizzativo, la Banca viene incardinata presso il Ministero dell’interno, Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile e per le risorse strumentali e finanziarie (art. 96, c. 1).
Riguardo alla tipologia di documentazione antimafia per la quale va utilizzata, si chiarisce che la Banca è volta alla verifica non solo delle cause di interdizione di cui all’art. 67, ma anche dei tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, c.4 (art. 96, c. 2)
Per ciò che concerne la “consultazione” ai fini del rilascio della documentazione antimafia si individuano, con un elenco tipizzato, i “soggetti” abilitati: i soggetti di cui all’art. 83, c. 1 e 2 (cioè i soggetti tenuti a richiedere la documentazione antimafia), le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nonché gli ordini professionali (art. 97): sulla incongruenza di siffatto allargamento della platea dei consultanti si rinvia al commento sub artt. 82-86.
In ordine al “contenuto” della Banca si evocano espressamente la documentazione antimafia, liberatoria o interdittiva, i dati acquisiti nel corso dell’accesso ai cantieri (tramite collegamento la sistema informatico presso la DIA) e, con clausola generale di chiusura, “ulteriori” dati, anche provenienti dall’estero, estraibili tramite collegamento ad “altre” banche dati.
Infine, si rimanda alla fonte regolamentare sui molteplici profili tecnici che investono le “modalità di funzionamento” della Banca, con la sola precisazione che il sistema informatico deve comunque garantire l’individuazione del soggetto che entra in contatto con la Banca e la conservazione della traccia di tale contatto (art. 99). Con tutta evidenza la costruzione tecnica e giuridica della Banca presenta una tale complessità da aver reso necessario il rinvio alla fonte regolamentare.
Indirettamente, dagli oggetti della potestà regolamentare si desumono almeno due altri puntuali contenuti prescrittivi.
Si introduce una distinzione tra “consultazione” e “accesso”^[167], la prima riguardante i soggetti che si attivano ai fini del rilascio della documentazione antimafia, la seconda riguardante i soggetti preposti alla prevenzione e repressione dei reati. Riguardo a questa ultima categoria si rievoca la DNA (ma non anche il Procuratore nazionale antimafia) e si aggiunge il riferimento all’accesso da parte del “personale delle Forze di polizia e dell’Amministrazione civile dell’Interno”.
Con l’ultimo decreto correttivo del 2014:
-si è ritoccata la disciplina della consultazione della banca nel contesto dei procedimenti di comunicazione e di informazione (art. 87 c.1-2 e art. 99 c. 1-2), con il significativo acclaramento dell’introduzione del rilascio “automatico” della liberatoria;
-si è configurata la possibilità che in sede di procedimento di comunicazione vengano accertati i tentativi di infiltrazione mafiosa con conseguente emanazione di una informazione interdittiva che tiene luogo della comunicazione (nuovo art. 89-bis).
-si è allargato il contenuto dei regolamenti, ora esteso espressamente anche alle interazioni tra la Banca e l’Anagrafe nazionale della popolazione residente (art. 99 c. 2-ter);
-si è introdotta un’apposita disciplina per il caso di mancato funzionamento della Banca (art. 99-bis).
 
11.1. Il mancato funzionamento della banca dati
Il nuovo art. 99-bis, introdotto dal correttivo del 2014, contiene un’apposita disciplina in caso di mancato funzionamento della Banca, che ovviamente diventerà operativa soltanto quando la Banca sarà attivata.
Si tratta di un aspetto che non poteva certo venire tralasciato, per quanto la novità normativa imponga qualche annotazione.
Anzitutto, sul piano delle fonti, la condivisibile, in generale, scelta di “(ri)legificare” la documentazione antimafia, suscita invece dubbi per questo, pur importante, anfratto, che avrebbe potuto forse farsi rientrare nella potestà regolamentare, cui è più in generale rimesso dallo stesso codice il funzionamento della Banca. E’ vero che, in senso stretto, il “mancato” funzionamento non rientra appunto nel “funzionamento”, sicché si tratterebbe pur sempre di delineare un procedimento alternativo di documentazione antimafia, ma è altrettanto vero che la complessità del sistema della Banca potrebbe in futuro determinare un qualche imprevedibile intreccio problematico con la rigida, in quanto legificata, disciplina del mancato funzionamento.
Possono poi evidenziarsi alcuni rilievi sul contenuto.
Il percorso alternativo è configurato in relazione ad un mancato funzionamento della Banca causato da “eventi eccezionali”. Si ha difficoltà a comprendere il senso di una siffatta delimitazione. Il punto non è certamente la qualità della causa, bensì che si determini comunque un mancato funzionamento, cui si pone rimedio con altro viatico procedimentale.
Occorre dunque, in via interpretativa, valorizzare la genericità di tale clausola, al fine di una sua sostanziale neutralizzazione, poiché si perverebbe altrimenti alla illogica conclusione che, nell’ipotesi in cui la causa del mancato funzionamento non fosse riconducibile ad un evento eccezionale, bensì, tanto per esemplificare, ad una banale défaillance burocratica, il sistema si bloccherebbe. Mentre è del tutto ovvio che la procedura alternativa a quella ordinaria a mezzo della Banca debba avere carattere di norma di chiusura che non consente ulteriore empasse.
Il mancato funzionamento viene pubblicato mediante avviso sul sito del Ministero dell’Interno e sui siti delle prefetture.
Qualora il mancato funzionamento incida su un procedimento di “informazione”, la soluzione è individuata nel richiamo della disciplina ordinaria prevista per il caso in cui la banca non dia un esito liberatorio, cioè la continuazione prefettizia del procedimento ai sensi dell’art. 92.
Sennonché, l’art. 99-bis rimanda in modo alquanto lacunoso ai soli commi 2 e 3 dell’art. 92. E ciò non soltanto perché, con mero difetto di coordinamento, questa parte della disciplina è stata arricchita dallo stesso decreto correttivo (ad es. il comma 2-bis dell’art 92), ma soprattutto perché si è dimenticato di prevedere un apposito atto di iniziativa del procedimento.
In caso di normale funzionamento della Banca, il procedimento, iniziato con l’attivazione della consultazione, continua, ove ne sussistano i presupposti, nelle mani del prefetto, che ne ha conoscenza per il tramite della stessa Banca. Ma se la Banca non funziona è del tutto evidente che occorra un diverso atto di iniziativa.
Le lacune della normativa devono essere dunque colmate in via interpretativa, ritenendo sia che il rimando all’art. 92 debba essere inteso in modo più comprensivo della relativa disciplina, sia che, trattandosi di un procedimento ad iniziativa (pur doverosa) di parte, il richiedente dovrà recapitare, nei modi ordinari (cartaceo, via pec etc), apposita istanza alla prefettura competente.
Qualora il mancato funzionamento incida su un procedimento di “comunicazione”, la soluzione è alquanto semplificata, poiché invece di richiamare la gemella continuazione prefettizia del procedimento (art. 88), si è preferito adottare un incerto ed ibrido schema tra il modello generale dell’autocertificazione dell’art. 89 e quello previsto, dallo stesso correttivo del 2014, in caso inutile scadenza del termine per il provvedimento prefettizio (art. 88 c. 4-bis), con l’aggiunta della presentazione della garanzia fideiussoria.
Questa soluzione presenta a sua volta degli interrogativi.
Mentre nel modello generale dell’art. 89, l’autodichiarazione esaurisce fisiologicamente nell’alveo dell’amministrazione il controllo antimafia, nel caso dell’inutile decorso del termine per il provvedimento prefettizio, l’autodichiarazione rimane ancora fisiologicamente esposta ad un provvedere tardivo. Tanto è vero che si contemplano espressamente la condizione risolutiva, la revoca, il recesso, etc..
Nella nostra fattispecie si evoca la condizione risolutiva, ma, curiosamente, non anche la revoca, il recesso etc., mentre è del tutto ovvio che la prima è funzionale ai secondi.
Se dunque appare logico rifarsi più al modello dell’art. 88 c. 4-bis che a quello dell’art. 89, ritorna, sotto altra angolatura, il problema dell’assenza di un punto di contatto procedimentale con la prefettura.
Nel caso dell’art. 88 c. 4-bis, la prefettura è a conoscenza del procedimento, in ragione della consultazione della banca dati, nel nostro in caso invece, proprio per il mancato funzionamento della banca, non si vede da dove la prefettura dovrebbe trarre l’impulso per effettuare un controllo che, in ipotesi, smentisca a posteriori l’autodichiarazione.
Invero, a nostro avviso, questo ordine di problemi, e non solo nel caso specifico del mancato funzionamento della Banca, ma in “tutta” la materia dell’autocertificazione antimafia, esigerebbe una semplice previsione che imponga espressamente all’amministrazione di comunicare alla prefettura competente le autocertificazioni di cui si è avvalsa.
 
11.2. La disciplina regolamentare (d.P.C. n. 193/2014)
Lo schema di regolamento proposto, prima del correttivo del 2014, dal Ministero dell’interno è stato sottoposto al parere del Garante della privacy e del Consiglio di Stato.
Il primo di questi pareri ha avuto un certo peso rispetto alla formulazione originaria, per quanto le modifiche sono in realtà intervenute antecedentemente alla formale richiesta di parere, grazie alla preventiva collaborazione informale tra le amministrazioni interessate^[168].
Il secondo dei pareri ha invece toccato soltanto profili di dettaglio e di coordinamento normativo.
Il regolamento è stato adottato con d.P.C. 30 ottobre 2014 n. 193, pubblicato in data 7 gennaio 2015, ed entrerà in vigore il 22 gennaio 2011, fermo restando che si tratterà di una vigenza teorica fino a quando non verrà effettivamente “attivata” la Banca.
i) Il Capo I (“disposizioni generali”) individua in termini generali l’oggetto della relativa disciplina (art. 1) e, secondo una ormai diffusa tecnica redazionale, presenta un elenco di “definizioni” (art. 2)
ii) Il Capo II riguarda i “dati” e le “finalità” dei trattamenti.
L’individuazione delle “finalità” costituisce un primo fondamentale passaggio per delimitare l’uso legittimo dei dati da parte delle varie autorità pubbliche interessate (art. 3).
Oltre alla finalità del rilascio della documentazione antimafia, si contempla un più ampio ventaglio teleologico “per finalità di applicazione della normativa antimafia o per scopi statistici”, che infatti fa riferimento non solo ai soggetti competenti in materia di documentazione antimafia (le “prefetture”), ma anche alla DIA, al CASGO, e a vari uffici delle forze di polizia. Riguardo alla DNA si riproduce il dettato della legge delega, ossìa per le finalità di cui all’art. 371-bis, c.p.p..
In ordine al “contenuto” della Banca si ripercorre l’ordine codicistico, con alcune precisazioni di dettaglio (art. 4).
Riguardo alla documentazione antimafia si elencano informazioni che devono essere inserite nella Banca: dati identificativi (codice fiscale, sede legale etc) dell’impresa; prefettura che ha rilasciato il provvedimento e data del rilascio; tipologia della documentazione; in caso di interdittiva, indicazione dei presupposti, se cause ex art. 67 o tentativo di infiltrazione.
Suscita perplessità che non sia stato previsto anche l’inserimento di eventuali impugnative e pronunciamenti del giudice amministrativo.
Opportuna è invece l’evocazione di un principio già affermatosi aliunde nella legislazione (art. 1, c. 52, l. n. 190/2012; art. 7 d.P.C. 18 aprile 2013), e cioè che si considerano, dunque anche ai fini della Banca, equivalenti alla documentazione antimafia i provvedimenti relativi agli elenchi di prestatori (white list).
Vanno inoltre aggiunti i seguenti dati: comunicazioni ai sensi dell’art. 1-septies DL n. 629/1982; comunicazioni alle Prefetture dall’Autorità giudiziaria su situazioni di cui all’art. 84, c.4, lett. c), del codice; violazione dei gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari; violazione del divieto di intestazioni fiduciarie; l’esistenza di accertamenti prefettizi “in corso” ex art. 84, c. 4, lett. d) ed e) ed ex art art. 91, c.6, del codice.
Ovviamente degli accertamenti prefettizi ai sensi dell’art. 84, c.4 cit. dovrà rimanere traccia anche qualora il loro esito sia negativo.
Con riferimento a tali dati, mentre non può ovviamente disporsi per quelli di altre banche dati, si stabilisce un “periodo di conservazione”, a seconda dei casi, da cinque ai quindici anni, decorso il quale i dati vengono cancellati (art. 5). Solo nei casi di cui all’art. 4 c.3, la cancellazione è condizionata da una previa verifica prefettizia sull’attualità dei relativi dati.
Si riconosce così quello che è divenuto uno dei capisaldi della tutela della privacy: il cd. “diritto all’oblio”^[169].
Si regolamenta inoltre il collegamento con “dati contenuti in altre banche dati” (art. 6).
Tale disciplina non si esaurisce nell’individuare le “altre” banche –in particolare: CED, sistema informatico presso la DIA, osservatorio dei contratti pubblici e banca dati nazionale dei contratti pubblici, sistemi informativi delle Camere di commercio e del Ministero della giustizia, Anagrafe nazionale della popolazione residente-, ma, da un lato, sembra delimitare i collegamenti ai soli fini della documentazione antimafia, d’altro lato, in alcuni casi, o circoscrive ancora più lo scopo (così l’Anagrafe cit. è consultabile solo per gli accertamenti relativi ai familiari conviventi) o rende attivabili solo certi dati (così per il sistema informatico presso la DIA, possono acquisirsi solo i dati relativi agli accessi prefettizi ai cantieri).
iii) Il Capo III si concentra sui profili organizzativi (artt. 7-13).
La Banca è incardinata, come previsto nel codice, presso il Ministero dell’interno, Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile (art. 7).
Sono previste una Sezione centrale cui sono attribuite le competenze in materia e che si avvale di apposite Sezioni provinciali (art. 8).
Di particolare importanza è il coordinamento con la normativa sulla privacy. Il Dipartimento assume infatti la qualità di “titolare del trattamento dei dati” contenuti nella Banca, e il dirigente della Sezione centrale quella di “responsabile del trattamento dei dati.
L’articolazione organizzativa ha anche rilievo in ordine alla destinazione delle richieste di collegamento alla Banca, sia a fini di consultazione, sia a fini di accesso o di immissione e aggiornamento (art. 9).
Nel primo caso (consultazione), le amministrazioni devono trasmettere la richiesta alla Sezione centrale, se uffici “centrali” delle pp.aa., o alla Sezione provinciale della Prefettura competente per territorio, negli altri casi.
Nel secondo caso (accesso, immissione e aggiornamento), ci si dovrà rivolgere alla Sezione centrale, se la richiesta proviene dagli Uffici del Dipartimento della Pubblica Sicurezza, le Prefetture, gli uffici dei Comandi generali, o equiparati, delle Forze di Polizia, nonché la DNA, alle sezioni provinciali negli altri casi.
Sono previste inoltre norme, anch’esse di valenza organizzativa nei rapporti tra soggetti pubblici tenutari di sistema informativi, sul collegamento con le “altre” banche dati, che devono realizzarsi con appositi web services nel caso del CED, con le modalità di cui all’Allegato 1 per il sistema informatico presso la DIA, e, in generale, attraverso “convenzioni” non onerose, previo parere del Garante della privacy (artt. 11-12).
La Banca è ripartita in due archivi, uno contenente i dati relativi agli accessi prefettizi ai cantieri, l’altro tutti gli altri dati, e si prescrive che il trattamento può essere effettuato solo attraverso apposite postazioni presso i soggetti richiedenti (art. 10).
iv) Il Capo IV, Sezione I, disciplina i delicatissimi profili dell’accesso, consultazione, immissione ed aggiornamento della Banca.
Anzitutto, si chiarisce che l’interrogazione della Banca si articola in diverse figure, ciascuna caratterizzata da uno specifico profilo di autorizzazione (art. 14).
Siffatta articolazione è di estrema importanza sia per la diversità contenuti della interrogazione, sia per la diversità dei soggetti.
Sotto il primo profilo, mentre l’ “accesso” consente la conoscenza dei dati e la possibilità anche di estrarne copia, la “consultazione” (art. 2, c. 2, lett. b)) comporta soltanto l’acquisizione di un esito (liberatorio o meno), mentre non è possibile acquisire il dettaglio dei dati.
Sotto il secondo profilo, ben si comprende che i soggetti che possono accedere o che possono anche immettere (inserire) o aggiornare (modificare o cancellare) i dati rientrano esclusivamente nell’ambito della magistratura e/o dell’amministrazione preposta all’ordine pubblico, a differenza dei soggetti, come ad es. una stazione appaltante, che avranno solo diritto alla “consultazione” ai fini del rilascio della documentazione antimafia.
Sono così individuati i “soggetti” legittimati a richiedere “accesso” alla Banca (art. 15).
Qui occorre tenere conto di quanto previsto dalla legge delega e dal codice.
La legge delega individua puntualmente il Procuratore nazionale antimafia e la DNA, rimandando implicitamente al codice di individuare per il resto i soggetti legittimati ad accedere alla Banca.
Il codice, a sua volta, non affronta la questione, se non indirettamente, quando rinvia al regolamento la disciplina delle “modalità”, tra l’altro, di “accesso” della DNA (come già previsto nella legge delega) e aggiuntivamente del “personale delle Forze di polizia e dell’Amministrazione civile dell’Interno” (art. 99).
Non è chiaro dunque se il regolamento possa allargare il novero dei soggetti legittimati all’accesso o se invece si finisca così per oltrepassare i limiti della potestà regolamentare.
Il regolamento invero sembra più che altro contenere una serie di specificazioni “interne” alle categorie già genericamente individuate dalla legge, sicché in “concreto” il problema non si pone, ma potrebbe anche porsi in futuro.
Sono quindi individuati i soggetti legittimati all’ “immissione” e all’”aggiornamento” dei dati. Tali soggetti vengono individuati esclusivamente nel personale addetto agli uffici delle Prefetture competenti al rilascio della documentazione antimafia di cui all’art. 15, c.1, lett. a, n. 2 (art. 16).
Infine, sono elencati i soggetti legittimati alla “consultazione” (art. 17).
Il regolamento non scioglie in alcun modo, anzi riporta integre dalle norme codicistiche, le difficoltà connesse alla consultazione della Banca da parte di camere di commercio e ordini professionali (v. l’approfondimento sub artt.82-86)
Per il resto il regolamento si limita soltanto a far riferimento ai “dipendenti” ed alla loro individuazione nell’ambito di ciascuno dei soggetti di cui all’art. 97.
Anche qui si pone il problema, cui si è già accennato a proposito dell’accesso, e cioè se il regolamento possa, rispetto alle norme primarie, allargare la platea dei soggetti legittimati, questa volta, alla consultazione. E si tratta di più di una mera ipotesi, se nel preambolo dello schema di regolamento si alludeva alla opportunità, con altro regolamento, di individuare nella AVCP (cui è oggi subentrata l’ANAC) un ulteriore soggetto abilitato alla consultazione. Evidente sarebbe, in tal caso, l’eccesso di potere regolamentare, poiché non solo il codice elenca già i soggetti (art. 97), ma rimanda al regolamento soltanto le “modalità … di consultazione da parte dei soggetti di cui all’articolo 97” (art. 99).
Il Capo IV, Sezione II, contiene invece la disciplina della “autenticazione”, cioè degli strumenti elettronici per la verifica dell’identità dell’operatore, della “credenziale di autenticazione”, cioè dei dati e dispositivi in possesso dell’operatore necessari per l’autenticazione.
Si tratta di previsioni ad alto contenuto tecnico, sulle quali non possiamo soffermarci, se non per evidenziare che le credenziali vengono rilasciate dalla Sezione centrale (o su delega le sezioni provinciali) agli operatori indicati dai vari soggetti legittimati all’interrogazione e hanno una durata di dodici mesi (rinnovabili), e che sono fissate regole di comportamento dell’operatore munito della credenziale.
v) Il Capo V è destinato al “rilascio della documentazione antimafia” attraverso l’uso della Banca.
Anzitutto, si descrive la procedura negli adempimenti preliminari volti all’autenticazione dell’operatore che effettua la “consultazione” (art. 23).
Superati gli adempimenti preliminari, si disciplina la procedura informatica sino ai suoi esiti (artt. 24-25).
Qualora l’esito della consultazione è negativo, la Banca “rilascia immediatamente, per via telematica, al soggetto richiedente“ la documentazione “liberatoria”.
La suddetta liberatoria reca il riferimento esplicito all’avvenuto utilizzo della Banca.
Qualora invece la risultanza sia positiva o l’impresa non sia censita, la Banca notifica, sempre in via telematica, sia al soggetto interrogante, sia alla Prefettura competente che “non è possibile” il rilascio immediato della liberatoria. In tal caso, sia per la comunicazione, sia per l’informativa, il procedimento continua per le vie normali presso il prefetto che assumerà, a seguito dei propri accertamenti, la determinazione finale, liberatoria o interdittiva.
Il Capo V contiene inoltre ulteriori previsioni in materia aggiornamento della Banca (art. 26). Si è già visto che l’aggiornamento spetta alle prefetture, tuttavia il flusso di informazioni può in alcuni casi avere una direzione opposta. E’ la Banca infatti a comunicare giornalmente alle prefetture sia il riepilogo delle documentazioni liberatorie rilasciate automaticamente, sia l’elenco delle imprese nei cui confronti gli accertamenti prefettizi presso i cantieri, con esito negativo, sono stati effettuati da più di dodici mesi alla data di rilascio automatico della documentazione antimafia. In questo ultimo caso, si prescrive -per quanto anche qui ci sembra che si vada al di là della potestà regolamentare- che la prefettura provveda a rinnovare gli accertamenti, ai fini di eventuali provvedimenti interdittivi.
Di particolare rilievo è poi l’introduzione dell’aggiornamento “a seguito di richiesta dell’impresa” (art. 28), dove si vede chiaramente l’influenza dei principi che governano la tutela della privacy.  L’impresa può chiedere “la conferma dell’esistenza di dati che la riguardano, la loro comunicazione in forma intelligibile e, se i dati risultano trattati in violazione di vigenti disposizioni di legge o di regolamento, la loro cancellazione con modalità sicure”.
Si tratta certo di questione assai delicata, tanto che è prevista la possibilità di non provvedere sulla richiesta “se ciò può pregiudicare azioni od operazioni a tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica o di prevenzione e repressione della criminalità”, dandone però comunicazione al Garante della privacy.
Da condividere, anche per ragioni di garanzia, è la scelta di rimettere la decisione ad un organo collegiale, cioè ad un’apposita commissione da istituire presso la Sezione centrale.
Infine, sono previste del tutto opportunamente forme di “controllo” sulle “interrogazioni” (accesso, consultazione, immissione, aggiornamento), al fine di verificare che le operazioni siano state svolte nel rispetto dei limiti normativi (art. 27).
vi) Il Capo VI riguarda le “norme finali e transitorie” (artt. 29-31).
Da segnalare è qui la previsione volta ad avviare e completare nel termine di cui all’art. 99 c. 2-bis del codice la immissione “preliminare” di dati nella Banca, così da consentirne la piena funzionalità sin dal momento della sua attivazione (art. 29).
 
11.3. Regime transitorio in attesa dell’attivazione della banca dati
L’attivazione della Banca non ha risposto certo ai tempi che inizialmente si immaginavano. Si tratta del resto di materia assai delicata che involge sia profili di tutela dell’ordine pubblico, sia profili di tutela della privacy.
Ciò ha imposto, in primo luogo, di sganciare l’entrata in vigore della nuova disciplina sulla documentazione antimafia dall’attivazione della Banca, come inizialmente previsto dall’art. 119 (“24 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del regolamento ovvero, quando più di uno, dell’ultimo dei regolamenti” concernenti l’istituenda Banca dati).
L’entrata in vigore della nuova disciplina è stata così anticipata, con la modifica dell’art. 119 da parte del d. lg. n. 218/2012, a due mesi dopo la pubblicazione del primo decreto correttivo, unitamente alla previsione transitoria dell’art. 99 c. 2bis (introdotto dalla d.l. n. 5/2012, conv. con mod. l. n. 35/2012) che consente l’utilizzo del sistema di banche dati preesistente “fino all’attivazione della banca dati, e comunque non oltre dodici mesi dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del primo dei regolamenti” concernenti l’istituenda Banca dati.
In altre parole, il regime transitorio non è più quello previgente al codice, ma diviene quello disciplinato dal codice, tranne gli aspetti che concernono la Banca.
Tutti i contenuti della disciplina della documentazione antimafia connessi alla Banca, finché questa non verrà attivata, rimangono cioè temporaneamente congelati. Anche di recente il decreto correttivo del 2014, non include tra le nuove disposizioni da applicare ai procedimenti in corso quelle relative alla consultazione della Banca (v. art. 5, c. 2, d.l. n. 153/2014).
Nel frattempo si è fatto un fondamentale passo avanti con l’approvazione del regolamento sulla Banca (d.P.C. n. 193/2014), che comporta il decorso del termine del regime transitorio di cui all’art. 99 c. 2-bis (“Fino all’attivazione della banca, e comunque non oltre dodici mesi dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del primo dei regolamenti”). Il d.P.C. è stato pubblicato il 7 gennaio 2015, sicché alla fine della prima decade di gennaio del 2016 la “attivazione” della Banca dovrebbe finalmente concretizzarsi.
E’ proprio a tal fine che l’art. 29 dello stesso regolamento prevede l’immissione “preliminare” di dati nella Banca così da consentirne la piena funzionalità sin dal momento della sua attivazione.
 
