La legittimazione e l’interesse all’intervento nel processo amministrativo: le situazioni giuridiche tutelate e i poteri dell’interventore (*)

Marco Lipari

Presidente di sezione

del Consiglio di Stato

(*) Testo, integrato e aggiornato, della relazione svolta nell’ambito del Convegno di Studi di Diritto Processuale Amministrativo “Il processo amministrativo oggi (a cinquanta anni dall’entrata in attività dei Tribunali Amministrativi Regionali)”, svolto a Cagliari il 15-16 novembre 2024 ed organizzato dall’Università degli Studi di Cagliari e dalla Società Italiana Avvocati Amministrativisti (SIAA).

Sommario: 1. Premessa. L’intervento nel processo amministrativo. le certezze acquisite e i nuovi problemi sul tappeto. Le recenti decisioni delle Sezioni Unite e dell’Adunanza Plenaria. – 2. I recenti contributi giurisprudenziali nomofilattici delle Sezioni Unite della Cassazione e dell’Adunanza Plenaria: conferma o rivoluzione dei principi consolidati? – 3. La richiesta dei terzi estranei al giudizio di accedere al fascicolo processuale telematico, finalizzata alla verifica dei presupposti oggettivi e soggettivi dell’intervento. – 4. L’ambito soggettivo dell’intervento. Il requisito negativo: la portata della regola secondo cui non è ammesso all’intervento il soggetto decaduto dall’azione. – 5. L’intervento nel processo e la protezione degli interessi superindividuali: il ruolo degli enti collettivi ed esponenziali nella prospettiva della legittimazione e dell’interesse al ricorso. – 6. Il problema dell’intervento dei cointeressati nei giudizi impugnatori di atti generali. – 7. I caratteri peculiari della fase dinanzi all’Adunanza Plenaria possono giustificare una più ampia ammissibilità degli interventi adesivi? Il caso delle parti di altri giudizi aventi analogo oggetto. La fattispecie degli enti esponenziali interessati alla corretta enunciazione del principio di diritto. – 8. L’interesse della parte di altro giudizio analogo ad interloquire nel processo davanti all’Adunanza Plenaria merita di essere tutelato? E attraverso quali strumenti? Una possibile alternativa all’intervento. – 9. Le decisioni dell’Adunanza Plenaria hanno natura materialmente e sostanzialmente normativa? Tale qualificazione può determinare l’ampliamento della legittimazione all’intervento? – 10. La pronuncia che nega l’ammissibilità dell’intervento costituisce un diniego di giurisdizione suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111, comma ottavo? – 11. Perché le questioni riguardanti l’ammissibilità dell’intervento, al pari delle questioni relative all’ammissibilità del ricorso non rientrano nella nozione del diniego di giurisdizione, di cui all’art. 111, comma ottavo, della Costituzione? La sentenza della Corte costituzionale n. 6/2018. – 12. L’ipotesi problematica del “diniego in astratto” della tutela giurisdizionale, derivante da una pronuncia di inammissibilità del giudice amministrativo. – 13. Il Rifiuto di giurisdizione e l’ipotizzata distinzione dalla inammissibilità del ricorso o dell’intervento per meri “impedimenti processuali”. – 14. La funzione nomofilattica dell’Adunanza Plenaria e la partecipazione al giudizio delle categorie interessate. – 15. La riconosciuta (limitata) legittimazione dell’interventore al ricorso per Cassazione e la definizione della questione di giurisdizione. – 16. Quali sono i poteri processuali dell’interveniente adesivo? – 17. Le diverse – limitate – ipotesi in cui l’interventore è legittimato all’impugnazione. – 18. Il potere di impugnazione spettante all’interventore. – 19. L’accertamento dell’erronea estromissione dell’interventore adesivo nel giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato. – 20. L’assorbimento delle censure di merito proposte dai ricorrenti estromessi dal giudizio. –

1. L’intervento nel processo amministrativo. le certezze acquisite e i nuovi problemi sul tappeto. Le recenti decisioni delle Sezioni Unite e dell’Adunanza Plenaria.

Il tema dell’intervento nel processo amministrativo è stato ripetutamente e accuratamente studiato in dottrina[1], pur non avendo formato oggetto, in passato, di una riflessione particolarmente approfondita da parte della giurisprudenza.

Sotto l’aspetto dogmatico l’intervento del terzo suscita notevole attenzione, poiché intercetta le grandi questioni di sistema, riguardanti, tra l’altro:

• l’individuazione delle parti – necessarie ed eventuali – del processo;
• la classificazione delle azioni;
• la legittimazione e l’interesse al ricorso;
• il contraddittorio;
• l’identificazione delle situazioni giuridiche tutelabili dinanzi al giudice amministrativo, con precipuo riguardo agli interessi collettivi e superindividuali;
• i poteri processuali delle parti, in relazione allo sviluppo del giudizio e alla legittimazione all’impugnazione delle decisioni sfavorevoli;
• l’efficacia del giudicato;
• in una prospettiva generale la stessa connotazione della giurisdizione amministrativa, in senso “oggettivo” o “soggettivo”;
• la partecipazione delle categorie istituzionali, pubbliche e private, all’elaborazione del diritto vivente, consacrato nei principi formulati dall’Adunanza Plenaria.

Non deve stupire, allora, l’approccio problematico della dottrina, la quale, inquadrando il tema dell’intervento nella logica delle situazioni giuridiche tutelabili davanti al giudice amministrativo, ammonisce che è “incertissima la natura dell’interesse che giustifica l’intervento” (Nigro, Giustizia amministrativa, p. 126)[2].

Il taglio della giurisprudenza tende a semplificare al massimo i residui aspetti poco chiari dell’istituto, privilegiando soluzioni empiriche e casistiche.

Il codice del processo amministrativo si innesta in questa impostazione pragmatica e dedica esigue regole all’intervento, recependo e consolidando, nell’art. 28 e nell’ art. 50, le principali acquisizioni della giurisprudenza. Mentre l’art. 28, ai commi 1 e 2, indica, sommariamente, i presupposti dell’intervento[3], la disposizione di cui all’art. 50 delinea gli aspetti procedimentali e formali dell’atto di intervento, senza soffermarsi sulla sua natura giuridica e sui suoi elementi costitutivi[4].

Va ricordata, poi, l’importante puntualizzazione di cui all’art. 102, comma 2, del CPA, secondo il quale “L’interventore può proporre appello soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma.”[5] Questa disposizione contiene un riferimento alla situazione giuridica posta a base dell’intervento. Si tratta di uno dei punti più importanti della ricostruzione dell’istituto, come sarà meglio esposto nei paragrafi successivi. Peraltro, con particolare riguardo alla questione riguardante la legittimazione all’impugnazione delle sentenze, la norma è ricognitiva del granitico indirizzo giurisprudenziale formatosi in epoca anteriore all’entrata in vigore del CPA.

L’assenza di una disciplina più analitica, in ogni caso, non sembra avere determinato, finora, particolari dilemmi applicativi, per due concorrenti ragioni.

1. In concreto, il rilievo effettivo dell’intervento nella dinamica del processo è sempre risultato relativamente modesto. Ammettere o meno un’istanza di intervento non influisce in modo apprezzabile sullo sviluppo e sull’esito del giudizio. Ciò spiega perché, in passato, la giurisprudenza ha seguito indirizzi favorevoli a riconoscere la legittimazione all’intervento. Tuttavia, in tempi recenti, è emersa l’esigenza – opposta – di limitare il precedente trend espansivo, per evitare la trasformazione del singolo giudizio in una sorta di ipertrofico dibattito pubblico sulla corretta risoluzione di questioni interpretative generali[6].
2. I caratteri tipici dell’intervento e la sua regolamentazione nel diritto vivente sono considerati piuttosto chiari e si reggono su una serie di principi consolidati, ritenuti, finora, del tutto ragionevoli e non meritevoli di aggiornamenti o revisioni.

Le norme espresse dal diritto vivente si basano, essenzialmente, su alcune salde affermazioni.

1. L’intervento ammesso nel processo amministrativo di legittimità è soltanto quello riconducibile al modello processualcivilistico dell’intervento adesivo dipendente, a sostegno di una delle due parti necessarie del giudizio (ad adiuvandum o ad opponendum).

Non vi è alcuno spazio, invece, per l’intervento principale autonomo, volto alla proposizione di una domanda ulteriore rispetto all’azione che ha dato origine al giudizio. Parimenti, non è ammissibile l’intervento litisconsortile, diretto alla tutela di un interesse proprio, ma nei confronti di alcune soltanto delle parti originarie del giudizio[7].

1. Resta fermo, tuttavia, il potere del giudice di qualificare, correttamente e sostanzialmente, l’atto formale con cui un soggetto chiede di partecipare ad un giudizio in corso, atto che, secondo le circostanze, ben potrebbe essere convertito in rituale e autonoma azione di annullamento, proposta dal soggetto legittimato.

Specularmente, un atto formale di intervento potrebbe essere qualificato dal giudice come regolare atto di costituzione del controinteressato, parte necessaria non intimata, la quale, attraverso la propria iniziativa processuale, voglia integrare spontaneamente il contraddittorio incompleto[8], o, viceversa, intervenga proprio allo scopo di sostenere le ragioni della inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva notifica ad almeno un controinteressato. Quest’ultima è l’ipotesi considerata specificamente dall’art. 28, comma, 1, riferito, in senso più ampio, non solo ai controinteressati, ma alle “parti nei cui confronti la sentenza deve essere pronunciata”.

• Dunque, alla luce di un costante orientamento giurisprudenziale, approvato dalla dottrina dominante, l’interventore (in senso proprio) non assume mai la qualifica di parte necessaria del giudizio, ma resta sempre una parte meramente eventuale[9], secondaria, accessoria. Ciò si riflette sulla determinazione dei (limitati) poteri processuali che gli competono.

1. Il presupposto soggettivo dell’intervento, quindi, è costituito dalla necessaria compresenza di una duplice condizione, che si potrebbe ritenere, per un verso, negativa e, per l’altro verso, positiva[10].
2. Il requisito “negativo”, assume rilievo essenzialmente in rapporto all’intervento ad adiuvandum del ricorrente, ed è costituito dall’assenza di una posizione sostanziale che legittimerebbe alla autonoma proposizione del ricorso. Il CPA esprime con chiarezza questo concetto nell’art. 28, comma 2, considerando legittimato all’intervento “chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni.”

È quindi radicalmente precluso l’intervento del soggetto cointeressato, vale a dire di colui che si trovi in una posizione sostanziale corrispondente a quella del ricorrente principale, salva la possibilità di qualificare l’atto come rituale ricorso autonomo.

1. Il requisito “positivo” è rappresentato dalla allegazione di un interesse, come stabilito dall’art. 28, comma 2, del CPA.

Deve essere fornita la dimostrazione di un effettivo collegamento sostanziale con la vicenda contenziosa oggetto del giudizio in cui il terzo chiede di intervenire: un interesse inteso senz’altro in modo larghissimo, ma non indiscriminato[11], che va allegato dall’interventore e accertato dal giudice.

• All’interno di queste coordinate, la giurisprudenza manifesta poche incertezze in ordine alla inderogabilità del primo requisito negativo, come dimostrato dall’ultimissima sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 15/2024, che meglio sarà analizzata infra.

È molto più articolata e casistica, invece, l’elaborazione del requisito “positivo”, anche se, come detto, sembra prevalere ancora una certa tendenza ad ampliare la legittimazione all’intervento, specialmente dei soggetti esponenziali e collettivi, linea ermeneutica solo di recente attenuata.

Va subito avvertito, peraltro, che l’indirizzo volto ad una certa dilatazione dell’ammissibilità dell’intervento è controbilanciato dalla risoluta affermazione della ricordata limitazione dei poteri processuali spettanti all’interventore.

• Al riguardo, nell’ampio ventaglio delle pronunzie del giudice, si possono riscontrare numerose aggettivazioni dell’interesse positivo che legittima all’intervento, posto in connessione con l’interesse legittimo vantato dal ricorrente principale: detto interesse è qualificato, di volta in volta, come “indiretto”, “correlato”, “accessorio”, “derivato”, “dipendente”, “adesivo”. Con queste caratteristiche è stato spesso ritenuto idoneo a legittimare l’intervento anche un “interesse di mero fatto”[12], purché ritualmente allegato e adeguatamente dimostrato.

1. L’affermato carattere “dipendente” e “adesivo” dell’intervento spiega perché i poteri processuali dell’interventore siano ritenuti particolarmente limitati, sia con riguardo alla identificazione e delimitazione dell’oggetto del giudizio, sia con riguardo alle stesse facoltà di impulso e di sviluppo dell’iter processuale, anche con riferimento al problema specifico della legittimazione all’impugnazione della decisione sfavorevole, come emerge – del resto – dalla stessa lettera dall’art. 102 del CPA.
2. Quindi, l’interventore ad adiuvandum non può ampliare la materia del contendere, vale a dire non può proporre nuove domande in rito o in merito, né può formulare richieste di carattere strettamente processuale, come si desume dall’art. 28, comma 2, e dall’art. 50 comma 1, c.p.a[13].

La giurisprudenza ha quindi escluso che tale soggetto possa “sottoporre al Collegio istanze processuali autonome e diverse da quelle del ricorrente in revocazione in ordine allo svolgimento del giudizio. A ciò osta l’art. 28 c.p.a. secondo cui l’interventore accetta lo stato e grado in cui il giudizio si trova (Cons. St., ad. plen., 3.7.1973 n. 7).” La decisione ha coerentemente dichiarato “inammissibili le istanze processuali dell’interventore relative allo spostamento della udienza (…) e le istanze inerenti la composizione del Collegio giudicante”.[14]

2. I recenti contributi giurisprudenziali nomofilattici delle Sezioni Unite della Cassazione e dell’Adunanza Plenaria: conferma o rivoluzione dei principi consolidati?

Il quadro ordinamentale così tratteggiato nella sua rassicurante staticità, tuttavia, merita di essere rivalutato alla luce dei recenti interventi nomofilattici, espressi dalle Sezioni Unite della Cassazione[15] e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[16].

