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(pubblicato il 6.2.2009)

Note

L'articolo L’art. 1, comma 10-ter, del D.L. n. 162/08: il legislatore si ‘dimentica’ della <i>primauté</i> del diritto comunitario proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 9.9.2013)

Note

L'articolo Il <i>private enforcement</i> dell’art.108 § 3 del TFUE e le controversie sul recupero degli aiuti illegali e incompatibili dinanzi al giudice amministrativo proviene da Giustamm.

sommario: 1. Introduzione. – 2. La gestione calore: da servizio pubblico a contratto di appalto pubblico misto. – 3. Il teleriscaldamento: servizio pubblico o libera attività economica? – 4. Segue: il teleriscaldamento come libera attività economica. – 5. Conclusioni.

1. Introduzione

Per ‘gestione calore’ si intende un’attività complessa che va dall’approvvigionamento di combustibile alla manutenzione delle centrali termiche. Di norma comprende: la fornitura del combustibile necessario ad alimentare gli impianti termici; la manutenzione ordinaria e straordinaria dei medesimi; l’assunzione, da parte del fornitore, delle responsabilità connesse alle funzioni di Responsabile degli impianti (c.d. “terzo responsabile”), ai sensi del D.P.R. n. 412/1993 e ss.mm. (“Regolamento per la progettazione e l’esercizio degli impianti termici”); il miglioramento del processo di trasformazione ed utilizzo dell’energia (in conformità agli obblighi di gestione ottimale degli impianti previsti dalla normativa testé citata); la gestione degli impianti, il loro monitoraggio a distanza e l’ottimizzazione del loro rendimento.
Il ‘teleriscaldamento’, invece, è una tecnologia per la produzione del calore necessario al riscaldamento degli edifici, basata sulla trasformazione in energia termica di una diversa fonte di energia (ad esempio, il gas metano oppure il vapore in eccesso prodotto nel raffreddamento di una centrale elettrica). La caratteristica di questo sistema – che sostituisce i tradizionali impianti calore dei singoli edifici – risiede nel fatto che la fornitura del riscaldamento a più edifici (utenti) avviene a distanza, attraverso tubazioni che convogliano l’energia termica (acqua calda o vapore) generata in una o più centrali principali fino alle sottostazioni di scambio presso gli stabili serviti dalla rete, dove il fluido o il gas surriscaldato dal fornitore viene ceduto agli utenti (in kwh termici)[1].
In breve, mentre la ‘gestione calore’ è il complesso delle attività di gestione degli impianti termici, comprensivo di tutte le prestazioni afferenti il servizio calore (il c.d. facility management), il ‘teleriscaldamento’ è un sistema di somministrazione a distanza del calore prodotto direttamente dal fornitore.
Il presente articolo si propone di svolgere alcune considerazioni sulla natura giuridica, sotto il profilo giuspubblicistico, delle descritte attività, alla luce degli ultimi sviluppi giurisprudenziali e dottrinali.
Come vedremo, il servizio di ‘gestione calore’ erogato a favore di edifici pubblici (è in questa specifica ipotesi che qui viene considerato) involge il tema della distinzione tra servizio pubblico e contratto di appalto pubblico. Il ‘teleriscaldamento’, invece, pone un problema di demarcazione tra attività riconducibili al novero dei servizi pubblici e attività in regime di libera concorrenza. In entrambe le fattispecie, dunque, occorre chiedersi anzitutto se le attività in questione siano riconducibili alla nozione di servizio pubblico (locale), ma l’alternativa, nelle due ipotesi, è diversa: la ‘gestione calore’, infatti, si concretizza in un’attività svolta direttamente a favore dell’ente pubblico interessato ad acquisirla, e ciò chiama in causa la vexata quaestio della distinzione tra servizi pubblici ed appalti; il ‘teleriscaldamento’, invece, implica un’attività che si indirizza ad una pluralità indifferenziata di utenti (utente, si badi, può anche essere l’amministrazione), il che induce piuttosto a domandarsi se il soggetto che assume l’iniziativa non sia libero di farlo al di fuori dell’investitura pubblicistica che tipicamente connota l’affidamento di un servizio pubblico, cioè senza un titolo di legittimazione conferitogli dall’ente esponenziale della comunità di riferimento.
Come è noto, la legge non fornisce una definizione generale di servizio pubblico[2]. Il tema ha affaticato a lungo dottrina e giurisprudenza[3], e non è questa la sede per ripercorrerne compiutamente il tortuoso cammino[4]. Certo è che, a dispetto della elaborazione quasi secolare e della pluralità di disposizioni settoriali intervenute, una nozione univoca di servizio pubblico manca ancora. Incrociando i risultati dell’analisi condotta sulle due fattispecie in esame, si può tuttavia cercare di far emergere i contorni di quella che appare come la più recente e accreditata configurazione del concetto o almeno cogliere le linee di tendenza dell’evoluzione in atto.