11.4. Banca dati ed efficacia degli atti prefettizi
Si è visto, in altra parte del presente commentario, le traversie giurisprudenziali in ordine all’efficacia degli atti prefettizi, se questi operino su tutto il territorio nazionale o soltanto nell’ambito del procedimento per il quale sono stati richiesti.
La querelle si è sviluppata attorno alla disciplina previgente (d.P.R. n. 252/1998) e si è riproposta con riferimento alla nuova disciplina codicistica.
In tale contesto, ha assunto rilievo anche la Banca.
La giurisprudenza^[170] ha infatti ritenuto che il carattere delimitato dell’efficacia dell’atto prefettizio valga anche per il nuovo codice, ma solo transitoriamente. Non appena verrà infatti avviata la Banca l’efficacia dell’atto non potrà che estendersi all’intero territorio nazionale, poiché in tal senso si esprime letteralmente l’art. 2 della legge delega.
Da ultimo, si è tuttavia autorevolmente statuito che, anche a prescindere dall’incardimento della Banca, alla stregua del solo art. 91, c. 7-bis, “l’informativa prefettizia spieghi i propri effetti su tutto il territorio nazionale”[171]. Tale orientamento sembra trovare ora conferma nel nuovo comma 2-bis dell’art. 86, introdotto dall’ultimo correttivo del 2014.
Con la “attivazione” della Banca il punto troverà comunque definitivo consolidamento ai sensi della legge delega, che attribuisce inequivocamente alla documentazione antimafia, che si avvale del nuovo sistema della Banca, efficacia su “tutto il territorio nazionale” (art. 2, c.1, lett. c), L. n. 136/2010).
 
11.5. Un’importante incongruenza tra il regolamento e il decreto correttivo del 2014.
Come si è visto, il decreto correttivo del 2014 ha introdotto la possibilità che in sede di procedimento di comunicazione vengano accertati i tentativi di infiltrazione mafiosa con conseguente emanazione di una informazione interdittiva che tiene luogo della comunicazione (nuovo art. 89-bis).
Ebbene il d.P.C. non ha tenuto in alcun conto tale innovazione, poiché il rilascio automatico di una “comunicazione” liberatoria rimane ancorata alle sole cause di divieto, sospensione e decadenza di cui all’art. 67 del codice. Si è cioè erroneamente lasciata la formulazione originaria dello schema di regolamento, precedente all’emissione del citato decreto correttivo.
E’ evidente che occorra con immediatezza, quantomeno prima che la Banca venga attivata, una modifica sul punto, essendo la previsione regolamentare del tutto illegittima.
In caso di censurabile immobilismo, potrebbe altrimenti prospettarsi una interpretazione “adeguatrice” del regolamento alla luce delle previsioni primarie del codice.
Altra incongruenza, come vedremo subito, è ravvisabile in materia di competenza.
 
11.6. Regolamento e norme sulla competenza prefettizia
Non possono non evidenziarsi alcune previsioni del regolamento che sembrano toccare l’ordine delle competenze prefettizie.
Al riguardo, deve subito evidenziarsi che in alcun modo la materia rientra tra gli “oggetti” della potestà regolamentare, come individuati dall’art. 99 del codice, sicché ove si ritenesse di interpretare siffatte previsioni nel senso di incidere effettivamente sull’ordine delle competenze, se ne dovrebbe per ciò stesso ricavare l’evidente illegittimità.
Il d.P.C. (art. 2, c. 1, lett. l), a proposito della definizione di “Prefettura-Utg competente”, utilizza, in ordine alla competenza, una formulazione non del tutto coincidente con quella codicistica e soprattutto non comprensiva del caso di una società estera priva di una sede secondaria sul territorio nazionale.
Ciò sembra dovuto al fatto che lo schema di regolamento è stato elaborato prima del decreto correttivo del 2014 e approvato dopo tale decreto, senza una capillare opera di coordinamento.
Una sbavatura minore, specie perché inserita negli articoli del regolamento contenenti le “definizioni”, e dunque forse facilmente superabile in via interpretativa. Diversamente tale previsione dovrebbe ritenersi illegittima, sia, come si è visto, per violazione dell’art. 99, sia per violazione delle norme primarie sulla competenza stabilite nel codice (artt. 87 e 90).
Maggiore attenzione meritano altri riferimenti regolamentari.
L’art. 2 c. 1 sulle “definizioni”, oltre alla prefettura “competente”, contempla la figura della prefettura “designata”, ovvero sia la prefettura individuata “in base a disposizioni di legge o altri provvedimenti attuativi (…) in deroga alle disposizioni” codicistiche sulla competenza.
La definizione trova poi riscontro negli artt. 24 c. 3 e 25 c. 4, rispettivamente riguardanti la notifica della comunicazione e la notifica della informazione, che contengono un’identica previsione riguardante la competenza: “Nei casi in cui le disposizioni sulla competenza al rilascio della comunicazione (ndr o della informazione) antimafia sono derogate da disposizioni di legge ovvero da altri provvedimenti attuativi di esse, la notifica è effettuata alla Prefettura-UTG designata da questi ultimi”.
Dovrebbe trattarsi di una norma di mero “rinvio” ad altre previsioni normative sulla competenza, dunque irrilevante. E certamente lo è ove si evocano “disposizioni di legge”. Lo stesso prima facie dovrebbe dirsi per il riferimento ad “altri provvedimenti attuativi di esse”, se inteso nel senso dell’esistenza di una previsione di legge che, in qualche misura, rimette espressamente alla fonte regolamentare l’ordine delle competenze, atteso il carattere relativo della riserva di legge fissata in materia dalla costituzione.
Qualche dubbio sorge, riguardo a tale ultimo riferimento, nel combinato con la previsione della cd. prefettura “designata”. Potrebbe sembrare cioè che si sia innovativamente costituito un potere di deroga all’ordine delle competenze rimesso alla stessa amministrazione, che, in via provvedimentale, designa una prefettura in luogo di quella competente. Ed infatti l’utilizzo stesso del termine “designata” si presta a tale congettura, poiché altrimenti si sarebbe dovuto ricorrere alla sola figura della prefettura “competente”, poco importa poi se secondo l’ordine normativo “ordinario” o “derogatorio” della competenza.
In tal caso si tratterebbe però di una norma vistosamente illegittima, sia, come si è visto, per violazione dell’art. 99 del codice, sia per il suo intrinseco contenuto, non essendo certo conforme al principio di legalità che si rimetta, in modo così generico, alla stessa amministrazione un potere di deroga all’ordine delle competenze.
 
11.7. Banca dati e procedimento di rilascio della documentazione antimafia: semplificazione?
Occorre anzitutto verificare se e in che termini la Banca potrà determinare un’effettiva semplificazione del procedimento di rilascio.
In prima approssimazione, potrà dirsi che una qualche semplificazione si ha per il fatto stesso che vi sia una banca “unica” dalla quale trarre le informazioni utili. Ciò tuttavia non significa che la Banca si atteggi a fonte “esclusiva”, potendo e dovendo, se del caso, il prefetto effettuare ulteriori accertamenti, atti in ipotesi anche a sconfessare quanto risultante dalla Banca.
Più complesso appare invece il discorso in ordine alla semplificazione delle modalità di rilascio.
Il codice fissa anzitutto un principio generale, e cioè che la semplificazione del rilascio potrà operare in caso di immediato esito liberatorio da parte della Banca, mentre negli altri casi, di emissione di una interdittiva o di un chiarimento infine liberatorio, occorrerà un momento di accertamento prefettizio. Tale accertamento sarà necessario anche per i soggetti “non censiti”, poiché qui l’esito della banca più che liberatorio ha la valenza di “non classificato”.
Ma si può dire che si consumi in effetti un semplificazione della modalità di rilascio?
Ciò si potrebbe anzitutto affermare qualora l’esito immediatamente liberatorio si consumasse nei rapporti tra la Banca e il consultante.
Nella sua originaria versione, il codice non consentiva de plano una siffatta conclusione. Si prescriveva infatti che la documentazione antimafia “è rilasciata dal prefetto”, lasciando dunque intendere che non fosse in ogni caso eludibile l’intermediazione provvedimentale dell’autorità prefettizia.
In questi termini, la semplificazione avrebbe invero riguardato non la modalità di rilascio, bensì soltanto l’avvalimento di un nuovo e potente strumento informativo per la “formazione” della decisione prefettizia.
Non sorprende così che si fosse sostenuta una interpretazione sistematica volta ad affermare che il rilascio prefettizio sussisterebbe solo nei casi in cui il prefetto debba effettuare propri accertamenti, ovvero sia quando il soggetto non è censito o emergano dalla banca informazioni dalle quali può sortire una interdittiva, mentre nell’ipotesi di un esito immediatamente liberatorio si consumerebbe una sorta di rilascio “automatico” al quale il prefetto rimarrebbe formalmente e sostanzialmente estraneo e che coinvolgerebbe soltanto il consultante e la banca^[172].
Il decreto correttivo del 2014, nella nuova versione degli artt. 87 c.1-2 e 90 c. 1-2, sposa, e questa volta in modo inequivoco, tale prospettazione e nello stesso senso si muove il sopravvenuto regolamento.
Il rilascio automatico della “informazione” liberatoria sarà possibile soltanto qualora, certo per un soggetto già censito, non risulti “alcunché”, e cioè non solo l’assenza delle cause di cui all’art. 67, ma anche l’assenza di elementi potenzialmente valutabili ai fini del tentativo di infiltrazione.
L’effetto semplificatorio potrà dunque venire in parte compromesso in ragione del carattere ancora “grezzo” degli elementi valutabili ai fini del tentativo di infiltrazione. In altre parole, sarà sufficiente che risulti anche il più “banale”, per i contenuti, rapporto investigativo perché il rilascio automatico si arresti. Ma, in effetti, ci sembra che ciò costituisca un limite insuperabile per gli obiettivi di semplificazione, tranne ad immaginare un irrealistico lavoro di approfondita, generale e preventiva selezione dei dati da inserire nella Banca.
Queste stesse considerazioni potranno farsi anche nel caso delle “comunicazione”, nel rispetto certo del nuovo art. 89-bis, che consente di tramutare un procedimento di “comunicazione” nella emanazione, ove ne sussistano i presupposti, di una “informazione” interdittiva.
Quando il consultante si attiva ai fini della “comunicazione”, il rilascio automatico non potrà più essere condizionato dal solo vaglio della sussistenza delle cause interdittive di cui all’art. 67, dovendosi non meno verificare l’assenza di elementi da valutare ai fini dei tentativi di infiltrazione mafiosa.
In entrambi i casi dunque, “comunicazione” o “informazione”, il rilascio “automatico” sarà possibile soltanto qualora, certo per un soggetto già censito, non risulti “alcunché”.
La conclamazione normativa del rilascio automatico costituisce un punto di arrivo più confacente all’obiettivo di semplificazione, per quanto non manca qualche risvolto problematico sul versante della tutela.
Se è necessario un controllo prefettizio ai fini di un’eventuale interdittiva, sul presupposto dunque che la banca possa contenere un errore, non si vede perché un qualche errore non possa ipotizzarsi anche nell’ipotesi di immediato effetto liberatorio.
Viene di solito in considerazione l’impugnazione della sola interdittiva, mentre non può escludersi, astrattamente, che anche una liberatoria possa essere impugnata da una impresa concorrente.
Ebbene, con il rilascio “automatico” della liberatoria, non potrà eludersi, se non con dubbi di costituzionalità, l’individuazione di un punto di attacco provvedimentale ai fini dell’impugnativa. E delle due l’una: o il rilascio va imputato al Dipartimento del Ministero ell’Interno che gestisce la Banca o alla prefettura competente, ed, in quest’ultima direzione, aveva un senso l’originaria previsione codicistica del rilascio prefettizio.
Peraltro, l’affermata estraniazione delle prefetture dalla gestione della banca e dunque dal rilascio automatico non è del tutto persuasiva, se si tiene conto che, almeno alla luce della proposta di regolamento, è proprio alle prefetture che spetta il compito di “aggiornare” la Banca.
Ad ogni modo, deve ritenersi che il rilascio automatico, quale che sia l’organo cui va imputato e quale che sia tecnicamente la sua forma, costituisca a tutti gli effetti un provvedimento amministrativo.
 
11.8. Gli errori della Banca: profili di responsabilità
In altra parte del commentario, si è visto che la giurisprudenza amministrativa, ai fini dell’annullamento della documentazione antimafia, attribuisce rilievo ad eventuali errori sull’effettiva sussistenza della cause interdittive di cui all’art. 67 o sulla effettiva sussistenza dei fatti posti a fondamento di una interdittiva.
E non vi è ragione di discostarsi da tali percorsi di tutela ove l’errore dovesse provenire dalla stessa Banca. Anche in tal caso, la documentazione antimafia sarà affetta da un vizio di legittimità e sarà suscettibile di impugnazione.
Il discorso presenta invece qualche complicazione sul versante risarcitorio.
Ciò non tanto sul piano del diritto sostanziale, poiché l’errore contenuto nella Banca non può certo costituire una scusante per la responsabilità del Ministero dell’interno, atteso che la gestione della Banca e dunque anche la correttezza o meno dei dati inseriti va pur sempre riferita a tale amministrazione, a prescindere poi dai ruoli diversificati che svolgono i suoi vari organi (prefetture, Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile e Commissione preposta alle istanze di aggiornamento presentate dalle imprese).
E’ piuttosto sul piano processuale che potrà porsi qualche difficoltà, in particolare sotto il profilo della giurisdizione.
Difficilmente potrà negarsi la giurisdizione del giudice amministrativo qualora il risarcimento sia chiesto facendo valere l’illegittimità della documentazione antimafia, causata appunto dell’errore derivante dalla Banca. Né potrà farsi differenza tra il caso che l’azione risarcitoria sia presentata congiuntamente all’azione di annullamento e il caso di un’azione risarcitoria autonoma. In altre parole, l’errore della Banca viene qui assorbito dal vizio di legittimità, sicché oggetto del processo rimane pur sempre il provvedimento.
Il discorso diventa più sottile qualora non venga in gioco l’illegittimità della documentazione antimafia.
In una vicenda abbastanza recente, relativa alle banche dati di cui alla l. n. 121/1981, la Cassazione ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto l’attore non si lamentava della illegittimità dei provvedimenti prefettizi, bensì un “negligente comportamento della pubblica amministrazione, che, nonostante ripetute istanze negli anni, non si è mai premurata di aggiornare il data base”. Una cosa è quindi “il potere provvedimentale di emanazione delle informative antimafia”, altra cosa è la “attività di gestione delle notizie di rilevanza criminale”^[173].
Tale assunto non è in sé convincente, poiché nulla impedisce di attribuire valore provvedimentale o più latamente di atto amministrativo impugnabile all’attività di gestione di una banca dati pubblica, né certo il discorso cambia per il fatto che si tratti di un’omissione, facilmente riconducibile ad un inadempimento dell’obbligo di provvedere e dunque alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Più stringente è invece l’argomento ex lege usato dalla Cassazione. L’art. 10, l. n. 121/81 cit. dispone infatti che “Chiunque viene a conoscenza dell’esistenza di dati personali che lo riguardano, trattati anche in forma non automatizzata in violazione di disposizioni di legge o di regolamento, può chiedere al tribunale del luogo ove risiede il titolare del trattamento di compiere gli accertamenti necessari e di ordinare la rettifica, l’integrazione, la cancellazione o la trasformazione in forma anonima dei dati medesimi.”.
Il codice non prevede tuttavia alcunché riguardo alla Banca. E’ dubbio dunque che possa configurarsi anche nel nostro caso la giurisdizione del giudice ordinario. Anzi, oltre alle ragioni sopra indicate, sembra preferibile, anche sul piano funzionale, la giurisdizione del giudice amministrativo. Il sistema della documentazione antimafia ha raggiunto ormai un tale grado di complessità e compattezza da rendere illogica la sottrazione di tale frammento alla giurisdizione che si occupa naturalmente della materia.
Basti soltanto pensare alla connessione che può sussistere tra un’istanza di aggiornamento della documentazione antimafia, sulle cui sorti (compreso il silenzio) vi è la pacifica giurisdizione del g.a., e un’istanza di aggiornamento dei dati della Banca.
 
12. Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione (d.l. n. 90/2014. conv. con l. n. 114/2014) e documentazione antimafia
L’art. 32, d.l. n. 90/2014 ha introdotto delle misure volte a garantire l’interesse pubblico al completamento degli appalti pubblici.
Non si può in questa sede entrare nel dettaglio di una disamina complessiva dell’intervento legislativo, sicché ci si limiterà a qualche considerazione relativa ai rapporti con la documentazione antimafia, anche alla luce della norma di raccordo successivamente inserita nel codice antimafia dal decreto correttivo del 2014 (art. 92 c. 2-bis).
In presenza di un’iniziativa giudiziaria, relativa ad una serie di reati, o in presenza di situazioni sintomatiche di condotte illecite, l’Autorità anticorruzione (ANAC), se si tratta di fatti gravi e accertati, propone al Prefetto provvedimenti che intervengono, in modo più o meno intenso, nella gestione dell’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture: ordinare la rinnovazione degli organi sociali, assumere la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, pur limitatamente all’appalto interessato (c. 1).
Opportunamente, in sede di conversione, l’ambito di applicazione è stato esteso al “concessionario di lavori pubblici” e al “contraente generale”. Non si comprende tuttavia perché non si parli di concessionari tout court, non essendovi oggi alcuna ragione per sottrarre alla prevenzione anticorruzione, ad es., un concessionario di servizi. Si ha qui l’impressione di un tralaticio riprodursi di una limitazione riscontrabile anche nella prevenzione antimafia, sebbene sotto il diverso profilo dei soggetti tenuti a richiedere la documentazione (l’art. 83 del codice evoca il solo “concessionario di opere pubbliche”)[174].
Sempre in sede di conversione, si è individuato un criterio di individuazione della competenza prefettizia (“in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante”) che pone tuttavia problemi di coordinamento con la competenza prefettizia in materia di documentazione antimafia, ogni qual volta le misure in questione si collegano all’emissione di una informativa animafia.
Il carattere temporaneo di queste misure è, come ovvio, strettamente connesso alla finalità, appunto il completamento dell’appalto. Esse possono tuttavia venire meno anche medio tempore per l’assorbente sopraggiungere di provvedimenti giurisdizionali (confisca, sequestro, amministrazione giudiziaria etc), che spostano il controllo dell’impresa dal potere amministrativo (ANAC e Prefetti) a quello appunto giurisdizionale.
E’ prevista altresì l’adozione della misura di “sostegno e monitoraggio”, con la nomina di appositi esperti.
Ciò che qui soprattutto interessa è appunto l’estensione della suddetta disciplina ai casi in cui sia stata emessa una “informazione antimafia interdittiva” (c. 10):
“Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. In tal caso, le misure sono disposte di propria iniziativa dal Prefetto che ne informa il Presidente dell’ANAC. Le stesse misure sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone, in via definitiva, l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell’esito della predetta informazione ai sensi dell’articolo 91, comma 5, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e successive modificazioni, anche a seguito dell’adeguamento dell’impresa alle indicazioni degli esperti”.
Tale estensione non avviene sic et simpliciter, ma si accompagna ad una qualche modulazione del regime giuridico.
Anzitutto, proprio perché entriamo nell’ambito specifico della prevenzione antimafia, l’iniziativa è rimessa allo stesso Prefetto, che provvede dunque d’ufficio, informandone l’ANAC.
In secondo luogo, i presupposti hanno contenuti più specifici rispetto al generico riferimento alla esigenza di una “completa esecuzione” dell’appalto o della concessione: il completamento o la prosecuzione dell’esecuzione dell’appalto esigono altresì che vi sia una “urgente necessità”; e in caso di prosecuzione è non meno necessario che si intenda così “garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela dei diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici”.
In terzo luogo, le misure adottate possono medio tempore cessare anche in relazione alle vicende riguardanti le interdittive, per intervento del giudice o della stessa autorità prefettizia, e cioè qualora queste vengano annullate, con sentenza passata in giudicato, o sospese in via cautelare, definitivamente (rectius: scaduto il termine dell’appello cautelare o per decisione del giudice d’appello), dal giudice amministrativo, e qualora il prefetto aggiorni in senso liberatorio l’informativa.
Tale disciplina è, in linea di massima, apprezzabile, per quanto non manchino degli aspetti discutibili, sia in termini generali, sia più all’interno del dettaglio normativo.
In termini generali, si fa indubbiamente un passo avanti, rispetto a quanto poteva esservi di irragionevole negli effetti trancianti della interdittiva.
La ratio è invero più protesa alla tutela dell’interesse pubblico all’esecuzione dell’appalto che al “salvataggio” dell’impresa dalle infiltrazioni criminali. O, più esattamente, un qualche salvataggio si produce, ma solo indirettamente come effetto temporaneo e non strutturale del persistere del rapporto contrattuale.
Vi è tuttavia un’indicazione, pur limitata, di segno diverso, che si muove sulla falsariga delle tecniche di salvataggio proposte dalla Commissione Fiandaca (v. infra). Ed infatti nell’aggiornamento prefettizio entra in gioco -non certo come vincolo, ma come elemento rilevante- “l’adeguamento dell’impresa alle indicazioni degli esperti”. In tal senso, le misure previste dalla legge possono produrre effetti che vanno al di là dell’esecuzione dell’appalto, finendo potenzialmente per contribuire in modo anche decisivo alla bonifica dell’impresa.
Non si comprende però perché, ai fini dell’aggiornamento, si faccia soltanto riferimento alle indicazioni degli esperti, cioè all’ipotesi del sostegno e monitoraggio, e non anche, a fortiori, alle misure di cui al comma 1.
Sempre a mente delle proposte della suddetta Commissione, vi è poi una scelta assai diversa in ordine alla titolarità del potere: non la giurisdizione, bensì il potere “amministrativo”, nel tandem ANAC/Prefetti.
Qualche dubbio certo rimane a fronte di misure particolarmente invasive, che non toccano l’impresa ab externo, come le interdittive, ma entrano all’interno della libertà imprenditoriale.
Per quanto, nel senso di un qualche riequilibrio, occorrerà vedere che tipo di controllo eserciterà il giudice amministrativo su tali provvedimenti.
I dubbi di costituzionalità[175] si addensano tuttavia in modo più stringente in relazione all’assenza del requisito del consenso da parte dell’impresa, che potrebbe, in ipotesi, preferire una rinuncia all’appalto. L’unico punto di aggancio è l’obbligo assunto dall’impresa di onorare il contratto: ma è sufficiente che, nell’interesse pubblico, si possa, a partire da questo obbligo, imporre a posteriori una tale invasione della libertà imprenditoriale?
Per andare infine al dettaglio della disciplina.
Non si comprende anzitutto perché mai si sia ricaduti, anche in questa occasione, nella esclusiva considerazione della “informazione” interdittiva, mentre è del tutto ovvio che doveva parimenti individuarsi come presupposto della misura anticorruzione una “comunicazione” interdittiva (minus dixit quam voluit).
In secondo luogo, vi è il problema della competenza prefettizia.
Questa per le misure anticorruzione viene in generale individuata “in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante”, e ciò si comprende nella logica della tutela dell’interesse pubblico al completamento dell’appalto.
Nel caso tuttavia che le misure anticorruzione conseguano ad una informativa prefettizia, opera, in deroga al criterio generale, la vis attractiva del prefetto che ha emesso l’informativa, come si desume inequivocabilmente dal sopraggiunto decreto correttivo del 2014 del codice antimafia, ove si dispone che “il prefetto, adottata   l’informazione antimafia interdittiva, verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure” anticorruzione (art. 92 c. 2-bis)[176].
L’esito è infatti ben diverso sia riguardo alla disciplina vigente nel codice al momento dell’adozione della normativa anticorruzione, sia alla luce del decreto correttivo del 2014.
Nella disciplina previgente –che peraltro rimane in campo nel regime transitorio per le richieste anteriori all’entrata in vigore del correttivo del 2014 (v. art. 5 c. 2 d.lg. n. 153/2014)- poteva esservi coincidenza per il rilascio della comunicazione antimafia, non altrettanto per l’informazione, ove il criterio della sede della stazione appaltante era accompagnato in alternativa da quello della sede dell’impresa.
Con il decreto correttivo del 2014 la divaricazione è totale, poiché, a parte le società estere prive di sedi in Italia, il criterio diventa, sia per le comunicazioni, sia per le informazioni, la sede dell’impresa.
Rimane certo discutibile che si sia determinata una siffatta diversificazione della competenza prefettizia a seconda che le misure anticorruzione siano disposte o meno a seguito di informazione interdittiva. Non è, anche de iure condendo, una scelta facile, poiché la prospettiva della competenza prefettizia della sede dell’impresa risponde più all’interesse pubblico che è sotteso alla prevenzione amministrativa antimafia, mentre quella della sede della stazione appaltante risponde più all’interesse pubblico al completamento dell’opera. Si tratta cioè di scegliere tra questi due interessi o comunque di provare a contemperarli. E in tal senso, forse, ma pur sempre attraverso una previsione legislativa, potrebbero espressamente configurarsi forme di raccordo nell’esercizio delle rispettive competenze prefettizie.
In ordine poi ai presupposti della misura anticorruzione, qualche perplessità pone anzitutto il riferimento alla “prosecuzione”.
Sembra prospettarsi una sorta di differenza quantitativa con il “completamento”, come a dire che non si è in fase di ultimazione. Una differenza tuttavia di non facile apprezzamento: niente di rilevante se le rispettive discipline non fossero divergenti, atteso che la “prosecuzione” e non il “completamento” è ristretta a determinate finalità (diritti fondamentali, occupazione, bilanci).
Maggiore attenzione avrebbe dovuto inoltre prestarsi ai rapporti con la stazione appaltante.
E’ infatti a quest’ultima che spetterebbe istituzionalmente il compito di valutare, nonostante l’interdittiva, le ragioni di interesse pubblico, nel senso della necessità del completamento o del proseguimento del rapporto, così come è previsto dalla disciplina generale del codice antimafia (art. 94 c.3).
Si preferisce invece rimettere la questione al Prefetto, ritenendo necessaria, sul versante della competenza, una qualche cautela, al momento in cui si sceglie di disattendere l’effetto interdittivo dell’informativa e di adottare misure invasive della libertà imprenditoriale.
Ma a questo punto si poteva andare oltre.
Da un lato, prevedendo pur sempre una qualche forma di coinvolgimento della stazione appaltante: che cioè il Prefetto decida “sentita l’amministrazione interessata”, proprio per avere il parere dell’istituzione naturalmente preposta alla valutazione delle ragioni di interesse pubblico connesse all’appalto.
D’altro lato, rivedendo anche la disciplina generale di cui all’art. 94 c.3 cit..
Il Decreto non ne ignora la presenza, ma ne fa oggetto di un inciso non soddisfacente. In sede di indicazione dei presupposti delle misure in questione, si prescrive: “ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3” del codice antimafia.
L’art. 94 cit., ai fini dell’autonoma decisione dell’amministrazione di proseguire il rapporto, presenta a sua volta, rispetto alla nuova disciplina, margini sia di maggiore ampiezza, sia di maggiore ristrettezza. Ciò non tanto per il riferimento all’ipotesi in cui “l’opera sia in corso di ultimazione”, bensì riguardo all’ipotesi alternativa di “fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”: maggiore ampiezza, perché l’interesse pubblico non è delimitato ai soli casi della tutela di diritti fondamentali, livelli occupazionali e bilanci pubblici; maggiore ristrettezza, perché si aggiunge il requisito della non rapida sostituibilità dell’impresa.
In presenza di una siffatta e reciproca asimmetria, non si comprende bene cosa si voglia intendere col termine “ancorché”, tranne che si sia così voluto ulteriormente allargare i presupposti di applicazione delle misure. Qualora cioè ricorrano, ove più larghi, i presupposti dell’art. 94, il Prefetto può “altresì” adottare le misure. E’ bene precisare che la norma non sembra presupporre una decisione dell’amministrazione, ma è direttamente il Prefetto che valuta direttamente i presupposti dell’art. 94.  In tal caso, peraltro sarebbe ancora più appariscente il difetto di coinvolgimento dell’amministrazione interessata.
Sembrerebbe dunque che i due poteri in parte si incrociano, in parte rimangono autonomi. Per esemplificare: l’amministrazione potrebbe decidere ex art. 94 di continuare il rapporto e, a quel punto, il Prefetto, con una valutazione adesiva, adottare anche le misure; o il Prefetto potrebbe direttamente ex art. 94 decidere sia la prosecuzione, sia le misure, anche in ipotesi a fronte di una diversa decisione dell’amministrazione.
Vi è certo una qualche farraginosità. Sarebbe stato preferibile unificare le due discipline. Ed in particolare:
-rimuovere quella condizione ambigua in cui si sono trovate le amministrazioni nell’applicare l’art. 94, concentrando le decisioni in capo all’autorità prefettizia;
-modulare il potere prefettizio sia nel senso di disporre la sola prosecuzione del rapporto, sia nel senso di adottare anche le misure;
-garantire però che la decisione prefettizia sia adottata “sentita l’amministrazione interessata”;
-ricondurre ad unum le finalità e con una formula ampia, idonea a coprire tutte le variegate esigenze d’interesse pubblico alla continuazione del rapporto.
Il decreto correttivo del 2014 ha costituito al riguardo un’occasione mancata, nonostante si fosse introdotta una norma di raccordo con le misure anticorruzione (art. 92 c. 2-bis cit.) e si fosse messo mano alla disciplina degli effetti degli atti prefettizi.
 