Mentre le pronunce dell’Adunanza Plenaria si muovono nel solco della continuità, riaffermando orientamenti nettamente prevalenti, le Sezioni Unite hanno espresso, un po’ a sorpresa e con argomenti largamente opinabili, taluni principi innovativi.

Le principali domande da esaminare possono essere sintetizzate in questi termini.

1. Quale è, oggi, il perimetro soggettivo dell’intervento adesivo dipendente ammesso nel processo amministrativo, con particolare riguardo alle ipotesi dell’intervento spiegato a sostegno della parte ricorrente?

L’interesse che giustifica l’intervento può essere collegato, puramente e semplicemente, all’asserito rilievo generale del principio di diritto che il giudice è chiamato a formulare nel singolo giudizio?

1. Gli enti esponenziali, pubblici e privati, di determinate categorie soggettive o di specifiche collettività, posti in rapporto di collegamento qualificato con la parte ricorrente, vanno considerati sempre – o, quanto meno, in linea di principio e presuntiva – titolari di una legittimazione rafforzata e privilegiata?

L’ambito soggettivo dell’intervento ammissibile può assumere una dimensione ancora più lata e indiscriminata nella fase del giudizio davanti all’Adunanza Plenaria, quando è in gioco la fissazione del principio di diritto vincolante, ai sensi dell’art. 99 del CPA?

• L’ambito dell’intervento ammesso nel processo dei soggetti cointeressati può essere ampliato, nei casi in cui l’oggetto del giudizio riguardi l’impugnazione di un atto generale, destinato a produrre effetti diretti nei riguardi di una pluralità di soggetti? Tale allargamento della legittimazione può essere riconosciuto, quanto meno, nelle ipotesi i cui i cointeressati abbiano proposto, tempestivamente, autonomi e separati ricorsi avverso i medesimi atti generali?

1. La decisione con cui il giudice amministrativo stabilisce di ammettere o escludere un intervento in giudizio, valutando la sussistenza, o meno, dei requisiti di legittimazione, concerne una questione di giurisdizione, rilevante ai sensi dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione, che abilita al ricorso in cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato “per motivi inerenti alla giurisdizione”?

Se si tratta di questione di giurisdizione, come sostenuto dalla Cassazione, deve trovare applicazione, allora, anche l’art. 105 del CPA, con la conseguenza che il Consiglio di Stato, qualora riformi la sentenza del TAR che abbia dichiarato inammissibile un intervento, deve annullare la pronuncia, con rinvio del giudizio al primo giudice?[17]

1. Quali sono i poteri processuali dell’interventore ad adiuvandum o ad opponendum? In particolare, entro quali limiti e a quali condizioni l’interventore adesivo ad adiuvandum è titolare del diritto potestativo di impugnare autonomamente la decisione sfavorevole, nel merito, alla parte adiuvata?[18]
2. Qualora la parte necessaria adiuvata abbia fatto acquiescenza (espressa o tacita) alla sentenza sfavorevole, l’interventore ad adiuvandum è legittimato ad impugnare il capo della decisione che lo estromette dal giudizio, al fine – ulteriore – di ottenere l’integrale riapertura del giudizio e il suo riesame nel merito?[19]

3. La richiesta dei terzi estranei al giudizio di accedere al fascicolo processuale telematico, finalizzata alla verifica dei presupposti oggettivi e soggettivi dell’intervento.

Accanto a questi interrogativi se ne deve aggiungere un altro, che ha un rilievo pratico immediato e meno dogmatico, pur collegandosi, tuttavia, alle questioni di fondo riguardanti la collocazione sistematica dell’istituto dell’intervento.

Si tratta di stabilire, con precisione, attraverso quali modalità i soggetti estranei ad un determinato giudizio possano accedere, o meno, al relativo fascicolo processuale, ora telematico, allo scopo di verificare preventivamente la necessità o l’opportunità dell’intervento.

A tale ultimo riguardo, la recente pronuncia del Consiglio di Stato, Ad. Plen., ord. del 12 aprile 2024, n. 5 ha dettato puntuali principi, riguardanti proprio l’iter attraverso cui è consentito l’ottenimento, da parte dei terzi, della “visibilità” del fascicolo telematico.

La pronuncia ha stabilito che l’art. 17, comma 3, del decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 luglio 2021, il quale consente l’accesso al fascicolo digitale, previa autorizzazione del giudice, a coloro che intendano intervenire volontariamente nel processo, non si pone in contrasto con la disciplina primaria, non alterando i presupposti e le condizioni dell’istituto processuale dell’intervento, i quali restano disciplinati dagli articoli 28, 50, 51, 97, 102, comma 2, 109, comma 2, c.p.a.

Secondo la Plenaria, la facoltà di accesso al fascicolo, infatti, è funzionale al diritto di difesa, perché, altrimenti, consentire al terzo unicamente la possibilità di intervenire «al buio» ‒ oltre che non rispondere a canoni deflattivi e di ordinato svolgimento del contenzioso ‒ si tradurrebbe in una ingiustificata ed eccessiva restrizione del diritto di difesa di chi aspira a conoscere gli atti di un processo in cui non è stato evocato. Inoltre, la norma in questione non viola la disciplina in materia di protezione dei dati personali, atteso che, in base al diritto dell’Unione europea, il divieto di trattamento non opera se «è necessario per accertare, esercitare o difendere un diritto in sede giudiziaria o ogniqualvolta le autorità giurisdizionali esercitino le loro funzioni giurisdizionali»[20].

4. L’ambito soggettivo dell’intervento. Il requisito negativo: la portata della regola secondo cui non è ammesso all’intervento il soggetto decaduto dall’azione.

Ben più rilevanti sono, peraltro, le questioni processuali riguardanti l’ambito soggettivo entro cui è ammesso l’intervento, in relazione alla verifica del ricordato duplice presupposto, negativo e positivo, correlato all’interesse allegato dalla parte.

La giurisprudenza ha applicato, finora senza oscillazioni interpretative, il criterio “negativo”, ora codificato dal citato art. 28 del CPA, per individuare e delimitare i soggetti legittimati all’intervento.

Detta legittimazione non spetta certamente a coloro i quali siano già decaduti dall’esercizio delle relative azioni, per decorso del termine di proposizione del ricorso di annullamento.

Il profilo “negativo” del principio, scolpito dal codice, con riferimento ai limiti dell’intervento a sostegno della parte ricorrente, infatti, non sembra presentare particolari criticità, almeno nelle sue premesse generali, in coerenza con la sua trasparente ratio.

La regola persegue l’evidente e condivisibile scopo di impedire che, attraverso l’intervento, proposto tardivamente a sostegno della parte ricorrente, il soggetto cointeressato leso – direttamente e non solo in modo riflesso – da un provvedimento amministrativo, possa eludere gli effetti della intervenuta decadenza dal diritto al ricorso.

Ciò spiega agevolmente perché, come ricordato, l’atto formale di intervento spiegato da un cointeressato, purché proposto nel rispetto del termine decadenziale, può essere riqualificato dal giudice come rituale autonomo ricorso, se ne contiene tutti gli elementi sostanziali e formali.

In tali ipotesi, quindi, non si è al cospetto della dilatazione dell’ambito soggettivo dell’intervento. L’atto presentato dalla parte che chiede di partecipare al processo in corso costituisce – nella sostanza – un ricorso autonomo, veicolato attraverso uno strumento che presenta solo la connotazione formale ed esteriore di un intervento.

Ne consegue che tale intervento non solo è pienamente ammissibile, ma il formale “interventore” è titolare degli stessi poteri processuali attribuiti all’originario ricorrente, assumendo la veste di parte necessaria.

A fronte di una disciplina così nitida, corroborata da una giurisprudenza univoca e consolidata, le Sezioni Unite, nella motivazione della citata decisione n. 32559/2023 sembrano ipotizzare un opposto principio ermeneutico, difficilmente compatibile con lo spirito e la lettera della legge.

In un passo cruciale della motivazione si legge infatti che “… a confermare ulteriormente la loro legittimazione a proporre ricorso per cassazione avverso la sentenza sfavorevole alla parte adiuvata, sebbene non impugnata da quest’ultima, è la constatazione che, dal punto di vista processual-civilistico che è quello appropriato per la valutazione in esame, [i ricorrenti] sono intervenuti nel giudizio di appello nella qualità di enti esponenziali di interessi collettivi, qualificati e istituzionali, senza ampliare il thema decidendum della causa, a tutela anche di diritti propri e autonomi, direttamente azionabili, connessi per l’oggetto e il titolo e finalisticamente convergenti con il diritto individuale della parte adiuvata, sostenendo che il potere di intervento spetta a soggetti legittimati a proporre, autonomamente, ricorso[21].

Questo passaggio della motivazione sembra agganciare la legittimazione al ricorso per cassazione (ma, evidentemente, secondo le Sezioni Unite, tale conclusione dovrebbe valere, a maggiore ragione, anche per l’intervento davanti al giudice amministrativo), alla asserita titolarità “di diritti propri e autonomi, direttamente azionabili”.

Tale statuizione, se presa alla lettera, si pone, infatti, in antitesi con la previsione di cui all’art. 28 del CPA, poiché giustificherebbe l’ammissibilità dell’intervento in funzione dell’affermata posizione di soggetto cointeressato, ancorché decaduto dalla relativa azione.[22]

La portata dell’indicato ragionamento potrebbe essere ridimensionata, osservando che la stessa pronuncia delle Sezioni Unite – nel caso concreto – ritiene di collegare la legittimazione all’intervento, riconosciuta agli enti privati e pubblici ricorrenti in cassazione, anche ad un altro ordine di argomenti, riferiti alla ipotizzata natura sostanzialmente normativa e vincolante per i giudici dei principi espressi dalle pronunce dell’Adunanza Plenaria[23].

Senonché, l’enunciato motivazionale delle Sezioni Unite, basato sull’asserita autonomia delle posizioni giuridiche degli enti esponenziali intervenuti in giudizio (tale da giustificare non solo la legittimazione all’intervento, ma anche la legittimazione alla proposizione di un ricorso autonomo), è fondamentale per spiegare, poi, l’esito demolitorio cui perviene la Cassazione, annullando integralmente, con rinvio, l’impugnata pronuncia del Consiglio di Stato e imponendo il riesame del merito della controversia, nonostante il ricorrente davanti al TAR, soccombente in appello, avesse prestato acquiescenza alla pronuncia sfavorevole emessa dal Consiglio di Stato.

L’esito processuale raggiunto dalle Sezioni Unite è determinato da due convergenti argomentazioni.

• La decisione sull’ammissibilità intervento della parte comporta una questione di giurisdizione, poiché attiene alla negazione o al riconoscimento del diritto all’azione.
• Gli interventori esclusi, nella vicenda processuale scrutinata, sono titolari di situazioni giuridiche “autonomamente azionabili”, sicché la loro (asseritamente illegittima) esclusione dal giudizio definito dal Consiglio di Stato, costituisce la base per conseguire il diritto al rinnovo integrale della fase di appello[24], a nulla rilevando che l’originario ricorrente davanti al TAR abbia implicitamente accettato l’esito negativo della lite, lasciando decorrere i termini per l’impugnazione.

Nei paragrafi successivi saranno approfonditi gli aspetti critici della prima affermazione, che inquadra le condizioni dell’azione nell’ambito delle questioni di giurisdizione, ai fini dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione.

La seconda argomentazione proposta dalle Sezioni Unite costituisce il frutto di una innovativa lettura della disciplina dell’intervento nel processo amministrativo, lettura che, però, sembra aprire una contraddizione.

Si prospetta, infatti, un’alternativa secca:

• O gli enti ricorrenti in cassazione vanno qualificati come titolari di una posizione autonoma, che li avrebbe abilitati al ricorso, ed allora l’intervento in giudizio è loro inesorabilmente precluso dall’art. 28, comma 2, del CPA; quindi, i loro ricorsi ex art. 111, comma ottavo, della Cost. anche prescindendo dalla loro dubbia ammissibilità, non avrebbero dovuto essere accolti;
• Oppure gli enti ricorrenti sono titolari di una posizione derivata, che li autorizza al solo intervento ad adiuvandum; in tale veste, però, i ricorrenti non potrebbero in alcun modo ottenere una pronuncia idonea ad annullare, anche per il merito, l’impugnata decisione del Consiglio di Stato, ormai passata in giudicato tra le parti necessarie del giudizio, in relazione a tutti i capi diversi da quello riguardante la sola declaratoria di inammissibilità degli interventi.

5. L’intervento nel processo e la protezione degli interessi superindividuali: il ruolo degli enti collettivi ed esponenziali nella prospettiva della legittimazione e dell’interesse al ricorso.

Le criticità della soluzione prospettata dalle Sezioni Unite derivano, comunque, dalla obiettiva difficoltà di:

– qualificare in modo appagante le situazioni giuridiche soggettive facenti capo agli enti rappresentativi di interessi collettivi;

– definire le modalità processuali della loro tutela dinanzi al giudice amministrativo;

– chiarire il rapporto con le posizioni individuali di coloro che agiscono in giudizio per la soddisfazione di interessi personali, concreti e attuali.

Senza alcuna pretesa di ricostruire il tema in tutte le sue sfaccettature, può essere utile concentrare l’attenzione sulla questione riguardante la legittimazione processuale degli enti esponenziali di interessi collettivi, quali le associazioni di categorie professionali, accantonando il problema della legittimazione (al ricorso e all’intervento) degli enti esponenziali di interessi diffusi.

Al riguardo, la giurisprudenza più recente, già prima delle pronunce n. 17 e 18 della Plenaria, aveva assunto un atteggiamento piuttosto cauto in ordine alla possibile dilatazione della legittimazione al ricorso principale e anche alla stessa ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum degli enti rappresentativi di interessi collettivi, nelle ipotesi in cui il ricorso riguarda non un atto generale, bensì un provvedimento concreto, con singoli destinatari determinati.

La limitazione della legittimazione al ricorso è avvenuta in diverse direzioni.

Da un lato, si è considerata attentamente la possibile sussistenza di “conflitti di interesse” tra i membri della categoria rappresentata, antagonismi intersoggettivi spesso emersi nei contenziosi esaminati dalla giurisprudenza.