2. La gestione calore: da servizio pubblico a contratto di appalto pubblico misto

La ‘gestione calore’, come si è detto, è un’attività complessa di gestione di impianti termici. Qui interessa nel caso in cui si tratti di impianti siti in edifici di proprietà pubblica o adibiti ad uso pubblico (scuole, palestre, teatri, musei, sale polivalenti, uffici giudiziari ed altri).
La problematica della ‘gestione calore’ è strettamente connessa al discrimen fra prestazioni che vanno appaltate e prestazioni che possono essere gestite attraverso i moduli che caratterizzano l’affidamento dei servizi pubblici. Distinzione chiara a livello teorico, ma nella pratica talvolta foriera di dubbi.
In sintesi, l’affidamento in appalto presuppone l’erogazione da parte di un soggetto di determinate prestazioni a favore dell’amministrazione, in base ad un rapporto giuridico bilaterale; la figura del servizio pubblico comporta, invece, la fornitura da parte dell’amministrazione (direttamente o, più spesso, per il tramite di un soggetto privato che si sostituisce all’amministrazione sulla base di un atto specifico di affidamento) di attività destinate a soddisfare i bisogni “sociali” di una platea indifferenziata di utenti. Di regola, nell’ambito del servizio pubblico il costo delle prestazioni erogate dall’amministrazione (o dal gestore) grava sugli utenti, che ne sono i fruitori; mentre nell’appalto spetta all’amministrazione l’onere di compensare l’attività dell’appaltatore.
La giurisprudenza in tema di ‘gestione calore’ è nata dalla prassi di alcuni enti pubblici locali di qualificare la ‘gestione calore’ come servizio pubblico locale e, su tale presupposto, di affidarne lo svolgimento a soggetti ad essi collegati – di solito, aziende speciali e/o società controllate -, in applicazione dei moduli di gestione diretta contemplati dalla normativa in materiali servizi pubblico locali[5].
Il thema decidendum al vaglio dei giudici risiedeva qui nella valutazione della legittimità dell’atto di affidamento “diretto”, cioè senza il previo svolgimento di una procedura di gara; il che richiedeva che fosse preliminarmente identificata la natura giuridica dell’attività in questione: contratto di appalto o servizio pubblico locale? Da questa opzione discende, infatti, il regime applicabile all’affidamento delle prestazioni a terzi.
In breve, a differenza della normativa sui servizi pubblici locali, che prevede anche moduli di gestione diretta, la normativa comunitaria e quella interna di recepimento in tema di appalti pubblici[6] impone agli enti aggiudicatori, salvo casi tassativi e di stretta interpretazione[7], di individuare il proprio contraente all’esito di un confronto competitivo ad evidenza pubblica.
Come si è anticipato, dopo alcune oscillazioni iniziali, la giurisprudenza si è risolta nel senso di qualificare la ‘gestione calore’ come un contratto di appalto misto.
Vale la pena ripercorrere le tappe dell’excursus che ha portato a questo esito.
Nel 1995, il Tar Emilia Romagna, Parma[8], concludeva per la non configurabilità della ‘gestione calore’ come servizio pubblico locale, sull’assunto della mancanza di un’offerta indifferenziata rivolta al pubblico. Tesi che è stata condivisa da un indirizzo della giurisprudenza di primo grado [9].
Su posizioni opposte, inizialmente, il Consiglio di Stato che, nell’annullare la succitata sentenza del Tar Parma, ha abbracciato una nozione di servizio pubblico molto ampia, tale da ricomprendere anche la ‘gestione calore’, a dispetto del fatto che, a rigore, quest’ultima si sostanzia in un’attività resa a favore dell’amministrazione stessa, piuttosto che della collettività di riferimento[10]: “allorché è reso per gli edifici scolastici, i musei, gli uffici giudiziari, gli impianti sportivi ed altri, in funzione servente al soddisfacimento di altri fini pubblici inerenti allo sviluppo e alla promozione sociale della comunità, [la ‘gestione calore’] è servizio pubblico. Anche in questo caso, infatti, non verrebbe meno la sua caratteristica di “offerta indifferenziata al pubblico” alla quale si riferisce il T.A.R., in quanto, seppure in via indiretta e per il tramite del Comune, il servizio è pur sempre reso “indistintamente al pubblico”[11]. Così qualificato, il Consiglio di Stato ha di conseguenza riconosciuto legittimo l’affidamento dell’attività di ‘gestione calore’ a favore di un consorzio partecipato dall’amministrazione affidante, senza la previa indizione di procedure selettive.
L’orientamento del Consiglio di Stato, confermato da decisioni successive[12], non ha mancato di suscitare voci critiche in dottrina[13].
La riconduzione dell’attività di ‘gestione calore’ nell’area del servizio pubblico solo perché connessa ad immobili strumentali allo svolgimento di servizi pubblici è sembrata, infatti, un escamotage a disposizione dei pubblici poteri per eludere l’obbligo della gara imposto dalla disciplina comunitaria e nazionale in tema di appalti pubblici. L’obiezione mossa a tale ricostruzione può sintetizzarsi nella considerazione che, in tal modo, alla nozione di servizio pubblico sarebbe stato possibile ascrivere anche tutte le attività meramente strumentali alla gestione del servizio pubblico, vale a dire quelle che si collocano “a monte” di tale servizio, e che in sé – al contrario – si sostanziano nella semplice erogazione di prestazioni contrattuali a favore dell’amministrazione[14].
L’insoddisfazione per una simile ipertrofia della nozione di servizio pubblico ha, dunque, condotto il Consiglio di Stato ad un revirement.
Con decisione del 10 marzo 2003, n. 1289[15], il supremo collegio amministrativo ha ritenuto che la ‘gestione calore’ non costituisca un servizio pubblico locale, bensì un appalto di natura mista.
Nel pervenire a tale conclusione, il Consiglio di Stato mette l’accento sull’aspetto che ritiene decisivo: la direzione, ovvero il tipo di fruitore, cui è rivolta l’attività (c.d. criterio del destinatario). E’ in questa prospettiva che i giudici di Palazzo Spada sostengono che la ‘gestione calore’ non possa essere qualificata come “servizio pubblico”, concretizzandosi nell’erogazione di una prestazione non “del” Comune, ma “al” Comune[16].
Ciò posto, la stessa decisione chiarisce inoltre che “la gestione del ‘servizio calore’ … non possa annoverarsi nella nozione richiamata dalla menzionata norma di “pubblico servizio”, non solo per le rilevate modalità (pura attività economica, erogazione non “del” Comune ma “al” Comune, rilevanza della manutenzione, ecc.), ma soprattutto perché mancano quelle connotazioni “sociali” che giustificano l’eccezionale previsione. In altri termini la possibilità, derogatoria, prevista dall’ordinamento di poter prescindere dal rispetto delle regole generali sul previo esperimento di idonee procedure selettive – stabilite dalla normativa nazionale e comunitaria –, deve trovare la sua giustificazione non in una vuota rilevanza pubblicistica basata sulla semplice riconducibilità del servizio ad un ente pubblico, ma su una sua (soggettiva ed) oggettiva qualificazione che deve garantire (anche alla prestazione economica) una realizzazione di prevalenti fini sociali e di promovimento dello sviluppo economico e civile delle relative comunità, realizzazione che certo non può essere riferita ad una mera prestazione economica svolta a favore di un Comune”.
Esclusa, così, la riconducibilità della ‘gestione calore’ alla nozione di servizio pubblico locale, il Consiglio di Stato ne ha ritenuto necessario l’affidamento mediante la previa indizione di una procedura concorsuale, ai sensi della normativa in tema di appalti pubblici.
La decisione richiamata è stata poi confermata dallo stesso Consiglio di Stato[17], nonché dai giudici di primo grado[18].
Allo stato dell’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, può dunque ritenersi che la ‘gestione calore’ costituisca un appalto di natura mista (servizi/fornitura/lavori) che l’amministrazione deve affidare a terzi in conformità alla vigente normativa in tema di appalti pubblici[19]. Ciò, per due concorrenti ordini di ragioni.
Da un lato, in aderenza al criterio del destinatario[20], la ‘gestione calore’ si sostanzia in un’attività che produce i suoi effetti solo a favore dell’amministrazione intesa non come ente esponenziale della comunità ma come ente apparato, cioè come struttura organizzativa destinataria di una prestazione economica, al pari di un qualsivoglia soggetto privato. Manca qui la provenienza del servizio dall’amministrazione ed il suo rivolgersi alla collettività di riferimento, in nome della ‘doverosità’[21] che tipicamente colora il servizio ‘pubblico’.
Per altro verso, la gestione calore si palesa come attività puramente economica, piuttosto che di produzione di beni o servizi intesi a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, secondo la definizione di cui all’art. 112 del TUEL.
Il tema della funzionalizzazione a fini sociali, in cui si è oggi propensi ad individuare l’ubi consistam del sevizio pubblico, porta al secondo oggetto di indagine.