13. Lo schema di decreto del nuovo codice degli appalti e documentazione antimafia.
Lo schema di decreto (di seguito Schema) del nuovo codice degli appalti, approvato in via preliminare dal Consiglio dei ministri, non può ovviamente non avere profili di rilevanza per la documentazione antimafia.
La prima questione che si pone è se sia ammissibile, alla luce della legge delega, una interferenza nella materia della documentazione amministrativa antimafia.
A ben vedere, la legge delega n. 11/2016 non fa alcun riferimento alla documentazione antimafia, e pur sussistendo un riferimento ampio alla “ricognizione e riordino del quadro normativo vigente nelle materie degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” non si può con ciò derivarne che ogni aspetto contenuto del vigente codice degli appalti sia suscettibile di modifica, tanto più per la documentazione antimafia che ha ormai la sua collocazione elettiva nel codice antimafia.
Non va infatti dimenticato che se la materia degli appalti può ricongiungersi con la competenza in materia di concorrenza, la documentazione antimafia rientra del tutto nella materia “ordine pubblico” ivi compresi i profili che attengono agli “effetti” delle statuizioni prefettizie.
E se le disposizioni del codice antimafia, nella parte di competenza, debbono ritenersi prevalenti sulle antecedenti previsioni del codice degli appalti[177], l’operazione inversa non appare configurabile. Più esattamente: se il parlamento nazionale potrà sempre intervenire, come ritiene, in questi vari ambiti, il distinguo delle materie assume inevitabilmente una importanza dirimente in presenza di una delegazione legislativa.
Possono così venir in rilievo, in chiave problematica di un eventuale eccesso di delega, ipotesi in cui la nuova disciplina incida “direttamente” sulle disposizioni della documentazione antimafia.
Se vi sono casi nei quali lo Schema opportunamente adegua il codice degli appalti a quello antimafia: così quando si collegano gli effetti di esclusione (art. 80) o risolutori (art. 108) non più alla mera pendenza, bensì a misure definitive di prevenzione (art. 67 CAM), in altri si offrono scelte discutibili.
Lo Schema (art. 48) riproduce la possibilità di sostituire il mandante o il mandatario interessati dai casi previsti dalla normativa antimafia (già art. 37 cod. app.), mentre il codice antimafia contempla tale possibilità solo ove sia colpito il mandante e non il mandatario (art. 95 c. 1). Se la disciplina del codice appalti è stata superata da quella del codice antimafia, non appare possibile, se non in eccesso di delega, riesumare le previsioni del codice degli appalti.
Dubbi sorgono anche con riguardo alla disciplina del contraente generale.
Se viene riprodotta (art. 203) la competenza del Ministero dell’interno riguardo alle procedure di monitoraggio antimafia (art. 180 cod. App.), la disciplina dei protocollo di legalità del contraente generale (art. 194), pur sostanzialmente identica, fa venir meno l’esplicito riferimento al CIPE e al Comitato di coordinamento per l’alta sorveglianza delle grandi opere (art. 176 cod. app.), incidendo così sulle competenze in materia di ordine pubblico.
Nel complesso lo Schema rimane comunque fedele alle preesistenti regole antimafia: dalle verifiche antimafia alle imprese ausiliarie e alla filiera del contraente generale, all’aliquota forfetaria da indicare nel bando di gara, alla disciplina del subappalto, al regime delle concessioni.
Non va poi ignorata l’eventualità che possano anche determinarsi casi di incidenza “indiretta”, così come ogni qual volta venga modificato un istituto degli appalti cui la normativa antimafia fa rinvio (si pensi ad es. alle nozioni di subappalto, di contratto similare, subcontratto etc). Il punto può diventare problematico nella misura in cui, attraverso una fonte non abilitata, si dovesse appunto “indirettamente” restringere l’ambito di applicazione della documentazione antimafia, come fu voluta dal legislatore antimafia al momento dell’adozione delle relative disposizioni normative.
Quanto si va dicendo rende evidente che documentazione antimafia e disciplina degli appalti siano sempre e ineludibilmente intrecciate, sicché è auspicabile, almeno per il futuro, che, ogni qual volta si ricorra allo strumento della delega legislativa, per l’uno o per l’altro codice, si inserisca una qualche clausola che consenta modifiche, anche innovative, ma con principale funzione di coordinamento nell’una o nell’altra direzione.
 
14. Prospettive di riforma della documentazione antimafia
Si rimanda al dettaglio delle criticità evidenziate nei precedenti paragrafi, se non per rimarcare talune esigenze di carattere sistematico.
In primo luogo, dovrebbe essere ricalibrata la vis attractiva del codice nella disciplina della prevenzione amministrativa.
In questo senso, andrebbe considerata la possibilità, come minimo auspicio, che il codice contenga la cornice dell’insieme degli strumenti “amministrativi” di prevenzione antimafia, o, come massimo auspicio, che il codice, oltre a fornire la suddetta cornice, vada al di là del rimando ad altre fonti e inglobi direttamente al suo interno la disciplina dei vari strumenti esistenti (scioglimento degli enti locali, normativa sulle grandi opere etc).
In secondo luogo, occorre un più puntuale coordinamento con altri comparti normativi, tra i quali spicca specialmente il codice degli appalti pubblici.
In terzo luogo, la disciplina della documentazione antimafia appare bisognosa sia di un maggior ordine espositivo, sia di maggiore coerenza, soprattutto al fine di evitare incertezze tra disciplina generale e disciplina delle specie o ingiustificate divaricazioni tra le discipline delle specie.
Più radicalmente, andrebbe forse presa in considerazione la possibilità di superare la distinzione tra comunicazione e informativa, riconducendo l’istituto a questa sola seconda figura.
Si tratterebbe di un fattore di radicale semplificazione della disciplina, né in effetti il persistere di una articolazione in specie appare più giustificata, se si considera che, in prospettiva, l’utilizzo della Banca dati unica nazionale costituirà un fattore di sostanziale unificazione dell’iter procedimentale. Del resto, non è in tal senso privo di significato che il nuovo art. 89-bis, introdotto dal correttivo del 2014, abbia finito per rendere omogenei i presupposti delle due figure, rendendo doveroso l’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa anche in sede di comunicazione.
Vanno inoltre menzionate diverse sollecitazioni, a volte anche prospettate come rimedi a dubbi di costituzionalità sulla disciplina vigente^[178].
Un contenuto sostanzialmente riformatore hanno non meno, e per questo vi faremo pure riferimento, quelle proposte che, pur non intaccando la lettera delle norme, sono volte a mutare il diritto vivente di consolidati orientamenti giurisprudenziali.
Possono individuarsi le seguenti aree problematiche: i presupposti dell’informativa; la competenza; il procedimento; la revisione dell’interdittiva; le misure di salvataggio delle imprese dal condizionamento mafioso; la giurisdizione.
In ordine ai presupposti dell’informativa si è sostenuto che “non ha senso ritenere che siano rilevanti i tentativi di infiltrazione, che possono non avere successo”, poiché, finché non hanno successo, “l’impresa rimane estranea ad essi”^[179].
Anzitutto, deve escludersi che tale indicazione possa tradursi nella necessità di “provare” l’avvenuto successo del tentativo di infiltrazione, poiché saremmo al di là dei fisiologici presupposti di siffatta misura “cautelare”.
Se si vuole invece evocare un giudizio prognostico, non si vede allora come si possano concretamente distinguere i due menzionati profili. Ai fini cautelari, il venir meno dell’estraneità (in senso obiettivo) dell’impresa non è altro che un inevitabile corollario della consistenza degli indizi che acclarano, anche solo in termini di pericolo, il tentativo di infiltrazione. Se c’è il tentativo di infiltrazione, viene di per sé meno l’estraneità^[180].
Più convincente è invece l’indicazione di prestare “maggiore attenzione” all’attività dell’impresa accanto al rilievo tradizionale attribuito ai rapporti personali, per quanto di ciò si ha ormai contezza anche nel tessuto normativo^[181].
In ordine alla competenza, considerata l’invasività delle informative sui diritti fondamentali, se si adombra un favor per il giudice in luogo dell’amministrazione, si suggerisce più realisticamente che le decisioni amministrative siano quantomeno assunte da un organo “collegiale”: ciò proprio al fine di valorizzare una sensibilità non solo protesa alle ragioni di polizia^[182]. L’indicazione ha un suo pregio, per quanto non sembra affatto facile individuare figure estranee che possano inserirsi in tale contesto, senza turbare gli equilibri all’interno dei poteri di polizia e l’intreccio di tali poteri con le attività investigative. Più praticabile sembrerebbe invece la configurazione di una collegialità pur sempre interna ai poteri di polizia, se nel recente d.P.C. n. 193/2014 sulla Banca dati è stato proprio delineato un organo collegiale per vagliare le richieste di aggiornamento dei dati nella banca da parte dell’impresa interessata (art. 28 d.P.C. cit.).
In ordine al procedimento, sembrano invece di immediata e condivisibile individuazione strumenti di maggior tutela del privato.
Secondo una giurisprudenza consolidata, le generali garanzie di partecipazione del privato al procedimento amministrativo (l. n. 241/1990) non opererebbero in materia, poiché “la natura cautelare dell’atto, caratterizzato da celerità e riservatezza, esclude la necessità dell’avviso dell’avvio del procedimento”^[183]. Né tale conclusione sarebbe incisa dalla previsione legislativa della “audizione” (art. 5, d.P.R. n. 150/2010, ora art. 94, c.7, CAM) “che si configura come parentesi procedimentale eventuale, rimessa alla piena discrezionalità dell’organo decidente (“ove lo ritenga utile”)”^[184].
Invero, a ben vedere, non sembrano esservi effettivi o insuperabili ostacoli all’affermazione del principio del contraddittorio^[185].
Non certo la “riservatezza”, se la stessa giurisprudenza amministrativa ha aperto al riguardo una significativa breccia, sia in sede di riconoscimento del diritto di accesso^[186], sia, come si è visto, in sede di acquisizione processuale degli atti richiamati per relationem nelle informative^[187]. In altre parole, la riservatezza non è più una qualità che caratterizza di per sé tali atti, ma sussiste soltanto in presenza di certi presupposti, quale ad es. l’esistenza del segreto istruttorio, e ciò in quanto “le esigenze di segretezza, doverosamente protette dall’amministrazione, non possono prevalere incondizionatamente sulle altrettanto fondamentali esigenze di tutela giurisdizionale”^[188].
Neanche l’argomento della “celerità” appare insuperabile, poiché persino la tempistica procedimentale vigente non sembra così stretta da impedire una qualche forma di contraddittorio. Semmai, l’inserimento del contraddittorio potrebbe essere l’occasione per rimodellare le relazioni con la tempistica di altri procedimenti, ed in particolare con quelli relativi alla stipulazione del contratto conseguente all’aggiudicazione di una gara pubblica.
Del resto, che non vi sia un’incompatibilità di principio lo testimonia anche la legge, ove, come si è visto, prevede la possibilità dell’audizione, pur rimessa alla insindacabile discrezionalità prefettizia.
Non può dunque che condividersi la recente proposta della Commissione Fiandaca, incardinata presso il Ministero della giustizia, nel senso dell’abrogazione del suddetto inciso (“ove lo ritenga utile”) e dunque del carattere obbligatorio del contraddittorio^[189]. Tale proposta, anche con riguardo ad altri suggerimenti, è stato anche avallato dalla Commissione parlamentare di inchiesta sul fenomeno delle mafie e sulle altre associazioni criminali, anche straniere (Commissione Bindi)[190].
Non si può inoltre non avallare l’esigenza che i provvedimenti prefettizi vengano comunicati alle imprese interessate^[191], specialmente poi se si attribuisce a tali provvedimenti efficacia su tutto il territorio nazionale e, comunque, se si considera che la giurisprudenza, da un lato, ha sempre ritenuto le informative tipiche immediatamente lesive, d’altro lato, ha ammesso che l’impugnativa possa anche fondarsi sul solo interesse “morale” dell’impresa, in termini di tutela della “immagine”.
In questo senso, da ultimo e opportunamente, il decreto correttivo del 2014 ha espressamente previsto che l’interdittiva vada anche comunicata “all’impresa, societa’ o associazione interessata” (artt. 88 c. 4-quinquies e 92 c. 2-bis). Parimenti, va ritenuto che tale comunicazione vada effettuata anche in caso di adozione di un’informazione nel contesto di un procedimento di comunicazione, per quanto la norma, per mero difetto di coordinamento, faccia riferimento ai soli soggetti richiedenti (v. art. 89-bis)
La pur apprezzabile innovazione legislativa non può tuttavia ritenersi completa. Non vi è infatti ragione per non estendere la comunicazione del provvedimento alle persone fisiche la cui onorabilità venga incidentalmente messa in discussione, atteso che la giurisprudenza sembra coinvolgere l’interesse morale anche in relazione alla “dignità” delle persone.
L’augurabile perfezionamento delle garanzie in ordine ai presupposti e alla formazione della decisione amministrativa trova tuttavia un limite insuperabile nella struttura stessa di siffatte fattispecie cautelari, che, come si è detto, si collocano ai limiti estremi dello Stato di diritto.
Possono così assumere grande rilievo le vicende che stanno a valle della misura interdittiva. Anzi si può dire che è proprio questo uno dei punti di maggiore effervescenza nelle prospettive riformatrici e, specularmente, di maggiore debolezza dell’intervento pubblico in materia.
Si è già visto che, a parte le sopravvenute misure straordinarie legate all’ANAC, l’unico strumento amministrativo previsto dall’ordinamento per rimediare al cd. “ergastolo imprenditoriale”, derivante all’interdittiva, è l’istanza di aggiornamento cui corrisponde un obbligo di provvedere in capo alla prefettura.
Nella proposta della citata Commissione Fiandaca, anche qui avallata dalla Commissione Bindi, questo passaggio trova un apprezzabile rafforzamento, sia nella regolazione della tempistica del procedimento di revisione, sia soprattutto nella configurazione di un periodico aggiornamento d’ufficio da parte delle prefetture.
Questo ultimo aspetto, che potrebbe collegarsi alla fissazione di un effettivo termine di durata delle interdittive, non va sopravvalutato, anche perché la disciplina delle white list, se e nella misura in cui queste ultime potranno svolgere un ruolo sempre più significativo in luogo della documentazione antimafia, è informata al principio dell’aggiornamento d’ufficio (art. 1, c.52, l. n. 190/2012). Non si vede infatti la ragione per la quale lo Stato dovrebbe svolgere tale attività nei confronti di un’impresa white e non anche nei confronti di un’impresa black.
Particolarmente significative sono poi le proposte in ordine alle misure di salvataggio delle imprese.
La prevalente giurisprudenza, sin qui, ha assecondato l’attitudine prudenziale delle prefetture^[192] e, per l’evidente timore della consumazione di percorsi elusivi, non ha ritenuto di attribuire rilievo, di per sé, a mutamenti relativi alla sede, agli amministratori e alle quote societarie^[193], o alla costituzione di un trust antimafia^[194], o persino alla sottoposizione dell’impresa all’amministrazione giudiziaria[195].
E ciò nonostante sia ravvisabile nello stesso codice almeno un indice significativo nel senso che non vi sia un ostacolo di principio a valorizzare tale prospettiva. Ci riferiamo all’art. 83 c. 3 lett. b), ove, tra l’altro, si escludono dalla documentazione antimafia i rapporti tra i soggetti pubblici e “altri soggetti, anche privati, i cui organi rappresentativi e quelli aventi funzioni di amministrazione e di controllo sono sottoposti, per disposizione di legge o di regolamento, alla verifica di particolari requisiti di onorabilità tali da escludere la sussistenza di una delle cause di sospensione, di decadenza o di divieto di cui all’articolo 67”^[196].
Ma indicazioni rilevanti sono desumibili anche dalla disciplina degli appalti pubblici.
Le cause di esclusione, riguardanti i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare, “non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario” (art. 38 c.1-bis cod. app.).
Né mancano, aliunde, esempi di percorsi salvifici: ai fini dell’ammissione alle gare d’appalto, in caso di accertata commissione di gravi reati, “l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata” (art. 38 c.1 lett. c) cod. app.)^[197].
Non può tuttavia disconoscersi che, proprio di fronte alla misura potenzialmente più idonea al salvataggio, cioè l’amministrazione giudiziaria, vi è non meno un significativo ostacolo nella individuazione normativa delle misure di prevenzione tra le fonti dell’interdittiva (art. 10, d.P.R. n. 252/1998, ora art. 84 CAM), con il che si lascia intendere che il provvedimento prefettizio possa naturalmente conseguire al sequestro e dunque all’amministrazione giudiziaria^[198].
Invero, il quadro normativo non è affatto chiaro e sarebbe bisognoso di ben altra focalizzazione legislativa. Nel frattempo l’applicazione risente di tali incertezze: se la giurisprudenza, come si è visto, sembra propendere per una soluzione prudenziale, nella prassi non sempre si riscontra l’emanazione di una interdittiva prefettizia a seguito del sequestro di mafia o a volte neanche una richiesta di documentazione antimafia. Così, ad es., nel famoso caso di talune cliniche private siciliane, del tutto de plano, non è venuto meno, in costanza di amministrazione giudiziaria, l’accreditamento con il servizio sanitario pubblico^[199]. E vi sarebbe da chiedersi se, con il sopravvenire dell’amministrazione giudiziaria, non trovi o non debba trovare applicazione l’art. 86 c. 3 che impone alle imprese di comunicare al prefetto l’intervenuta modificazione dell’assetto gestionale.
Non è dunque un caso che più voci si siano di recente levate al fine di rimediare all’effetto interdittivo con misure che possano in qualche modo mettere l’impresa al riparo dal perpetuarsi del pericolo di infiltrazione mafiosa.
Si è così suggerito, in termini generali, che “l’impresa, prima di essere espulsa dal mercato, venga sottoposta a controlli di corretta gestione, anche con l’inserimento negli organi di amministrazione, o accanto ad essi, di persone estranee, competenti, degne di fiducia e dotate di poteri effettivi”^[200].
Più puntualmente, la dottrina civilistica ha evocato la figura del trust o, meglio, di un trust antimafia, che si vuole caratterizzare per una posizione di assoluta indipendenza del trustee e dei guardiani[201].
Di recente, la proposta della citata Commissione Fiandaca, anche qui avallata dalla Commissione Bindi, ha quanto mai valorizzato la prospettiva del salvataggio[202].
In primo luogo, si prospetta la possibilità che, in sede di aggiornamento, l’autorità prefettizia possa tenere conto dell’adozione da parte dell’istante di misure organizzative anche ai sensi degli artt. 6 e 7, d. lg. n. 231/2001.
In secondo luogo, ed in modo ben più tranciante, si prescrive che, qualora siano disposti dal tribunale l’amministrazione giudiziaria ai sensi dell’art. 34 del codice o il controllo giudiziario (una nuova figura che opererebbe qualora l’agevolazione di cui all’art. 34 sia soltanto occasionale), si determini automaticamente la sospensione degli effetti della interdittiva prefettizia. In particolare, per il controllo giudiziario, viene espressamente previsto che sia la stessa impresa, destinataria dell’informativa prefettizia, a chiederne l’attivazione.
In altre parole, mentre l’adozione delle misure organizzative del d. lg. n. 231/2001 da parte dell’impresa costituisce soltanto un elemento, tra gli altri, che insiste sull’aggiornamento prefettizio, l’eterocontrollo del più invasivo intervento giurisdizionale, anche su sollecitazione dell’interessato, mette ex lege immediatamente al riparo dalla misura di prevenzione amministrativa.
Si tratta di una condivisibile proposta a forte contenuto innovativo, di cui certo, ove fosse introdotta, bisognerebbe poi testarne l’effettiva funzionalità, sia in punto di diritto, sia in ordine al raggiungimento degli obiettivi desiderati.
Sin d’ora può soltanto osservarsi che si introduce un nuovo terreno di possibile interferenza tra giurisdizione e amministrazione, poiché l’intervento giurisdizionale va ad incidere sui provvedimenti prefettizi. La stessa proposta non ci dà indicazioni su quale debba essere la sorte del provvedimento prefettizio “sospeso”, al momento della conclusione del periodo di controllo giurisdizionale. Indubbiamente, l’autorità prefettizia dovrà procedere ad un aggiornamento, ma non è chiaro in che misura gli esiti di tale aggiornamento saranno condizionati dalle valutazioni finali del Tribunale sull’attività di controllo svolta o si riapra uno spazio di piena e autonoma valutazione discrezionale della prefettura.
Ulteriori profili problematici potrebbero sorgere in relazione al sindacato del giudice amministrativo, sia a monte, dato che l’impresa ben potrebbe impugnare l’interdittiva prefettizia, sia a valle in sede di impugnazione dell’atto di aggiornamento non liberatorio.
Proviamo ad immaginare un possibile percorso: l’impresa impugna e tenta la carta della tutela cautelare; di fronte ad un rigetto, chiede il controllo giudiziario e, ottenuto, si determina la sospensione ex lege del provvedimento; il processo amministrativo rimane in stato di quiescenza, finché non si conclude il periodo di controllo giudiziario; la prefettura provvede sull’aggiornamento; se liberatorio, potrebbe tutto al più persistere un interesse all’annullamento dell’informativa originaria, qualora quest’ultima, prima della sospensione ex lege, abbia prodotto un qualche effetto lesivo, se confermativo invece dell’interdizione, l’interessato presumibilmente potrà presentare un ricorso per motivi aggiunti nel processo già incardinato.
Peraltro, andrebbe non meno chiarita la possibilità di “rinnovare” il ricorso al controllo giudiziario. La proposta ci dice che il controllo può durare massimo tre anni, ma ci dice anche che il controllo può essere richiesto dalle imprese destinatarie di una interdittiva, sicché potrebbe ritenersi che ad ogni riedizione del potere prefettizio si ponga la possibilità di richiedere nuovamente il controllo giudiziario. Anzi, ciò potrebbe divenire del tutto normale, ove si consideri che, al momento della conclusione del controllo giudiziario, la rivalutazione prefettizia dell’interdittiva sospesa non potrà avere un carattere meramente confermativo (il che in ipotesi non dovrebbe consentire la possibilità di un rinnovo del controllo giudiziario), bensì necessariamente, proprio per l’avvenuta intermediazione giurisdizionale, un carattere di novità nella valutazione dei presupposti, dunque un “nuovo” provvedimento, pur nel segno del permanere dell’interdizione.
Non mancano dunque difficoltà, ma si tratta di un percorso che vale la pena di tentare, anche perché sembra ragionevole presumere che la criminalità per lo più sarà portata ad estraniarsi da un’impresa (di per sé non mafiosa) messa sotto i riflettori di un più o meno stringente controllo giurisdizionale e che solo eccezionalmente potrebbero attecchire raffinate strategie elusive.
Queste proposte vanno però oggi riconsiderate in radice alla luce delle sopravvenute misure attribuite al tandem ANAC/prefetti (v. succ. par.).
Infine, vanno svolte alcune considerazioni sul versante della tutela giurisdizionale, sia in ordine ai contenuti del sindacato del giudice amministrativo, sia in ordine a prospettive di spostamento della giurisdizione ad altri giudici.
Per quanto riguardo il primo profilo, si è lamentato che il giudice amministrativo, da un lato, riconosca una “vera” discrezionalità all’autorità prefettizia, mentre si dovrebbe trattare di “valutazioni tecniche attente e adeguatamente motivate”, d’altro lato, si limiti ad un sindacato “semplicemente estrinseco”^[203].
Tali assunti, pur condivisibili nella ratio, non sono tuttavia convincenti.
E’ invero difficile distinguere tra discrezionalità e valutazioni tecniche, specialmente nell’ambito dell’ordine pubblico. E’ valutazione tecnica o discrezionalità quando l’autorità di p.s. ritiene che, in un assembramento in luogo pubblico, si sono consumate le condizioni di un pericolo concreto per l’ordine pubblico?
Ma, in definitiva, ciò che conta è l’intensità del sindacato. E, come si è già evidenziato, ci sembra che, al di là delle formule, il giudice amministrativo stia svolgendo un vaglio tutt’altro che estrinseco: il sindacato non si ferma infatti ad appurare che gli indizi si basino su riscontri fattuali e non si risolvano in mere congetture, ma finisce per misurare anche il momento valutativo, e cioè la densità e il rilievo di tali indizi complessivamente considerati.
La verità è che il giudice amministrativo, in quanto giudice naturale del diritto pubblico, è e rimane il giudice più attrezzato a sindacare i provvedimenti amministrativi, compresi quelli de quibus.
In questo senso, non appaiono condivisibili prospettive, frutto di più generali quanto discutibili orientamenti dottrinari[204], che guardano invece alla giurisdizione civile^[205].
E ciò neanche con riguardo ad aspetti particolari. Ci riferiamo alla proposta di valorizzare la tutela della onorabilità delle persone fisiche (in aggiunta a quella delle imprese colpite dall’interdittiva), che non sarebbe conferibile al giudice amministrativo, in quanto si tratterebbe di guardare ad un singolo elemento (in ipotesi offensivo dell’onorabilità di una persona fisica) e non alla valutazione complessiva dei presupposti di legittimità del provvedimento^[206]. Né convince l’obiezione messa in campo. In disparte il fatto che vi sono già pronunce del giudice amministrativo che aprono alla legittimazione ad impugnare di chi vuole tutelare la propria onorabilità, ci sembra che siano configurabili due ipotesi. In un caso, il singolo elemento ben può essere decisivo per l’intera legittimità del provvedimento, in altro caso, qualora invece non sia decisivo, non si vede perché si debba escludere la possibilità di un annullamento parziale, per la parte che riguarda appunto la persona interessata, anche se la lesività dell’atto è più incentrata sui presupposti che sul dispositivo, allo stesso modo in cui, mutatis mutandis, in sede processuale, la parte vittoriosa può appellare la sentenza, qualora la “riforma possa condurre, non a semplici rettifiche formali della motivazione, ma all’ottenimento di sostanziali utilità non altrimenti conseguibili sulla base della sola decisione appellata”^[207].
Ancor meno convincente sarebbe infine la prospettiva di rivolgersi al giudice della prevenzione.
Si finirebbe infatti per determinare un’ingovernabile sovrapposizione del nuovo adempimento con i compiti naturali di tale giudice. Non è difficile immaginare la problematicità di una situazione in cui il giudice debba, in un primo tempo, sindacare i presupposti per una misura di prevenzione amministrativa e, in un secondo tempo, tornare su quegli stessi elementi ai fini dell’eventuale adozione di una misura di prevenzione giurisdizionale, o viceversa.
 