Dall’altro lato si è ripetutamente affermato che l’interesse all’intervento, per quanto largamente inteso, non può essere correlato alla sola esigenza di supportare la particolare interpretazione della legge preferita dall’ente rappresentativo della categoria, ma deve riferirsi – specificamente – alla portata degli effetti della decisione della singola controversia[25].

Questo orientamento, diretto ad una rigorosa selezione dei fattori costitutivi della legittimazione, è da tempo consolidato e non è stato certo inaugurato dalle decisioni n. 17 e n. 18 della Plenaria, le quali risultano, oggettivamente, allineate al diritto vivente.

In applicazione di tale indirizzo giurisprudenziale, quindi, è senz’altro riconosciuta con la massima latitudine la legittimazione degli enti collettivi nei giudizi afferenti l’impugnazione di atti generali, quali i regolamenti o i bandi (ad esempio la lex specialis di gara recante clausole escludenti che possono incidere pregiudizievolmente sull’intera categoria rappresentata), ferma restando la ricordata verifica dell’assenza di eventuali ragioni di conflittualità interna tra i singoli appartenenti alla categoria.

A fronte di un dato normativo scritto non univoco, l’orientamento “restrittivo” seguito al riguardo dalla giurisprudenza potrebbe ritenersi non assolutamente “obbligato”. È quindi comprensibile l’affiorare di qualche voce critica o dissenziente, al momento minoritaria, che, al contrario, intenderebbe allargare la legittimazione delle associazioni di categoria, valorizzando proprio le caratteristiche sostanziali delle posizioni giuridiche intestate agli enti titolari di interessi collettivi[26].

D’altro canto, deve essere considerato con attenzione lo scenario che pare oggi delinearsi, alla luce della giurisprudenza consolidata. Sembra profilarsi, infatti, una netta divaricazione.

• Da una parte, gli enti collettivi sono ritenuti titolari di un’autonoma legittimazione al ricorso in relazione alla quasi totalità degli atti generali e solo in qualche ipotesi – per vero rara – di atti singoli direttamente pregiudizievoli della categoria.
• Dall’altra parte, però, a tali enti collettivi sembra preclusa quasi ogni possibilità di “intervento ad adiuvandum”, sia nei giudizi in cui gli enti assumano la veste di cointeressati, sia nei giudizi promossi dai singoli associati, per l’affermata assenza di un’incidenza, anche solo indiretta, sulla posizione dell’ente e della collettività degli associati.

Non vi è dubbio, peraltro, che l’indirizzo più “cauto” e limitativo, ora consolidato in giurisprudenza, esprime la preoccupazione empirica di non dilatare il novero delle parti presenti nel giudizio. L’ipertorfia del processo, infatti, ne rallenterebbe lo sviluppo, a danno delle autentiche parti sostanziali della controversia.

Attribuendo indiscriminato rilievo legittimante all’interesse dell’associazione incentrato sulla corretta interpretazione della legge, infatti, l’intervento dovrebbe essere ammesso, sempre, in tutti i giudizi di cui sia parte un membro dell’associazione[27]. E, di conseguenza, anche la limitazione costituita dall’assenza di conflitti di interesse perderebbe di senso, dovendosi attribuire rilievo, semmai, alla prevalente esigenza di pervenire, in ogni caso, alla più corretta soluzione ermeneutica[28], auspicata dall’ente associativo, nell’interesse della legge, ancorché essa possa favorire concretamente, per avventura, una parte soltanto dei singoli membri.

Come si è visto, tuttavia, l’Adunanza Plenaria non ha riscontrato particolari ragioni per modificare il proprio atteggiamento restrittivo, già ampiamente consolidato. Dalla lettura delle motivazioni delle pronunce n. 17 e n. 18, del resto, si evince che, in concreto, gli interventori non avessero manifestato molti argomenti nuovi diretti a contrastare la giurisprudenza consolidata.

Anzi, non è implausibile ritenere che proprio il numero elevatissimo di soggetti intervenuti nei giudizi svolti dinanzi alla Plenaria abbia finito per rafforzare il convincimento circa la necessità di escludere tutti coloro che avevano prospettato il mero interesse alla corretta interpretazione del diritto, omettendo di allegare ragioni di collegamento specifico e concreto con le particolari vicende contenziose, relative, ognuna di esse, ad una singola concessione demaniale.

Le Sezioni Unite, dal canto loro, ritengono di affermare, in contrapposizione alla Plenaria, una diversa concezione dell’interesse all’intervento, tale da garantire agli enti collettivi una larghissima legittimazione, pressoché sconfinata, correlata proprio al semplice interesse alla esatta interpretazione della legge.

Il principio innovativo affermato dalla Cassazione assume una portata estesissima, anche se la motivazione non fissa gli esatti confini dell’allargata legittimazione all’intervento. L’estensione concerne due problematici aspetti.

1. Con riguardo alla legittimazione degli enti territoriali, la succinta motivazione delle Sezioni Unite potrebbe far pensare ad una potestà di intervento praticamente illimitata, come sarà ulteriormente spiegato infra. Essa riguarderebbe, in ultima analisi, tutti i giudizi in cui assuma rilievo l’interpretazione di una norma suscettibile di incidere sulla comunità locale di riferimento, anche a prescindere dalla titolarità, in capo all’ente territoriale stesso, di poteri amministrativi nella materia oggetto di contenzioso.
2. Con riguardo alle associazioni imprenditoriali e professionali ricorrenti, la tesi delle Sezioni Unite appare meno nitida. Secondo la pronuncia:

• la legittimazione ampliata sussiste nella fase del giudizio che si svolge dinanzi all’Adunanza Plenaria, nella quale il processo si concentra sulla questione giuridica prospettata con l’atto di deferimento;
• detta legittimazione ampliata, inoltre, sussiste anche nella fase procedimentale conseguente alla decisione della Plenaria, quando la Sezione semplice del Consiglio di Stato è chiamata a definire il giudizio concreto, applicando, però, il principio di diritto espresso dalla Plenaria.

Tuttavia, le Sezioni Unite non affermano, esplicitamente, che tale facoltà di intervento degli enti collettivi debba essere riconosciuta anche negli altri segmenti processuali del giudizio amministrativo, in primo grado e in appello, prima del deferimento alla Plenaria.

È possibile ritenere che, sviluppando il ragionamento complessivo delle Sezioni Unite, la legittimazione all’intervento dovrebbe spettare agli enti collettivi ogni qual volta il contenzioso, indipendentemente dalla sua dimensione oggettiva e dalla fase processuale considerata (in primo o in secondo grado), riguardi l’interpretazione e l’applicazione di una norma concernente, potenzialmente, l’intera categoria o l’attività dei membri dell’associazione.

I rilievi appena svolti suggeriscono di considerare un altro profilo della questione, non espressamente considerato dalle Sezioni Unite.

Il riferimento al carattere “sostanzialmente normativo” delle pronunce della Plenaria, compiuto dalle Sezioni unite per supportare l’affermata legittimazione allargata degli enti collettivi, potrebbe assumere un duplice significato.

1. Potrebbe indicare la convinzione delle Sezioni Unite circa la sussistenza di una caratteristica “generale” e fisiologica, immanente in ogni decisione della Plenaria che enuncia il principio di diritto, immancabilmente destinata ad introdurre nell’ordinamento nuove norme vincolanti[29]: sembra questa la lettura seguita dalla Cassazione, lettura che, peraltro, non è affatto condivisibile, per le ragioni che saranno esposte nei paragrafi successivi.
2. Il riferimento al carattere sostanzialmente normativo potrebbe anche segnalare che, per le Sezioni Unite, la prospettata natura delle decisioni della Plenaria vada circoscritta soltanto al caso di specie, sottoposto al suo giudizio, caratterizzato da particolarissime note distintive. Da questo punto di vista, allora, sarebbe dirimente il contenuto assunto, in concreto, dalla sentenza n. 18 della Plenaria, secondo la prospettazione dei ricorrenti in Cassazione, i quali hanno censurato la decisione per avere invaso – illegittimamente –il potere riservato al legislatore: in tal modo essa avrebbe assunto, de facto, tutti i caratteri di una nuova norma vincolante. Da qui scaturirebbe l’interesse degli enti collettivi ad impugnare la pronuncia del Consiglio di Stato, per eccesso di potere giurisdizionale e sconfinamento.

Ora, senza prendere posizione sul tema riguardante la sussistenza, o meno, del denunciato eccesso di potere giurisdizionale, stabilendo se la pronuncia della Plenaria n. 18/2022 sia davvero sconfinata nella sfera riservata al legislatore, l’indicata prospettiva merita di essere approfondita.

Infatti, si potrebbe anche ipotizzare, con una valutazione a posteriori, riferita alla particolarità della vicenda processuale decisa, che il giudizio svolto dinanzi alla Plenaria n. 18 abbia assunto, in concreto, una fisionomia non troppo dissimile da quei giudizi in cui è in contestazione un atto generale, destinato a esplicare effetti nei confronti di un’intera categoria, rappresentata da enti collettivi.

Da siffatta premessa – si ripete, collegata ad un apprezzamento fattuale specifico – dovrebbe derivare, allora, l’eccezionale legittimazione processuale delle associazioni di categoria. Detta legittimazione sembrerebbe conforme ai già menzionati principi consolidati della giurisprudenza amministrativa, la quale ammette l’intervento (ma anche il ricorso diretto) in relazione ai giudizi concernenti, appunto, l’impugnazione di atti normativi, o generali, che toccano, inevitabilmente, le sfere giuridiche dell’associazione e di tutti i membri della categoria rappresentata.

Senonché, l’ipotizzata natura normativa (o addirittura legislativa) della contestata decisione della Plenaria – se ritenuta effettivamente sussistente – riguarda l’esito (asseritamente illegittimo) del giudizio e non è sufficiente per fondare la legittimazione processuale degli enti collettivi di categoria[30].

La circostanza che il giudizio dinanzi alla Plenaria abbia implicato la formulazione di importanti principi di diritto, riguardanti l’interpretazione della pertinente normativa nazionale ed europea, non è sufficiente per trasformarne il contenuto e la natura giuridica, con possibili riflessi sull’ipotizzato allargamento della legittimazione processuale degli enti collettivi[31].

6. Il problema dell’intervento dei cointeressati nei giudizi impugnatori di atti generali.

L’ultimissima sentenza dell’Adunanza Plenaria 29 ottobre 2024 n. 15 ha affrontato, chiarendolo in modo puntuale, un altro aspetto rilevante dei presupposti dell’intervento, riguardante l’esatta portata del ricordato principio “negativo”, secondo cui i soggetti cointeressati non sono mai legittimati all’intervento in giudizio, fermo restando che l’atto, se proposto ritualmente nel termine decadenziale, potrebbe essere qualificato, in concreto, come ammissibile ricorso autonomo.

La pronuncia, pur ponendosi nel solco dell’indirizzo ermeneutico decisamente prevalente, dissipa alcuni residui dubbi derivanti dalla formulazione letterale dell’art. 28 del CPA, il quale, stando alla sua esplicita dizione, esclude dalla legittimazione all’intervento soltanto coloro che siano già “decaduti” dall’esercizio delle relative azioni.

In tal modo, seguendo un’interpretazione letterale dell’enunciato legislativo, si potrebbe ipotizzare che la disposizione non escluderebbe dal potere di intervento i soggetti che abbiano impedito la decadenza dall’azione impugnatoria, proponendo tempestivamente autonomi e separati giudizi, indipendentemente dalla circostanza che tali giudizi siano stati già definiti, o siano ancora pendenti, al momento della proposizione dell’intervento.

Pertanto, sarebbero abilitati all’intervento anche i soggetti cointeressati, i quali si trovino in tali condizioni, verificabili, in particolare (o quanto meno), nelle ipotesi della proposizione di separati ricorsi per l’annullamento di atti generali.

Ad ulteriore conferma – ed estensione – di questa prospettata tesi ampliatrice, riferita – specificamente – all’intervento nei giudizi di impugnazione degli atti generali, si indicano due argomenti.

• L’eventuale annullamento dell’atto generale avrebbe comunque efficacia erga omnes, sicché la tradizionale ratio limitatrice dell’intervento dei cointeressati (l’elusione del termine decadenziale per l’esercizio dell’azione di annullamento) non avrebbe rilievo in queste ipotesi[32].
• A fronte di plurime e distinte impugnative dello stesso atto generale andrebbe favorita sempre la concentrazione dei giudizi, al fine di pervenire ad esiti uniformi. Pertanto, l’intervento andrebbe ammesso quanto meno nei casi in cui i cointeressati abbiano proposto tempestivi ricorsi, ancora pendenti in distinti e autonomi giudizi[33].

L’articolata motivazione espressa dalla Plenaria, peraltro, supera tutti i prospettati argomenti e si attesta, confermandolo, sull’indirizzo più restrittivo e rigoroso, sintetizzato nei seguenti due principi.

1) «L’art. 28, comma 2, del codice del processo amministrativo va interpretato nel senso che – nel giudizio proposto da altri avverso un atto generale o ad effetti inscindibili per una pluralità di destinatari – è inammissibile l’intervento adesivo-dipendente del cointeressato che abbia prestato acquiescenza al provvedimento lesivo»

2) «Qualora sia pendente innanzi all’Adunanza Plenaria un giudizio nel quale si faccia questione di profili di illegittimità di un atto generale regolatorio, avente effetti nei confronti di una intera categoria di operatori economici, è inammissibile l’intervento – innanzi alla medesima Adunanza Plenaria ‒ di chi abbia impugnato il medesimo atto con un ricorso ancora pendente innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale».

7. I caratteri peculiari della fase dinanzi all’Adunanza Plenaria possono giustificare una più ampia ammissibilità degli interventi adesivi? Il caso delle parti di altri giudizi aventi analogo oggetto. La fattispecie degli enti esponenziali interessati alla corretta enunciazione del principio di diritto.

Proprio l’ultima chiarissima statuizione della Plenaria richiede un necessario approfondimento, perché essa manifesta una posizione interpretativa diametralmente opposta a quella sinteticamente esposta dalle Sezioni Unite della Cassazione.