3. Il teleriscaldamento: servizio pubblico o libera attività economica?

Il teleriscaldamento, come si è anticipato, è una tecnica di produzione a distanza di calore, che viene distribuito alle utenze (edifici) tramite una rete di tubazioni in cui fluisce l’acqua calda.
Si tratta di un’attività di fornitura diretta di calore (il prodotto ceduto sul mercato) che richiede una centrale di generazione e la costruzione di un’infrastruttura (c.d. rete di distribuzione del calore da teleriscaldamento)[22].
Il calore generato con il sistema di ‘teleriscaldamento’, per sua natura, può essere potenzialmente somministrato a favore di una platea indifferenziata di utenti; ed in quanto volta a soddisfare un bisogno collettivo (il riscaldamento), l’attività in questione deve considerarsi oggettivamente di interesse generale.
Mentre, dunque, la prospettiva dell’analisi condotta sulla ‘gestione calore’ – dove le prestazioni s’indirizzano direttamente e specificamente all’amministrazione – ha portato a metterne a fuoco la vera natura di appalto, qui il piano di indagine conduce piuttosto a valutare se un’attività che sembra avere la connotazione di un servizio pubblico rappresenti invece l’estrinsecazione di un’iniziativa economica privata del tutto svincolata da moduli pubblicistici di esercizio.
L’alternativa assume una rilevanza notevole perché l’avocazione ai pubblici poteri, in cui si sostanzia la ‘costituzione’ giuridica del servizio pubblico (cioè la sua ‘assunzione’), ne riserva anche l’esercizio, diretto o indiretto, ai pubblici poteri, sottraendone la produzione e distribuzione alla libera disponibilità dei privati, in regime di concorrenza. Dal che una limitazione della libertà di iniziativa economica[23].
Il tema involge quello più generale dell’individuazione della linea di confine tra servizio pubblico e libertà di iniziativa economica privata, recentemente venuto all’attenzione della dottrina [24].
Ciò posto, il contributo della giurisprudenza alla qualificazione del ‘teleriscaldamento’ è piuttosto esiguo.
Spunti utili possono trarsi da una recente sentenza del Tar Liguria[25], chiamato a pronunciarsi sulla mancata indizione di procedure di gara per l’acquisto di combustibile da parte di un consorzio attivo, tra l’altro, nel settore del ‘teleriscaldamento’. Secondo la ricorrente, il consorzio avrebbe dovuto essere qualificato come ente aggiudicatore, sul presupposto della titolarità di “diritti esclusivi” connessi allo svolgimento di “attività oggettivamente configuranti servizio pubblico”; e come tale, sarebbe stato tenuto ad espletare procedure ad evidenza pubblica per la fornitura di beni e servizi in appalto.
Nel dichiarare inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, il Tar ha precisato che l’attività di teleriscaldamento “è svolta dal Consorzio resistente prevalentemente presso utenti privati, in particolare condomini di private abitazioni e altre imprese commerciali e produttive, in regime di concorrenza con i fornitori tradizionalmente operanti nel settore, “atteso che non sussiste alcun obbligo di allaccio né di fornitura in tal senso” (vedi …contratti di utenza depositati)…[per cui] appare evidente che, nella fattispecie, non sussistono le ragioni per sottoporre le controversie tra il Consorzio resistente ed i propri fornitori agli obblighi procedurali di cui al decreto legislativo n. 158/95”.
Il giudice ligure ha così negato il carattere di servizio pubblico all’attività di teleriscaldamento, in quanto essa si svolge “in regime di mercato aperto, in libera concorrenza e su un piano di parità con gli altri operatori del settore”[26].
Indicazioni diverse sembrano, invece, desumersi da una sentenza del Tar Piemonte di qualche anno prima[27]. Al vaglio del giudice piemontese era legittimità dell’affidamento, da parte di un Comune, della gestione del servizio di ‘teleriscaldamento’ ad una società mista ai sensi dell’art. 113 del TUEL, affidamento contestato dalla concessionaria del servizio di distribuzione del gas nel territorio comunale.
Pur non affrontando direttamente la questione che è oggetto della presente indagine, la decisione richiamata afferma: “appare insomma chiara la sostanziale differenza tra il servizio pubblico a suo tempo affidato alla ricorrente [quello di distribuzione del gas] e quello oggetto delle nuove determinazioni del Comune di Grugliasco, sicché – non essendo configurabile un rapporto di genus a species – l’uno non può considerarsi ricompreso nell’altro, in assenza di una volontà espressa in modo inequivocabile dall’ente concedente”.
Il passaggio appena riportato, unitamente alla circostanza che l’affidamento aveva nella specie seguito le regole in tema di servizi pubblici locali (art. 113 del TUEL), induce a credere che il Tar Piemonte abbia optato per la qualifica del ‘teleriscaldamento’ nei termini di un servizio pubblico.
Se è così, tuttavia, la sentenza lascia perplessi e porta diritti al problema della legittimazione degli enti locali a istituire servizi pubblici locali in rapporto al diritto di iniziativa economica privata, dal punto di vista dei requisiti oggettivi che a tal fine l’attività deve possedere.
È di comune constatazione, in dottrina, che mentre il vecchio testo unico sulle municipalizzazioni si dava carico di definire (sia pure attraverso un’elencazione aperta) le attività oggetto di possibile assunzione da parte degli enti locali[28], l’art. 112 del TUEL dispone più genericamente che “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. Ad un prima lettura, il nuovo disposto, con la maggiore ampiezza della sua formulazione, sembra aver esteso la nozione di servizio pubblico locale.
Tuttavia, proprio in costanza di questa formulazione, la dottrina più sensibile alle implicazioni comunitarie ha iniziato ad interrogarsi circa i limiti del potere degli enti locali di istituire servizi pubblici, facendo riferimento, non soltanto (come negli anni ’80) ai problemi della finanza locale, ma anche al problema costituzionale del rapporto ‘servizio pubblico – iniziativa economica privata’.
La conclusione cui si è giunti è che l’assunzione di un servizio pubblico da parte degli enti locali richiede la concorrente presenza delle seguenti condizioni: (i) deve trattarsi di un’attività economica destinata a soddisfare bisogni di cui la collettività non può fare a meno (e cioè bisogni essenziali di interesse generale); (ii) deve essere accertata inidoneità del mercato ad assicurare un’offerta soddisfacente di prestazioni di base (market failures) [29].
E’ dunque necessario partire dalla considerazione che nell’attuale clima istituzionale e politico – decisamente orientato alla valorizzazione del mercato – l’assunzione alla mano pubblica di attività di spiccata rilevanza sociale, e la connessa sottrazione delle stesse all’iniziativa economica privata, esige la compresenza di specifici elementi oggettivi (l’essenzialità del bisogno e la sua rilevanza generale; la riconosciuta insufficienza del mercato a soddisfarlo)[30].
Questo approccio alla materia può essere forse messo meglio a fuoco confrontandolo con la concezione per così dire tradizionale del servizio pubblico, incentrata sull’idea che i pubblici poteri, quando ritenevano che un servizio economico fosse di interesse pubblico, decidevano di provvedere alla sua gestione, riservandosene giuridicamente la produzione e distribuzione al pubblico; impostazione che ha portato a valorizzare il momento dell’ ‘assunzione’ dell’attività da parte dei pubblici poteri come quello determinante, indipendentemente dagli aspetti di valutazione delle caratteristiche oggettive dell’attività (c.d. teoria soggettiva)[31]. Così, nel segno di un “interventismo” piuttosto pervasivo, l’istituzione e il mantenimento di un servizio pubblico sono a lungo apparsi come l’esito di una scelta politica sostanzialmente insindacabile.
Oggi, invece, in presenza di un Trattato e di una normativa europea imperniati sul mercato e sulla concorrenza, una scelta simile viene ritenuta dai più bisognosa di una giustificazione particolare, che attinge alle oggettive condizioni di offerta del mercato. In questo senso, il diritto comunitario ha sovvertito il rapporto tra regola ed eccezione sul terreno delle “riserve” legate all’ingerenza nel mercato dei poteri pubblici, tendenzialmente assoggettando i servizi pubblici alla regola della concorrenza, che può essere derogata solo in vista di una specifica “missione”, non altrimenti conseguibile. S’intende, cioè, che la presenza dei poteri pubblici è tollerata solo nel caso, residuale, di dimostrata inadeguatezza del mercato a soddisfare bisogni essenziali per un certo gruppo sociale. Solo in tal caso, e soltanto per una specifica missione del servizio, si giustificano regimi particolari di impronta pubblicistica.
Il punto di vista del diritto europeo – in altre parole – è che un’attività economica, anche se idonea a soddisfare bisogni rilevanti per la collettività, deve svolgersi in un regime di mercato aperto e concorrenziale, essendo la produzione e la distribuzione di beni e servizi ordinariamente affare delle imprese private[32]. Anche in relazione alle attività che soddisfano bisogni essenziali per la comunità (c.d. ‘servizi di interesse economico generale’)[33], mercato e concorrenza rappresentano, secondo l’ordinamento comunitario, il migliore meccanismo di regolazione.
Si capisce, dunque, come la nozione tradizionale di servizio pubblico possa aver subito una ‘contrazione’ per effetto del tendenziale assoggettamento alle regole del mercato di ogni attività, anche di quelle volte a soddisfare bisogni generali della collettività. Di qui l’esigenza di giustificare la scelta di istituire un servizio pubblico locale si fa più imperiosa, tanto da riguardare non solo l’essenzialità dei bisogni da soddisfare ma pure la dimostrazione che la mano invisibile del mercato non è in grado provvedervi in modo efficace [34].
Si noti, peraltro, che il nuovo approccio, già in armonia con gli artt. 41 e 43 della Cost., trova un punto di forza nel nuovo art. 118, comma 4 (introdotto dalla l. cost. n. 3/01), a tenore del quale i pubblici poteri “favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”. Sebbene difetti ancora una interpretazione consolidata dell’enunciato nella sua accezione orizzontale (e cioè nei rapporti tra cittadini ed istituzioni) in tema di servizi pubblici, sembra potersene desumere, sulle orme di autorevole dottrina[35], ed in linea con l’indirizzo comunitario, che laddove l’interesse generale possa essere soddisfatto dal mercato i pubblici poteri non hanno titolo a sostituirsi all’iniziativa privata.
Dal punto di vista del regime giuridico, infine – al di là delle modalità di affidamento a terzi, alle quali si è già fatto cenno – va sottolineato che la qualifica di una determinata attività in termini di servizio pubblico dovrebbe trovare riscontro in una disciplina ad hoc, anche di fonte amministrativa. Sembra indispensabile, in particolare, la sottoposizione ad una serie di obblighi, tra i quali quello di esercizio tariffario, volto a conformare l’espletamento dell’attività a regole di continuità, regolarità, eguaglianza, qualità e mutabilità in funzione dei bisogni[36]; regole cui non potrebbe, viceversa, essere assoggettata una comune attività economica[37]. Il che comporta una vera e propria funzionalizzazione dell’impresa, con la conformazione dei suoi momenti fondamentali alla direzione pubblica.
Tirando le fila, per individuare e giustificare l’avocazione al settore pubblico dell’organizzazione di un’attività economica di interesse generale, sembra oramai necessario verificare e dimostrare il fallimento del mercato, vale a dire la sua insufficienza a sostenere il servizio in questione (market failure)[38]. Solo in tal caso, si impongono “prestazioni di pubblico servizio”; in caso contrario, basta il mercato.