15. Il testo approvato dalla Camera l’11 novembre 2015. Misure giurisdizionali   di salvataggio versus misure amministrative di completamento dell’opera.
Da ultimo, si è riavviato un processo di riforma del codice antimafia, che ha già superato il vaglio della Camera e che è adesso è all’attenzione del Senato.
Si tratta di modifiche a tutto campo[208], sicché ci soffermeremo soltanto su quelle attinenti alla documentazione antimafia.
Anzitutto il testo approvato recepisce, pur con qualche modulazione, le proposte di “salvataggio” della Commissione Fiandaca.
Si configurano a tal fine due figure: l’amministrazione giudiziaria e il controllo giudiziario delle aziende (nuovi artt. 34 e 34-bis).
In entrambi i casi si determina la “sospensione” degli effetti dell’interdittiva prefettizia (art. 34-bis c. 7). Di particolare rilievo è poi, pur limitatamente al controllo giudiziario, che l’intervento giurisdizionale possa essere sollecitato dalle stesse imprese destinatarie delle interdittive. Rispetto alla proposta Fiandaca si limita però questa possibilità alla condizione che l’impresa abbia proposto impugnazione del provvedimento prefettizio di fronte al giudice amministrativo (c. 6).
Siffatta disciplina presenta tuttavia due ordini di problemi.
In primo luogo, una questione dirimente e pregiudiziale. Le proposte delle Commissione Fiandaca furono antecedenti alla introduzione delle misure rimesse al tandem ANAC/Prefetti. Non appare dunque possibile che queste vengano introdotte senza alcuna previsione di coordinamento con l’art. 32 d.l. 90/2014.
E’ evidente infatti che si determinerebbe una ingovernabile sovrapposizione. Basti immaginare il caso di un Prefetto che, a seguito dell’interdittiva, adotti una misura ex art. 32 cit., mentre l’impresa, impugnata l’interdittiva, solleciti il controllo giudiziario. L’art. 32 prevede peraltro la revoca delle misure e la cessazione dei relativi effetti solo in caso di giudicato di annullamento dell’interdittiva, di sospensione cautelare definitiva o di aggiornamento prefettizio, per quanto si potrebbe sostenere che, in presenza del controllo giudiziario e dunque della sospensione ex lege dell’interdittiva, cadano automaticamente anche le misure prefettizie ex art. 32, con una interpretazione sistematica che tenga conto delle (eventuali) sopraggiunte modifiche al codice antimafia.
La soluzione ermeneutica sarebbe però anche una scelta di campo.
Il vero punto è che qui non si tratta soltanto di una mera questione di coordinamento, tecnicamente sempre risolvibile, bensì di un problema più impegnativo di conflitto di rationes, tra l’intervento giurisdizionale, volto al salvataggio, e l’intervento prefettizio, volto al completamento dell’opera. Far prevalere l’uno o altro potere significa far prevalere l’una o l’altra ratio. E vi è forse addirittura da dubitare che i due strumenti siano in effetti compatibili.
Certo è che, così come formulato, l’inserimento dei poteri giurisdizionali di salvataggio sarebbe soltanto fonte di un autentico caos normativo e operativo, tra amministrazione e giurisdizione.
Senza contare che il quadro si presenta ancor più complesso in ragione, come si è visto (v. par. prec.), della variabile legata alle sorti dell’interdittiva prefettizia di fronte al giudice amministrativo.
Per completezza, andando più all’interno della disciplina, merita qualche appunto la modulazione introdotta rispetto alla Commissione Fiandaca, e cioè che per chiedere il controllo giudiziario l’impresa deve impugnare l’interdittiva.
Il senso di questa variante è evidente. Si vuole dare la possibilità del controllo giudiziario alle sole imprese che ritengono di aver subito ingiustamente l’interdittiva, dandone prova con l’impugnazione del provvedimento prefettizio.
E’ discutibile tuttavia l’appropriatezza del mezzo introdotto. Qualsiasi impresa, anche quella che, ben infiltrata dalla criminalità, aspira del tutto strumentalmente al controllo giudiziario, non avrebbe certo difficoltà, ancora una volta strumentalmente, ad adire il giudice amministrativo.
Il mezzo dunque non raggiungerebbe il fine e comporterebbe la controindicazione di alimentare oltre misura il contenzioso amministrativo.
Infine, va segnalato la quanto mai opportuna previsione del proponendo art. 35-bis c. 3 che risolve espressamente la situazione di un’impresa sequestrata o confiscata rispetto all’interdittiva prefettizia: “Al fin di consentire la prosecuzione dell’attività dell’impresa sequestrata o confiscata, il prefetto della provincia rilascia all’amministratore giudiziario la nuova documentazione antimafia di cui all’articolo 84. Tale documentazione ha validità per l’intero periodo di efficacia dei provvedimento di sequestro e confisca dell’azienda e sino alla destinazione della stessa disposta ai sensi dell’articolo 48”.
Per il resto, non si può dire che la documentazione antimafia sia stata al centro dei recenti propositi riformatori, nonostante, come si è potuto evidenziare, molteplici siano in questa materia gli aspetti meritevoli di attenzione.

Note

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Sommario: 1. Il sistema giuspubblicistico e il diritto pretorio. – 2. Il superiore valore garantista del sistema giuspubblicistico: invalidità del provvedimento, ampiezza degli interessi tutelati e primato della tutela specifica. – 3. A quasi trent’anni dal convegno palermitano del 1989 sulle tecniche di attuazione dei diritti. – 4. La tutela risarcitoria. – 5. Le prospettive di rafforzamento della cognizione. – 6. L’azione di accertamento e l’azione di adempimento. – 7. L’ottemperanza. – 8. La tutela cautelare e l’istruttoria processuale. –  9. Elementi di pressione sul giudice amministrativo per la riduzione della tutela. – 10. La tendenza all’unificazione dei tipi di giurisdizione del giudice amministrativo. – 11. L’attitudine eversiva del giudice della giurisdizione. – 12. Conclusioni.

1. Il sistema giuspubblicistico e il diritto pretorio

La giustizia amministrativa è ormai da tempo avvolta da un insieme del tutto contradditorio di pressioni, tra le lagnanze, più tradizionali, sul presunto deficit di indipendenza o sui presunti vuoti di tutela di cui sarebbe affetta e le lagnanze riguardo agli effetti paralizzanti che determinerebbe sull’azione amministrativa. Delle due l’una: o il giudice amministrativo non sarebbe terzo per la sua presunta vicinanza al potere politico e dunque non fornirebbe un’adeguata tutela perché al servizio dell’interesse pubblico, o, tutto all’opposto, darebbe luogo ad una protezione del cittadino così intensa da infastidire quello stesso potere politico, unitamente al potere amministrativo di cui il primo si serve.
Ciò impone di verificare quale sia in effetti la “realtà” giuridica della tutela amministrativa, così come la teleologia delle critiche cui è sottoposta, che, a ben vedere, potrebbe anche nascondere intenti autoritari.
Per dirimere queste ambiguità e per avviare il nostro ragionamento sulle tecniche di attuazione dei diritti (da intendersi in senso lato) nel processo amministrativo, occorre dunque farsi preliminarmente carico dell’individuazione dei caratteri strutturali del sistema giuspubblicistico.
Non deve dimenticarsi, che in due secoli storia, a cominciare dal contributo del Conseil d’Etat, si è dato vita ad una autonoma branca del diritto, appunto ad un “sistema di diritto amministrativo”[1], segnato da propri principi, specialmente nella comparazione con il sistema civilistico. Né deve darsi troppa importanza alle suggestive sirene che, ad ogni epoca, compresa la nostra, rappresentano un presunto superamento del confine tra diritto pubblico e diritto privato, o addirittura un evaporarsi della stessa distinzione. E’ sufficiente avere anche un minimo di esperienza pratica per verificare, al di là della inevitabile presenza di zone grigie, quanto siano tutt’oggi apprezzabili le differenze che derivano dalla qualificazione pubblicistica o privatistica degli atti o dei rapporti e dal ricorso al giudice amministrativo o al giudice civile, con la conseguente ambientazione nei rispettivi sistemi giuridici[2].
La caratterizzazione del diritto amministrativo va indagata soprattutto sul terreno dei principi che ne connotano regime giuridico[3], essendo il suo ambito di applicazione una variabile a sé stante. L’esistenza di poteri amministrativi dipende dal grado di interventismo pubblico e la stessa qualificazione pubblicistica o privatistica solo apparentemente risponde ad una precognizione ontologica di atti o rapporti: si tratta piuttosto del contrario, si addiviene cioè ad una qualificazione o ad un’altra come conseguenza della decisione di sottoporre una fattispecie all’uno o all’altro regime giuridico.
Quale che sia il novero dei compiti pubblici in un determinato ordinamento, resta sempre da stabilire la disciplina cui il loro svolgimento è sottoposto e non mi pare possano esservi dubbi, come si cercherà di dimostrare, che l’ordito giuspubblicistico, per come già consegnatoci dalla tradizione, abbia realizzato uno straordinario sistema di tutela di gran lunga più garantista di quanto il cittadino potrebbe mai ottenere con il regime civilistico e che dunque i termini effettivi della realtà giuridica del diritto amministrativo sarebbero quelli contro i quali si rivolgono le invettive di chi è refrattario al controllo e propende per una visione autoritaria dei pubblici poteri.
Già nel 1929 un grande giuspubblicista francese, Gaston Jèze, a coronamento di un percorso ormai consolidato, poteva vedere nella giustizia amministrativa “l’arma più efficace, più economica e più pratica per difendere le libertà individuali”[4]. E la ragione non è difficile da individuare, tornando alla comune matrice del liberalismo ottocentesco: le legalità civilistica è per sua natura poco invasiva, presupponendo le sfere di autonomia dei cittadini, mentre la legalità pubblicistica, a tutela di quelle stesse sfere di autonomia, impone maggiori vincoli alla pubblica amministrazione. Il sistema giuspubblicistico, sia sul piano del diritto sostanziale, sia sul piano del diritto processuale, può cioè rappresentarsi come un gigantesco diritto “diseguale” a favore del cittadino e volto a compensare la filosofia liberale del sospetto nei confronti dei pubblici poteri. Il tutto potrebbe anche riassumersi nelle parole di Santi Romano: vi è “una differenza sostanziale fra la posizione dell’amministrazione e quella dei privati. La prima è, di regola, più vincolata di questi”[5].
Se non si tiene conto di questo punto di partenza si corre il rischio, come spesso avviene, di misurare e dunque di deformare la complessiva valenza garantista di tale sistema sull’utilità al margine di ulteriori aspetti di eventuale o presunto perfezionamento delle tecniche di tutela, se non di maneggiare il puro fantasma ideologico di una giustizia autoritaria al servizio dell’amministrazione.
L’analisi del sistema giuspubblicistico esige altresì che non si ignori la ricorrenza di un particolare assetto delle fonti[6]. Pur sorto nel contesto di ordinamenti di civil law, si tratta infatti di un sistema che ha dato luogo alla più grande esperienza di judge-made law tra i secoli XIX e XX[7]. Il Conseil d’Etat e non da meno, sulla scorta della medesima tradizione, il nostro Consiglio di Stato hanno letteralmente inventato il diritto amministrativo generale, sia sostanziale, sia processuale, e tale attitudine è ancor oggi viva, nonostante da qualche decennio sia emersa una (discutibile) propensione alla codificazione, ben al di là della normativa settoriale, cui era tradizionalmente confinato il legislatore di diritto pubblico[8].
In un siffatto sistema, i rapporti tra sostanza e processo sono sempre apparsi indissolubili.
Ciò fa comprendere che, per quanto sia innegabile l’esigenza di uno studio anche autonomo del “processo” amministrativo, rimanga una specificità dell’universo giuspubblicistico che può rendere artificiosa l’applicazione di troppo rigidi schemi dottrinari di origine civilistica. E’ ad es. il caso del modello chiovendiano, che pretende di ipostatizzare la posizione sostanziale cui, poi, il processo metterebbe a disposizione tutte le sue armi. A parte la plausibilità in generale di una tale semplificazione dell’ordinamento giuridico, che è invece un organismo complesso di mediazione di interessi in tutte le sue fasi, non vi è dubbio che si tratterebbe comunque di un modello inadatto ad un diritto pretorio.
Ma ciò fa anche comprendere quanto, per i giuspubblicisti, possa avere un valore relativo l’interessante dibattito sviluppato in questi anni dai civilisti sulla prospettiva “rimediale”. Non si tratta tanto di segnare la difficoltà di un confronto con una prospettiva ancora non sufficientemente definita[9], bensì di evidenziare che nella tradizione giuspubblicistica non vi è, sotto questo profilo, necessità di destrutturare cattedrali precostituite di sostanza e processo, poiché il diritto amministrativo, proprio in quanto diritto pretorio, si è da sempre sviluppato attorno ai “bisogni” di tutela[10] e nel segno del creativo costrutto delle soluzioni, sia nella conformazione sostanziale dell’azione amministrativa, sia nelle tecniche processuali.
Anzi, potrebbe aggiungersi che, nel sistema giuspubblicistico, il continuum è ravvisabile non soltanto tra sostanza e processo, o tra processo e sostanza, ma anche all’interno dello stesso processo, se, nella fase esecutiva, il giudizio di ottemperanza, come è noto, può non meno assolvere a funzioni cognitorie.
Un segreto fondativo della giustizia amministrativa, grazie al quale si sono potuti guadagnare e mantenere decisivi miglioramenti nella tutela del cittadino, consiste proprio nella flessibilità rimessa all’equità creativa del giudice pretore. Se ne ha già traccia originaria nelle parole di Jean Guillaume Locré, che fu segretario generale del Conseil d’Etat e che partecipò alla redazione del Code civil. Egli individuava la ratio del contenzioso amministrativo nell’esigenza di conciliare interesse pubblico e interesse privato, precisando che a tal fine risultava inadatta “l’essenza del diritto privato”, fatto di “regole invariabili”, di regole di “stretto diritto”[11]. Un’evidente filiazione di questo paradigma si ha nella contrapposizione romaniana tra diritto privato e diritto pubblico: il primo luogo di un rapporto meccanicistico con la legge, il secondo luogo di quella “supergiurisdizione”, l’organo del contenzioso amministrativo, duttile interprete dello “spirito” della legge e proprio per questo infungibile controllore della discrezionalità amministrativa[12]. Il più grande timore del Maestro era infatti non tanto che si attribuisse di per sé natura giurisdizionale al Consiglio di stato, ma che, in tal modo, lo si sottoponesse alla Cassazione e lo si facesse divenire simile ad un giudice “civile”, con una inevitabile ridimensionamento della tutela del cittadino[13].
Potrebbe sembrare, se presa alla lettera, una raffigurazione esagerata della tradizione civilistica, che ha pur sempre avuto qualche margine di elasticità, come nel caso delle clausole generali, ma una siffatta contrapposizione contiene una gran parte di verità, se ne si fa questione di misura e di una misura che finisce però per investire la “qualità” complessiva dei rispettivi sistemi. Non potrà allora sfuggire che, ben lungi da quanto è proprio della tradizione civilistica, la flessibilità costituisce un dato pervasivo dell’intero sistema pubblicistico.

2. Il superiore valore garantista del sistema giuspubblicistico: invalidità del provvedimento, ampiezza degli interessi tutelati e primato della tutela specifica.