La Cassazione afferma, infatti, che l’interesse delle associazioni ricorrenti a partecipare al giudizio di appello “è asceso al massimo grado una volta che, con il decreto n. 160/2021, il Presidente del Consiglio di Stato ha deferito d’ufficio all’A.P. tre questioni di diritto di fondamentale importanza per gli interessi delle categorie rappresentate, in tema di legittimità ed efficacia delle proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative nell’intero territorio nazionale, proprio in ragione della «particolare rilevanza economico-sociale che rende opportuna una pronuncia della Adunanza plenaria, onde assicurare certezza e uniformità di applicazione del diritto da parte delle amministrazioni interessate nonché uniformità di orientamenti giurisprudenziali» (pag. 5 della sentenza). Avere escluso pregiudizialmente tutte le associazioni e gli enti dalla partecipazione alla fase del giudizio dinanzi all’A.P., che era la sede nella quale sarebbero stati enunciati principi sostanzialmente normativi e vincolanti per i giudici e anche per le amministrazioni pubbliche, è sintomo di diniego o arretramento della giurisdizione in controversia devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo.”

In questa parte, dunque, le Sezioni Unite intendono sottolineare la specifica relazione intercorrente tra la valenza asseritamente “normativa” della decisione della Plenaria e il ruolo assunto dai soggetti esponenziali delle categorie coinvolte nell’applicazione della disciplina interpretata dal Consiglio di Stato.

Nella prospettiva delle Sezioni Unite, quindi, non rileva la limitata dimensione del contenzioso specifico in cui si innesta il giudizio: l’interesse dell’interventore non si rapporta con la vicenda considerata (nel caso esaminato, una singola concessione demaniale), ma si determina in funzione della proiezione della decisione dell’Adunanza Plenaria verso l’enunciazione di principi di diritto ex art. 99 del CPA.

Non vi è dubbio che tale affermazione così netta può aprire la strada ad una legittimazione all’intervento estesa e qualificata proprio nell’ambito della fase dinanzi alla Plenaria, con riferimento, quanto meno, ad enti ritenuti esponenziali delle categorie potenzialmente investite dai principi formulati dal Consiglio di Stato.

La sentenza n. 15/2024 della Plenaria, invece, risulta decisamente indirizzata verso una soluzione diversa, benché le questioni deferitele non riguardassero lo specifico tema della legittimazione all’intervento delle associazioni di categoria.

Il punto esaminato concerne, infatti, l’ammissibilità dell’intervento, davanti alla Plenaria, dei soggetti individuali che siano parti di giudizi aventi oggetto analogo, non solo per la comunanza delle questioni di diritto rilevanti ai fini della decisione, ma anche perché nei distinti giudizi essi avevano impugnato il medesimo atto generale.

In tale prospettiva, quindi, non è in rilevo né il punto concernente l’ipotizzata valenza normativa del principio di diritto enunciato dalla Plenaria, né la correlata posizione egli enti esponenziali.

Tuttavia, pur con queste puntualizzazioni in fatto, la ratio complessiva dell’iter argomentativo svolto dalla Plenaria risulta senz’altro contrastante con la prospettiva ampliatrice espressa dalle Sezioni Unite.

La pronuncia n. 15/2024 ricorda che già con la sentenza 23 novembre 1971, n. 17, l’Adunanza Plenaria aveva puntualmente affermato che è inammissibile l’intervento di chi – dopo l’ordinanza di rimessione – intenda «conseguire un precedente giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria», «da invocare poi nel separato e distinto giudizio» da egli proposto.

Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 99 del codice del processo amministrativo, l’Adunanza Plenaria ha ripetutamente confermato questo indirizzo.

In detta cornice, con le sentenze n. 23 del 2020, n. 4 del 2019, n. 13 del 2018, n. 23 del 2016, ha poi rilevato che:

– «non è sufficiente a consentire l’intervento la sola circostanza per cui il proponente tale istanza sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella divisata nell’ambito del giudizio principale»;

– «laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce»[34].

Contrariamente a quanto ipotizzato dalle Sezioni Unite, la rilevanza giuridica dell’interesse al «precedente nomofilattico» non può essere invocata neppure adducendo che ‒ a fronte della vincolatività del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria ‒ la statuizione di inammissibilità dell’intervento determinerebbe una violazione del diritto di difesa.

Il meccanismo processuale stabilito dall’art. 99, comma 3, c.p.a., secondo il quale la decisione dell’Adunanza Plenaria è vincolante per le sezioni semplici, non ha modificato il carattere soggettivo del giudizio amministrativo.

L’obbligo previsto dall’art. 99 del CPA si colloca sul piano processuale e non su quello sostanziale. Il dovere che grava sulla Sezione semplice del Consiglio di Stato (e non sui TAR) non equivale al principio dello «stare decisis», che impone di conformarsi al contenuto del precedente, ma è un dovere processuale. Esso impone al collegio che non condivide il principio di diritto affermato di deferire la questione nuovamente all’Adunanza Plenaria.

La Plenaria n. 15/2024 sottolinea che anche nel giudizio costituzionale incidentale, il quale pure assume il carattere di giurisdizione oggettiva, l’intervento di soggetti che non siano parti formali del giudizio a quo è ammesso soltanto qualora si tratti di terzi titolari di interessi qualificati e immediatamente inerenti al rapporto sostanziale dedotto in quel giudizio. L’intervento è invece precluso ai terzi «portatori di un interesse semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalle norme oggetto di censura» (Corte cost., ordinanza n. 202 del 2020; ordinanza n. 271 del 2020)[35].

Tenuto conto di tale giurisprudenza, le norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale (approvate con la delibera della Corte in sede non giurisdizionale del 22 luglio 2021) hanno recentemente introdotto la figura degli amici curiae (art. 6) e la possibilità che siano ascoltati esperti di chiara fama (art. 17).

Tali istituti evidenziano la distinzione tra i soggetti ammessi al contraddittorio ‒ come appunto gli intervenienti ‒ e quelli che possono portare ai giudici soltanto un contributo di ragionamento e di informazioni.

Gli amici curiae, infatti, non diventano parte del processo, non possono ottenere copia degli atti, non partecipano all’udienza, non devono essere assistiti da un avvocato, il loro ingresso nel giudizio si limita ad una opinione scritta. L’audizione degli esperti è, invece, un istituto affine ad un mezzo istruttorio che consente l’acquisizione di una consulenza nell’ambito di materie specialistiche.

Detta conclusione resta ferma anche quando il giudice innanzi al quale pende il giudizio in cui è parte il soggetto intervenuto innanzi all’Adunanza Plenaria abbia disposto la sospensione impropria del processo, in attesa della enunciazione del principio di diritto.

Al riguardo, la sentenza n. 4 del 2024 dell’Adunanza Plenaria ha affermato che la sospensione impropria «va adottata previo contraddittorio ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e solo se le parti o almeno una di esse non chiedano di poter interloquire davanti la Corte costituzionale, la CGUE, la Plenaria, nel qual caso va disposta una nuova rimessione»[36].

A maggior ragione il diritto di difesa non può ritenersi vulnerato nel caso in cui il giudizio sia stato sospeso o rinviato ad altra data dal giudice di primo grado.

Infatti, il TAR non è giuridicamente vincolato dal principio di diritto enunciato ai sensi dell’art. 99 del c.p.a. Inoltre, il soccombente potrebbe sempre appellare la pronuncia del TAR conforme al principio di diritto formulato dalla Plenaria, deducendo argomenti che possano indurre la Sezione del Consiglio di Stato a rimeditare il principio di diritto ritenuto non corretto e a sottoporre nuovamente la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria.

8. L’interesse della parte di altro giudizio analogo ad interloquire nel processo davanti all’Adunanza Plenaria merita di essere tutelato? E attraverso quali strumenti? Una possibile alternativa all’intervento.

Una volta consolidata l’idea secondo cui l’interesse al “principio di diritto” non è idoneo a legittimare all’intervento, nemmeno nel caso in cui il soggetto sia parte di un giudizio con contenuto analogo, si tratta di stabilire, però, se questo interesse sia da considerare differenziato, sotto altro profilo, e, quindi, possa essere comunque realizzato attraverso specifici e idonei strumenti processuali.

Un’importante apertura in tal senso è rappresentata dall’articolata decisione dell’Adunanza Plenaria 22 marzo 2024, n. 4, già citata supra, concernente l’ambito e la disciplina della sospensione impropria, consistente nella prassi di rinviare la decisione in attesa del pronunciamento della Plenaria cui  stata deferita una questione giuridica corrispondente a quella agitata nel giudizio.

La Plenaria ritiene che, in tali eventualità, la sospensione è ammessa solo se le parti non manifestino il loro interesse a interloquire nella vicenda. Altrimenti, il giudice di appello, purché ritenga l’effettiva rilevanza della questione, è tenuto ad una ulteriore rimessione alla Plenaria, che prospetti lo stesso quesito interpretativo.

Detta soluzione è ragionevole e coerente, ma non possono essere sottaciute le obiettive difficoltà di realizzare un adeguato coordinamento tra i diversi giudizi, anche tenendo conto della circostanza che, in concreto, potrebbe essere diverso il loro stato.

Lo strumento dell’ulteriore rinvio alla Plenaria, invero, non potrebbe certamente operare se il giudizio pende davanti al TAR.

Ma anche davanti al Consiglio di Stato potrebbe accadere che il giudizio pendente non sia stato ancora calendarizzato, o l’udienza sia fissata dopo la data stabilita per la decisione della Plenaria.

Un’ipotesi diretta a favorire la concentrazione potrebbe essere quella di abilitare le parti a sollecitare il potere di assegnare il ricorso all’Adunanza Plenaria, spettante al presidente del Consiglio di Stato, il quale potrebbe – o addirittura dovrebbe – garantire la convergenza dei diversi giudizi nella stessa udienza[37].

9. Le decisioni dell’Adunanza Plenaria hanno natura materialmente e sostanzialmente normativa? Tale qualificazione può determinare l’ampliamento della legittimazione all’intervento?

Anche alla luce degli ampi argomenti sviluppati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 15/2024, è possibile svolgere alcune ulteriori riflessioni critiche sul diverso approccio ermeneutico manifestato dalle Sezioni Unite.

La Cassazione incentra la propria tesi favorevole alla dilatazione degli interventi ammissibili mediante la valorizzazione del carattere proprio dell’Adunanza Plenaria e della sua funzione nomofilattica. Tale premessa, utilizzata anche per giustificare l’inaspettato revirement circa l’ammissibilità del ricorso avverso pronunce della Plenaria che si limitino ad esprimere principi di diritto, conduce anche ad una dilatazione massima del potere di intervento, riconosciuto senz’altro ad enti collettivi rappresentativi di interessi analoghi a quello azionato in giudizio.

Al riguardo, le Sezioni Unite insistono particolarmente sull’idea secondo cui il giudizio dinanzi alla Plenaria dovrebbe assicurare la presenza dei soggetti che, pur non coinvolti direttamente nella specifica vicenda contenziosa, sono tuttavia portatori di interessi di categoria, i quali potrebbero essere pregiudicati dalla decisione sfavorevole della Plenaria.

Una siffatta affermazione, tuttavia, non trova una sicura base normativa e, se applicata alla lettera, potrebbe condurre a risultati del tutto illogici e sproporzionati.

Questo rischio è particolarmente evidente nella parte in cui le Sezioni Unite ritengono di ammettere all’intervento, in concreto, anche un’amministrazione regionale (la Regione Abruzzo), palesemente estranea al perimetro del contenzioso oggetto del giudizio, riferito ad una singola concessione riguardante un’area ubicata nel comune in un distinto territorio regionale (Lecce).

Le Sezioni Unite ritengono che la legittimazione spetti comunque a tale amministrazione, stigmatizzando la decisione del Consiglio di Stato, per avere questa “disconosciuto l’interesse proprio dell’ente regionale a intervenire nella fase del giudizio dinanzi all’A.P., coerentemente con la giurisprudenza amministrativa che ha valorizzato il ruolo degli enti territoriali come soggetti esponenziali degli interessi della collettività di riferimento, con connesso riconoscimento di un’ampia legittimazione a partecipare al giudizio amministrativo, anche al di fuori di fattispecie attinenti alla sfera delle competenze specificamente riservate agli enti medesimi.”[38]

Al proposito, escluso che le Sezioni Unite abbiano sottovalutato la verifica dell’indispensabile collegamento, quanto meno geografico, tra la Regione ricorrente e la vicenda contenziosa sottoposta al suo esame, si deve ritenere che, nel pensiero della Cassazione, la legittimazione all’intervento vada riconosciuta sempre alle amministrazioni territoriali, in virtù della loro qualifica di “enti esponenziali della collettività locale”.

E, fermandosi alla lettera della motivazione, parrebbe che le Sezioni Unite ritengano superfluo, a tal fine, anche l’accertamento della titolarità di una specifica competenza amministrativa in materia[39].

Se è così, il principio di diritto espresso dalla Cassazione si risolverebbe in questa statuizione: dinanzi all’Adunanza Plenaria, in relazione a qualsiasi tipo di contenzioso riconducibile a qualsivoglia ambito che veda un possibile coinvolgimento delle comunità territoriali (e riesce davvero difficile individuare ipotesi in cui ciò non si possa verificare nel diritto amministrativo), ogni ente territoriale (Regione, Comune, Provincia, Città metropolitana, ma anche lo Stato e, in definitiva, anche altri soggetti pubblici) sarebbe autorizzato a intervenire in giudizio.

L’effetto moltiplicatore così immaginato sarebbe solo parzialmente mitigato nell’ipotesi in cui la legittimazione fosse circoscritta alle sole amministrazioni competenti nella materia incisa dal principio di diritto.

Si pensi alla eventualità, frequentissima, in cui pervenga alla Plenaria una questione trasversale, come potrebbe essere un tema riguardante l’affidamento di un contratto pubblico, o un procedimento concorsuale per l’accesso agli impieghi.

Seguendo le Sezioni Unite, tutte le migliaia di amministrazioni titolari di potestà incise dal principio della Plenaria sarebbero abilitate ad intervenire in giudizio. E anche sul versante privato il novero delle associazioni di categoria qualificate alla partecipazione risulterebbe estesissimo e riferito ad un numero infinito di controversie[40].