4. Segue: il teleriscaldamento come libera attività economica.

Chiarita la linea di confine tra servizio pubblico e attività liberamente esercitabili, il ‘teleriscaldamento’ non sembra potersi qualificare come servizio pubblico.
L’attività in esame, si è visto, mira a produrre calore da vendere all’utenza (edifici), ponendosi come alternativa alla fornitura di combustibile (metano, gasolio, olio combustibile) da utilizzare nei sistemi tradizionali di produzione interna del calore (ad es., la caldaia). Si tratta di un’attività nel settore dell’energia, che vede attualmente la presenza di una pluralità di operatori economici sul mercato, tra i quali l’utenza – in mancanza di obblighi di allaccio e di fornitura – sarà verosimilmente propensa a scegliere quelli in grado di praticare le più favorevoli condizioni negoziali.
In questo senso, desta perplessità il passaggio della citata decisione del Tar Piemonte, nel quale il ‘teleriscaldamento’ sembra essere considerato – pur incidentalmente – servizio pubblico.
Invero, il bisogno della collettività che qui si vuole soddisfare è quello del riscaldamento, che riveste senza dubbio carattere essenziale. Tuttavia, il mercato risulta da solo in grado di fare fronte a tale esigenze sia attraverso i sistemi tradizionali di produzione del calore sia mediante quelli innovativi tra i quali il ‘teleriscaldamento’, per l’appunto.
Se l’intensità dell’intervento dei pubblici poteri deve essere inversamente proporzionale all’attitudine del mercato ad offrire una gamma di prestazioni e servizi adeguata alle esigenze della collettività – per qualità, prezzo e diffusione -, il ‘teleriscaldamento’, che si colloca in un mercato liberalizzato, non sembra poter costituire oggetto di assunzione da parte dei pubblici poteri in quanto servizio pubblico.
Così, l’eventuale decisione degli enti locali di istituire un servizio simile in regime di privativa non mancherebbe di esporsi a possibili rilievi di illegittimità (anzitutto comunitaria).
Le considerazioni appena svolte valgono anche nell’ipotesi in cui l’ente locale decida di affidare la gestione del ‘teleriscaldamento’ a soggetti terzi, selezionati con gara ex art. 113, comma 5, lett. a) del TUEL (c.d. “concorrenza per il mercato”).
In tal caso, infatti, vale il principio già esposto secondo cui “ove non sussistano specifiche caratteristiche tecniche ed economiche che rendano necessaria la limitazione del numero degli operatori, e dunque l’affidamento mediante gara, i servizi pubblici locali devono essere gestiti in regime di piena concorrenza nel mercato”[39] (dove, evidentemente, la nozione di ‘servizi pubblici’ è usata in senso atecnico).
Un dubbio, in proposito, può nascere dal fatto che il ‘teleriscaldamento’ richiede la presenza di una centrale di produzione e di una rete di distribuzione del calore. Ma la circostanza non sembra tale da indurre a conclusioni diverse.
E’ facile osservare, in proposito, che l’operatore interessato potrà richiedere al Comune l’assenso all’installazione della rete dell’impianto di teleriscaldamento nel sottosuolo pubblico. Si tratterà, cioè, di essere autorizzati all’occupazione di sottosuolo pubblico dietro pagamento di un canone, ai sensi della relativa normativa (Codice della strada e suo regolamento di attuazione), per provvedere alla posa delle tubazioni idrauliche, senza che ciò valga a configurare una sorta di privativa. S’intende che, laddove materialmente possibile, il Comune stesso sarebbe tenuto in questo caso ad autorizzare altri soggetti a nuove installazioni. Mentre, in caso contrario, allo stesso soggetto che ha in uso la rete andrebbe fatto carico di raggiungere accordi con i possibili futuri concorrenti per l’accesso all’infrastruttura, pena un comportamento indiziato di illiceità per abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 3, lett. b) della l. n. 287/1990.
Ciò detto, e tornando la tema generale, può essere utile richiamare, a dispetto delle apparenti diversità, la vicenda che ha recentemente interessato il servizio di trasporto funebre.
L’art. 1, n. 8, del R.D. n. 2578/1925 includeva l’attività di trasporto funebre tra i servizi pubblici che i comuni potevano riservarsi in regime di privativa. Detto altrimenti, la norma rimetteva alla discrezionalità dell’ente civico l’opzione circa l’istituzione, o meno, di un monopolio giuridico sul servizio in questione.
Ebbene, su ricorsi proposti da operatori del settore, la giurisprudenza ha unanimemente affermato l’illegittimità della scelta dell’ente locale di avocare a sé in regime di privativa – per la successiva concessione a un’impresa privata da selezionare con gara – il servizio di trasporto funebre, sul presupposto che esso non è più riservato in via esclusiva agli enti locali, ma si sostanzia in un’attività liberalizzata esercitabile in regime di concorrenza e unicamente subordinata all’ordinario sistema autorizzatorio previsto per i servizi funebri in genere (autorizzazione commerciale e licenza di polizia)[40].
Sulla scorta di tale principio, è stato dunque riconosciuto illegittimo il diniego di autorizzazione comunale per lo svolgimento dell’attività di trasporto funebre, motivato sul rilievo che in precedenza il servizio era stato affidato ad altra impresa risultata aggiudicataria di gara indetta in regime di privativa[41]. In particolare, è stato ritenuto: (i) non necessario, da parte del ricorrente, presentare “alcuna domanda di partecipazione ad una gara avente a dichiarato oggetto un servizio già liberalizzato e soggetto a regime autorizzatorio”; e che (ii) il contratto stipulato tra Comune e ditta aggiudicataria non potesse spiegare alcuna efficacia vincolante nei confronti del ricorrente stesso (per il noto principio della relatività soggettiva degli effetti del contratto)[42].