Il maggior garantismo del sistema giuspubblicistico[14] è anzitutto ravvisabile nel regime tradizionale di invalidità del provvedimento amministrativo: legalità dei fini e dei mezzi, rilevanza esterna dell’attività e dell’organizzazione; controllo sulla discrezionalità; carattere di regola invalidante di ogni violazione di legge (o di regolamento).
Non è difficile, pur sinteticamente, evidenziare come tali riferimenti si raffrontino con i ben diversi principi civilistici, tutti connessi al fondamentale presupposto dell’autonomia privata: legalità dei fini e dei mezzi versus libertà dei fini e atipicità negoziale; rilevanza esterna dell’attività e dell’organizzazione versus tendenziale irrilevanza della sfera interna; controllo della discrezionalità versus libero arbitrio; carattere di regola invalidante di ogni violazione di legge (o di regolamento) versus tipicità delle invalidità e carattere di regola dispositivo delle previsioni normative.
Già questo sarebbe sufficiente a far comprendere perché il giudice ordinario sia sempre stato e continui ad essere strutturalmente inidoneo all’applicazione del diritto pubblico. Così ad es. la sua scarsa propensione al controllo della discrezionalità non è questione di timidezza o di timore reverenziale verso l’amministrazione, bensì espressione del principio civilistico di non ingerenza nella sfera delle libertà private.
Il diritto pubblico è in realtà indissolubilmente legato al suo giudice naturale, cioè al giudice amministrativo, non solo per la ragione storica della sua creazione pretoria, ma anche per la ragione logica della peculiarità dei principi che lo caratterizzano e della loro tendenziale incompatibilità con quelli del sistema civilistico.
Non meno significative, sempre nel segno della maggior tutela[15], sono le proiezioni processuali.
In primo luogo, deve menzionarsi l’ampiezza degli interessi che hanno accesso alla giustizia, che va ben al di là del catalogo pur sempre ristretto dei diritti legati alla tradizione civilistica. Né potrebbe essere diversamente, poiché in quella tradizione un catalogo troppo ricco finirebbe per compromettere il nucleo dell’autonomia privata.
Non solo questi stessi diritti (ad es. il diritto di proprietà di fronte al potere espropriativo), ma anche una più estesa circonferenza di interessi, elevati a dignità giuridica per il tramite del rimedio, hanno infatti potuto avvalersi della tutela pubblicistica nei rapporti di diritto pubblico con l’amministrazione.
Si tratta della eredità graziosa del contenzioso amministrativo, ove la selezione degli interessi è sempre stata effettuata in via equitativa dal giudice-pretore, sino alle soglie di una quasi-azione popolare, mentre alcun effettivo rilievo pratico hanno mai avuto, se non per soddisfare l’astratta geometria delle categorie concettuali degli ordinamenti di civil law, le interminabili discussioni dottrinarie sul carattere diretto o indiretto della protezione degli interessi da parte della norma che prevede il potere amministrativo, così come quelle sul carattere sostanziale o formale dell’interesse legittimo o ancora sul carattere oggettivo o soggettivo della giurisdizione amministrativa: nella realtà giuridica la giustizia amministrativa si è sempre atteggiata, sin dall’inizio, a strumento di tutela di posizioni soggettive sostanziali nei rapporti di diritto pubblico[16].
Anche andando a tempi meno risalenti, emblematica della diversa propensione delle due tradizioni è stata, negli anni settanta del secolo scorso, la nota vicenda degli interessi diffusi in materia ambientale che ha visto una contrapposizione tra apertura del giudice amministrativo e approccio restrittivo della Cassazione.
L’evocato principio è anche all’origine del rilievo che nel sistema giuspubblicistico ha la tutela del terzo. Non si tratta infatti che della stessa ampiezza degli interessi nel contesto di rapporti pubblicistici multipolari, segnati cioè dalla compresenza di diversi interessi pubblici e privati, secondo variegate trame relazionali: così ad es. il vicino ha un interesse confliggente con quello di chi vuole ottenere una licenza edilizia.
In secondo luogo, ed è questo un tratto fondamentale del sistema, la tutela pubblicistica è stata sempre segnata dall’indiscusso primato della tutela in forma specifica, sia ripristinatoria, sia satisfattoria, e ancora una volta in chiara contrapposizione col sistema civilistico, storicamente informato al diverso primato della tutela per equivalente, più rispettoso dell’autonomia privata. Anzi deve ritenersi che questo sia un profilo indefettibile dello Stato di diritto, poiché se i poteri pubblici potessero fare sempre quel che vogliono, mettendo quattro soldi nel borsello del cittadino, cioè monetizzando le garanzie, saremmo già all’anticamera di una forma di tirannia.
Nella fase cognitoria, la “tecnica” di tutela è stata incentrata sull’azione di annullamento: un’azione di carattere “generale”[17], già affermata pretoriamente nella paradigmatica esperienza francese[18], di contro al carattere tipico che, sempre a protezione dell’autonomia privata[19], la tutela costitutiva ha nel sistema civilistico.  Ciò fa comprendere quanto sia discutibile il recente orientamento del nostro giudice delle leggi che ha interpretato il dettato costituzionale (art. 113 cost.) nel senso di rimettere alla tipizzazione legislativa il riconoscimento di potere di annullamento non solo, come era nella ratio originaria della previsione[20], riguardo al giudice ordinario, ma anche riguardo al giudice amministrativo, in luogo di ritenere costituzionalmente vincolata l’attribuzione “generale” a questo ultimo di siffatto potere[21].
L’annullamento costituisce esso stesso una tutela specifica e si comprende dunque perché la generalità del primo si sia risolto nella generalità della seconda. Ma se l’annullamento è stato il mezzo per l’affermazione del primato della tutela specifica, esso ha finito altresì per venire conformato da quello stesso primato cui aveva dato origine. La previsione crispina della sola tecnica dell’annullamento non ha infatti impedito al giudice-pretore, appunto nella prospettiva della specificità del rimedio, di adattare lo strumento ai variegati “bisogni” di tutela.
Non è stato di ostacolo il principio tradizionale della cd. décision préalable di fronte al problema dell’inerzia dell’amministrazione, che ha trovato soluzione nella finzione di un silenzio attizio, suscettibile appunto di annullamento: un artificio escogitato nel XIX sec. dal Conseil d’Etat e seguito dalla nostra giurisprudenza, che lo ha poi rimodulato, sulla scorta della dottrina[22], nella diversa figura del silenzio-inadempimento, con la sostituzione dell’azione di annullamento con una (presunta) azione dichiarativa dell’obbligo di provvedere, senza tuttavia che ne sia in effetti derivato un mutamento significativo nel meccanismo di tutela[23].
Non è stata neanche di ostacolo la formale valenza retrospettiva dell’annullamento, poiché, nella tradizione della giustizia amministrativa, non è certo mancata la consapevolezza che il giudice finisse pur sempre per apporre dei vincoli anche all’attività futura dell’amministrazione[24].  Nella nostra dottrina questa valenza ordinativa ha trovato sistemazione negli effetti preclusivi e conformativi del giudicato, sia, oltre alla vis ripristinatoria dell’annullamento, al fine di impedire un riesercizio del potere che, ricadendo nei vizi già acclarati, tornasse a ledere l’interesse oppositivo, sia, riguardo invece agli interessi pretensivi, imponendo, questa volta, un riesercizio del potere, sempre emendato dai vizi già acclarati, o, nelle ipotesi di silenzio, un puro riesercizio del potere.
In tutti questi casi, l’annullamento, proprio in ragione del primato della tutela specifica, ha assunto un contenuto sostanzialmente condannatorio[25], rintracciabile di regola non nella “forma” del dispositivo, bensì nella motivazione, che infatti, nel processo amministrativo, fa naturalmente parte integrante del giudicato[26].
Tale è l’obbligo di “provvedere” che deriva dall’annullamento del silenzio o dalla dichiarazione dell’obbligo di provvedere: una condanna ad un facere, appunto il provvedere sull’istanza del privato[27].
Tale è l’obbligo di “non provvedere” ricadendo negli stessi vizi acclarati: una condanna a non facere o se si vuole un’autentica inibitoria, il cui carattere generale non è certo riscontrabile nel sistema civilistico.
Tale è l’obbligo di “provvedere” senza ricadere nei vizi acclarati: qui la condanna ha un carattere misto, ad un facere, in ordine all’obbligo di riprovvedere, ad un non facere, in ordine al divieto di ricadere nei vizi acclarati.
Diverso è poi il problema di cosa arriva a garantire la condanna, essendo ciò misura variabile delle caratteristiche della fattispecie e dell’estensione dell’accertamento, sino in potenza, attraverso uno o più giudizi, al conseguimento del massimo risultato per il ricorrente: nel caso degli interessi oppositivi, la condanna ad un non facere può infatti diventare risolutiva nel senso di precludere del tutto il riesercizio del potere, così come, negli interessi pretensivi, la condanna mista ad un facere e ad un non facere può arrivare a conformare in toto il contenuto del provvedere futuro. Ma anche nella sua minima consistenza, come nel semplice giudizio sul silenzio, una condanna è sempre presente.
E non si tratta di un dato puramente declamatorio. Pur in assenza di una sentenza di condanna in senso formale, presupposto invece necessario per l’esecuzione civile[28], la sentenza di annullamento (o la presunta sentenza dichiarativa dell’obbligo di provvedere) è suscettibile di ottemperanza nei suoi contenuti sostanzialmente condannatori[29].
L’azione di annullamento si è, in altre parole, tradotta in una sorta di azione bonne à tout faire[30], nella mani delle prudenti soluzioni creative del giudice-pretore, cui ha corrisposto una sostanziale atipicità del titolo esecutivo come presupposto dell’ottemperanza.
La fase esecutiva è stata non meno informata al principio della tutela specifica.
Qui il nostro ordinamento ha potuto godere di uno straordinario e peculiare strumento, il cd. giudizio di ottemperanza, che non ha riscontro nella tradizione del contenzioso amministrativo, essendo il frutto inaspettato di un rimedio nostrano sorto, in relazione alla LAC, per garantire il giudicato civile nei confronti dell’amministrazione. Il giudice amministrativo ne ha pretoriamente esteso l’applicazione al proprio processo, potenziandone, sempre creativamente, la portata e lo strumentario, come nel caso della invenzione del commissario ad acta.
Di tale giudizio vanno messi in evidenza almeno due aspetti.
L’esecuzione garantisce sia la rimozione degli atti contrari o elusivi del giudicato, affetti da nullità, superando la necessità di un nuovo giudizio di cognizione, sia l’adozione degli atti che dovevano essere assunti dall’amministrazione, con un generale e pervasivo potere sostitutivo, sino all’emanazione di atti discrezionali, che non ha pari nell’esecuzione civile[31], ove si incontra il limite dell’infungibilità o del rispetto di sfere di autonomia[32], ma che non ha pari neanche negli ordinamenti pubblicistici di altri paesi, i quali o sono rimasti a lungo privi di strumenti esecuzione[33] o non sono comunque mai andati al di là delle tecniche di esecuzione indiretta[34]. Non a caso la Cassazione, ormai da diverso tempo, ha finito per ammettere “in via alternativa o anche cumulativa”[35] la concorrenza del giudizio di ottemperanza all’esecuzione civile, in sede di attuazione del giudicato del giudice ordinario riguardante liti iure privatorum con l’amministrazione, proprio nella consapevolezza della maggior effettività del rimedio pubblicistico.
L’ottemperanza può avere anche una valenza cognitoria, arricchendo nella stessa fase esecutiva i profili sostanzialmente condannatori della sentenza, caratterizzando così in modo del tutto proprio, rispetto al processo civile, il rapporto tra cognizione ed esecuzione, e dando una ulteriore chanche di ampliamento dei contenuti del giudicato a favore dell’interessato che non sarebbe stato possibile predeterminare con la sentenza, secondo la teoria del giudicato a formazione progressiva.
Riguardo poi alle “sopravvenienze”, la giurisprudenza ha trovato un punto di equilibrio tra interesse pubblico e interesse privato nel senso di rendere insensibile il giudicato solo a seguito della notificazione della sentenza: soluzione che è stata ritenuta “salomonica” [36].
Non meno informati al principio della tutela specifica sono stati gli sviluppi della tutela cautelare.
Il nostro giudice amministrativo, anche più dell’omologo d’oltralpe, ha sempre accolto con larghezza le istanze cautelari, proprio nella prospettiva di mantenere integre le possibilità della tutela specifica, ben diversamente dalla tradizione civilistica, dove tale rimedio trova un elemento strutturale di debolezza nella prospettiva del primato della tutela per equivalente.
Né anche qui il giudice-pretore si è certo lasciato imbrigliare dalla povertà delle formule legislative che, in parallelo al potere di annullamento, si limitavano a prevedere la sola sospensione dell’atto impugnato. Rispondendo ai “bisogni” di tutela, specialmente degli interessi pretensivi, l’ordinanza cautelare è andata ben oltre, imponendo all’amministrazione prescrizioni di contenuto positivo. E non è stato neanche di ostacolo il rispetto del generale principio di continenza rispetto al giudizio di merito, sia perché il contenuto della sentenza deve ritenersi comprensivo dei profili sostanzialmente condannatori della motivazione, sia perché, anche qualora la cautela è sembrata oltrepassare l’utilità conferibile in sentenza, il rapporto di continenza si è potuto predicare in relazione al giudizio d’ottemperanza, a conferma peraltro di quel continuum unitario che caratterizza le varie fasi della giustizia amministrativa.
Un cenno deve essere fatto anche all’istruttoria processuale. La vigenza del cd. principio dispositivo con metodo acquisitivo, che invero ha la sua origine nel contenzioso amministrativo e che è caratterizzato, ben diversamente dal processo civile, da un largo potere officioso del giudice e da un correlativo affievolimento degli oneri del ricorrente cui è sufficiente allegare un principio di prova, risponde con tutta evidenza ad un obiettivo di rafforzamento della tutela. La parità processuale va qui infatti declinata attraverso un diritto diseguale che compensi l’asimmetria informativa tra ricorrente e amministrazione. Né va sopravvalutata l’idea di un presunto insufficiente accesso al “fatto” nel processo amministrativo. Il giudice-pretore in realtà vi ha sempre acceduto, al di là delle rappresentazioni dell’amministrazione, nella misura di volta in volta necessaria alle ragioni di giustizia, come dimostra, sin dal XIX sec., sia la giurisprudenza francese sull’errore di fatto[37], come vizio di legittimità, sia la nostra giurisprudenza amministrativa sempre con l’errore di fatto o con l’eccesso di potere per travisamento dei fatti[38]. In ciò il Consiglio di Stato si è anche avvalso di un peculiare strumento istruttorio, la cd. verificazione, segnato da una sostanziale atipicità del suo contenuto e dunque idoneo ai più svariati utilizzi.
Questo era grosso modo lo stato dell’ordinamento giuspubblicistico, ereditato dalla tradizione, all’apparire degli anni ’80 dello scorso secolo. Si trattava di un patrimonio gigantesco di tutela, già di gran lunga superiore alla tutela civilistica, e il cui valore deve essere tutto rimesso alla luce, a fronte di una ingiustificata damnatio memoriae, che ha condotto in questi decenni a concentrarsi sugli aspetti di presunto necessario perfezionamento della tutela, dimenticando quanto era acquisito nel bagaglio del sistema, o, peggio, a vedere più radicalmente nel sistema civilistico il modello da imitare[39]. Indice della stessa obsolescenza è non meno ravvisabile nel carattere riduttivo degli orientamenti dottrinari che pretendono di riassumere la complessità e la ricchezza del “sistema” giuspubblicistico a talune, pur rilevanti, sue parti[40].
Tutto questo fa anche comprendere quanto il vivo dibattito dei civilisti, a cominciare dall’avvento dello Statuto dei lavoratori, sulla valorizzazione della tutela specifica abbia ancora una volta, per il sistema giuspubblicistico, un rilievo del tutto relativo. E’ semmai l’universo civilistico, sempre che sia in effetti augurabile in ragione delle limitazioni che ne deriverebbero all’autonomia privata, a poter trarre spunti da un avanzato e consolidato sistema di tutela specifica, quale è quello pubblicistico, come del resto da tempo è da taluni propugnato, e specialmente da una dottrina che teniamo ad evocare, poiché si tratta di uno dei pochi casi di consapevolezza della “realtà” del sistema pubblicistico e del suo elevato standard di tutela[41]. Non è neanche un caso che, riguardo ad una certa propensione della normativa UE alla tutela specifica del consumatore e del professionista debole, si parli di una invalidità conformativa che replicherebbe il modello giuspubblicistico[42].
Se, tra i civilisti, si è ritenuto che l’avversione napoleonica per la tutela specifica deriva dal “trionfo dell’individualismo”[43], nel diritto pubblico, è avvenuto esattamente il contrario: è stato questo stesso “trionfo dell’individualismo” ad imporre la tutela specifica contro l’amministrazione.
Non sono in tal senso affatto convincenti quelle opinioni, ancora abbastanza diffuse tra i giuspubblicistici, secondo le quali la tutela specifica è posta a protezione dell’interesse pubblico[44]: una cosa è affermare che il processo amministrativo è luogo di mediazione tra interesse pubblico e privato, altra cosa è ragionare sulla funzione essenziale di tale processo ed in particolare sui suoi contenuti di tutela specifica. Il processo serve ed è sempre servito  anzitutto al privato, cui è infatti rimessa la sua attivazione, poiché l’amministrazione ha il vantaggio dell’esercizio o del riesercizio del potere e non ha necessariamente un interesse a correggere, attraverso la tutela specifica, i propri atti perché illegittimi, come dimostrano anche i presupposti dell’annullamento d’ufficio, anzi può avere un interesse esattamente contrario: mantenere in vita un atto illegittimo che tuttavia risponde alle finalità pubbliche perseguite, preferendo al limite una esposizione alla tutela risarcitoria.

3. A quasi trent’anni dal convegno palermitano del 1989 sulle tecniche di attuazione dei diritti.

All’epoca del convegno palermitano del 1989 ancora viva era una certa, per quanto discutibile, insoddisfazione nei confronti della tutela giuspubblicistica[45], e nello stesso convegno ciò trovava chiara rappresentazione nella relazione del mio Maestro, Guido Corso, che invitava senza tentennamenti a guardare al processo civile[46].
I principali profili sui quali nel tempo si era coagulata la pressione dottrinaria riguardavano, sul piano sostanziale, il rafforzamento delle garanzie procedimentali e, sul piano processuale, l’ampliamento della tutela con il risarcimento dei danni[47] e con l’estensione della cognizione del giudizio di legittimità, anche attraverso il ricorso ad altre azioni, come l’azione di accertamento[48] o l’azione di adempimento[49].
Da allora, almeno in apparenza, molti mutamenti sono intervenuti, di cui si dovranno saggiare non solo la maggiore o minore rispondenza agli evocati desiderata dottrinari, ma più in generale l’an e il quomodo della loro effettiva incidenza sul sistema: dalla legge sul procedimento alla privatizzazione del pubblico impiego e di enti pubblici, dalla risarcibilità degli interessi legittimi al codice del processo amministrativo, dal principio di effettività all’abuso del processo, dalla rinnovata ingerenza della Cassazione al riemergere di prospettive neo-abolizioniste.
L’introduzione della legge sul procedimento amministrativo ha senz’altro determinato un rafforzamento delle garanzie, specie sul versante della partecipazione dei privati e del diritto di accesso. Nella prospettiva processuale, oltre ad ampliare il quadro dei presupposti di legittimità, i nuovi istituti contribuiscono, almeno potenzialmente, ad affievolire l’asimmetria informativa del cittadino rispetto all’amministrazione.
Ma proprio queste garanzie, in un contesto divenuto sensibile anche alle ragioni di buon andamento dell’azione amministrativa, hanno dovuto subito confrontarsi con l’emersione della tematica dei vizi “formali”. Fu la giurisprudenza a darvi, se pur eccezionalmente, inizio, sanando ipotesi di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, adempimento strumentale alla partecipazione, di fronte ad un abnorme e diffuso disattendimento delle prescrizioni legislative[50]. Una parte della dottrina cercò di dare a tale spunto valenza di principio e il legislatore vi diede un qualche seguito con previsioni generali (art. 21-octies L. n. 241/1990), ma opportunamente in una misura limitata, senza cioè che possa affermarsi un capovolgimento del principio tradizionale del valore invalidante di ogni violazione di legge.
Sul piano processuale, ciò ha pur parzialmente indebolito la tutela, nella misura in cui l’atto colpito dal solo vizio formale non dà luogo all’annullamento, e ha posto la delicata questione di stabilire cosa rientri nella generica nozione di vizi “formali”. Vi erano e permangono dubbi di costituzionalità su tale disciplina, per quanto la giurisprudenza abbia opportunamente neutralizzato gli aspetti di maggiore stridenza. Un esempio emblematico è il vizio di incompetenza: in potenza anche questo potrebbe ritenersi un vizio formale, ove la decisione risulti sostanzialmente giusta, ma ben si comprende che si verrebbe così a vulnerare un principio fondamentale dello Stato di diritto, che vuole nella separazione dei poteri una garanzia irrinunciabile per il cittadino non solo di fronte al Leviatano tout court, ma anche di fronte ad un Leviatano amministrativo.
Nel 1993 il legislatore privatizza il pubblico impiego, sia in termini di diritto sostanziale, sia, coerentemente, sul versante della tutela, con la giurisdizione del giudice ordinario, offrendoci, in una materia di una certa pregnanza, un significativo test di comparazione tra un precedente assetto giuspubblicistico e un successivo assetto privatistico. Dopo ormai diversi anni di esperienza, è constatazione quasi unanime, in dottrina come tra gli operatori, che tale mutamento abbia determinato un apprezzabile ridimensionamento della tutela. Un esito questo che non dovrebbe meravigliare, ove si abbia consapevolezza del maggior garantismo del sistema pubblicistico[51].
Questo scarto appare peraltro ancor più degno di nota, se si considera che qui il confronto è fatto non con il diritto civile comune, bensì con quello, il diritto del lavoro, che appresta norme diseguali per favorire la parte debole del rapporto: anche la protezione di fronte ai poteri privati rimane dunque ben distante dalla protezione pubblicistica di fronte alla pubblica amministrazione. Né è stata al riguardo decisiva l’ampia configurazione legislativa dei poteri del giudice del lavoro pubblico, al cui ricorso la giurisprudenza ha manifestato una chiara ritrosìa[52]. Anzi ciò non fa altro che asseverare la portata conformativa dei principi che caratterizzano ogni sistema, qui quello civilistico dell’autonomia privata (del datore di lavoro), così come del resto, andando anche al lavoro privato, la previsione nello Statuto dei lavoratori del potere di reintegra per un licenziamento privo giusta causa non riuscì a scalfire i limiti tradizionali alla esecuzione degli obblighi di facere, anch’essi espressione di quello stesso principio dell’autonomia privata.
Gli anni novanta sono altresì attraversati da processi di privatizzazione di enti pubblici, specie di natura economica. Dovrebbe essere ormai chiaro come, rispetto al cittadino che si confronta con tali soggetti, ciò possa avere determinato una riduzione della tutela. Questa deriva è stata tuttavia in parte ridimensionata dal recupero di pezzi di disciplina pubblicistica, attraverso la qualificazione dell’ente privatizzato quale ente pubblico in senso “sostanziale”. Così ad es. un cittadino che ha fatto istanza di accesso ai documenti ad un gestore privatizzato di un servizio pubblico ha trovato tutela di fronte al giudice amministrativo, nonostante il diritto d’accesso fosse riconducibile ad una norma di diritto pubblico, dunque in linea di principio da considerarsi estranea al regime giuridico di una società per azioni: orientamento poi codificato nella legge sul procedimento. O lo stesso può dirsi per i vincoli eurounitari in materia di appalti pubblici, nei rispetti dei cd. organismi di diritto pubblico, cioè di società per azioni che sono in mano pubblica e svolgono compiti di interesse generale. Né bisogna sopravvalutare declamatorie legislative, come quella del recente testo unico delle società a partecipazione pubblica (art. 1 d.lgs. n. 175/2016), che, salvo espresse norme derogatorie, rimandano al diritto comune. Queste declamatorie non sono mai riuscite ad unificare il regime giuridico[53].