D’altro canto, una volta riconosciuta una generalizzazione della legittimazione all’intervento, agganciata alla potenziale valenza normativa del principio di diritto della Plenaria, il potere di intervento non potrebbe essere più limitato ai soli enti esponenziali, ma andrebbe riconosciuto anche – e a maggiore ragione – a ciascun soggetto individuale appartenente alla categoria.

Ma vi è anche un altro aspetto critico da sottolineare, che attiene al sistema complessivo della disciplina processuale, specialmente riferita alla fase nomofilattica del giudizio.

È noto infatti, che il codice di procedura civile non contempla l’ammissibilità dell’intervento nel giudizio di cassazione, salve eccezionali deroghe

Nel giudizio di cassazione, mancando un’espressa previsione normativa che consenta al terzo di prendervi parte con facoltà di esplicare difese, è inammissibile l’intervento di soggetti che non abbiano partecipato alle pregresse fasi di merito, fatta eccezione per il successore a titolo particolare nel diritto controverso, al quale tale facoltà deve essere riconosciuta ove non vi sia stata precedente costituzione del dante causa o ove tale costituzione non abbia riguardato il diritto oggetto di cessione (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio definito nei gradi di merito con l’accertamento dell’avvenuto compimento di atti di concorrenza sleale, la Suprema Corte ha dichiarato inammissibile la costituzione della società controricorrente: nella circostanza, infatti, dal controricorso non era emerso se quest’ultima, che non aveva preso parte al giudizio di merito, potesse assumere la veste di successore nel diritto controverso dell’originario attore, imprenditore individuale, non essendovi menzione dell’eventualità dell’avvenuto conferimento dell’azienda individuale nella predetta società). (Cassazione, Sezione I, ordinanza 12 dicembre 2022 n. 36139;Cassazione, sezione civile I, sentenza 1° marzo 2022, n. 6774; Cassazione, sezione civile III, ordinanza 10 ottobre 2019, n. 25423)[41].

Ora, a fronte di questa regola, si apre una precisa alternativa:

1. o la disciplina del processo civile esprime un principio di buon senso, evidenziando che nel giudizio di sola legittimità, quando il giudice è chiamato ad esercitare una funzione nomofilattica, l’intervento non è mai ammesso; e allora la norma deve essere applicata anche alla fase del giudizio dinanzi alla Plenaria, laddove è in discussione la sola corretta risoluzione di una questione di diritto;
2. oppure l’ordinamento processualcivilistica, nella parte in cui delinea una regola antitetica a quella ritenuta operante davanti all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, è costituzionalmente illegittima, per l’evidente violazione dell’art. 3 della Costituzione e, in ogni caso, per la lesione del diritto di difesa della parte.

Invero, la funzione nomofilattica delle Sezioni Unite non è certamente diversa e più blanda di quella assegnata alla Plenaria: pertanto, essa pone in evidenza la medesima necessità di protezione delle categorie di soggetti toccati dal principio di diritto espresso.

Si pensi, del resto, all’ipotesi in cui un’associazione rappresentativa di interessi di categoria chiedesse, per avventura, di intervenire nel giudizio di cassazione avverso la pronuncia della Plenaria incidente sugli interessi collettivi rappresentati.

In tali eventualità, le Sezioni Unite si troverebbero di fronte all’alternativa tra la disapplicazione delle regole generali di procedura civile, che non consentono l’intervento in Cassazione e la negazione del diritto al processo della parte che aspira a dialogare, davanti alle Sezioni Unite, proprio nel giudizio destinato ad avallare, o ad annullare, il principio di diritto formulato dalla Plenaria.

Di fronte a questi dubbi è auspicabile che le Sezioni Unite rimeditino con franchezza il proprio indirizzo ermeneutico, valutando i caratteri salienti del giudizio dinanzi alla Plenaria.

Ciò potrebbe condurre al duplice risultato di ripristinare la corretta statuizione secondo cui le pronunce della Plenaria che si limitano ad affermare principi di diritto non sono mai impugnabili in cassazione, per assenza di lesività, e a riconoscere, in ogni caso, che non può dilatarsi il diritto all’intervento, trasformando il giudizio in Plenaria nella realizzazione di una sorta di dibattito pubblico tra tutte le categorie astrattamente coinvolte nelle questioni giuridiche trattate.

Forse, de iure condendo, si potrebbe anche estendere alla Plenaria (ma, ovviamente, anche alle Sezioni Unite) un meccanismo incentrato sulla partecipazione dell’amicus curiae, illustrato supra.

Ma, a diritto vigente, anche per obiettive ragioni di razionalità del sistema, l’ambito dell’intervento ad adiuvandum va ricondotto alla sua tipica funzione, di protezione di un interesse specifico, legato alla singola vicenda processuale considerata.

10. La pronuncia che nega l’ammissibilità dell’intervento costituisce un diniego di giurisdizione suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111, comma ottavo?

Le citate decisioni delle Sezioni Unite (Cassazione, Sezioni Unite 23 novembre 2023, n. 32559, Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza 9 gennaio 2024, n. 786) contengono un altro innovativo principio di diritto: la pronuncia del Consiglio di Stato che nega l’ammissibilità dell’intervento in giudizio equivale ad un arretramento della giurisdizione, un diniego contestabile mediante il ricorso in Cassazione, ai sensi dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione.

Si tratta di un’affermazione del tutto inedita, anche se la sentenza richiama un lontanissimo e assai contestato precedente del 1978, riguardante – peraltro in relazione ad un’ipotesi afferente ad una parte necessaria del giudizio e simmetrica a quella in esame – il “difetto assoluto di giurisdizione” pronunciato per negare la legittimazione al ricorso di un’associazione ambientalista[42].

Una pluralità di argomenti convergono nel senso di ritenere poco persuasivo l’esito cui è pervenuto la Cassazione, tanto più perché riferito alla ipotizzata erroneità non già del diniego di legittimazione all’azione, bensì della legittimazione all’intervento ad adiuvandum.[43]

A questo proposito è opportuno rammentare che la valutazione circa la sussistenza in concreto della posizione sostanziale che legittima al ricorso e il correlato accertamento dell’altra condizione costituita dall’interesse riguardano il merito della controversia e non sono in alcun modo riconducibili alla verifica della giurisdizione.

È forse ipotizzabile che, in alcune circostanze estreme, la negazione della legittimazione possa risolversi in un aprioristico e immotivato rifiuto di tutela, che prescinda da ogni valutazione della domanda. Ma questa eventualità non si verifica certamente nelle ipotesi in cui il giudice effettui un apprezzamento riferito alla vicenda scrutinata[44], indagando sulla correlazione tra la domanda principale e l’interesse della parte intervenuta.

A parte le numerose obiezioni prospettabili sul piano strettamene giuridico, che saranno illustrate infra, anche rispetto a questo profilo, occorre tenere conto delle gravissime conseguenze pratiche che potrebbero derivare dal consolidarsi del nuovo indirizzo prospettato dalle Sezioni Unite.

Il tema dell’accertamento delle condizioni dell’azione, infatti, è sempre presente – anche solo implicitamente – in ogni decisione del giudice amministrativo e, solitamente, forma oggetto di intenso dibattito tra le parti o di approfondimento ex officio.

Va sottolineato, poi, che secondo un orientamento del Consiglio di Stato, forse discutibile, ma al momento fermo, sulle condizioni delle azioni non si forma mai il “giudicato implicito”, conseguente alla decisione di merito che non affronta espressamente il tema della ammissibilità del ricorso. Ciò significa allora che, anche le decisioni del Consiglio di Stato che non si pronunciano espressamente sull’ammissibilità del ricorso potrebbero essere impugnate in Cassazione per profili riguardanti la legittimazione al ricorso, o all’intervento[45].

Ed è bene precisare che il ricorso per cassazione, in questa prospettiva, potrebbe riguardare non solo i casi di decisione del Consiglio di Stato che nega la legittimazione al ricorso, ma anche le ipotesi simmetriche, le quali si verificano quando il Consiglio di Stato abbia espressamente (o anche solo implicitamente) riconosciuto la legittimazione al ricorso (o all’intervento). E ciò persino nei casi (che sono certamente i più frequenti) in cui né il TAR, né il Consiglio di Stato abbiano affrontato espressamente la questione.[46]

Infatti, sono proprio le Sezioni Unite che, per giustificare il proprio innovativo indirizzo, citano, come già ricordato, proprio la vecchia decisione del 1979, la quale aveva annullato una pronuncia del Consiglio di Stato per “difetto assoluto di giurisdizione”.

Non solo, ma una volta ricondotta al novero della giurisdizione anche la questione riguardante l’ammissibilità dell’intervento, dovrebbe essere necessariamente affermato che è questione di giurisdizione anche la speculare contestazione dell’intervento ammesso dal Consiglio di Stato.

Sicché, in questa nuova prospettiva indicata dalle Sezioni Unite, la parte necessaria soccombente nel merito davanti al Consiglio di Stato, ben potrebbe giuocare la carta di impugnare la sentenza per “eccesso di giurisdizione”, lamentando persino l’illegittima ammissione esplicita della parte interveniente a sostegno del proprio contraddittore, o, addirittura, per contestare lo stesso intervento spiegato ad adiuvandum delle proprie ragioni.

Non è difficile comprendere che siffatta dilatazione dell’ambito del ricorso per cassazione, anche prescindendo dalla sua inesattezza, comporterebbe effetti pratici disastrosi, sovraccaricando la Cassazione a Sezioni Unite e prolungando ingiustificatamente la durata dei giudizi amministrativi.

È senz’altro vero che l’abuso del diritto al ricorso (anche per cassazione) è sanzionabile con molteplici strumenti di reazione. Ma è ancora più evidente che un conto è stabilire con nettezza che ogni questione riguardante le condizioni dell’azione o dell’intervento è radicalmente estranea al perimetro del ricorso ex art. 111, comma ottavo, con conseguente inammissibilità e (si deve ipotizzare) adeguata incidenza sull’onere delle spese a carico della parte la quale insista a proporre ricorsi con tale contenuto; un altro conto è invece sostenere che il ricorso sia sempre astrattamente ammissibile, se basato su tali censure, salva la concreta verifica della sua fondatezza.

D’altro canto, poiché la Cassazione, quando decide sulla giurisdizione, è anche giudice del fatto, il relativo giudizio, sostanzialmente esteso a profili collegati alla conformazione sostanziale del rapporto giuridico controverso, potrebbe assumere, in concreto, connotazioni di una qualche complessità, dilatando i tempi di definizione del giudizio.

11. Perché le questioni riguardanti l’ammissibilità dell’intervento, al pari delle questioni relative all’ammissibilità del ricorso non rientrano nella nozione del diniego di giurisdizione, di cui all’art. 111, comma ottavo, della Costituzione? La sentenza della Corte costituzionale n. 6/2018.

A parte le indicate obiezioni, sono indispensabili ulteriori considerazioni di taglio strettamente interpretativo.

L’orientamento della Cassazione, infatti, sembra porsi in contrasto con la chiara posizione espressa al riguardo dalla Corte costituzionale, con la fondamentale decisione 18 gennaio 2018 n. 6, la quale ha fornito l’interpretazione autentica e vincolante dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione, in forza del quale “Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.”

Detta pronuncia, nel rivitalizzare il tradizionale e consolidato indirizzo interpretativo espresso dalle stesse Sezioni Unite, solo interrotto da alcune difformi pronunce, peraltro non condivise dalla Corte costituzionale (Cass. SU n. 31226/2017, n. 2242/2015, n. 21581/2011, n. 25395/2010, n. 30254/2008, n. 13659/2006), ha affermato i seguenti lineari principi.

“L’«eccesso di potere giudiziario», denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l’avvento della Costituzione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici.

16.− Il concetto di controllo di giurisdizione, così delineato nei termini puntuali che ad esso sono propri, non ammette soluzioni intermedie, come quella pure proposta nell’ordinanza di rimessione, secondo cui la lettura estensiva dovrebbe essere limitata ai casi in cui si sia in presenza di sentenze “abnormi” o “anomale” ovvero di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”.

Attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive.

17.− Alla stregua del così precisato ambito di controllo sui “limiti esterni” alla giurisdizione non è consentita la censura di sentenze con le quali il giudice amministrativo o contabile adotti una interpretazione di una norma processuale o sostanziale tale da impedire la piena conoscibilità del merito della domanda.”

A fronte di una così puntuale e chiara lettura del disposto dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione, non emergono, allo stato, argomenti idonei a supportare l’opposta prospettiva ermeneutica ora caldeggiata dalla Cassazione e intesa ad una espansione della nozione di giurisdizione[47].

Non è necessario, quindi, aggiungere altri argomenti diretti a illustrare il preciso significato della nozione costituzionale di giurisdizione, di cui all’art. 111, comma ottavo, ribadita, con identica dizione, dall’art. 110 del CPA.

È però utile richiamare il dato letterale dell’art. 105 del CPA, il quale distingue puntualmente l’ipotesi dei “provvedimenti dei tribunali amministrativi che hanno declinato la giurisdizione” (comma 2), dalle fattispecie in cui “è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti” (comma 1).

Detta distinzione è particolarmente rilevante, nel processo amministrativo, ai fini della disciplina del rito processuale in secondo grado. A tale proposito, va ricordato che l’appello avverso le sentenze del TAR le quali “hanno declinato la giurisdizione” è soggetto al rito camerale con termini dimezzati di cui all’art. 87, comma 3, del CPA.

Nell’applicazione di tale disciplina la giurisprudenza del Consiglio di Stato non ha mai ipotizzato di considerare come declinatoria della giurisdizione (soggetta alle regole di cui all’art. 105, comma 2, del CPA) la decisione di inammissibilità del ricorso o la pronuncia che estromette una parte dal giudizio.

Non dissimile è l’impostazione sistematica del codice di procedura civile, sia nel testo attuale, sia nelle versioni precedenti, che delinea nitidamente la distinzione tra le questioni di giurisdizione e quelle riguardanti l’integrità del contraddittorio (legittimazione attiva e passiva all’intervento in giudizio o alla proposizione della domanda), sottoponendole a un regime processuale differenziato.