5. Conclusioni.

L’attività di ‘gestione calore’ ha costituito un terreno fertile per l’elaborazione del criterio del destinatario, quale strumento di distinzione del servizio pubblico dall’appalto.
Se il servizio pubblico involge una complessa relazione tra il soggetto pubblico e la comunità indifferenziata degli utenti, avente ad oggetto le prestazioni che il primo, predefinendone i caratteri attraverso la individuazione del programma del servizio, garantisce, direttamente o indirettamente, al fine di soddisfarne in modo continuativo i bisogni, la ‘gestione calore’ non può qualificarsi come servizio pubblico. Quest’ultima si risolve, infatti, nello svolgimento di prestazioni economiche direttamente a favore dell’amministrazione, nell’ambito di un rapporto bilaterale, senza alcun coinvolgimento di utenza[43]. Si tratta, in particolare, di un appalto di natura mista, da aggiudicare all’esito di una procedura ad evidenza pubblica ai sensi della normativa comunitaria e di quella interna di recepimento.
Il ‘teleriscaldamento’, a sua volta, offre un campo (ancora poco esplorato) di applicazione della nozione di servizi pubblico, sul versante della linea di confine tra tale istituto e il libero mercato. In particolare, l’analisi condotta ha messo in evidenza che le coordinate di riferimento nell’individuazione di ciò che può oggi a buon diritto definirsi servizio pubblico sono ormai sensibilmente influenzate dal diritto comunitario e che la disputa, nei termini in cui è stata tradizionalmente intesa, tra la teoria cd. soggettiva e quella cd. oggettiva è recessiva [44].
L’influenza pervasiva del diritto comunitario ha infatti comportato una riduzione al minimo del contenuto giuridico-organizzativo della nozione di servizio pubblico. Ferme restando le ipotesi di riserva legale ex art. 43 della Cost., lo sforzo di assicurare la massima liberalizzazione all’attività imprenditoriale è pervenuto così al risultato di dover riconoscere che anche l’attività di erogazione di servizi a favore di collettività di utenti, in quanto gestita in forma imprenditoriale, sia da ritenere libera e costituisca esercizio di autonomia privata
In questo modo, il servizio è in senso stretto “pubblico” non solo in quanto reso alla collettività per soddisfare a suoi bisogni essenziali ma anche in ragione del fatto che un ente pubblico lo assume come doveroso, in assenza di una risposta efficace del mercato. In questa prospettiva è il mercato che decide, sia pure in negativo, mentre il soggetto politico sembra scomparire dal processo di individuazione del servizio (principio di sussidiarietà economica).
Sarà compito della giurisprudenza sindacare la legittimità della valutazione sottesa all’assunzione, alla stregua dei consueti parametri generali di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità[45].
Secondo l’unica plausibile nozione attuale di servizio pubblico (mutuata dalla dottrina economica di origine americana), per concludere, tale può definirsi quel servizio che in un determinato momento storico non è sostenuto né sostenibile dal mercato ed è pertanto sovvenzionato, nella misura necessaria per assicurarlo all’utenza marginale[46].

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* Il presente articolo è in corso di pubblicazione sulla Rivista Amministrativa degli Appalti, 2005, 1, 29 ss.