4. La tutela risarcitoria.

Nel 1999 la Corte di Cassazione, reinterpretando l’art. 2043 c.c., afferma il principio della risarcibilità degli interessi legittimi.
Ciò, ha dato luogo ad una vera e propria guerra di giurisdizione, che non si può qui riesumare, essendo del resto nota, e che si è conclusa con il conferimento della giurisdizione al giudice amministrativo, tra legge n. 205/2000 e pronunce arbitrali del giudice delle leggi. Non poteva esservi scelta più opportuna: si tratta di questioni risarcitorie derivanti da rapporti di diritto pubblico, sicché è del tutto naturale che il giudice del rapporto di diritto pubblico sia anche il giudice dell’eventuale risarcimento che vi è connesso. In questo senso militano sia un principio di concentrazione processuale, che favorisce il cittadino, sia, soprattutto, l’esigenza di una ponderazione complessiva del concorso dei vari strumenti di tutela nel sistema giuspubblicistico[54]. Non si possono così che valutare negativamente i recenti orientamenti della Cassazione, nel voler recuperare frammenti di tutela risarcitoria, come è avvenuto, riguardo alla tutela dell’affidamento in presenza di un atto di autotutela legittimo. La Suprema Corte dovrebbe, una volta per tutte, prendere atto del conferimento al giudice amministrativo della tutela risarcitoria derivante dai rapporti di diritto pubblico, invece che alimentare nuovi conflitti di giurisdizione[55].
Quali sono le conseguenze dell’avvento della tutela risarcitoria nel sistema giuspubblicistico?
L’argomento è di grande rilievo e merita diverse considerazioni.
In primo luogo, si potrebbe pensare che con ciò si sia avuto un importante avanzamento, sia riguardo agli interessi pretensivi, sia in ordine alle situazioni in cui i rimedi specifici non possono più operare.
Ma non si può accedere al troppo facile e diffuso trionfalismo che ha accolto il revirement della Cassazione, quanto meno per il sistema giuspubbicistico, poiché bisogna anche valutare criticamente eventuali rimbalzi negativi sull’economia complessiva della tutela, ed in particolare sui due fondamentali principi dell’ampiezza degli interessi che hanno accesso alla giustizia e del primato della tutela specifica.
Nell’ordinamento giuspubblicistico francese, cui siamo legati, l’accesso alla tutela d’annullamento ha una sfera di legittimazione più ampia rispetto agli interessi che possono anche accedere alla tutela risarcitoria. Nell’ordinamento giuspubblicistico tedesco invece tutte (o quasi tutte) le posizioni soggettive che accedono alla tutela d’annullamento sono anche titolari del diritto al risarcimento, ma con l’importante differenza che, in termini assoluti, il novero degli interessi che accedono alla tutela (pur con maggiore ampiezza rispetto al diritto civile), è più ristretto di quelli che, in Francia o da noi, accedono alla tutela d’annullamento[56].
Se dunque, con un qualche avventurismo, si afferma il carattere “generale” della tutela risarcitoria anche nei rapporti di diritto pubblico, invece che procedere per prudente aggiunta di interessi meritevoli, si corre il rischio di determinare una contrazione degli interessi che possono accedere alla tutela giurisdizionale tout court: si avrebbe sì una tutela “piena”, ma per un minor numero interessi. Ciò comporterebbe nel complesso una diminuzione della tutela, anzitutto, e già quanto basta, perché taluni interessi verrebbero puramente e semplicemente ricacciati nell’irrilevanza giuridica (il “ch’ei si rassegni” di Pasquale Stanislao Mancini, patrocinatore della LAC), e inoltre perché il guadagno che ne deriverebbe per gli interessi fortunati avrebbe un rilievo pur sempre limitato, ove si consideri che il primato della tutela specifica rende per lo più inutile o comunque del tutto residuale la tutela risarcitoria.
Sotto altro e fondamentale profilo l’ingresso della tutela risarcitoria, ove occorra, può anche considerarsi un opportuno completamento, ma sempre che, se non a pena di cadere in un regime tiranno di monetizzazione delle garanzie, rimanga rispettoso dei principi del sistema pubblicistico, e dunque in posizione di decisa ancillarità rispetto alla tutela specifica[57]. E’ questo del resto un dato comune a tutti gli ordinamenti europei, quali che siano le tecniche variamente utilizzate a tal fine[58].
Il pericolo è in sostanza che la tutela risarcitoria porti con sé il primato sistematico che ha nel diritto civile, riducendo o sacrificando, con una conseguente diminuzione delle garanzie, gli spazi della tutela specifica[59]:  Sorprende così che qualche giudice amministrativo, invece di difendere rigorosamente la superiorità garantista della propria tradizione, sia caduto a volte in questa trappola, quando, ad es., ha ridotto l’accesso alla tutela cautelare, perché vi era comunque la prospettiva del risarcimento, o quando incautamente ha sottoposto[60], ma con esito negativo, all’Adunanza plenaria[61] la possibilità in generale, al di là delle specifiche previsioni legislative in materia di appalti pubblici, di mutare d’ufficio la tutela d’annullamento chiesta dal ricorrente in una tutela risarcitoria. In questo ultimo caso si sarebbe andati ben oltre quanto, già discutibilmente, prospettato da Ludovico Mortara, dimenticato antesignano dei vizi formali[62]. Non si tratta qui, come immaginava l’illustre processualcivilista, della presenza di soli vizi “formali” che non precluderebbero all’amministrazione di riemanare un provvedimento giusto, sicché sarebbe stato più consono il risarcimento dei danni in luogo dell’annullamento, ma addirittura del cambio di tutela di fronte ad un atto affetto da vizi “sostanziali”[63].
Né va enfatizzata la disciplina in materia di appalti, contenuta nel codice del processo (art. 121 ss. c.p.a.), sulla sorte del contratto già concluso in ragione della invalidità pubblicistica della fase di scelta del contraente, dove lo scambio tra le tutele per decisione del giudice è possibile e che giustamente la citata Adunanza plenaria ha ricondotto ad eccezione.  Non ci si avvede peraltro che il percorso di questa particolare materia è stato piuttosto segnato da un’espansione della tutela specifica rispetto al regime pregresso di mera annullabilità di fronte al giudice civile su iniziativa della sola amministrazione, e ciò proprio grazie alla sua nuova ambientazione pubblicistica. Fu infatti la giurisprudenza amministrativa che incominciò a prospettare la nullità[64] o la caducazione o infine, secondo la sistemazione prevalsa, anche nel codice del processo, la sopravvenuta inefficacia del contratto, come conseguenza della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione[65]. Sarebbe così ben curioso attribuire a siffatta disciplina un valore di capovolgimento sistematico di quei principi pubblicistici di cui si è profittato per rafforzare la tutela specifica dei concorrenti rispetto all’originaria ambientazione civilistica[66].
Tornando alla questione generale, bene dunque ha fatto il codice del processo amministrativo, come anche interpretato dalla giurisprudenza, a porre dei limiti all’azione risarcitoria autonoma o, se si preferisce, a prevedere una pregiudiziale “mascherata”, dal termine di decadenza al concorso di colpa del creditore per mancato esperimento dell’azione di annullamento[67], così come bene ha fatto, di recente, il giudice delle leggi, di contro a svariate opinioni dottrinarie[68], a ritenere costituzionalmente legittimo il termine di decadenza[69]. E sarebbe un errore pensare che ciò sia al solo scopo della tutela dell’interesse pubblico, ed in particolare dell’erario, poiché tali previsioni servono anzitutto a garantire il permanere di un sistema fondato, a tutela del cittadino, sul primato della tutela specifica.
In secondo luogo, tutto quanto si è andato dicendo lascia già comprendere come ogni prospettiva di pura e semplice importazione della logica civilistica del risarcimento, se non anche del dettaglio in cui tale tutela è ivi articolata, tradisce o un’inadeguata conoscenza dei caratteri del sistema pubblicistico, sicché è destinata a rimanere disillusa, o la volontà di distruggere quel sistema, e allora essa va recisamente respinta, in quanto portatrice di una propensione autoritaria.
L’analisi della giurisprudenza amministrativa sul risarcimento mostra del resto, sotto svariati profili, la difficoltà di attenersi alle coordinate civilistiche, che si tratti di un uso sui generis del risarcimento in forma specifica[70] o del risarcimento della chance[71], o della tendenza a ridimensionare il requisito della colpa[72], anche alla stregua della giurisprudenza eurounitaria, o ad utilizzare criteri equitativi di quantificazione del danno[73].
In realtà, il giudice amministrativo sta in questi anni progressivamente prendendo le misure per trovare in concreto, al di là delle preoccupazioni dommatiche, un assetto adeguato della tutela risarcitoria rispetto ai principi del sistema giuspubblicistico e con esiti a volte ancora incerti.  Si pensi ad es. al rilievo dei vizi formali ai fini del risarcimento, ove sono riscontrabili pronunce che ritengono di escludere tale tutela anche per gli interessi oppositivi[74], o alla presenza di distonie tra tutela risarcitoria da mancata aggiudicazione e tutela precontrattuale da revoca dell’aggiudicazione[75], o ancora alla mai sopita questione dell’ammissibilità, per lo più negata, del danno da mero ritardo, astratto cioè dalla spettanza o meno del bene della vita[76].
Poco importa francamente quanto questi itinerari possano essere o meno conformi ad astratte geometrie civilistiche, che rispondono alle logiche di un ben diverso sistema, dovendo piuttosto il giudice-pretore, come è del resto nella sua tradizione, trovare nell’ambientazione pubblicistica il giusto equilibrio, mantenendo integro il primato della tutela specifica.
Quel che mal si comprende è perché mai il giudice amministrativo continui ad ancorarsi ad una qualificazione civilistica della tutela risarcitoria (derivanti dai rapporti di diritto pubblico), che di per sé non risponde ad alcuna necessaria ontologia giuridica, come dimostra il caso francese. Né si dica in senso contrario che il codice contiene oggi taluni espressi rimandi al codice civile, ad es. all’art. 2058, poiché uno straccetto di norma legislativa non ha certo mai fermato il giudice-pretore nelle scelte di sistema, tanto più se l’esperienza che si è andata maturando mostra già inequivocabilmente la distanza dai modelli civilistici.
Nulla impedisce in sostanza che si acceda senza mezzi termini ad una responsabilità di diritto pubblico, come del resto suggerito anche da parte della dottrina[77] e da qualche pronuncia[78], ma come era già negli auspici dei maestri del passato, da Giovanni Vacchelli a Santi Romano o a Federico Cammeo[79]. Se nel 2004 il giudice delle leggi ha voluto consacrare il conferimento al giudice amministrativo della tutela risarcitoria derivante dai rapporti di diritto pubblico, se ne traggano le razionali conseguenze e si faccia di quel conferimento l’equivalente del famoso arrêt Blanco, completando anche sotto questo aspetto la nostra derivazione dal modello francese. La ragione di esistenza del giudice amministrativo è il diritto pubblico, sicché è del tutto naturale che ogni istituto che venga rimesso alle sue cure diventi a pieno titolo parte integrante del sistema giuspubblicistico.
Una siffatta soluzione avrebbe anche un ulteriore ed importante vantaggio. Non solo ci si affrancherebbe dalle inutili complicazioni di un continuo e pernicioso confronto tra mondi eterogenei, ma, dal punto di vista ordinamentale, si rimuoverebbe altresì un motivo di acuta concorrenza con la Cassazione.
Se deve essere garantita l’unità del sistema giuspubblicistico, deve essere non meno garantita quella del sistema civilistico, e, (solo) sotto questo profilo, si può comprendere che vi sia stato un ritorno di ingerenza della Cassazione. Si lasci dunque al giudice ordinario l’esegesi delle norme civilistiche, senza dover, ad es., intromettersi nella corretta interpretazione dell’art. 2043, dell’art. 1127 o dell’art. 2058 c.c., così come si tenga invece stretta l’interpretazione di una responsabilità di diritto pubblico: ad ognuno il suo. Anche le questioni di rispetto del principio di eguaglianza verrebbero in tal modo alquanto ridimensionate, poiché non vi è alcun vincolo costituzionale che imponga un modello civilistico uniformante o che vieti di per sé modelli differenziati. Lo stessa lettera dell’art. 28 cost. è pianamente interpretabile nel senso che, nei rapporti privatistici, la responsabilità dell’amministrazione sarà retta dalle leggi civili, mentre, nei rapporti pubblicistici, la responsabilità dell’amministrazione sarà retta dalle leggi di diritto pubblico.

5. Le prospettive di rafforzamento della cognizione.

Un altro fondamentale punto di attacco della dottrina in vista di un presunto miglioramento della giustizia amministrativa ha riguardato l’ambito della cognizione e dunque del giudicato, lamentando l’insufficienza del giudizio di annullamento rispetto agli (emergenti) interessi pretensivi e più in generale rispetto alla possibilità che il cittadino fosse costretto ad esperire più di un ricorso di cognizione e/o di esecuzione prima di avere piena soddisfazione del proprio interesse.
Si tratta di un quadro assai variegato che non si può qui ripercorrere[80]. Si alternano prospettive che mirano al risultato de jure condendo o, con maggiori difficoltà ricostruttive, in via d’interpretazione evolutiva del diritto vigente; che guardano ad un perfezionamento pur sempre interno allo stesso sistema giuspubblicistico o ad una più decisa adesione al modello civilistico, se non ad una prospettiva espressamente o velatamente neo-abolizionista; che puntano al potenziamento del giudizio di annullamento o alla introduzione di nuove azioni, come l’azione di accertamento o l’azione di adempimento.
Un altro importante distinguo va pure segnalato in ordine alla misura auspicata di estensione del giudicato: da prospettazioni più realistiche che intendono sì guadagnare spazi di cognizione, ma nel rispetto degli ambiti di discrezionalità amministrativa non incisi dal giudizio, come nel caso di un’azione di accertamento che coinvolga soltanto i tratti vincolati in astratto o in concreto del provvedimento[81], a prospettazioni più radicali, che intendono fagocitare l’intero rapporto nella prima e definitiva cognizione giurisdizionale, pervenendo, come avverrebbe nel processo civile, ad “una più precisa definizione di ciò che spetta al privato”[82].
Non si può dire che questa imponente pressione dottrinaria abbia conseguito risultati significativi o tali comunque da determinare un mutamento dei caratteri strutturali della giustizia amministrativa, tanto che di recente si è potuto affermare che “nel diritto vivente in realtà è cambiato poco o nulla nel modo d’intendere il punto cruciale dell’intero sistema processuale amministrativo”, ovvero sia “il giudicato”[83]. A parte le vicende della tutela risarcitoria, gli unici cambiamenti o tentativi di cambiamento di un qualche significato ci sembra siano in effetti ravvisabili soltanto nella nuova e ancora incerta tematica del cd. one-shot temperato, in un, allo stato, solo proclamato maggior rigore del divieto di assorbimento dei motivi di ricorso e nella possibilità, sanzionata dal codice del processo, di un previo accertamento condannatorio sui presupposti vincolati del provvedere nell’azione avverso il silenzio o in quella avverso il diniego.
E’ anzitutto fuori dubbio che nel diritto vivente non hanno avuto corso i tentativi di fare del primo giudizio di annullamento il momento di definizione conclusiva del rapporto (one-shot), così come non ha avuto corso, se non in misura limitata, tutto l’armamentario messo in campo dalla dottrina a tal fine: dall’obbligo del giudice di statuire su tutti i vizi denunciati dal ricorrente al principio che il giudicato copre il dedotto e il deducibile, dalla conseguente preclusione processuale derivante dall’obbligo dell’amministrazione di far valere, integrando se dal caso la motivazione, tutte le proprie ragioni in giudizio[84], alla ancor più stringente preclusione procedimentale, sicché è già e soltanto nel procedimento che tali ragioni devono essere enunciate[85].
Non ci si può tuttavia accontentare di tale constatazione, poiché il tema ha rilievo sistematico ed è dunque bisognoso di un qualche approfondimento.
Se si vuole una piena ed immediata cognizione, è evidentemente nell’intento di rafforzare la tutela del cittadino. Il punto è che il mezzo, a ben vedere, non sembra affatto idoneo al fine, tutt’altro.
Si è dimenticato infatti che è proprio grazie alla “flessibilità” del sistema, rimessa alla equità creativa del giudice-pretore, che la giustizia amministrativa ha potuto guadagnare nella sua storia margini importanti di tutela, mentre un suo “irrigidimento” nel segno di presunti avanzamenti potrebbe determinare un effetto opposto, così come ha sempre mostrato l’esperienza del giudice ordinario.
Facciamo l’esempio più istruttivo.
Non si può certo immaginare un’amministrazione tutta vincolata dalla legge, trattandosi di una pura fantasia, sicché occorre fare i conti con la discrezionalità. Se dovesse con immediatezza ingerirsi nella discrezionalità non consumata dall’amministrazione, il giudice, con tutta probabilità, sarebbe proteso non ad una piena cognizione, bensì a rigettare l’azione: o vi sono violazioni di legge ovvero di fronte alla discrezionalità viene meno ogni tutela.
Il senso profondo del contemperamento tra interesse pubblico e interesse privato nella giustizia amministrativa non esprime affatto la volontà autoritaria di tutelare l’interesse pubblico, ma, ben al contrario, quella di introdurre la possibilità per l’interesse privato di entrare nella sfera di libertà dell’amministrazione e di avere una considerazione, una chance di ulteriore tutela. Ciò fa comprendere, insieme, come vedremo, all’esigenza di garantire l’immagine del giudice, perché questa intromissione nella casa dell’amministrazione debba avvenire con equilibrio e per gradi, ed è solo con un tale procedere che si è potuti pervenire a risultati decisivi.
Non si tratta peraltro della sola discrezionalità, sulla quale si concentra a volte troppo esclusivamente l’attenzione. E’ tutta la costruzione dei principi del diritto pubblico, nella loro densa e variegata valenza garantista, che è stata svolta creativamente dal giudice-pretore all’insegna di quel contemperamento e al fine di arricchire il patrimonio di tutela del privato.
Se il momento cognitorio non sembrerebbe dunque aver subito apprezzabili cambiamenti nel senso desiderato dalla dottrina, ciò non va visto come una criticabile resistenza della conservazione, bensì come la presa d’atto della maggiore idoneità dell’assetto tradizionale o comunque dei suoi tratti strutturali a garantire la miglior tutela del cittadino. Casomai, si dovrebbe forse tornare a riflettere sulla effettiva bontà delle auspicate innovazioni.
Alla citata prospettiva dottrinaria possono anche opporsi profili di rilievo costituzionale.
Nel diritto vivente fondamentali sono i ricorrenti richiami alla sfera riservata alla pubblica amministrazione, intesa come corollario del principio costituzionale della divisione dei poteri, e al conseguente divieto di sostituzione del giudice amministrativo, salvo i casi di giurisdizione di merito.
Così ad es. quando il giudice della giurisdizione cassa una pronuncia del Consiglio di Stato per l’invasione del merito amministrativo, o quando, più di recente, il giudice amministrativo evoca il divieto codicistico di “pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, anch’esso interpretato come corollario del principio della divisone dei poteri ed a cui si collega, tra l’altro, il divieto di sindacato sugli atti politici, il divieto di sostituirsi agli apprezzamenti discrezionali amministrativi e tecnici dell’amministrazione, l’assorbimento degli altri motivi in caso di annullamento per incompetenza, tassatività ed eccezionalità dei casi di giurisdizione di merito[86].
E non si tratta certo di una bizzarrìa del nostro ordinamento, poiché è caratteristica di tutti i sistemi giuridici europei, e non solo, l’esistenza di una zona problematica di confine tra giurisdizione, anche quella amministrativa, e pubblica amministrazione[87].
Riteniamo tuttavia che siffatto ostacolo non sia insuperabile.
Come si è evidenziato in altra occasione[88], non sembra condivisibile l’idea della giurisprudenza che i limiti del giudice nei confronti della p.a. abbiano un fondamento costituzionale nel principio della separazione dei poteri. Il giudice delle leggi non ha del resto mai affermato l’esistenza di una riserva di amministrazione, poiché altrimenti dovrebbero essere messi in discussione anche altri consolidati istituti, a cominciare dal giudizio di ottemperanza o persino lo stesso potere di annullamento, se non fosse che, pur al tutt’altro fine di un suo possibile conferimento al g.o., la stessa costituzione espressamente lo menziona.
La tradizione del contenzioso amministrativo è in realtà sempre stata segnata da un continuo ondeggiare tra self-restraint e ingerenza del giudice. E la presenza dei limiti, all’occorrenza sempre superabili per ragioni di giustizia, è da ricondurre non tanto alla separazione dei poteri e alla tutela dell’amministrazione, bensì alla esigenza che un dichiarato e continuo sovrapporsi del giudice nell’amministrazione possa intaccare l’immagine e la legittimazione complessiva dell’organo giudicante[89].
Rimangono invece in campo altri impedimenti di rilievo costituzionale.
Una cosa è ammettere che il giudizio amministrativo possa eventualmente tradursi in una cognizione piena, non sussistendo una riserva di amministrazione, altra cosa è prospettare, come inevitabilmente è portata a prospettare l’evocata dottrina per garantire la definitività del giudizio, preclusioni di carattere “formale”, sia, come abbiamo visto, al livello processuale, sia, ancor prima, al livello procedimentale. La vittoria del ricorrente si baserebbe infatti non su un accertamento del giudice, ma su una pura omissione dell’amministrazione.
Se dal punto di vista del ricorrente può costituire un vantaggio decisivo, una siffatta preclusione difetterebbe di realismo e sarebbe destinata ad avere un rimbalzo di fronte alla complessità delle vicende amministrative e alla importanza di interessi pubblici di rilievo costituzionale eventualmente coinvolti.
Ma anche a voler così radicalmente e irragionevolmente pretermettere l’interesse pubblico, si finirebbe comunque, con inevitabili dubbi di costituzionalità, per ignorare del tutto il terzo controinteressato, il quale si troverebbe a subire una lesione frutto della negligenza altrui, quella dell’amministrazione.
Si attribuirebbe così un ingiustificato privilegio al ricorrente. Perché mai, per fare l’esempio appariscente delle procedure concorsuali, dove la posizione del controinteressato è in re ipsa, l’impresa che impugna un’aggiudicazione dovrebbe godere di questo trattamento di favore rispetto all’impresa che ha vinto la gara?
Tale privilegio, proprio in quanto frutto di un puro formalismo processuale, verrebbe peraltro conferito per puro accidente alla posizione dell’interesse che, secondo le trame di ogni fattispecie, si trova nelle vesti di ricorrente, con possibili esiti, a dir poco, contraddittori. Si prenda ad es. il caso di una costruzione edilizia. Chi impugna un diniego di licenza beneficia della preclusione rispetto al vicino controinteressato, ma il rapporto potenzialmente si inverte, quando è il vicino a stimolare il doveroso esercizio dei poteri repressivi di fronte ad un presunto abuso edilizio.
Le prospettazioni dottrinarie sono poi sempre rivolte agli interessi pretensivi, e non si vede perché mai gli interessi oppositivi dovrebbero invece rimanere esclusi da tale beneficio, tanto più che ne sorgerebbero ulteriori complicazioni, con la possibilità di un trattamento differenziato persino in capo allo stesso interesse: così chi impugna un diniego di licenza beneficia della preclusione (interesse pretensivo), ma lo stesso interessato non ne beneficia quando impugna l’annullamento in autotutela della licenza (interesse oppositivo). Ovviamente, anche volendo includere gli interessi oppositivi, rimarrebbe pur sempre irrisolta la questione della multipolarità degli interessi.
Ci troveremmo dunque di fronte ad una inaccettabile estromissione della tutela del terzo, ma anche all’irragionevolezza di un vantaggio che cade in una o in un’altra posizione, persino dello stesso interessato, a seconda del puro accidente della fattispecie.
Non mancano tuttavia aspetti di novità che in qualche modo vanno incontro ai desiderata della dottrina.
In primo luogo, deve segnalarsi l’elaborazione del principio del cd. one-shot temperato, o forse sarebbe meglio parlare di un two-shots. Se non è ammesso un one-shot secco che comporterebbe la necessità per l’amministrazione di far valere già nel primo giudizio tutte le proprie ragioni, se non addirittura in sede procedimentale, la giurisprudenza, per porre comunque un termine al potenziale moltiplicarsi dei giudizi o di cognizione o di ottemperanza con valenza cognitoria, ha individuato un punto di preclusione nel secondo esercizio del potere[90], “richiedendosi all’amministrazione – dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo – d’esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili ancora non esaminati”[91].
E’ certamente apprezzabile questo sforzo compromissorio, anche perché sembrerebbe non pregiudicare né le sopravvenienze[92], né motivi che non vennero esaminati per cause indipendenti dalla volontà dell’amministrazione[93], ma ciò non appare sufficiente a superare le superiori obiezioni già opposte al one-shot: per quanto si dia una seconda chance all’amministrazione, rimane in campo un inammissibile meccanismo di preclusione “formale”. Né manca del resto una certa consapevolezza della problematicità del nuovo costrutto in una ben più prudente giurisprudenza, secondo la quale non si potrebbe andare al di là di una mera presunzione di violazione del giudicato[94].
Del tutto in subordine, il two-shots, anche a volerlo discutibilmente ammettere, non dovrebbe comunque considerarsi come un punto di equilibrio adatto ad ogni situazione: può ad es. apparire eccessivo qualora il giudizio riguardi il solo vizio di incompetenza o il silenzio-inadempimento, sicché sarebbe più logico, in tal caso, ritenere che il conteggio del two-shots possa operare solo a partire da un provvedimento espresso dell’organo competente. Analoghe considerazioni potrebbero farsi con riferimento ad un primo giudicato che attenga a soli vizi di forma.
La questione è tuttavia ancora incerta in giurisprudenza. Per quanto possano ravvisarvi diverse pronunce favorevoli al two-shots, è anche vero che l’orientamento tradizionale è rimasto ben saldo[95] e che l’Adunanza plenaria[96], pur non essendosi ancora pronunciata sul punto, non sembra mostrare elementi di accondiscendenza alla novità.
Il Supremo Consiglio, a parte le sopravvenienze, ha ritenuto che “non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice”, prendendo una recisa e sfavorevole posizione, anche alla luce della giurisprudenza CEDU e alla comparazione con altri sistemi giuspubblicistici, nei confronti del “divieto di ogni riedizione del potere”. Non si comprende tuttavia se sia voluto fare riferimento al solo one-shot, certamente compreso, o anche two-shots.
D’altra parte, si cerca di compensare il riconoscimento del potere di riprovvedere con una serie, invero generica, di principi che vincolerebbero l’amministrazione. Una genericità che si giustifica probabilmente con la rappresentata esigenza, nella ricerca del delicato equilibrio tra giudicato e riedizione del potere, che, al di là dei principi, “il concreto atteggiarsi del singolo giudicato nei confronti del sopravvenuto esercizio della funzione amministrativa non può che essere rimesso all’analisi della vicenda specifica”.
Sembrerebbe dunque di trovarsi di fronte alla solita e condivisibile “flessibilità” della tradizione pretoria, che non lascia certo pensare ad un favor per il two-shots, essendo quest’ultimo pur sempre una forma di “irrigidimento” del rapporto con l’amministrazione, e qui potrebbe intravvedersi una certa chiusura. Non è forse un caso che più recenti pronunce[97] continuano ad essere informate, nel segno della pluralità dei giudizi, ad una classica formazione progressiva del giudicato, sicché il two-shots sembrerebbe uscirne ben più che temperato, come è da parte nostra del tutto auspicabile.
Una qualche apertura giurisprudenziale è anche individuabile riguardo al divieto di assorbimento dei motivi di ricorso, altro argomento sul quale la dottrina ha sempre insistito affinché il giudicato avesse la massima espansione.
In una recente ed impegnativa pronuncia dell’Adunanza plenaria[98] sulla tutela d’annullamento, da un lato, nell’ordine di trattazione dei motivi, prima puramente rimesso al giudice, si concede un certo spazio al principio della domanda, d’altro lato, specie (ma non solo) nella prospettiva dell’effetto conformativo, si riafferma in modo più rigoroso il divieto di assorbimento. Si tratta di questioni molto delicate ed infatti il Supremo Consiglio si adopera per trovare dei punti accettabili di compromesso.
Si introduce anzitutto una discutibile distinzione tra “processi connotati da parità delle parti e principio dispositivo”, dove “l’ordine dei motivi vincola il giudice” e processi, come quelli riguardanti le “procedure selettive o competitive”, ove, come nello stesso giudizio di costituzionalità, ricorrerebbe un “primato assoluto dell’interesse pubblico” e dunque, questa volta, l’assenza di vincoli per il giudice.
Nel processo connotato da parità delle parti e principio dispositivo, perché si crei il vincolo, sono comunque necessarie due condizioni: una positiva, cioè che vi sia una espressa graduazione dei motivi da parte del ricorrente; una negativa, che non ricorra un vizio grave “di radicale alterazione dell’esercizio della funzione pubblica”, come nell’ipotesi di incompetenza.
Se non ricorre un vizio grave (ad es. l’incompetenza) e se la domanda non contiene una graduazione, scatta l’obbligo di pronunciarsi su tutti i motivi, benché anche qui si ritaglino un insieme di ragioni che possono ancora giustificare l’assorbimento[99].
Nel complesso vi sono ancora margini significativi tra regole ed eccezioni, tuttavia occorre mantenere una certa cautela nel costruire schemi troppo rigidi in materia, poiché la discrezionalità del giudice sui motivi, sia riguardo all’ordine di trattazione, sia riguardo all’assorbimento, ha sempre costituito uno dei tasselli della flessibilità del sistema.
Anche sul piano del metodo, si ha l’impressione che, in tale circostanza, l’Adunanza plenaria si sia lasciata prendere un po’ troppo la mano dalla funzione nomofilattica, nel dover previamente individuare i contenuti dell’ordinamento giuspubblicistico, con una sorta di razionalismo costruttivo aprioristico, che va ad aggiungersi al già discutibile ingessamento della codificazione: tutte cose di cui il giudice-pretore non ha mai avuto bisogno per garantire un certo grado di certezza giuridica. Sotto questo profilo sarebbe augurabile un ritorno alla misura tradizionale degli interventi del Supremo Consiglio, piuttosto che impegnarsi in costrutti para-manualistici, così come non andrebbe troppo enfatizzato il rilievo della novità introdotta dall’art. 99 c. 3 c.p.a., secondo il quale se una sezione “ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”.
Infine, va fatto un cenno al rapporto tra piena cognizione e vizi formali. Ci riferiamo cioè a quelle opinioni che vedono nei vizi formali un modo per rafforzare indirettamente il momento cognitorio del processo, sicché il risultato finale sarebbe preferibile[100]. Tipico esempio può ravvisarsi nella problematica della motivazione: se il difetto di motivazione deve portare all’annullamento o invece, considerandolo vizio formale, deve aprire le porte ad una doverosa integrazione processuale delle ragioni dell’amministrazione, in modo appunto, da dare completezza e definitività all’accertamento giurisdizionale. Oggi, un medesimo ordine di argomentazioni è prospettabile con riguardo alla specifica previsione legislativa (art. 21-octies L. n. 241/1990) che non consente l’annullamento qualora, nel difetto di comunicazione di avvio del procedimento, l’amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato. Ma ciò non vale in generale poiché opportunamente la giurisprudenza ha tenuto fermo il tradizionale principio di divieto di integrazione processuale della motivazione del provvedimento[101].
Si tratta infatti di una dottrina che si fa fatica a condividere, sia perché la “forma” è sempre stata la prima garanzia della libertà contro il potere, e i presunti vantaggi addotti non ci paiono sufficienti a rinunciarvi, sia perché questi stessi vantaggi sono, come si è visto, discutibili e dipendono da ben altre architravi del sistema di tutela, sia perché, in ogni caso, rinviare tutto al processo significherebbe affrancare l’amministrazione da quei doveri che segnano lo svolgimento del procedimento[102].
In altre parole, la valorizzazione dei vizi formali può soltanto condurre ed ha in effetti soltanto condotto ad una diminuzione della tutela.