L’attuale articolo 354 del CPC, invero, considera distintamente, e con rilevanti conseguenze applicative:

1. a) l’ipotesi in cui il giudice di appello “riconosce che nel giudizio di primo grado doveva essere integrato il contraddittorio o non doveva essere estromessa una parte”;
2. b) la fattispecie in cui “il giudice d’appello riconosce sussistente la giurisdizione negata dal primo giudice”.

In caso di accoglimento dell’appello, solo nel primo caso è ora previsto l’annullamento con rinvio al primo giudice, mentre nella seconda ipotesi il giudizio prosegue in grado di appello.

La notazione è particolarmente significativa, con riguardo alla portata letterale e sistematica delle regole sulla giurisdizione, perché la citata pronuncia delle Sezioni Unite, ampliatrice del concetto di giurisdizione, concerne proprio un’ipotesi in cui la Cassazione ha giudicato la ritualità della estromissione[48] dal giudizio di alcune parti.

Nella citata decisione, le Sezioni Unite non sembrano attribuire particolare valore precettivo alle regole del codice di procedura civile che ben distinguono il tema dalla giurisdizione da quello della estromissione dal giudizio.

Ma la separazione concettuale tra le questioni di giurisdizione e le questioni relative alla legittimazione (all’intervento o al ricorso) era comunque ben presente (e mai messa in discussione) anche nella disciplina codicistica previgente.

In particolare, l’art. 353 del CPC, ora abrogato, considerava distintamente, in un separato articolo, proprio l’ipotesi dell’annullamento della sentenza di primo grado che ha negato la giurisdizione: “il giudice d’appello, se riforma la sentenza di primo grado dichiarando che il giudice ordinario ha sulla causa la giurisdizione negata dal primo giudice, pronuncia sentenza con la quale rimanda le parti davanti al primo giudice.”

Né varrebbe argomentare che tanto l’errata declinatoria di giurisdizione quanto l’errata estromissione di una parte determinavano, nell’assetto previgente, l’identica conseguenza dell’annullamento con rinvio.

Proprio la necessità di considerare, separatamente, in due diversi articoli, le distinte fattispecie conferma, semmai, l’ontologica contrapposizione tra le questioni processuali relative al contraddittorio e le questioni relative alla giurisdizione.

Non potrebbe trascurarsi, del resto, l’insegnamento dottrinario che separa i presupposti processuali (tra cui la giurisdizione) dalle condizioni dell’azione (legittimazione e interesse).

Questi dati esegetici e sistematici risultano più che sufficienti per ritenere difficilmente accoglibile la prospettiva ermeneutica indicata dalla Cassazione.

12. L’ipotesi problematica del “diniego in astratto” della tutela giurisdizionale, derivante da una pronuncia di inammissibilità del giudice amministrativo.

Peraltro, la tesi delle Sezioni unite non pare condivisibile nemmeno nella parte in cui, attenuando la portata dirompente del nuovo indirizzo proposto, essa sembra circoscrivere l’ambito del sindacato sul difetto di legittimazione processuale a singoli casi.

Al riguardo, la citata pronuncia delle Sezioni Unite n. 32559/2023 muove dall’assunto secondo cui il prospettato “rifiuto di giurisdizione”, eccezionalmente censurabile in Cassazione, sia configurabile soltanto (o quanto meno) “nei casi in cui si verifichi un diniego in astratto della tutela giurisdizionale connessa al rango dell’interesse sostanziale (legittimo) fatto valere dagli enti ricorrenti, con l’effetto di degradarlo a interesse di mero fatto non giustiziabile.”

La formula utilizzata (diniego in astratto della tutela giurisdizionale), a parte la difficoltà di stabilirne gli esatti confini, pare difficilmente compatibile con i menzionati criteri interpretativi enunciati dalla Corte costituzionale n. 6/2018, la quale ha analiticamente stigmatizzato anche gli orientamenti “intermedi” con cui un filone minoritario delle Sezioni Unite aveva predicato un certo ampliamento del raggio di azione dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione.

Secondo la decisione n. 32559/2023 non sarebbe diniego in astratto della giurisdizione soltanto la decisione che neghi la legittimazione sulla base “di specifici e concreti impedimenti processuali (ad esempio, per ragioni relative alla fase processuale in cui gli interventi sono stati proposti, al grado di rappresentatività dei soggetti intervenuti rispetto agli interessi fatti valere).”

La formula adoperata dalle Sezioni Unite compie un riferimento a possibili vizi formali o procedimentali dell’atto con cui la parte interviene nel giudizio, nonché ad un profilo, per vero meno chiaro, che parrebbe connettersi al rapporto tra la parte e la domanda proposta.

Anche applicando alla lettera questo canone ermeneutico, l’ambito del controllo della Cassazione sulla ritualità del contraddittorio manterrebbe una dimensione larghissima, difficilmente ascrivibile al concetto di giurisdizione, come scolpito dalla Costituzione.

Il criterio prospettato dalle Sezioni Unite per delimitare il concetto di rifiuto di giurisdizione, incentrato sulla contrapposizione tra la negazione concreta e la negazione astratta della tutela giurisdizionale, trascura di considerare, inoltre, che ogni decisione volta ad escludere la legittimazione al ricorso (e, a fortiori, all’intervento ad adiuvandum) svolge, sempre, una duplice valutazione, concreta e astratta al tempo stesso, sulla consistenza e sulla natura della posizione giuridica allegata dalla parte attrice quale condizione della domanda.

La valutazione demandata al giudice è “concreta”, nella misura in cui deve apprezzare e qualificare, sempre, la posizione della parte nella specifica vicenda processuale; talmente concreta che, come si è autorevolmente osservato in dottrina, nel processo amministrativo l’accertamento della legittimazione processuale finisce spesso col sovrapporsi all’accertamento, nel merito, della titolarità sostanziale della posizione giuridica, e della esistenza dell’interesse ad agire per l’annullamento del provvedimento lesivo.

La valutazione del giudice, tuttavia, è necessariamente – e sempre – anche “astratta”, nella parte in cui, per la verifica della legittimazione, devono essere interpretate e applicate le norme giuridiche che definiscono la situazione giuridica allegata dall’interessato, in funzione della vicenda contenziosa.

Questa innegabile duplicità di valutazioni, “astratte” e “concrete”, emerge con chiarezza nella generalità delle pronunce che negano o ammettono l’intervento del terzo, o valutano l’ammissibilità del ricorso principale.

Le decisioni devono esprimere una motivazione sicuramente concreta, nella parte in cui valutano la connessione qualificata della parte ricorrente o interveniente con il provvedimento gravato. Ma, al tempo stesso, devono affermare il principio “astratto”, rilevante in giudizio, attribuendo o negando tutela alla parte ricorrente o interveniente, in base alle caratteristiche di un determinato tipo di contenzioso. Ad esempio, è “astratta” (ma censurabile nel merito) l’affermazione secondo cui il detentore di un bene non sia legittimato a ricorrere contro il provvedimento di demolizione che non lo contempla formalmente tra i suoi destinatari.

Seguendo l’indirizzo proposto dalla decisione n. 32559/2023, una sentenza del TAR motivata con riferimento alla qualificazione di un determinato tipo di situazioni giuridiche, dovrebbe essere certamente qualificata, allora, come “rifiuto di giurisdizione”, perché, nella sua componente astratta, priva di riferimenti ad impedimenti processuali, si risolve in un’aprioristica negazione di tutela e di giustiziabilità dell’interesse azionato.

È palese, però, l’insostenibilità di simile conclusione, in considerazione dei ricordati argomenti letterali, corroborati dalla Corte costituzionale n. 6/2018: quando la decisione del TAR si limita, semplicemente, ad interpretare le norme sostanziali che individuano il contenuto della posizione giuridica della parte ricorrente e il suo collegamento con i provvedimenti amministrativi censurati, la conseguente (e coerente) decisione di non esaminare il merito della domanda non è affatto rifiuto di giurisdizione, ma con tutta evidenza, esercizio di giurisdizione.

13. Il Rifiuto di giurisdizione e l’ipotizzata distinzione dalla inammissibilità del ricorso o dell’intervento per meri “impedimenti processuali”.

È utile aggiungere altre obiezioni critiche alle argomentazioni esposte dalle Sezioni Unite per supportare l’innovativa concezione dilatata della “questione di giurisdizione”.

La Cassazione esclude che rientri in tale ambito la decisione con cui il giudice estromette una parte in ragione di un impedimento processuale. Tuttavia, in modo non coerente con tale premessa, la decisione n. 32559/2023 ritiene di poter sindacare la valutazione, largamente processuale, compiuta dalla sentenza n. 18/2021 del Consiglio di Stato.

Le Sezioni Unite, attraverso una verifica “concreta” della vicenda contenziosa, dichiarano di non ritenere sussistente l’impedimento processuale all’intervento, così come enunciato, invece, dal Consiglio di Stato; impedimento processuale collegato, in modo determinante, proprio alle caratteristiche della fase del giudizio svolto dinanzi all’Adunanza Plenaria.

Per giungere a tale esito, le Sezioni Unite descrivono la fase davanti al giudice della nomofilachia come la “sede nella quale sarebbero stati enunciati principi sostanzialmente normativi e vincolanti per i giudici e anche per le amministrazioni pubbliche”.

In tal modo, quindi, la legittimazione all’intervento è strettamente collegata alla interpretazione delle norme processuali (e degli impedimenti che esse prevedono) di cui all’art. 99 del CPA.

Muovendo da questo assunto, riguardante la posizione istituzionale dell’Adunanza Plenaria, il suo ruolo nella definizione di principi interpretativi, l’efficacia delle sue decisioni, la Cassazione penetra nel vivo della disciplina processuale del giudizio amministrativo, interpretandone il contenuto e i caratteri, ben al di là dei soli motivi inerenti la giurisdizione.

L’intervento delle Sezioni Unite nell’interpretazione e nell’applicazione di norme del processo amministrativo prive di rilievo ai fini della giurisdizione, ed estranee all’ambito oggettivo del suo potere di cognizione, potrebbe comportare il serio rischio di alimentare incertezze e contrasti interpretativi, rischio tanto più grave, quando la Cassazione ritiene di affermare principi dissonanti con consolidati orientamenti ermeneutici del Consiglio di Stato[49].

14. La funzione nomofilattica dell’Adunanza Plenaria e la partecipazione al giudizio delle categorie interessate.

Le Sezioni unite, dissentendo dalla giurisprudenza pluridecennale del Consiglio di Stato, ipotizzano che davanti al giudice amministrativo della nomofilachia e, segnatamente, proprio nel segmento processuale svolto davanti all’Adunanza Plenaria, dovrebbe ammettersi sempre e senza eccezioni, una larghissima partecipazione, comprensiva non solo di coloro che sono parti di giudizi analoghi, ma persino di tutti gli altri soggetti, pubblici e privati, collettivi e non, potenzialmente interessati alla formazione degli indirizzi interpretativi rilevanti per la definizione del giudizio e conformativi di analoghi rapporti giuridici amministrativi[50].

Tuttavia, nemmeno muovendo dalla indeterminata nozione di rifiuto aprioristico di tutela si possa dilatare il concetto di questione di giurisdizione, rilevante ai fini dell’applicazione tanto dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione, quanto dell’applicazione dell’art. 105 del CPA.

Affermare o negare la legittimazione al ricorso (o all’intervento), vuoi interpretando le norme processuali della fase dinanzi all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, vuoi qualificando la posizione sostanziale di un’associazione rappresentativa di interessi seriali o di categoria, vuoi, ancora, esemplificativamente, definendo la situazione del detentore di un bene oggetto di un provvedimento amministrativo, non può considerarsi affermazione o negazione della giurisdizione, bensì, giova ribadirlo, consiste in un’attività decisionale che deve qualificarsi come esercizio, positivo, di giurisdizione.

Alla luce delle argomentazioni espresse, allora, si deve ritenere che l’erronea estromissione dell’interveniente non costituisce, mai, una questione di giurisdizione. Ne deriva l’inapplicabilità, in queste ipotesi, dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione.

Coerentemente, anche l’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso o dell’intervento, pronunciata dal TAR, basata su una valutazione dei presupposti della legittimazione attiva del ricorrente o dell’interventore, nonché delle condizioni dell’azione, accertata in sede di appello, non comporta annullamento con rinvio al TAR, ai sensi dell’art. 105 del CPA.

15. La riconosciuta (limitata) legittimazione dell’interventore al ricorso per Cassazione e la definizione della questione di giurisdizione.

Va aggiunto, ancora, che non potrebbe costituire un idoneo sostegno alla nuova tesi della Cassazione il richiamo alla decisione delle Sezioni Unite n. 31266/2019.

Detta pronuncia ha affermato, sia pure incidentalmente, che la parte interveniente nel processo amministrativo è legittimata a proporre ricorso per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, ma limitatamente alle ipotesi in cui impugni i capi della decisione relativi all’ammissibilità dell’intervento o alla condanna alle spese[51].

Detta pronuncia ha ricordato che “l’interventore adesivo non ha un’autonoma legittimazione ad impugnare (salvo che l’impugnazione sia limitata alle questioni specificamente attinenti la qualificazione dell’intervento o la condanna alle spese imposte a suo carico), sicché la sua impugnazione è inammissibile, laddove la parte adiuvata non abbia esercitato il proprio diritto di proporre impugnazione ovvero abbia fatto acquiescenza alla decisione ad essa sfavorevole.”

Ha poi aggiunto che “la costante giurisprudenza del Giudice amministrativo interpreta tale ultima norma nel senso che il soggetto interveniente ad adiuvandum nel giudizio di primo grado non è legittimato a proporre appello in via principale e autonoma, salvo che non abbia un proprio interesse direttamente riferibile alla sua posizione, come nel caso in cui sia stata negata la legittimazione all’intervento o sia stata emessa nei suoi confronti la condanna alle spese giudiziali (v. Cons. Stato n. 3409/2018; id. 22 febbraio 2016, n. 724; id. 13 febbraio 2017 n. 614; 6 agosto 2013 n. 4121)”.