[1] A differenza di quanto normalmente accade nella somministrazione di una fonte di energia destinata al riscaldamento, che deve essere gestita direttamente dall’utenza tramite impianti per la sua trasformazione in energia termica (si pensi alle caldaie condominiali, ad esempio), con il sistema del teleriscaldamento le singole utenze private (condominiali o meno) ricevono direttamente il calore prodotto al di fuori degli ambienti interessati. Oltre alle economie di scala e alla diminuzione dei costi per il mancato utilizzo di combustibili fossili, il sistema si segnala per i benefici sociali in termini di riduzione del tasso di inquinamento e riduzione dei rischi infortunistici connessi alla gestione di impianti intrinsecamente pericolosi.
[2] Cfr., da ultimo, Tar Lombardia, Brescia, 27 giugno 2005, n. 673, in www.giustizia-amministrativa.it. In materia di servizi pubblici locali, peraltro, soccorre l’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali; di seguito, “TUEL”), rubricato “servizi pubblici locali”, a tenore del quale “Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. La genericità della norma si spiega agevolmente con la circostanza che gli enti locali, ed il comune in particolare, sono enti a fini generali dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (art. 3 del TUEL), nel senso che essi hanno la facoltà di determinare da sé i propri scopi e, in particolare, di decidere quali attività di produzione di beni ed attività, purché genericamente rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della comunità locale di riferimento, assumere come doverose. Quel che conta è, dunque, la scelta politico amministrativa dell’ente locale di assumere il servizio pubblico, al fine di soddisfare in modo continuativo obiettive esigenze della collettività. In tal senso, cfr. Tar Liguria, sez.II, 28 aprile 2005, n. 527, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[3] La letteratura in argomento è imponente e non è possibile citarla in dettaglio. Per un quadro di sintesi, v. E. Zanelli, Servizi pubblici locali e Corte costituzionale: un passo avanti e due indietro, in Corr. giur., 2005, 133; F. Salvia, I servizi pubblici nella letteratura recente, in AIPDA, Annuario 2001, Milano, 2002, 87; L. Ieva, La teoria del “servizio pubblico” nell’evoluzione normativa, dottrinale e giurisprudenziale, in TAR, 2001, II, 529. Per le ultime monografie, di interesse, R. Giovagnoli, Il contenzioso in materia di servizi pubblici, Milano, 2004; E. Scotti, Il pubblico servizio tra tradizione nazionale e prospettive europee, Padova, 2003; E. M. Sciso, Il pubblico servizio, Milano, 2003; R. Villata, Pubblici servizi, discussioni e problemi, Milano, 2003; G. Di Gaspare, Servizi pubblici locali in trasformazione, Padova 2001; G. Napolitano, I servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001; L.R. Perfetti, Contributo ad una teoria dei servizi pubblici, Padova, 2001; A. Pericu, Impresa e obblighi di servizio pubblico, Milano, 2001; N. Rangone, I servizi pubblici, Bologna, 1999; B. Mameli, Servizi pubblici e concessione, Milano, 1998.
[4] Significativa è l’espressione di M.S. Giannini, Il pubblico potere, Bologna, 1986, 69-70; idem, Diritto amministrativo, II, Milano, 1993, 18 ss., secondo il quale la nozione di servizio pubblico “resta fra quelle più tormentate” dell’ordinamento giuridico italiano.
[5] I moduli di gestione delle fattispecie giurisprudenziali erano quelli contemplati dall’art. 22 della l. n. 142/90, poi confluito nell’art. 113 del TUEL, che prevedevano sia forme di gestione diretta (ad es., tramite azienda speciale o società mista) sia indiretta (mediante concessione a terzi). Le attuali modalità di affidamento dei servizi pubblici a rilevanza economica, sono regolate dalla nuova versione dell’art. 113 del TUEL il quale, al comma 5, dispone: “L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio: a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”. In sintesi, i vigenti modelli di affidamento previsti nel campo dei servizi pubblici locali a rilevanza economica sono: a) l’affidamento a terzi mediante procedure di gara da svolgersi nel rispetto dei principi sopra indicati; b) l’affidamento a società miste in cui il partner privato sia stato scelto all’esito di un confronto concorrenziale; c) l’affidamento a società a capitale interamente pubblico che abbiano le caratteristiche sopra delineate (società in house).
[6] Per le fonti comunitarie, cfr. in tema di appalti pubblici di servizi, Direttiva 92/50/CE; in tema di appalti pubblici di forniture, Direttiva 93/36/CE; in tema di appalti pubblici di lavori, Direttiva 93/37/CE; in tema di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori esclusi, Direttiva 93/38/CE. Per la normativa interna di recepimento, cfr. in tema di appalti pubblici di servizi, D.Lgs. n. 157/1995; in tema di appalti pubblici di forniture, D.Lgs. n. 358/1992; in tema di appalti pubblici di lavori, l. n. 109/1994; in tema di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori esclusi, D.Lgs. n. 158/1995. Da ultimo, cfr. le nuove direttive comunitarie in materia: la Direttiva 2004/17/CE, in materia di appalti nei cd. “settori esclusi” del 31 marzo 2004 e Direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e servizi (cd. “Direttiva unificata”) di pari data, entrambe in GUUE, L 134, rispettivamente pag. 1 e 114, del 30 aprile 2004 ed in vigore dal 30 aprile 2004. Gli Stati membri sono tenuti a recepirle entro il 31 gennaio 2006. L’art. 25 della l. n. 62/2005 (legge comunitaria 2004) contiene la delega al Governo per l’attuazione delle suddette Direttive.
[7] Si vedano, ad esempio, gli artt. 7, comma 2, del D.Lgs. n. 157/1995, 9, comma 4, del D.Lgs. n. 358/1992 e 13 del D.Lgs. n. 158/1995 che regolano, in termini sostanzialmente identici, la trattativa privata senza la preliminare pubblicazione di un bando di gara, individuando analiticamente le ipotesi nelle quali è lecito ricorrervi. Si tratta di casi nei quali un ente aggiudicatore ha facoltà di selezionare liberamente il contraente e negoziare con esso i termini del contratto. Le ipotesi normativamente previste, riconosciute dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale di stretta interpretazione, sono riconducibili a fattispecie nelle quali è oggettivamente impossibile espletare una procedura di gara per ragioni estrinseche (ad es., urgenza dovuta ad avvenimenti imprevedibili, mancanza di offerte appropriate nell’ambito di una precedente procedura di gara, etc.) ovvero per le caratteristiche oggettive delle prestazioni da appaltare (ad es., perché esiste un unico operatore sul mercato). Per gli appalti pubblici di lavori, cfr. art. 24 della l. n. 109/1994.
[8] Tar Emilia-Romagna, Parma, 18 settembre 1995, n. 317, in TAR, 1995, I, 4572 ss.
[9] Cfr. Tar Lazio, Sez.II, 15 marzo 1995, n. 445, in TAR, 1995, I, 1520 ss.; Tar Emilia-Romagna, Parma, 17 ottobre 2000, n. 444, in Cont. Stato ed enti pubbl., 2000, 548; Tar Friuli Venezia Giulia, 23 aprile 2001, n. 171, in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2001, n. 2605, in Foro amm. CdS, 2001, 1172. Ad avviso della Sezione, “Servizio pubblico … è qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni o servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, non solo in termini economici ma anche in termini di promozione sociale (“purché risponda ad esigenze di utilità generale o ad essa destinata in quanto preordinata a soddisfare interessi collettivi” V, 3.4.1990, n. 319)”.
[11] Significativo il passaggio della motivazione della decisione in cui si afferma: “L’affidamento del «servizio calore» per gli immobili comunali destinati ad uso pubblico, infatti, deve configurarsi come l’affidamento di un compito specifico ad un ente dipendente nel quadro di una più complessa e coordinata attività di organizzazione dei servizi di competenza del Comune. Il «servizio calore» è indispensabile (considerato il rigido clima invernale di Reggio Emilia) per lo svolgimento di altri servizi (basta, come esempio, il servizio scolastico) così come è parimenti essenziale per essi la manutenzione degli immobili, l’apprestamento del personale di custodia e di pulizia ed altro”.
[12] Cons. Stato, sez. V, luglio 2001, n. 3847 e 3848, entrambe in Foro amm. CdS, 2001, 1985
[13] Cfr. L. R. Perfetti, Pubblico servizio, capacità di diritto privato e tutela della concorrenza, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2002, 177.