6. L’azione di accertamento e l’azione di adempimento.

La prospettiva di un’azione di accertamento, che consentisse un ampliamento della cognizione, ha sembrato trovare il suo terreno elettivo nel giudizio sul silenzio, e ciò perché, mentre in caso di diniego si offrivano pur sempre materiali per un eventuale effetto conformativo dell’annullamento, tale giudizio poteva soltanto condurre ad un mero obbligo di provvedere. Per evitare la moltiplicazione dei processi, incominciò a farsi strada l’idea che in quella sede il giudice potesse anche accertare se la pretesa del privato, ad es. l’ottenimento di un’autorizzazione, fosse dovuta. I giudici amministrativi vi diedero un certo seguito, limitatamente a ipotesi di atti vincolati, ma, a seguito della legge n. 205/2000, l’Adunanza plenaria[103] fece un passo indietro, in ragione dell’introduzione di un rito speciale acceleratorio, che avrebbe così posto rimedio alle lunghezze processuali. Quel percorso venne infine riesumato direttamente dal legislatore, con l’art. 2 c. 8 della legge sul procedimento, secondo il quale il giudice “può conoscere della fondatezza dell’istanza”, poi confluito nell’art. 31 c. 3 c.p.a., con la precisazione che ciò è possibile “solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità[104] e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione” (formula, come vedremo, poi utilizzata anche per l’azione di adempimento).
Non si deve tuttavia pensare che ciò possa costituire il viatico per il riconoscimento di una generale azione di accertamento.
In primo luogo, si è già visto che l’azione sul silenzio, sotto le mentite spoglie dell’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di provvedere, ha in realtà sempre avuto un contenuto sostanzialmente condannatorio, né ciò muta in ragione dell’allargamento del contenuto della cognizione ai presupposti vincolati del provvedere. Peraltro, il codice del processo (ma già la legge 205/2000) ha non meno disvelato la portata condannatoria nello stesso dispositivo, ove si prevede che in sentenza il giudice “ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine” (art. 34 c. 1 lett. b)). Lo stesso vale riguardo ad una pronuncia che vada al di là del mero obbligo di provvedere, tanto che l’Adunanza plenaria ebbe subito modo di parlare “nel rito in materia di silenzio-inadempimento” di una “azione di condanna pubblicistica (cd. azione di esatto adempimento) all’adozione del provvedimento, anche previo accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio”[105]; nella stessa direzione il correttivo del codice del 2012, relativamente all’azione di adempimento (v. infra), parla di una “azione di condanna al rilascio di un provvedimento” altresì con riferimento “all’azione avverso il silenzio” (art. 34 c. 1 lett. c)). In altre parole, continuare a parlare di un’azione di accertamento riguardo al silenzio ci sembra sia, e non da ora, sostanzialmente, sia, oggi, anche formalmente non più proponibile.
Si tratta del resto di un inevitabile approdo sistematico, poiché, a parte i casi di pronunce cd. autoesecutive, l’atipicità del titolo esecutivo del giudizio di ottemperanza finisce per fare evaporare talune distinzioni, conducendo ad una tendenziale caratterizzazione condannatoria delle pronunce.
Persino l’introduzione di un’azione di nullità (art. 34 c. 4 c.p.a.), per antonomasia azione di accertamento, quando non “autoesecutiva”, può, in siffatto sistema, tradursi in una azione sostanzialmente condannatoria.
Un’ipotesi di azione di accertamento potrebbe forse rintracciarsi nel caso di un’azione di annullamento segnata da una sopravvenuta carenza di interesse, ogni qual volta si mantenesse fermo il diverso interesse ad un accertamento della illegittimità ai fini di un’eventuale azione risarcitoria (art. 34 c. 3 c.p.a.)[106]. Ma si tratterebbe di una pura apparenza: tale azione non sarebbe autonoma, bensì nascerebbe all’interno di un’azione di annullamento e verrebbe in evidenza solo in funzione servente di altra azione, quella risarcitoria.
La tendenza ad una sorta di reductio ad unum delle “tecniche” di tutela non deve tuttavia consentire, come pure si è sostenuto[107], che, sotto il genus assorbente della condanna, il giudice possa sostituire una tecnica all’altra, in particolare attraverso il risarcimento per equivalente, come nell’evocato caso rimesso dall’Adunanza plenaria, poiché, mettendosi sul piano sovraordinato dei “rimedi” e del loro ordine gerarchico, le “tecniche” utilizzate devono sempre rimanere sottoposte al primato della tutela specifica.
In secondo luogo, alla introduzione di una generale azione di accertamento si oppone un’altra ragione sistematica. Il principio della décision préalable, principio immanente alla tradizione del contenzioso amministrativo, osta infatti all’esercizio dell’azione di accertamento, così come di una qualsiasi altra azione, prima che l’amministrazione abbia provveduto: divieto che trova oggi asseveramento nel codice del processo, ove si pone il divieto di “pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (art. 34 c. 2 c.p.a.)[108]. Tale divieto, come si è già detto, è peraltro ancorato dalla giurisprudenza ad una presunta riserva di amministrazione di rilievo costituzionale derivante dal principio della divisione dei poteri, tanto da divenire una sorta di clausola generale utilizzata ben al di là del problema dell’assenza di un provvedimento, per riaffermare sotto svariati profili i limiti del sindacato del giudice.
In questo senso, l’azione avverso al silenzio, in quanto silenzio-inadempimento, costituisce soltanto una deroga al suddetto principio, sia, così come lo era sostanzialmente anche l’annullamento del silenzio-attizio, per la mera condanna a provvedere, sia a fortiori per la possibilità della condanna al provvedere specifico. E ciò varrebbe anche qualora si preferisse ricostruire tale azione come un’azione di accertamento.
Significativa è tuttavia, non tanto in termini di effetti sul sistema delle azioni, ma riguardo alla consueta   elasticità con la quale il giudice amministrativo si adopera per rispondere ai “bisogni” di tutela, la vicenda della SCIA. L’Adunanza plenaria si pose il problema della tutela del terzo e, trovata la soluzione alla stregua di un suggerimento dottrinario[109], escogitò creativamente, ai soli fini della tutela cautelare, l’esperimento di un’azione di accertamento, esperibile prima dell’esercizio del potere: raffinato costrutto poi (inopportunamente) superato dal legislatore[110].
In altre parole, le caratteristiche del sistema fanno comprendere che, al di là della declaratoria autoesecutiva di nullità, non esistono nel processo amministrativo azioni tipiche di accertamento, in quanto assorbite da azioni formalmente o sostanzialmente condannatorie, né esiste una generale e atipica azione di accertamento, al di là di eventuali necessarie eccezioni rimesse alla prudenza del giudice-pretore, stante il principio della décision préalable[111].
Con l’avvento del codice del processo è stata introdotta la cd. azione di adempimento, terminologia di derivazione germanica, secondo i desiderata di taluni orientamenti dottrinari. La vicenda è nota: l’azione, prevista nel progetto, venne cassata dal Governo; l’Adunanza plenaria, nella veste di giudice-pretore, all’occorrenza contra legislatorem, tirò dritto per la sua strada, ritenendo che dal combinato disposto degli artt. 30 c. 1 e 34 c. 1 lett. c) c.p.a. fosse ricavabile un’azione di condanna atipica, dunque applicabile anche alle ipotesi di impugnazione di un diniego[112].
Col correttivo del 2012 il legislatore si piegò infine alla volontà del giudice. Questo il vigente dettato normativo: “L’azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all’articolo 31, comma 3, contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione avverso il silenzio” (art. 34 c. 1 lett. c) c.p.a.)[113].
Di particolare importanza è il richiamo all’art. 31 c. 3 (v. supra), sicché i limiti alla condanna al rilascio di un provvedimento saranno, come è del tutto naturale, gli stessi, sia che la richiesta sia contestuale all’azione avverso il silenzio, come già previsto, sia che la richiesta sia contestuale ad un’azione di annullamento del diniego[114].
Alla luce di quanto si è già detto in ordine al contenuto sostanzialmente condannatorio dell’effetto conformativo delle sentenze di annullamento, deve vagliarsi, come del resto subito evidenziato da una parte della dottrina[115], se sussista un presunto quid pluris che renderebbe apprezzabile tale innovazione, potendosi il tutto risolvere in un semplice travaso della condanna dalla motivazione al dispositivo.
Il punto non è se si sia configurata un’azione “formale” di condanna, poiché anche l’effetto conformativo dell’annullamento è suscettibile di ottemperanza. Si tratta piuttosto di verificare se con tale innovazione si possa determinare, pur sempre nel rispetto del principio della domanda, un ampliamento della cognizione, specie se si considera che, in presenza del diniego, non si è nel vuoto motivazionale del silenzio.
Tale ampliamento dovrebbe allora riguardare non certo le ragioni del diniego impugnato, essendo ciò già oggetto naturale dell’effetto conformativo, bensì, in ipotesi, l’accertamento di tutti gli altri presupposti che impongano all’amministrazione un riesercizio del potere favorevole al ricorrente.
Nel complesso non si può dire tuttavia che l’accertamento condannatorio della pretesa del ricorrente, sia in sede di azione avverso il silenzio, sia in sede di annullamento del diniego, abbia comunque determinato dei mutamenti significativi, e si comprende dunque il condivisibile scetticismo della già citata dottrina.
I limiti generali fissati dalla legge ripongono l’ammissibilità di tale cognizione in un ambito assai angusto. Né vi è da aspettarsi un piano interventismo del giudice, poiché persino nelle fattispecie che potrebbero sembrare idonee a siffatte statuizioni sarà preferibile la prudenza, sempre rimediabile con successive pronunce, piuttosto che correre il rischio di una aprioristica presunzione di completezza dell’accertamento: si prenda il caso in cui non si sia considerata la sussistenza di altro presupposto vincolato che osta al provvedimento favorevole. D’altra parte, le clausole limitative hanno un contenuto di tale generalità, si pensi anche soltanto alla riserva d’istruttoria procedimentale, così come è quanto mai larga, a tal fine, l’evocazione del più generale principio del divieto di pronuncia sui poteri, o anche sui suoi soli segmenti, non ancora esercitati, da non rendere affatto difficile per il giudice pervenire ad una declaratoria di inammissibilità.
Non è un caso che l’accoglimento dell’azione di adempimento abbia dato luogo nella prassi giurisprudenziale ad una “casistica molto limitata”[116]. E, ancora una volta, non si tratterebbe di una ingiustificata resistenza conservatrice, ma della salvaguardia di quel complesso equilibrio sistematico costruito dal giudice-pretore cui mal si adattano tutti gli irrigidimenti ispirati al puro spirito geometrico dell’immediata e piena cognizione.
Senza contare poi, ad ulteriore remora, le complicazioni che l’accoglimento dell’azione di adempimento, nella misura in cui esso è assunto come un accertamento pieno e definitivo del rapporto, pone sul versante del delicatissimo tema delle sopravvenienze al giudicato, aprendo ad un irto e non ancora definito percorso di differenziazione dei principi in materia[117].

7. L’ottemperanza.

Il giudizio di ottemperanza ha, allo stato, mantenuto i suoi caratteri tradizionali, anche riguardo alla commistione di momenti esecutivi e momenti cognitori di formazione progressiva del giudicato, nel segno dunque della “polisemicità” dell’istituto[118].
Non vi è dubbio tuttavia che tale giudizio è oggi sottoposto ad una tensione dagli esiti ancora imprevedibili, derivante dalle sorti, anch’esse imprevedibili, dei variegati percorsi di rafforzamento della cognizione e del giudicato, dall’azione di adempimento al two-shots. Da tali percorsi deriva infatti una propensione alla schematica classificazione dei giudicati: l’enucleazione del giudicato pieno si riflette in un irrigidimento del giudicato parziale, con una perdita di flessibilità dei rapporti tra giudicato ed ottemperanza, tanto che inopportunamente si è persino arrivati a mettere in discussione la teoria della formazione progressiva del giudicato[119].
E lo stesso può dirsi in ordine alle “sopravvenienze”, dove, nonostante l’Adunanza plenaria[120] sembri persistere nel richiamo della tradizione, sono evidenti i segni non ben tra loro coordinati di perturbazione dell’assetto consolidato: che si tratti ad es. di statuire dei casi di pieno accertamento del rapporto[121] o dei casi di formazione del two-shots[122].
Il giudice amministrativo si è dovuto non meno confrontare, ma è questo un tratto comune a tutte le giurisdizioni, con la spinosa questione del contrarietà del giudicato al diritto eurounitario o alla CEDU[123].
Vi sono inoltre alcune novità, tra altre, da prendere in considerazione.
In primo luogo, va menzionata la prospettiva dell’anticipazione dei meccanismi di esecuzione, auspicata non da ora dalla dottrina[124]. E’ previsto infatti che il giudice, sia nel giudizio sul silenzio (art. 117 c.p.a.), sia in generale (art. 34 c.p.a.), possa già nominare con la sentenza di cognizione un commissario ad acta, per il caso di inottemperanza dell’amministrazione.
Sembrerebbe dunque un miglioramento per la posizione del ricorrente vittorioso, ma non vi è da esserne certi, poiché l’istituto si presta anche a diventare luogo ulteriore di valorizzazione del citato irrigidimento nei rapporti tra giudicato ed ottemperanza.
Significativo è il caso del silenzio. Il giudice può nominare il commissario ad acta, nonché “conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario”. A differenza dell’ipotesi generale di cui all’art. 34 c.p.a., sembra qui esservi un pieno assorbimento del momento esecutivo, tanto che la giurisprudenza ha ritenuto inammissibile l’esperimento del giudizio di ottemperanza[125]. Il codice non contiene tuttavia una previsione analoga a quanto previsto per l’esecuzione delle pronunce cautelari, ove “il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza” (art. 59 c.p.a.), e ciò potrebbe indurre ad una visione di specie e depotenziata di tale competenza[126].
Una parte della giurisprudenza ha infatti ritenuto che, al di là del mero obbligo di provvedere, coperto dal giudicato, il provvedimento commissariale sia impugnabile solo con i rimedi ordinari, poiché il giudice non ha qui giurisdizione di merito ed il commissario, sotto questo profilo, opera come organo amministrativo e non come ausiliario del giudice[127]. In luogo di mantenere viva quella utile zona grigia di flessibilità dell’ottemperanza cognitoria, si riprende e si valorizza così il filo della schematica classificazione dei giudicati
Quasi un esito paradossale: si è voluto anticipare l’esecuzione per concentrare i giudizi a favore del ricorrente ed invece, eliminando del tutto e pregiudizialmente gli spazi di integrazione del giudicato, si costringe sempre e comunque lo stesso ricorrente ad esperire nuovi giudizi di cognizione. E questo un altro caso che mostra quanto le innovazioni dottrinarie possano, a ben vedere, risultare affette da presunzioni geometriche.
In secondo luogo, si è introdotta la possibilità che, in questa sede, si chieda il risarcimento dei danni connessi alla “impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato” (art. 112 c.3 c.p.a.).
La previsione ha anzitutto un valore sistematico, poiché conferma ulteriormente il primato della tutela specifica.
Sull’istituto è di recente intervenuta l’Adunanza plenaria[128]. Si chiarisce che i due presupposti si traducono sempre in una impossibilità, nel primo caso non imputabile all’amministrazione, nel secondo caso invece frutto della violazione o elusione del giudicato. Precisazione quanto mai opportuna, poiché la genericità del secondo presupposto avrebbe potuto dare adito ad una qualche fungibilità tra tutela specifica e tutela risarcitoria, mentre, fin quando è possibile, la tutela specifica deve trovare soddisfazione con l’esercizio dei poteri sostitutivi.
Si delineano inoltre i caratteri di una responsabilità sui generis, derogatoria rispetto al modello civilistico della responsabilità da inadempimento dell’obbligazione (art. 1218 cc.). Si tratterebbe infatti di una responsabilità “oggettiva” che deriva dal fatto stesso dell’inadempimento e che comporta la conversione dell’obbligazione originaria in un’obbligazione risarcitoria. In altre parole, un rimedio di tipo “compensativo” che dà luogo ad “una sorta di ottemperanza per equivalente che sostituisce l’ottemperanza in forma specifica nei casi in cui questa non sia più possibile”. Il Supremo Consiglio ha altresì avuto modo di precisare che tale responsabilità è in questa sede evocabile soltanto nei confronti dell’amministrazione e non del beneficiario del provvedimento annullato, trattandosi di rapporti tra privati che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo.
In terzo luogo, va evocata la possibilità che il ricorso possa essere proposto “anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza” (art 112 cit. c. 5). Non ci si può intrattenere sul punto, se non per evidenziare che questo strumento, già di uso frequente, è attivabile anche dalla parte soccombente[129], dunque anche dall’amministrazione, e presenta aspetti problematici in ordine ad un uso che miri non tanto ad una interpretazione autentica, bensì ad una mera consulenza o ad una via impropria per sovvertire il giudicato. Si vedrà nel tempo se siffatto istituto diverrà uno strumento di facilitazione dell’ottemperanza spontanea o darà invece luogo ad ingovernabili sovrapposizioni.
Infine, vanno menzionate le astreinte che, dopo il processo civile, sono state introdotte anche nella giustizia amministrativa (art. 114, comma 4, lett. e) c.p.a.). Sono note le differenze tra i due istituti e non è necessario insistervi[130]: ottemperanza e non cognizione; limite aggiuntivo delle “ragioni ostative”[131]; ambito di applicazione esteso alle condanne pecuniarie[132].
Ciò che importa qui sottolineare è che, mentre tale strumento, nel processo civile, è l’unico rimedio escogitato, sempre che dia in effetti risultati, per superare i limiti tradizionali dell’esecuzione specifica, nel processo amministrativo, questa valenza è del tutto relativa, atteso che il potere sostitutivo del giudice dell’ottemperanza è già rimedio ben più efficace.
Certo si è posto un problema in ordine al carattere cumulativo o alternativo dei due rimedi: ma questa è conseguenza non del difetto, semmai dell’eccesso di rimedi.
Non è infatti ancora del tutto chiara la soluzione, che dipende anche dal fatto che si propenda o meno per la sopravvivenza del potere dell’amministrazione in presenza del commissario ad acta, nonché dalla decorrenza della penalità. Si è così ritenuto che, una volta nominato il commissario ad acta, le astreinte non possano essere più ammesse, venendo altrimenti a cadere sull’amministrazione la responsabilità per l’operato del primo[133] o invece che possano operare anche dopo[134].
Naturale evoluzione ci sembra quella delle pronunce nelle quali si rigetta la condanna all’astreinte “in quanto può ritenersi sufficiente garanzia di adempimento la nomina del commissario ad acta che sostituendosi all’amministrazione eventualmente inadempiente sarà il soggetto su cui grava l’obbligo di assicurare la corretta esecuzione della decisione”[135].
Bisogna fare attenzione però a non fare dell’astreinte un cavallo di Troia. Una cosa è che l’istituto possa essere utilizzato per compulsare l’amministrazione, altra cosa è che diventi un modo per non esercitare i poteri sostitutivi o per proiettarli troppo avanti nel tempo tanto da consentire all’amministrazione di rendere impossibile l’esecuzione specifica, lasciando poi la sola via della tutela risarcitoria. Si finirebbe così per tradire il primato della tutela specifica nel suo ultimo passaggio, mentre proprio in ciò, come si è già detto, sta la superiorità del nostro ordinamento anche nel confronto con ordinamenti giuspubblicistici cugini, che invece proprio all’astreinte hanno fatto ricorso, in luogo di poteri sostitutivi: si finirebbe, in altre parole, per fare paradossalmente dell’astreinte uno strumento di diminuzione della tutela. E forse sarebbe il caso, per evitare pericoli, che si rinunci a questo istituto, tenendosi ben stretti i poteri sostitutivi del giudizio di ottemperanza.

8. La tutela cautelare e l’istruttoria processuale.

La tutela cautelare e l’istruttoria processuale costituiscono altri due ottimi esempi per saggiare come l’imitazione, per via legislativa, degli istituti civilistici abbia, ed è bene che sia così, un significato alquanto relativo, se non contenga piuttosto dei pericoli di diminuzione della tutela.
La tutela cautelare ha trovato già nella legge n. 205/2000 una configurazione similare a quella civilistica.
Non può tuttavia darsi troppa importanza al passaggio per tabulas dalla tipicità (sospensione del provvedimento) all’atipicità della misura cautelare.  Il muro della tipicità era stato già inciso dal giudice-pretore, che aveva nel frattempo ulteriormente affinato le tecniche, come nel caso del cd. remand, e che avrebbe continuato ad evolvere il proprio armamentario in relazione ai “bisogni” di tutela, con o senza la previsione legislativa.
Ma è ancor più importante sottolineare che ciò non ha determinato, se non su un piano di astratta titolarità dei medesimi poteri, un’assimilazione rispetto ai principi che informano tale tutela nel processo civile. L’ambientazione nel sistema pubblicistico e nel primato della tutela specifica continua infatti a permeare nel senso del maggior garantismo l’utilizzo di questo strumento. In tal senso, come si è già evidenziato, vanno semmai censurate le sporadiche occasioni nelle quali il giudice amministrativo, allontanandosi dai principi, si è fatto ammaliare dalle sirene del risarcimento per negare la cautela. Questa è sempre l’inevitabile conseguenza, cioè la diminuzione della tutela, del prendere sul serio la civilizzazione della giustizia amministrativa.
Devono altresì segnalarsi delle novità cui si può qui fare solo un accenno: possibile anticipazione della tutela cautelare, attraverso sia le misure monocratiche, sia quelle ante causam; possibile risoluzione del giudizio cautelare in una sentenza semplificata di merito; estensione del giudizio di ottemperanza alla esecuzione delle misure cautelari, per quanto a ciò era già pervenuto il giudice-pretore, con la creazione di una sorta di giudizio di esecuzione ad hoc.
Il processo amministrativo ha visto altresì, tra la legge del 2000 e il codice, un ampliarsi dei mezzi istruttori, ancora una volta ad imitazione del processo civile, rimanendo pur sempre vietato il ricorso al giuramento e all’interrogatorio formale.
Questa riforma ha creato molte aspettative sul presupposto che il giudice amministrativo non avesse un pieno accesso al fatto. Si è così pensato che l’utilizzo di nuovi strumenti, come ad es. la CTU, potesse determinare una maggiore apertura in questa direzione.
Ma l’astratta titolarità di nuovi poteri che non tiene conto del contesto sistematico nel quale tali poteri vengono ad ambientarsi è destinata ad avere un effetto limitato. Le suddette aspettative sono infatti andate deluse e ancora ricorrenti sono le lamentele dottrinarie al riguardo[136].
Tali lamentele non ci sembrano tuttavia condivisibili.
E’ anzitutto la stessa premessa maggiore ad essere discutibile. Come si è già osservato il giudice amministrativo ha da sempre acceduto al fatto, ogni qual volta e nella misura in cui fosse necessario per fare giustizia. E all’occorrenza, non mancano oggi casi nei quali si ricorra anche ai nuovi strumenti, così ad es. la CTU nei confronti delle authority, per quanto l’atipicità della verificazione, all’occorrenza, aveva già ampiamente assolto a particolari esigenze istruttorie, sino al punto da consentire a volte l’aggiramento di divieti legislativi: si pensi ad es., nel previgente divieto di testimonianza, all’utilizzo della verificazione per la conferma delle dichiarazioni scritte di cittadini su presunte irregolarità dello spoglio dei voti ai fini dell’ammissibilità del giudizio elettorale.
E non meno discutibile è la soluzione prospettata.
Ancora una volta, così come nei sostenitori della piena cognizione, emerge un irrigidimento che dovrebbe portare ad una piena istruttoria, ad un piena e continuativa, anche per questo aspetto, sovrapposizione del giudice all’amministrazione, senza considerare che l’accesso al fatto è parte costituiva di quell’elastico rapporto tra ingerenza e limiti del sindacato di legittimità nei rispetti del potere amministrativo, e che tale elasticità va preservata, poiché, come si è detto, è proprio grazie ad essa che si è potuto costruire e mantenere uno straordinario sistema di tutela.
Al di là della produzione spontanea delle parti, il fatto è del resto intimamente legato al diritto, sicché il giudice, nell’economia di un qualsiasi processo, è indotto ad esercitare i propri poteri istruttori soltanto qualora ritenga che vi siano elementi che lascino ipotizzare una rilevanza giuridica. E se la latitudine dell’accesso al fatto dipende anche dalla latitudine della rilevanza giuridica, appare ben curioso che proprio il sistema giuspubblicistico, fondato su una pervasiva legalità e dunque su un importante compendio di fatti giuridicamente rilevanti, unitamente ad un largo uso di poteri officiosi, possa pervenire a degli avanzamenti, imitando un sistema, quello civilistico, dove il vincolo giuridico è ben più ristretto, così come l’area dei fatti rilevanti, e dove vige un rigoroso onere della prova in capo alle parti.
E’ che quella del “pieno” accesso al fatto, ci pare, a ben vedere, una formula in sé vuota e puramente suggestiva.
Quale fatto dovrebbe mai approfondire il giudice, quando, ad es., ritiene del tutto ragionevolmente che la valutazione tecnica di una commissione concorsuale per l’accesso alla carriera universitaria non sia sindacabile, se non per manifesta illogicità? O forse la dottrina ritiene che in tal caso il giudice dovrebbe ricorrere ad una CTU, nominare cioè un altro professore universitario, che vagliando pienamente il fatto, cioè rileggendo estesamente i titoli, venga a stabilirne in luogo della commissione il valore scientifico?
Si lasci dunque al giudice-pretore quello straordinario lavoro di distinzione e di dosaggio delle soluzioni, secondo la tipologia o anche i caratteri singolari delle fattispecie, sia quando propenda per un approfondimento, senza indesiderate intromissioni cassatorie del giudice della giurisdizione, sia quando propenda per il self-restraint, senza più accedere alle reiterate critiche dottrinarie.
Ma ciò che qui interessa soprattutto sottolineare è che la riforma non ha messo in discussione il fondamentale principio del metodo acquisitivo e dunque il largo uso di poteri officiosi da parte del giudice. Se si fosse stata presa sul serio la civilizzazione dell’istruttoria, secondo quel diverso principio che vuole pienamente rimesso alle parti l’onere della prova, ne sarebbe derivata una grave diminuzione della tutela per il cittadino.
Non è mancata tuttavia qualche conseguenza. Ci riferiamo al recente orientamento dell’Adunanza plenaria[137] che, se ha ulteriormente e opportunamente confermato in generale il principio del metodo acquisitivo, ha invece assunto una attitudine più rigorosa per la prova del danno in caso di risarcimento, quasi a voler correggere una certa propensione dei giudici amministrativi alla valutazione equitativa. E’ messo in campo un valido argomento, e cioè che in tal caso, in ragione della “vicinanza” della prova, non sussisterebbe quell’asimmetria informativa che si riscontra tradizionalmente nella tutela costitutiva, ma, a nostro avviso, sarebbe stato e sarebbe ancora preferibile rimanere ancorati alla tradizione equitativa.
Oscillante, sempre nel segno della elasticità, è infine la giurisprudenza rispetto ad una applicazione più o meno rigorosa del principio di non contestazione, ora previsto nell’art. 64 c. 2 c.p.a..