Detta affermazione, riferita, peraltro, ad un caso in cui la legittimazione dell’interventore è stata poi concretamente esclusa, attiene, infatti, alla individuazione delle condizioni soggettive che radicano il diritto al ricorso, in linea di massima collegato alla qualità formale di parte del giudizio definito dalla sentenza impugnata, ma non implica affatto che, sotto l’aspetto oggettivo, la questione riguardante la correttezza della estromissione della parte dal giudizio possa inquadrarsi, per ciò solo, nell’ambito del sindacato consentito dall’art. 111, comma ottavo, della Costituzione.

16. Quali sono i poteri processuali dell’interveniente adesivo?

Le recenti pronunce della Plenaria e delle Sezioni Unite non hanno affrontato funditus il problema dei poteri spettanti all’interventore adesivo, né all’interno della singola fase processuale, né con riguardo alla facoltà di impugnazione della sentenza.

Il tema non presentava particolare rilievo nei contenziosi decisi dalla Plenaria, mentre, con ogni evidenza, avrebbe meritato maggiore attenzione nella vicenda processuale esaminata dalle Sezioni Unite, tenendo conto delle conseguenze derivanti dall’annullamento integrale dell’impugnata decisione del Consiglio di Stato.

L’atteggiamento delle Sezioni Unite potrebbe essere spiegato rammentando i passaggi cruciali della motivazione della sentenza, così sintetizzabili:

• Gli enti ricorrenti in cassazione non dovevano essere estromessi dal giudizio, in quanto portatori di situazioni giuridiche autonomamente tutelabili, che li avrebbero legittimati, comunque, alla proposizione di un autonomo ricorso;
• Gli enti ricorrenti in cassazione sono comunque titolari di un interesse qualificato alla partecipazione al giudizio davanti all’Adunanza Plenaria, destinato alla fissazione dei principi “normativi” della materia;
• La lesione del diritto alla tutela giurisdizionale, così ricostruito, integra un rifiuto di giurisdizione, la cui riparazione è realizzabile mediante l’annullamento della sentenza impugnata e la riattivazione ex novo del relativo giudizio.

Questo itinerario logico sembra coerente, anche se nei paragrafi precedenti sono state illustrate le molteplici obiezioni a ciascuno di questi snodi argomentativi.

Ma, in ogni caso, la Cassazione non sembra preoccuparsi troppo della necessità di fornire una spiegazione plausibile alle conseguenze, della propria decisione. Al riguardo, sembra utile un chiarimento fattuale.

Che cosa è avvenuto in concreto nella vicenda processuale esaminata dalle sezioni Unite?

Sulla base dei principi di diritto espressi dall’Adunanza plenaria n. 18/2022, la competente Sezione Semplice aveva definito il giudizio di appello, accogliendo l’impugnativa dell’amministrazione e, in totale riforma della sentenza del TAR, aveva respinto il ricorso proposto dall’originario ricorrente concessionario di un bene demaniale marittimo, avverso la determinazione dell’amministrazione comunale che, disapplicando la legge statale, aveva accertato la cessazione del rapporto concessorio.

Né la sentenza della Plenaria, né quella della Sezione Semplice sono state impugnate dal concessionario.

Soltanto alcuni dei soggetti estromessi dal giudizio hanno impugnato per cassazione le due decisioni sfavorevoli, articolando sia censure contro il capo relativo alla loro estromissione del giudizio, sia censure riguardanti il merito delle decisioni (in sintesi: l’asserito eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata alle competenze del legislatore).

Accogliendo i ricorsi degli interventori estromessi, le Sezioni Unite (con le due distinte pronunce già citate[52]) hanno annullato integralmente – con rinvio – tanto la decisione della Plenaria, quanto la collegata e conseguente sentenza della Sezione Semplice.

Il giudizio è stato riassunto davanti al Consiglio di Stato, che ha riesaminato, nel merito, l’intero ricorso[53].

L’aspetto problematico della vicenda consiste in questo.

L’unica parte titolare dell’interesse a coltivare l’azione di annullamento, respinta dal Consiglio di Stato, aveva prestato sicura acquiescenza alla decisione di rigetto. Eppure, per effetto dell’iniziativa di una parte secondaria, che ha una posizione meramente accessoria e derivata, ha potuto giovarsi dell’insperato totale azzeramento della decisione, con riapertura dell’intera fase di appello[54].

Anche prescindendo da un’analisi giuridica del problema, è evidente l’anomalia dell’effetto provocato dalla Cassazione.

Una possibile spiegazione della conclusione raggiunta dalle Sezioni Unite (ma non esplicitata) potrebbe essere rappresentata dalla previsione dell’art. 336, comma primo, del c.p.c:

“La riforma o la cassazione parziale ha effetto anche sulle parti della sentenza dipendenti dalla parte riformata o cassata”.

“La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata.”

In breve, si potrebbe forse sostenere che, una volta “cassata” la sentenza del Consiglio di Stato che ha erroneamente estromesso l’interveniente, cade, automaticamente, anche il capo riguardante il merito della decisione, in quanto logicamente dipendente. Ciò sarebbe ulteriormente rafforzato dalla considerazione secondo cui l’estromissione dell’interventore è un rifiuto di giurisdizione.

In questa prospettiva, allora, la questione di giurisdizione rivestirebbe sempre priorità logica e condizionerebbe gli ulteriori sviluppi del giudizio.

Tuttavia, questo prospettato iter argomentativo non regge ad un’analisi più completa.

1. In radice, come si è detto, l’inquadramento dell’estromissione tra le questioni di giurisdizione è del tutto insostenibile.
2. Non è comunque esatto affermare che i capi riguardanti il merito siano dipendenti dal capo riguardante l’ammissibilità dell’intervento.

• Sviluppando coerentemente la tesi in esame si dovrebbe pervenire all’illogica conclusione secondo cui in caso di accoglimento del ricorso contro l’erronea estromissione del terzo, sarebbe necessariamente travolta l’intera decisione di merito, anche se, per ipotesi, favorevole alla parte adiuvata.

17. Le diverse – limitate – ipotesi in cui l’interventore è legittimato all’impugnazione.

Accantonata, quindi, la possibilità di applicare l’art. 336 del CPC, occorre verificare se vi siano, o meno, altre strade idonee a giustificare l’esito cui è pervenuta la Cassazione.

A tal fine è opportuno ripartire dalle premesse generali riferite alle caratteristiche dell’intervento adesivo nel processo amministrativo.

Come ricordato, la giurisprudenza amministrativa è da tempo ferma nel senso di assegnare all’interventore un ruolo marginale e secondario nella concreta dinamica del giudizio. Tale limitazione è affermata, in particolare, con riguardo al terzo intervenuto a supporto della parte ricorrente, mentre un certo indirizzo minoritario assegna all’interventore ad opponendum una posizione di maggiore peso, specie nei casi in cui né l’amministrazione resistente, né l’eventuale controinteressato si siano costituiti in giudizio.

La parte interveniente, infatti, non può in alcun modo incidere sull’oggetto della controversia, che non può essere ampliato o modificato su sua iniziativa.

Ma i poteri dell’interventore sono assai limitati, anche in relazione ai profili dinamici dello sviluppo del processo, a cominciare dalla domanda di fissazione dell’udienza o ad altre iniziative di carattere istruttorio o procedimentale.

Si potrebbe anche cercare di analizzare, in modo più dettagliato, le diverse vicende in cui potrebbe emergere l’esigenza di definire i poteri dell’interventore.

Ma, anche all’esito di siffatto riscontro, resterebbe intatta la conclusione secondo cui, la posizione dell’interventore adesivo è da considerare del tutto ancillare e accessoria rispetto ai poteri delle parti necessarie.

18. Il potere di impugnazione spettante all’interventore.

È in questo ambito che si colloca il tema specifico riguardante i poteri di impugnazione della decisione spettanti all’interventore, anche alla luce della previsione di cui all’art. 102 del CPA, riferito all’appello.

Le Sezioni Unite non affrontano il problema, limitandosi a richiamare, come detto, un singolo precedente, il quale, a sua volta in modo piuttosto sintetico, aveva riconosciuto genericamente il potere di impugnazione della parte interveniente.

Eppure il tema avrebbe meritato una riflessione accurata e completa, sia nella prospettiva generale del processo civile, sia nel quadro della giurisdizione amministrativa.

Il punto di partenza dell’analisi potrebbe apparire scontato, e si collega al principio granitico espresso dalla giurisprudenza amministrativa, con riguardo alla legittimazione all’appello: l’interventore adesivo non è legittimato all’appello della sentenza, ad eccezione dell’impugnazione dei capi della pronuncia riguardanti le spese, o la sua estromissione dal giudizio[55].

Questa massima appare ragionevole e ben si collega alla ricordata collocazione “ancillare” dell’intervento. Se tale parte è priva di poteri inerenti il giudizio di primo grado, a maggiore ragione le sue facoltà in sede di impugnazione presentano carattere del tutto particolare, se non eccezionale.

Tuttavia, non è molto chiara la portata effettiva del principio, anche perché, in definitiva, risultano quasi del tutto assenti le decisioni che ne facciano concreta applicazione “positiva”. La massima giurisprudenziale, infatti, è ripetuta essenzialmente – in negativo – per escludere l’ammissibilità dell’atto di appello con cui l’interventore intende contestare il merito della decisione sfavorevole alla parte adiuvata.

Per individuare meglio le criticità ancora irrisolte è opportuno distinguere e classificare le diverse eventualità che possono verificarsi.

Pochi problemi comporta l’ipotesi dell’impugnazione, proposta dall’interventore, diretta a contestare il solo capo delle spese, senza toccare altri profili della decisione, tanto in riferimento al merito della controversia, quanto con riguardo alla stessa ammissibilità dell’intervento.

Infatti, l’interventore potrà far valere le proprie ragioni negli stessi limiti (peraltro circoscritti) in cui le parti (necessarie) del giudizio sono ammesse a contestare l’an e il quantum del capo concernente l’onere delle spese.

In questo stesso ambito si colloca la particolare ipotesi in cui la sentenza impugnata è sfavorevole alla parte adiuvata ed estromette dal giudizio l’interventore. Potrebbe accadere che la decisione compensi le spese tra le parti necessarie, ma le ponga a carico dell’interventore, poiché soccombente sulla specifica questione della legittimazione al processo.

In tal caso, l’interventore è senz’altro legittimato ad impugnare il capo relativo alla sua estromissione, se finalizzato espressamente ad ottenere il solo riesame della correlata statuizione sulle spese[56].

Specularmente, non vi sono particolari dubbi in ordine alla radicale inammissibilità dell’appello proposto dall’interventore ammesso nel processo, diretto a contestare solo il merito della decisione sfavorevole alla parte adiuvata.

I problemi concreti riguardano l’esatta delimitazione del perimetro delle ipotesi in cui è ammesso l’appello dell’interventore avverso il capo della sentenza che lo abbia estromesso dal giudizio.

Il tema si intreccia strettamente, poi, con la questione – ad oggi poco esplorata dagli interpreti – delle conseguenze derivanti dall’eventuale accoglimento di tale appello.

Ma occorre procedere con ordine, distinguendo ulteriormente le varie ipotesi verificabili. Questa analiticità è necessaria, proprio perché strettamente correlata alla particolare fisionomia dell’intervento adesivo.

1. Il primo caso è quello della sentenza favorevole alla parte adiuvata, che, però, abbia estromesso dal giudizio l’interventore.

In tale eventualità l’appello dell’interventore, è senz’altro ammissibile, perché, anche prescindendo dai possibili riflessi sul capo riguardante l’onere delle spese processuali[57], l’impugnazione mira ad ottenere l’assoggettamento dell’interventore ai diretti effetti favorevoli del giudicato.

L’accoglimento dell’appello non comporta affatto l’annullamento con rinvio della pronuncia, ma determina solo il dimensionamento soggettivo della pronuncia.

1. La seconda ipotesi, certamente più problematica, è costituita dall’impugnazione della sentenza la quale, oltre ad estromettere l’interventore, abbia avuto un esito sfavorevole alla parte adiuvata (per ragioni di merito o anche meramente processuali, come potrebbe avvenire nei casi di dichiarata irricevibilità del ricorso).

È questo il caso affrontato dalle Sezioni Unite.

La Cassazione non si pone alcun interrogativo e ritiene che l’interventore sia pienamente legittimato all’impugnazione della sentenza che lo ha estromesso dal giudizio, ma non al solo fine di rivedere la sola questione della ammissibilità del suo intervento e dei possibili riflessi sulle spese.

La Cassazione, invece, afferma espressamente che la legittimazione, sebbene circoscritta formalmente al capo riguardante l’estromissione dal giudizio, è però idonea, nella sostanza, ad incidere anche sul merito della decisione impugnata, perché, in caso di accoglimento, l’annullamento è destinato a riaprire ex novo il giudizio davanti al Consiglio di Stato.

Questo effetto si verifica in relazione a tutti gli aspetti di merito, indipendentemente dalla circostanza pacifica che, in concreto, la parte ricorrente adiuvata, soccombente davanti al Consiglio di Stato, abbia omesso di proporre ricorso, prestando acquiescenza alla sentenza sfavorevole.

Come già detto, la Cassazione giunge alla propria conclusione partendo dall’errato presupposto secondo cui i soggetti estromessi dal giudizio sarebbero titolari, in ultima analisi, di autonome posizioni e non siano, al contrario, meri interventori adesivi, come tali sprovvisti del potere di provocare una rivalutazione del merito della controversia.

In questo modo non risulta molto chiaro quale sia il reale intendimento delle Sezioni Unite.

Ma è ragionevole ritenere che l’ammissione di un’impugnazione destinata a rimettere in discussione l’intero merito della controversia potrebbe riguardare solo le ipotesi del ricorso proposto da un interventore estromesso illegittimamente, che rivesta anche la posizione di parte necessaria del giudizio[58], o comunque, abbia proposto un intervento principale.

Ciò detto, astraendo della specifica e controversa fattispecie considerata dalle Sezioni Unite, la questione dei limiti oggettivi della legittimazione all’impugnazione dell’interventore adesivo estromesso dovrebbe essere agevolmente risolta tenendo conto dell’ovvio principio secondo cui questa parte non ha alcun potere di incidere sull’oggetto e sul contenuto del processo, al di fuori dei limiti segnati dalle parti necessarie del giudizio. Limiti che riguardano non solo la dimensione oggettiva del giudizio, ma anche le scelte processuali che dette parti hanno compiuto, con riguardo all’impulso meccanico del giudizio.