[14] Negli stessi termini, ma per altre fattispecie, si vedano, Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 23 luglio 2001, n. 410, in Cons. St., 2001, I, 1870; tar Sicilia, Catania, sez.II, 13 settembre 2001, n. 1650, in TAR, 2000, I, 3872; tar Sardegna, 1 dicembre 2000, n. 1221, in TAR, 2001, I, 720. Sempre in argomento, Cons. Stato, ad. plen., ord., 30 marzo 2000, n. 1, in Giur. it., 2000, 2177, dove si afferma che, sulla base dei dati normativi esistenti nell’ordinamento, il servizio pubblico si deve individuare nell’attività di qualsiasi natura connessa alla cura di interessi collettivi, sia svolta da soggetti pubblici che da privati. Di diverso avviso, invece, la giurisprudenza della Corte di Cassazione, attualmente prevalente. Le sezioni unite, con sentenza 30 marzo 2000, n. 71, in Urb. e app., 2000, 6, 602, hanno evidenziato come tutte le attività strumentali alla gestione del servizio pubblico, ossia quelle che si collocano “a monte” di tale servizio, non rientrano nella sua nozione, poiché non vi è, in tale ipotesi, un’erogazione diretta e immediata di utilità alla collettività. Si trattava di una controversia insorta tra una struttura farmaceutica e l’Azienda sanitaria locale (ASL), avente a oggetto il pagamento, da parte della ASL, di una fornitura di prodotti farmaceutici e sanitari. La Corte di Cassazione ha evidenziato come tali controversie hanno a oggetto prestazioni che, poiché rese “a monte” all’amministrazione per consentirle di reperire i beni poi utilizzati per gestire il Servizio sanitario nazionale, non rientrano nell’attività di pubblico servizio, il quale si caratterizza per il fatto di essere erogato direttamente al pubblico degli utenti. Si ispirano ad analoghi principi anche Cass., sez. un., 30 marzo 2000, n. 72, in Foro it., 2000, I, 2210; Cass., sez. un., 1 dicembre 2000, n. 1241, in Corr. giur., 2001, 179; Cass., sez. un., 12 novembre 2001, n. 14032, in Foro it., 2002, I, 1842; Cass., sez. un., ord., 22 luglio 2002, n. 10726, in Giust. civ. Mass., 2002, 1317; Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6325, in Cons. St., 2000, I, 2535; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 126, in Urb. e app., 2001, 632; e, da ultimo, Tar Lazio, sez. II, 9 febbraio 2004, n. 1212 e Tar Sardegna, 3 febbraio 2004, n. 97, entrambe in www. giustamm.it, nonché Cass., sez. un., ord. 19 aprile 2004, n. 7461, in www.lexitalia.it.
[15] Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2003, n. 1289, in Foro amm. CdS, 2003, 1000, con nota di L.R. Perfetti, Nozione di servizio pubblico locale e fini sociali. Revirement del Consiglio di Stato in tema di servizi pubblici locali; in Serv. pubbl. e app., 2003, III, 424, con nota di S. Mistichelli, Servizi alla collettività e servizi all’amministrazione: un criterio “del destinatario” per qualificare il pubblico servizio; in Nuovo diritto, 2004, II, 592, con nota di M. Alesio, La nozione di servizio pubblico locale ed il “servizio calore”.
[16] Conviene riportare il passaggio della motivazione: “In proposito, come correttamente rilevato dal Tribunale, non solo la natura oggettiva del servizio – approvvigionamento di gasolio e manutenzione degli impianti di esercizio per gli immobili comunali – non costituisce una produzione di beni o attività rivolti ai fini sociali e di promozione economica (secondo la tassativa enucleazione della richiamata norma), ma al contrario di quanto stabilito dalla norma medesima, il servizio non viene svolto dal Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del Comune, con notevoli conseguenti perplessità sulla qualificazione “pubblica” di tale erogazione che, viceversa, pare più esattamente potersi qualificare quale pura e semplice “prestazione economica”, sia pure svolta nei confronti di un soggetto pubblico”. Secondo S. Mistichelli, cit., “nella formula utilizzata nella motivazione della sentenza c’è molto più di quanto possa apparire ad una veloce lettura ed è questo che rende tale tipo di argomentazione così significativa (…) Il pregio della formula impiegata dal giudice sta proprio nella sintesi e nella chiarezza del criterio che potremmo definire “del destinatario” e grazie al quale può dirsi che uno dei requisiti essenziali che consentono di qualificare una prestazione come “servizio pubblico” è quello della sua direzione: verso i cittadini utenti. Il fatto che, nel caso esaminato, l’attività di erogazione del servizio seguisse invece un percorso opposto, perché diretta all’amministrazione, deve quindi far escludere che si possa trattare di un servizio pubblico in senso proprio. Le regole da applicare sono allora quelle relative agli appalti”.
[17] Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2003, n. 5316, in www.dirittodeiservizipubblici.it
[18] Tar Puglia, Lecce, sez. II, 1 giugno 2004, n. 3305; Tar Toscana, sez. II, 18 dicembre 2003, n. 6137; Tar Liguria, sez. II, 6 dicembre 2003, n. 1627; Tar Lombardia, Brescia, 25 agosto 2003, n. 1189, tutte reperibili in www.giustizia-amministrativa.it.
[19] Per appalto misto si intende quello in cui l’oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto è costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture), sicché sorge il problema dell’individuazione della disciplina applicabile a seconda della qualificabilità dell’appalto stesso in termini di lavori, servizi o forniture. Da ultimo, sulla disciplina da applicare agli appalti pubblici cd. “misti”, v. art. 3 comma 3, del D.Lgs. n. 157/1995 come modificato dall’art. 24, comma 2 della l. n. 62/2005 (legge comunitaria 2004), che accanto al criterio della prevalenza economica ha introdotto quello dell’accessorietà. Sul punto, cfr. Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n.3/2005, Appalti misti e requisiti di qualificazione, in GU, del 22 giugno 2005, n.143.
[20] Secondo S. Mistichelli, cit., tale criterio serve ad integrare quello elaborato in sede comunitaria del costo della remunerazione,il quale assume un rilievo apprezzabile solo quando il servizio pubblico, per le sue caratteristiche oggettive, è divisibile tra gli utenti che, in concreto, ne beneficiano direttamente (quando cioè si tratta di un servizio a fruizione individuale). Il che evidentemente non è sempre possibile. Si pensi, ad esempio, allo smaltimento di rifiuti, senz’altro riconducibile alla figura dell’affidamento di un servizio pubblico: le prestazioni richieste al privato “appaltatore” sono rivolte non già a vantaggio dell’amministrazione, ma riguardano, in modo generalizzato, le collettività locali rappresentate dal Comune. Cfr, sul punto, Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2002, n. 2294, in Cons. St., 2002, I, 907.
[21] Il concetto di ‘doverosità’ riferito all’azione della pubblica amministrazione in generale non è stato di impiegato di frequente dalla dottrina. Per tutti si veda l’accenno che ne fa M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939, 14. Viene espressamente applicato al settore dei pubblici servizi da A. Romano, Profili della concessione di pubblici servizi, in Dir. amm., 1994, 468, secondo cui l’elemento che differenzia il servizio pubblico, da un’attività anche oggettivamente analoga, è la valutazione effettuata dalla pubblica amministrazione sulla ‘doverosità’ del porre tale servizio a disposizione dei cittadini. Tratta della ‘doverosità’ nei servizi pubblici in termini sistematici F. Goggiamani, La doverosità nei servizi pubblici, in Riv. giur. serv. pubbl., 3, 2001, 35; idem, La doverosità della pubblica amministrazione, Torino, 2005.
[22] Si tratta dell’insieme delle tubazioni – mandata e ritorno – che convogliano l’acqua calda dalla centrale di generazione fino alle sottostazioni di scambio termico poste presso gli stabili serviti dalla rete.
[23] Si noti che la deroga al regime della libera iniziativa economica, oltre che con il meccanismo della riserva, può realizzarsi altresì attraverso l’offerta di servizi a condizioni tali che escludono di fatto la possibilità di competizione da parte di altri operatori economici.
[24] F.T. Banfi, Considerazioni sui «nuovi» servizi pubblici, in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 2002, 945; D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, Bologna, 2002, 110 ss.; idem, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, in Dir. pubbl., 1999, 371; F. Salvia, Il servizio pubblico: una particolare conformazione dell’impresa, in Dir. pubbl., 2000, 535; G. Corso, I servizi pubblici nel diritto comunitario, in Riv. giur. quadr. pubbl. serv., 1999, 7; M. Clarich, Servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili ricostruttivi, in Dir. pubbl., 1998, 181.
[25] Tar Liguria, sez. II, 20 dicembre 2004, n. 1748, in www.giustizia-amministrativa.it.
[26] Il Tar conclude affermando che “al Consorzio CAE, in quanto, anche relativamente all’attività imprenditoriale in parola, erroneamente identificata dalla ricorrente con l’attività svolta in precedenza dall’AMGA, risulta, alla luce della documentazione versata, essere un soggetto che opera su un mercato aperto, a parità di condizioni con gli altri operatori, essendo subentrata ai precedenti fornitori dei clienti in virtù delle più favorevoli condizioni negoziali offerte e senza godere di alcun privilegio speciale, e pertanto non rientra tra i soggetti tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica e conseguentemente non è soggetto alla giurisdizione del giudice amministrativo”.
[27] Tar Piemonte, sez. II, 27 luglio 2001, n. 1645, in www.giustizia-amministrativa.it.
[28] Cfr. R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, recante “Approvazione del testo unico della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province”, il quale, all’art. 1, dopo aver sancito che “I comuni possono assumere nei modi stabiliti dal presente testo unico, l’impianto e l’esercizio diretto dei pubblici servizi” forniva un elenco esemplificativo di questi ultimi (ad es., la costruzione di acquedotti e la distribuzione di acqua potabile oppure impianto ed esercizio dell’illuminazione pubblica e privata).
[29] In tal senso, v. E. Zanelli, cit., 137. Come giustamente sottolineato da F. Salvia, cit., 540, n. 19, il problema della ‘giustificazione’ del servizio pubblico è sempre esistito. Si veda, ad es., la giurisprudenza di inizio secolo del Consiglio di Stato francese e italiano a proposito delle ‘municipalizzazioni’, richiamata da D. Sorace, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, cit., 378. Si veda anche la sentenza della Corte cost. del 7 marzo 1964, n. 14, relativa alla nazionalizzazione dell’energia elettrica, in www.giurcost.org.
[30] Con ciò non si vuole escludere che le ragioni di utilità generale che giustificano il regime di riserva potrebbero sussistere anche in presenza di un mercato efficiente ed avere obiettivi politico-economici (autosufficienza energetica) o sociali (redistribuzione, promozione di certi consumi). In tal senso, F.T. Banfi, cit., 954 ss.