9. Elementi di pressione sul giudice amministrativo per la riduzione della tutela

Si è di recente condivisibilmente affermato che “pare ravvisabile una non troppo velata contraddizione (…) nel sostenere un filtro che eviti l’abuso del processo e nel contempo intendere, come accade di frequente, l’effettività della tutela giurisdizionale come necessaria soddisfazione da parte del giudice di qualsivoglia richiesta gli venga sottoposta” [138].
E’ sul primo termine della contraddizione che occorre adesso spendere qualche considerazione.
Il giudice amministrativo, anche intimorito dall’avventuristico ritorno del vento abolizionista, è stato costretto a fare i conti con una importante pressione ordinamentale nel senso della riduzione del contenzioso, sia ai fini in generale di un maggior rendimento della funzione giurisdizionale, nonostante la lentezza della nostra giustizia riguardi in realtà quella civile[139], sia ai fini di una maggior considerazione dell’interesse pubblico, in particolare nell’ambito dei contratti pubblici.
Talune novità possono ben accogliersi: così ad es., ai fini della riduzione dei tempi processuali, la possibilità che in sede cautelare possa subito pervenirsi ad una sentenza semplificata che chiuda il giudizio di merito (già con la L. n. 205/2000).
Ma più in generale la suddetta pressione finisce inevitabilmente per contrastare con la tradizione di tutela della giustizia amministrativa.
Si prenda ad es. il caso del contributo unificato in materia di appalti. Il ricorso al g.a. si è sempre caratterizzato, tra l’altro, per la sua economicità e si comprendono dunque le reazioni non solo della dottrina[140], ma anche della giurisprudenza, che, non a caso, è giunta a sollevare la pregiudiziale comunitaria. Il giudice eurounitario non ha tuttavia risposto alle aspettative, benché abbia lasciato degli spazi di sindacato che i giudici di prime cure hanno subito sfruttato per allentare il peso del balzello[141].
Attorno a queste tematiche si aggira anche una nuova, quanto discutibile categoria, quella dell’abuso del processo[142].
La categoria viene utilizzata in termini di ratio di talune previsioni legislative, come ad es. per le liti temerarie[143] o per la sinteticità degli atti di parte[144], ma vi sono anche più delicate applicazioni giurisprudenziali che investono doveri collaborativi del privato e la selezione in termini di meritevolezza dell’interesse ad agire in giudizio.
Così, nel primo caso, si è ritenuto che si determini una preclusione riguardo ai motivi che l’interessato poteva far valere con il primo ricorso in materia di gare d’appalto[145].
Ancor più impegnativo è che a scopo deflattivo, sulla scorta, non a caso, della Cassazione, il giudice amministrativo ha iniziato, in contrasto con i principi tradizionali, a coltivare maggiormente momenti di restrizione sugli interessi azionabili, che in passato avevano semmai avuto qualche occasionale riscontro nei casi di interesse cd. illegittimo[146].
Deve tuttavia evidenziarsi che questa propensione riguarda essenzialmente il settore “eccentrico” dei contratti pubblici e non ha, a ben vedere, un effettivo valore sistematico. Né è un percorso privo di accidenti e reazioni contrarie, così riguardo al rapporto tra ricorso principale e incidentale nelle gare con due soli concorrenti[147] o ai limiti all’impugnazione della gara alla quale non si sia fatto domanda di partecipazione, oggetto adesso di rimessione al giudice eurounitario[148].
Va tuttavia evidenziato, e non deve sorprendere per un giudice dalla spiccata sensibilità garantista, che si incominci ad avere riscontro anche di un utilizzo opposto dell’abuso del processo, cioè rivolto, questa volta, all’amministrazione. Tale si è definito il comportamento della p.a. che, pur riconoscendo di dover eseguire un provvedimento, si rimetta comodamente all’ottemperanza del commissario ad acta[149].

10. La tendenza all’unificazione dei tipi di giurisdizione del giudice amministrativo.

Un tratto evidente nella sistematica del codice, dalla tutela cautelare all’istruttoria, è ravvisabile nella tendenza all’unificazione del regime processuale dei tre tipi tradizionali di giurisdizione del giudice amministrativo, sicché, per certi versi, sembrerebbero oggi più i riti “speciali” (appalti, elezioni etc.) a presentare caratteri di specificità.
Anche questa novità ha tuttavia un valore relativo. I fautori della piena giurisdizione potranno certo vedervi il segno di un progresso: finalmente il riconoscimento alla giurisdizione di legittimità di più ampi poteri ad imitazione di quei modelli di giurisdizione esclusiva e di merito, le cui potenzialità sarebbe state tradite nell’applicazione giurisprudenziale. Ma non ci sembra che la tradizione ne sia stata scalfita: la giurisdizione di legittimità è rimasta grosso modo quello che era e continua tutt’oggi a costituire, come è bene che sia, il modello di riferimento per la conformazione dell’intera giustizia amministrativa.
Semmai ci si potrebbe chiedere, facendo un passo in più, se sia ancora utile l’esistenza della giurisdizione esclusiva e della giurisdizione di merito[150].
Si consideri anzitutto la giurisdizione esclusiva.
Se si parte dal presupposto che il riparto generale della giurisdizione si è sempre essenzialmente fondato non sulle situazioni soggettive, ma sulla qualificazione pubblicistica di atti e rapporti[151], come avviene negli altri sistemi dualistici e come è naturale in presenza di un giudice amministrativo, si avrà difficoltà a rintracciare un quid pluris nel riconoscimento di ipotesi di giurisdizione esclusiva.
L’istituto è nato per concentrare in capo al giudice amministrativo la giurisdizione su diritti soggettivi pur sempre attinenti a rapporti pubblicistici, rimanendo invece salva la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie privatistiche[152], così come è tornato oggi a rappresentarci il giudice delle leggi[153]. Si comprende bene che se, dall’atto d’impero alla degradazione dei diritti soggettivi, il riparto “generale” di giurisdizione, di contro all’infausto modello prefigurato dalla LAC, ebbe razionalmente ad assorbire già le controversie in cui il diritto soggettivo si confronta col potere pubblicistico, non resterebbe nulla da aggiungere con la giurisdizione esclusiva[154].
In realtà tale giurisdizione ha finito per assolvere una diversa funzione pratica: o consentire, attraverso una norma processuale, la riqualificazione e la colonizzazione sostanziale in senso pubblicistico di determinate materie, come avvenne nel pubblico impiego (emblematico è il caso dell’atto “amministrativo” paritetico); o, come ricorre oggi di sovente, dare un’arma in più al giudice amministrativo nei conflitti di giurisdizione.
Niente che, ove occorra, non possa essere raggiunto per le vie generali, evitando le complicazioni sistematiche che la stessa esistenza della giurisdizione esclusiva comporta: ben inteso, sempre che ci si trovi in presenza di un giudice della giurisdizione che sia rispettoso dell’ambito naturale di giurisdizione del giudice amministrativo.
Un esempio di complicazione: si ritiene erroneamente che il giudice ordinario sia tout court il giudice naturale dei diritti soggettivi, tanto da prospettare che la tutela di tali diritti nella giurisdizione esclusiva andrebbe sottoposta alla Cassazione[155], mentre si dovrebbe precisare che ciò è vero per i diritti soggettivi inerenti ai soli rapporti privatistici. In realtà, al di là della discutibile e farraginosa distinzione tra le posizioni soggettive, si dovrebbe prendere atto, molto più semplicemente, che il giudice ordinario è il giudice naturale dei rapporti privatistici e il giudice amministrativo è il giudice naturale dei rapporti di diritto pubblico.
D’altra parte, andando ai contenuti della tutela, non ci sembra che si sia mai realmente determinata un’apprezzabile differenza tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione esclusiva. A parte talune modulazioni del regime giuridico (ad es. il termine per agire negli atti amministrativi paritetici), la giurisdizione di legittimità, tra equità creativa del giudice e giudizio di ottemperanza, ha sempre avuto tutti gli strumenti per raggiungere risultati satisfattivi, sia, in passato, sostanzialmente, sia, oggi, anche formalmente. Non a caso, il modello della giurisdizione di legittimità ha avuto e continua ad avere un ruolo di centralità all’interno della stessa giurisdizione esclusiva.
La giurisdizione di merito è non meno priva di ragioni sistematiche che ne facciano mantenere l’esistenza.
Questo tipo di giurisdizione non ha mai avuto alcuna fortuna, nonostante la dottrina abbia anche cercato di valorizzarla, pur sottolineandone in modo diversificato gli aspetti di peculiarità: l’accesso al fatto o il sindacato di merito o il potere sostitutivo.
Anche qui non è mancata la conformazione al modello generale della giurisdizione di legittimità, che già non mancava di per sé, né, all’occorrenza, di un adeguato accesso al fatto, né, sempre all’occorrenza, di un sindacato di merito, poiché il giudice amministrativo, con la consueta elasticità, ha sempre spinto il controllo sulla discrezionalità fin dove ha ritenuto necessario[156]: non esiste infatti un confine ontologico tra discrezionalità sindacabile e merito amministrativo, se non quello stabilito dal giudice pretore e sempre sostanzialmente superabile per ragioni di giustizia.
L’unica differenza prima facie più appariscente riguarda l’esistenza del potere sostitutivo, ma si tratta di una differenza pur sempre relativa. Se vi è il vantaggio, sempre che la pronuncia costitutiva sia di per sé satisfattiva e non necessiti di ulteriore rivoli di attività amministrativa, di non doversi scomodare con un giudizio di esecuzione, tra l’adozione diretta del provvedimento da parte del giudice e l’effetto conformativo della sentenza di annullamento o, di recente, l’accoglimento di un’azione di adempimento non è poi ravvisabile un effettivo distinguo sul piano sostanziale[157].
Tutto questo fa comprendere perché, come dicevamo, l’istituto non ha avuto una buona sorte. L’eventuale disparizione della giurisdizione di merito, già ristretta ad un elenco ristretto di materie, sarebbe dunque augurabile, fermo restando l’intangibilità del giudizio di ottemperanza, nei suoi tratti tradizionali, che ben potrebbe vivere di disciplina propria, trattandosi invero non di una materia, tra le altre, della giurisdizione di merito, bensì di uno strumento generale al servizio dell’intera giustizia amministrativa.

11. L’attitudine eversiva del giudice della giurisdizione.

A cominciare dalla fine degli anni ’90 del secolo scorso vi è stata una significativa recrudescenza dei conflitti di giurisdizione che trova terreno fertile in un vizio originario del nostro sistema, ovvero sia nel mantenimento in capo alla Sezioni Unite della Cassazione della competenza in materia di giurisdizione[158].
Già Ludovico Mortara, a seguito della istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato e dunque del ritorno del dualismo giurisdizionale, sottolineava l’esigenza di pervenire ad un assetto diverso: un tribunale supremo dei conflitti di giurisdizione[159]. E nulla tutt’oggi impedirebbe, anche a costituzione invariata, di immaginare una integrazione con i giudici speciali delle Sezioni Unite, sulla falsariga del modello francese del tribunale dei conflitti, come pure era stato già prospettato[160].
Sin quando è rimasto in campo il “compromesso” imposto nel secolo scorso dal sapiente intervento di Santi Romano, nella qualità di presidente del Consiglio di Stato, quel vizio originario è rimasto a lungo inoffensivo. La Cassazione accettò sostanzialmente di riconoscere l’ambito naturale di giurisdizione del giudice amministrativo e, ben inteso, non per conversione astratta al dualismo, bensì per l’acquisita consapevolezza della maggior tutela prestata dal sistema giuspubblicistico. Basti ricordare, dal lato della domanda di giustizia, che i cittadini preferirono immediatamente ricorrere alla IV Sezione del Consiglio di Stato, come ebbe a testimoniare realisticamente un Orlando ancora, ma non per molto, rimasto legato alla dottrina della giurisdizione unica[161].
Quegli argini si sono oggi nuovamente rotti e, se ciò, come si è già evidenziato, può comprendersi rispetto alla questione dell’interpretazione delle norme civilistiche sul risarcimento, per quanto si tratti di questione facilmente superabile con una riqualificazione pubblicistica in parte qua dell’istituto, per il resto il nuovo attivismo della Cassazione è quanto mai discutibile.
Il giudice della giurisdizione, con le abusive vesti di presunto organo supremo della giurisdizione tout court, sembra volersi muovere a tutto campo, rinverdendo, ad es., inopportunamente il controllo sull’invasione del merito amministrativo, come temeva Santi Romano, o ingerendosi nelle “forme di tutela”, attraverso un’arbitraria interpretazione evolutiva dei “motivi di giurisdizione” (art. 111 cost.), o ancora, sotto diverso profilo, depotenziando la rilevabilità delle questioni di giurisdizione o aprendo la via alla, del tutto inopportuna, estensione della translatio judicii ad ordini giurisdizionali diversi[162], purché vi sia una sentenza, non importa da quale giudice provenga[163]. E ciò servendosi anche di una serie di formule di comodo, come “servizio giustizia, ragionevole durata, abuso del processo”, definite dalla dottrina come i “cavalieri dell’apocalisse”[164].
Non possiamo qui intrattenerci su tutti questi rivoli, limitandoci al punto centrale della questione.
La mano “civilistica” della Cassazione sul giudice amministrativo, se e nella misura in cui verrà perpetrata, non potrà che determinare un ridimensionamento della tutela dei cittadini. Se poi, a costituzione invariata, questa recrudescenza risponde al più ambizioso obiettivo, a volte niente affatto velato, di condurre, come è stato osservato, ad una “lenta marcia” verso l’unità della giurisdizione[165], allora non potrà che denunciarsi un vero e proprio attentato eversivo alla carta fondamentale, che ha ineludibilmente sanzionato l’esistenza del diritto amministrativo e del suo giudice naturale.
In altre parole: o la Cassazione rientra a più miti intendimenti ed evita di cadere in questi suoi continui eccessi di potere giurisdizionale, magari anche attraverso la ripresa di un terreno collaborativo di compromesso con i giudici speciali, come avvenne con Santi Romano, o il legislatore rimuove il vizio originario, provando a giocare la carta di un giudice della giurisdizione a composizione mista[166]. Diversamente, non potrà che elevarsi il tenore della contesa, sollevando un conflitto di attribuzioni di fronte al giudice delle leggi, se non dichiarando tamquam non esset, per carenza di potere, le pronunce della Cassazione, come ebbe già a sperimentare la Corte dei conti in un’ordinanza del 12 maggio del 1965, in ordine all’ammissibilità del regolamento “preventivo” di giurisdizione.
Resta soltanto da osservare che mal si comprendono le ragioni che inducono a volte il Consiglio di Stato ad alimentare certi percorsi della Cassazione.
E’ il caso della giurisprudenza che ha configurato un abuso del processo del ricorrente che appella per motivi di giurisdizione la sentenza sfavorevole del giudice adito[167], accreditando ulteriormente l’idea della fungibilità delle giurisdizioni, anticamera della despecializzazione del giudice amministrativo[168].
Si potrebbe pensare ad una astuzia a fini di maggior tutela, similare a quella messa in atto dalla IV Sezione che ebbe subito a patrocinare la teoria del petitum, nella consapevolezza che, come si è visto, i cittadini preferivano il ricorso alla giustizia amministrativa. Ma non è questa la via, come non lo era la teoria del petitum, per l’ordinato assetto di un ordinamento fondato sulla pluralità delle giurisdizioni[169] e troppi sono già i pericoli cui si è oggi esposti di fronte all’avventuristica reviviscenza dei sostenitori della giurisdizione unica.

12. Conclusioni.

Da quanto si è detto possono ricavarsi alcune indicazioni di fondo.
Anzitutto, occorre riassumere la conoscenza del diritto amministrativo come autonomo “sistema”, nei suoi effettivi e articolati contenuti, così come nella sua tradizionale valenza garantista. E’ un difetto che conduce spesso a forme superficiali di supposta assimilazione al mondo civilistico. Ci si concentra su un dettaglio, pur importante, quando ad es. si equiparano le posizioni soggettive o i poteri del giudice, dimenticando tutto il resto, dimenticando cioè che dietro vi è un autonomo sistema giuridico con propri principi.
In secondo luogo, l’analisi, anche critica, del sistema giuspubblicistico non può essere condotta in una dimensione di provinciale confronto col sistema civilistico. Non appare accettabile cioè che si effettuino prospettazioni che non tengano conto dell’evoluzione di tutti gli altri ordinamenti, quasi che la giustizia amministrativa sia un curioso accidente della nostra storia giuridica e non invece un modello che si è ampiamente diffuso[170], persino, se pur solo da qualche decennio, nella paradigmatica esperienza inglese.
Ma in questo la maggiore responsabilità è degli amministrativisti o meglio di quegli amministrativisti che hanno invitato i civilisti a fare mera offerta della presunta superiorità del loro sistema.
In terzo luogo, dovrebbe esser ormai chiaro che la civilizzazione del diritto amministrativo e del suo giudice, intesa non come cauto utilizzo di schemi giuridici che possono tornare all’occorrenza utili, bensì come intromissione dei principi civilistici, determinerebbe una riduzione della tutela del cittadino. Ed è questo che in definitiva finiscono per riconoscere i più spinti avversari del sistema giuspubblicistico, quando rinunciano alla tutela dei terzi[171] o al controllo sulla discrezionalità[172].
Né si dica che ciò verrebbe compensato dalle clausole generali civilistiche[173], poiché si tratta con tutta evidenza di una deformazione della realtà giuridica o di un difetto di conoscenza di almeno uno dei due termini della comparazione; né ancora si dica che se si perde il controllo sulla discrezionalità si guadagna in termini di certezza di ciò che spetta[174], poiché ciò che spetta (ad es. un provvedimento vincolato) spetta comunque anche nell’attuale sistema, piuttosto si perde soltanto il controllo sulla discrezionalità. E senza contare poi il fatto che il sistema giuspubblicistico contiene numerosi altri principi garantisti.
Per usare le parole riservate alla Scuola fiorentina da una dottrina civilistica ben più consapevole della “realtà” giuridica: “sorprende che un filone (apparentemente in crescita) di dottrina amministrativistica proponga l’abbandono della dottrina dell’eccesso di potere e la sua sostituzione con il principio generale di buona fede di ascendenza privatistica … Se l’obiettivo apparente di queste dottrine è quello di eliminare privilegi dell’amministrazione, credo che la soluzione non sia appropriata”[175]. Se si sorprende un civilista, figurarsi quanto possa rimanere sorpreso un amministrativista di fronte ad un siffatto travisamento dei nobili caratteri garantisti del sistema giuspubblicistico da parte di Colleghi della stessa area disciplinare!
Ma sarebbe ingeneroso puntare il dito sulla sola Scuola fiorentina. Invero, dietro un apparente garantismo, gli attuali orientamenti neo-abolizionisti, a differenza di quelli ottocenteschi, hanno, consapevolmente o meno, una matrice autoritaria[176] e l’origine, nella nostra dottrina, sta a ben vedere in Massimo Severo Giannini[177], che voleva uno stato libero da lacci e lacciuoli, tanto da volgere lo sguardo al ben poco garantista, nelle liti con l’amministrazione, giudice inglese degli anni sessanta del secolo scorso o alla debole legalità, rispetto a quella di diritto pubblico, del sistema civilistico, sino al significativo, quanto grave e inaccettabile interrogativo posto già nel 1969 nella presentazione al manuale di diritto amministrativo inglese di Wade: “Sulla distanza il diritto amministrativo “continentale” si è rilevato una complicazione ed un impaccio. Che sia arrivato il tempo di distruggerlo?”[178]. La stessa matrice non è forse predicabile per altra influente dottrina, Feliciano Benvenuti, che ha non meno contribuito a mettere in discussione il sistema giuspubblicistico, ma l’ingenuità garantista del diritto amministrativo paritario ben può portare a conseguenze non dissimili, poiché, inseguendo il mito paradisiaco della scomparsa del potere, si finisce per allentare quella filosofia liberale del sospetto per i pubblici poteri che è alla base della costruzione degli straordinari limiti del diritto pubblico[179].
In quarto luogo, anche le prospettive dottrinarie, che, nelle intenzioni, volevano perfezionare la tutela, hanno in realtà offerto degli astratti schemi geometrici con i quali si sarebbe avuta una fondamentale e migliorativa trasformazione della giustizia amministrativa, e ciò nella irragionevole pretesa, quella stessa del legislatore “onnipotente”, di sostituirsi alla prudente evoluzione della storia gloriosa e ultracentenaria del giudice-pretore.
Resta infine da evocare il nuovo e più temibile pericolo odierno. La globalizzazione mette in dubbio non solo lo stato sociale, ma anche lo stato di diritto, di cui il sistema giuspubblicistico è una delle fondamentali garanzie. Se i mercati internazionali ci chiedono dinamicità e investimenti, si comprende bene perché, ad es., la classe politica, pur in modo giuridicamente grossolano, tenga più alla realizzazione di un appalto pubblico che alla penetrante tutela giuspubblicistica dei concorrenti[180].
E’ dunque un autentico terreno di lotta per il diritto, di salvaguardia delle costruzioni straordinarie della civiltà giuridica, compresa quella che è forse la creazione più pregiata della storia contemporanea, ossìa il diritto amministrativo.
E se si dovesse accettare obtorto collo qualche limitazione imposta dalla globalizzazione, non sarebbe in alcun modo tollerabile che questo gigantesco patrimonio possa essere aggiuntivamente ridimensionato o peggio liquidato da avventuristiche pressioni nostrane.
Il fondamento ultimo del sistema giuspubblicistico nel nostro ordinamento è oggi iscritto nei limiti alla sovranità popolare di cui all’art. 1 comma 2 della costituzione. Ma non sarei lontano dall’affermare che il diritto amministrativo ed il suo giudice naturale rientrino nei “principi supremi” e, al di là di eventuali variabili organizzate del dualismo, non siano nell’an suscettibili di revisione costituzionale.

Note

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