[31] Cfr. D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, cit., 115.
[32] In altri termini, il diritto di svolgere l’attività in cui consiste la produzione e la distribuzione di un servizio di interesse generale o pubblica utilità appartiene alle imprese alla pari del diritto di svolgere qualsiasi attività economica. In tal senso, D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, cit., 120.
[33] Secondo l’ordinamento comunitario, i servizi di interesse economico generale si differenziano dai servizi ordinari per il fatto che le autorità pubbliche ritengono che debbano essere garantiti anche quando il mercato non sia sufficientemente incentivato a provvedervi da solo. Il fatto che un servizio sia di interesse economico generale non implica, tuttavia, che le relative prestazioni non possano essere fornite, ad un livello soddisfacente, in regime di concorrenza. Cfr., Comunicazione della Commissione su I servizi di interesse generale in Europa, in GUCE C 281 del 26 settembre 1996, 3, aggiornata dalla Comunicazione su I servizi di interesse generale in Europa, in GUCE C 17 del 19 gennaio 2001, 4, entrambe integrate da una Relazione al Consiglio Europeo di Laeken, COM (2001) 598 del 17 ottobre 2001. Da ultimo, si veda il Libro verde della Commissione CE su I servizi di interesse generale del 21 maggio 2003, COM (2003) 270.
[34] Del resto, che per aversi servizio pubblico non fosse sufficiente la sua utilità generale, rispondente ad esigenze di soddisfacimento di un bisogno universale, era stato già autorevolmente evidenziato. Non si comprenderebbe altrimenti – è l’argomento sul quale la tesi si fonda – perché fra di essi non rientrino numerosi settori di attività altrettanto indispensabili che il sistema economico fornisce senza ricorso ad un regime pubblicistico: i servizi dell’idraulico o del barbiere e in genere tutti i servizi artigiani, i servizi alberghieri, per non parlare della produzione e distribuzione del pane o dei vestiti, emblematicamente rispondenti alle necessità più elementari per antonomasia. Essi non sono servizi pubblici perché il mercato è in grado di produrli e di garantirli efficacemente alla collettività. In tal senso, v. M.S. Giannini, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1995, 145; idem, Il pubblico potere. Stato e amministrazioni pubbliche, Bologna, 1986.
[35] Cfr. D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, cit., 116. Sul principio di sussidiarietà orizzontale, v. G. Razzano, Il Consiglio di Stato, il principio di sussidiarietà orizzontale e le imprese, in Giur. it., 2004, 4, 718. Si ricorda inoltre che l’art. 3, comma 5 del TUEL dispone: “i Comuni e le Province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”, che, ovviamente, possono essere anche strutturati in forma di impresa. Per una diversa opinione, v. G.U. Rescigno, Principio di sussidiarietà orizzontale e diritti sociali, in Dir. pubbl., 2002, 1, 5 ss., secondo il quale, il contributo dei soggetti privati e delle autonomie sociali consisterebbe solo nell’integrare o sussidiare le prestazioni dei servizi pubblici, permettendo di aumentarne l’efficacia e l’efficienza grazie al miglior costo.
[36] Si tratta dei c.d. principi formulati dalla dottrina francese e noti come “lois de Rolland”. Questi principi costituiscono ‘una sorta di diritto comune europeo dei servizi pubblici’.
[37] Cfr. R. Garofoli, Il riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici, in Trattato di giustizia amministrativa (a cura di F. Caringella-R. Garofoli), Tomo I, F. Caringella, R. De Nictolis, R. Garofoli, V. Poli, Il riparto di giurisdizione, Milano 2004, secondo il quale “Non sarebbe sufficiente, infatti, che l’attività sia sottoposta a misure di controllo, vigilanza o di mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica. Ciò che, invece, contraddistingue l’attività qualificabile come servizio pubblico è la necessità che la stessa sia espletata in ossequio al principio di imparzialità implicante la doverosa osservanza di una serie di obblighi, tra cui, non solo quello di svolgere l’attività con carattere di continuità e regolarità, ma anche e soprattutto quello di non operare alcuna forma di favoritismo o discriminazione, ammettendo al servizio, o meglio alle prestazioni cui lo stesso è preordinato, tutti coloro che vi hanno titolo, nel rispetto, peraltro, del principio di uguaglianza dei diritti dell’utente”. Nello stesso senso, v. Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6574, in www.giustizia-amministrativa.it.
[38] Da intendere nel senso dell’inesistenza di possibilità realistiche di assicurare contemporaneamente la fornitura del servizio, il conseguimento della necessaria copertura dei costi nonché del profitto e, infine, l’accessibilità universale ad un servizio essenziale e ciò con riguardo alla situazione degli utenti più disagiati (c.d. utenza marginale) per circostanze economiche o logistiche o comunque penalizzanti l’accesso (ad esempio, per i costi aggiuntivi richiesti dalla predisposizione di attrezzature per disabili). In tal senso, E. Zanelli, cit., 137, secondo il quale un tipico esempio di servizio pubblico locale regolato in termini di market failure è il trasporto pubblico locale (urbano e ferroviario).
[39] Così l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, parere dell’8 novembre 2001, in Boll. n. 43/2001.
[40] Cfr. Tar Campania, sez. I, 2 luglio 2004, n. 9865; idem, 1 agosto 2003, n. 10768; idem, 26 giugno 2003, n. 7807, tutte consultabili in www.giustizia-amministrativa.it.
[41] Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2004, n. 7899, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[42] Cfr. par. 5.9. della decisione richiamata alla nota precedente. Da ultimo, si veda Cass., sez. I, 31 maggio 2005, n. 11503, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[43] A meno di, per usare le parole del Tar Toscana n. 6137/2003, cit., ricondurre al concetto di servizio pubblico locale “non solo l’attività che produca un diretto vantaggio a beneficio per la collettività, ma anche qualsiasi attività che sia – comunque – funzionale allo stesso svolgimento dell’attività istituzionale di un Ente locale, quale ente a fini generali che agisce per la cura del generale interesse della collettività. Per non dire – o meglio, per spiegare la paradossalità, lamentata dalla ditta ricorrente – che in base a tale assunto … costituirebbe servizio pubblico anche l’attività di un operatore ecologico privato che faccia le pulizie in un qualsivoglia locale comunale, e “maxime” se aperto al pubblico (così tra l’altro inflazionando – come è accaduto in tempi non remoti – la casistica processuale amministrativa e introducendo, per una sorta di eterogenesi dei fini, le conseguenti problematiche di rapporto di pubblico impiego, e relative pretese di inquadramento)”. Significative sono, inoltre, le argomentazioni di Tar Friuli Venezia Giulia n. 171/2001, cit., secondo cui “Non giova, de plano, a questa tesi estensiva la considerazione cheil Comune viene definito nella tradizione storico-giuridica ed amministrativa, peraltro accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza, come un ente «a fini generali», un ente cioè che, per la sua natura di «ente politico», agisce per la cura del generale interesse della collettività di cui è soggetto esponenziale: e pertanto ad esso va riconosciuta la titolarità di interessi riconducibili alla «sfera di fruizione» della comunità locale, che nell’ente territoriale minore trova la prima e più immediata occasione di aggregazione e di omogeneizzazione. Ed invero, non bisogna confondere i fini istituzionali previsti dall’ordinamento dai mezzi per conseguire detti fini”.
[44] Non si può non concordare con F. Salvia, I servizi pubblici nella letteratura recente, cit., 105, n. 35, il quale ritiene fonte di equivoci la tradizionale disputa, ancora oggi in voga, in ordine alla nozione ‘soggettiva’ o ‘oggettiva’ del pubblico servizio: “Ed invero l’adesione alla teoria “soggettiva” accredita l’errato convincimento che per aversi pubblico servizio occorra un regime di riserva; mentre l’adesione a quella “oggettiva” induce taluno a ritenere che si possa avere “servizio pubblico”, in virtù di una semplice attività economica finalizzata a soddisfare “bisogni collettivi”, prescindendo da un particolare regime di regolazione e controllo sull’attività stessa”.
[45] Sulla proporzionalità e sussidiarietà nella motivazione dell’assunzione del pubblico servizio da parte dell’ente locale, v. A. Pioggia, Appunti per uno studio sulla nozione di servizio pubblico, in Quaderni del pluralismo, 1998, 175.
[46] In tal senso, v. E. Zanelli, cit, 138, il quale aggiunge: “anche un penetrante regolamentazione (agli antipodi della deregulation, che lascia campo e decisioni esclusivamente alle forze operanti sul mercato, sia dal lato dell’offerta che della domanda) può integrare la definizione di cui sopra, imponendo oneri a favore delle fasce deboli che (ove non sovvenzionati dal regolatore) trovano evidentemente compenso nella possibilità di un supporto o sussidio più o meno palese richiesto necessariamente ad una parte del mercato e riversato dall’operatore a copertura degli oneri, realizzando anche in questo caso una sovvenzione (indiretta, a carico di determinati utenti anziché delle fiscalità generale, come avviene invece per le sovvenzioni in forma di contributi pubblici)”.

Note

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