Al riguardo, è indiscusso che il potere di impugnazione della sentenza che rigetta nel merito il ricorso, trattandosi di una proiezione dell’originaria azione, spetta solo alla parte necessaria del giudizio e non può essere attribuito anche all’interventore ad adiuvandum.

In concreto, allora, se la parte adiuvata ha deciso, come è suo diritto, di non impugnare la sentenza, denunciandone l’ingiustizia nel merito, l’interventore non ha alcun potere di assumere un’iniziativa volta, anche indirettamente, alla rivalutazione della decisione.

Questo limite logico non potrebbe essere aggirato attraverso la contestazione della pronuncia che abbia erroneamente leso il suo diritto ad interloquire nel precedente grado di giudizio.

19. L’accertamento dell’erronea estromissione dell’interventore adesivo nel giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato.

Le considerazioni appena esposte valgono evidentemente anche, e soprattutto, nell’ambito del giudizio di appello originato dall’impugnazione della pronuncia del TAR che abbia estromesso un intervento adesivo e, al tempo stesso, abbia deciso in senso sfavorevole alla parte adiuvata.

In assenza di appello proposto dalla parte necessaria soccombente, l’interventore non potrebbe in alcun modo chiedere di rimettere in discussione il merito della controversia, lamentando che, in primo grado, è stato leso il proprio diritto di difesa, con la conseguente applicazione dell’art. 105 CPA, né che sia stato violato il contraddittorio.

Inoltre, la censura riguardante l’ammissibilità, o meno, dell’intervento non potrebbe ricondursi in alcun modo a una questione di giurisdizione, con il conseguente obbligo di rinvio al primo giudice ex art. 105 del CPA.

Per altro verso, l’erronea estromissione di un interventore ad adiuvandum non sembra riconducibile nemmeno alle ipotesi di mancata integrazione del contraddittorio, atteso il carattere eventuale della partecipazione dell’interventore ad adiuvandum.

Ancora, è opportuno sottolineare che l’erronea declaratoria di inammissibilità dell’intervento non potrebbe nemmeno qualificarsi come negazione del diritto di difesa (al pari della pronuncia di inammissibilità del ricorso), giacché, come si è detto, non si traduce in una preclusione aprioristica dell’esercizio delle prerogative processuali.

Ciò comporta una duplice conseguenza.

1. Anzitutto, l’ipotizzata gravità obiettiva dell’errore imputato al giudice di primo grado che abbia erroneamente pronunciato l’estromissione dell’interventore dal giudizio è correttamente ricondotta alla sua esatta dimensione, perché non riguarda in alcun modo le parti necessarie del rapporto giuridico controverso. E ciò spiega perché sarebbe del tutto illogico ipotizzare che un difetto obiettivamente “marginale” della pronuncia possa condurre alla conseguenza estrema del radicale azzeramento del giudizio e alla sua integrale rinnovazione su impulso di parte.
2. In secondo luogo, anche volendo ipotizzare, in linea astratta, l’ammissibilità dell’appello proposto dall’interventore estromesso, in caso di accoglimento il giudizio sul merito non dovrebbe regredire al primo grado, ma dovrebbe essere definito in fase di appello.

Tale conclusione è rafforzata dalla previsione secondo cui, in ogni caso, poiché l’intervento è ammesso anche in appello, l’interventore può esercitare compiutamente i propri diritti anche in tale fase.

Tuttavia, resta difficile superare l’obiezione secondo cui, l’esame del merito in appello è comunque preclusa, in ogni ipotesi in cui la parte adiuvata sia decaduta dal diritto di proporre l’impugnazione.

20. L’assorbimento delle censure di merito proposte dai ricorrenti estromessi dal giudizio.

Nel giudizio dinanzi alla Cassazione, le parti ricorrenti estromesse avevano formulato anche alcune censure attinenti al merito della decisione della Plenaria. E avevano comunque richiesto alle Sezioni Unite di formulare i principi di diritto relativi a tali censure “nell’interesse della legge”, ai sensi dell’art. 363, comma terzo del c.p.c: “Il principio di diritto può essere pronunciato dalla Corte anche d’ufficio, quando il ricorso proposto dalle parti è dichiarato inammissibile, se la Corte ritiene che la questione decisa è di particolare importanza.”

La risposta negativa della Cassazione è molto netta, per quanto sintetica: per effetto dell’accoglimento dei motivi riguardanti l’estromissione dal giudizio, resta “assorbito il profilo riguardante la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 99, comma 2, cod. proc. amm. (sub 1.1-b) e assorbiti anche tutti gli altri motivi proposti nei ricorsi in esame; di conseguenza, la sentenza impugnata è cassata con rinvio al Consiglio di Stato.”

Inoltre, secondo la Cassazione, “Non può essere accolta la richiesta di enunciare, ai sensi dell’articolo 363 cod. proc. civ., i principi di diritto nell’interesse della legge sulle questioni trattate nei restanti motivi assorbiti, sulle quali spetterà al Consiglio di Stato pronunciarsi nuovamente”.

La scelta del giudice riguardante l’opportunità di enunciare i principi di diritto nell’interesse della legge è ampiamente discrezionale ed è incompatibile con la decisione di annullamento con rinvio, sicché è comprensibile la laconicità della motivazione del diniego.

Meno trasparenti sono, invece, le ragioni e la portata della pronuncia di assorbimento delle censure “di merito” articolate dalle parti ricorrenti.

Le peculiarità della vicenda processuale, infatti, avrebbero reso necessario qualche chiarimento.

La pronuncia di “assorbimento”, intanto, ha lasciato irrisolta la questione riguardante la loro ammissibilità nel giudizio di Cassazione.

L’idea che sembra implicita nella pronuncia della Cassazione è che, in seguito al rinvio al Consiglio di Stato, le indicate questioni avrebbero dovuto essere tutte esaminate proprio dal giudice del rinvio, insieme, peraltro, all’intero coacervo dei temi già presenti nel giudizio di appello.

Ora, questa prospettazione potrebbe apparire coerente con la premessa riguardante l’inquadramento della vicenda tra le ipotesi di “diniego di giurisdizione”, che si verificano quando il Consiglio di Stato nega in radice ogni possibilità di tutela alla parte attrice. In tali eventualità, l’accoglimento del ricorso per Cassazione deve necessariamente comportare il rinvio al Consiglio di Stato, per lo svolgimento del giudizio di merito che è radicalmente mancato.

Ma nel caso deciso dalle Sezioni Unite la situazione è molto diversa, per almeno tre aspetti.

1. Il giudizio di merito si è svolto per intero. L’illegittimità riscontrata riguarda solo l’erronea estromissione di una parte, peraltro non necessaria.
2. La denuncia della violazione non è formulata dalla parte titolare della situazione giuridica azionata in giudizio; anzi tale parte ha prestato piena acquiescenza alla decisione sfavorevole.
3. Le parti ricorrenti, estromesse dal giudizio non mirano a toccare il concreto assetto di interessi riguardante la specifica vicenda all’origine del contenzioso, ma intendono ottenere dalle Sezioni Unite l’affermazione di principi volti a contrastare le regulae iuris espresse dalla impugnata decisione della Plenaria.

A fronte di tali peculiarità, la risposta delle Sezioni Unite avrebbe potuto essere più articolata, in relazione proprio al contenuto specifico delle istanze formulate dalle parti.

In tale prospettiva, infatti, la sintetica motivazione della Cassazione non riesce a spiegare come sia possibile rimettere in discussione una decisione rispetto alla quale la parte interessata abbia fatto acquiescenza.

Forse, la Cassazione avrebbe potuto esplorare la praticabilità di altre soluzioni, peraltro non meno problematiche, compresa quella di assumere una decisione limitata ai soli principi riguardanti l’ipotizzato eccesso di potere giurisdizionale, tale, però, da non modificare il giudicato riguardante il singolo rapporto concessorio oggetto di contenzioso.

Oppure, la Cassazione, ferma restando la statuizione di annullamento con rinvio al Consiglio di Stato, avrebbe potuto delimitare l’ambito del rinnovo del giudizio, sia sul piano soggettivo, che su quello oggettivo, imponendo un riesame della controversia finalizzato, però, alla sola verifica della tenuta dei principi enunciati dalla Plenaria, nei limiti delle censure veicolate attraverso il ricorso per cassazione.

Anche tali ipotesi, tuttavia, evidenziano l’assoluta difficoltà di ricondurre nell’alveo delle questioni di giurisdizione l’estromissione dell’interventore adesivo dal giudizio.

[1] Un ottimo e aggiornato contributo è costituito dai saggi racchiusi nel volume collettivo L’intervento nel processo amministrativo, Torino, 2023, curato da Margherita Ramajoli e Riccardo Villata.

[2] Proprio nell’istituto dell’intervento nel processo amministrativo “si incrociano luci e ombre, dubbi e perplessità” (R. Ferrara, Commento all’art. 22 della legge TAR, nel Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, a cura di A. Romano, p. 678).

[3] In particolare:

• Il comma 1 contempla l’ipotesi dell’intervento spontaneo delle “parti nei cui confronti la sentenza deve essere pronunciata”;
• Il comma 2 considera l’intervento di “chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni.”

[4] Fra le scarne disposizioni espresse si segnala, negli articoli 28, comma 3, e 51 l’esplicita previsione – innovativa – dell’intervento in giudizio su ordine del giudice.

[5] Da qui la netta presa di posizione della giurisprudenza, che limita la legittimazione all’appello ai soli soggetti qualificabili come controinteressati. Pertanto, non è ammissibile l’intervento spiegato nel processo amministrativo da chi sia ex se legittimato a proporre direttamente il ricorso giurisdizionale in via principale, considerato che in tale ipotesi l’interveniente non fa valere un mero interesse di fatto, bensì un interesse personale all’impugnazione di provvedimenti immediatamente lesivi, che deve essere azionato mediante la proposizione di ricorso principale nei modi e termini decadenziali (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 4765 del 8 luglio 2019).

Per contro, l’impresa, estranea al giudizio proposto in primo grado avverso gli atti di gara pubblica ma che nel corso dello stesso ha acquistato un ramo dell’azienda dall’impresa parte in causa, è legittimata a proporre appello avverso la sentenza che ha concluso il giudizio di primo grado indipendentemente dal suo mancato intervento in detto giudizio, in quanto il suddetto acquisto gli ha fatto acquisire la qualità di partecipante alla gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 687 del 28 gennaio 2011).

[6] Ma questa preoccupazione non è solo di oggi. Già F. Satta, criticando l’atteggiamento espansivo della giurisprudenza sottolineava il rischio di un accesso indiscriminato degli interessi superindividuali nel processo amministrativo.

[7] In tal senso si pone Cons. Stato, VI, 20 luglio 2022, n. 6324. Come chiarito, ex multis, da Cons. Stato, sez. IV, 29/02/2016, n. 853, nel giudizio amministrativo, ai sensi dell’art. 28, comma 2, c.p.a, è, di norma, inammissibile l’intervento da parte del soggetto legittimato alla proposizione del ricorso autonomo poiché in contrasto con la regola secondo cui l’intervento ad adiuvandum ovvero ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale, e non anche da un soggetto portatore di un interesse che lo abilita a proporre ricorso in via principale; ed infatti sia nella previgente disciplina sia secondo il disposto di cui all’art. 28, comma 2, c.p.a., l’intervento nel processo amministrativo non è litisconsorzio autonomo, bensì adesivo dipendente, a sostegno delle ragioni di una o di altra parte, consentito a condizione che il soggetto, se legittimato, non sia decaduto dal diritto di impugnare il provvedimento amministrativo; sarebbe, infatti, inammissibile l’intervento ad opera del soggetto che sia comunque legittimato a proporre direttamente ricorso in via principale avverso il medesimo atto impugnato da terzi nel procedimento in cui ritiene di intervenire, eludendosi altrimenti il rispetto dei termini decadenziali individuati dalla legge.

Il Consiglio Nazionale degli Architetti avrebbe potuto proporre il ricorso in primo grado in via principale agendo al fine di conseguire quelle utilità per i propri iscritti di cui si è parlato al punto precedente: per questa ragione non può oggi intervenire ad opponendum.

[8] La giurisprudenza chiarisce che l’intervento spontaneo, peraltro, non vale a sopperire all’omessa notifica tempestiva, ad almeno un controinteressato, salvi i casi in cui tale costituzione avvenga prima della scadenza del termine di notifica del ricorso.

[9] Ma una risalente dottrina (D’Alessio, Le parti nel giudizio amministrativo, p. 81) giungeva ad affermare che l’interventore, proprio per il suo ruolo del tutto secondario, non assumesse nemmeno la qualifica di parte.

[10] Secondo la puntuale ricostruzione di A. Romano, l’interesse che legittima all’intervento deve essere, al tempo stesso:

• Più marcato e delineato di quello vantato dalla generalità dei consociati alla legittimità degli atti amministrativi;
• Meno consistente di quello che legittimerebbe a proporre il ricorso in via autonoma e principale.

[11] È possibile registrare, tuttavia, una certa tendenza a considerare diversamente l’indicato requisito dell’interesse: questo dovrebbe essere riconosciuto con maggiore ampiezza ai fini di ammettere l’intervento ad opponendum, mentre è richiesto maggiore rigore per legittimare l’intervento ad adiuvandum.

[12] Deve essere riconosciuta la legittimazione ad essere parte del giudizio, in qualità di interveniente, alla Associazione iscritta nel registro delle associazioni e degli enti che svolgono attività a favore degli immigrati, in quanto titolare di un interesse di fatto ad una pronuncia giurisdizionalmente favorevole alla categoria dei propri soci (Consiglio di Stato, Sez. Ad. Plen., sentenza n. 7 del 10 maggio 2011).

[13] Al riguardo si veda, tra le tante, Cons. Stato V, 22 settembre 2023, n. 8487.

[14] Dunque, il carattere accessorio dell’intervento si riflette anche sulla radicale preclusione di poteri incidenti anche sul mero sviluppo “meccanico” del processo, quali, ad esempio, l’istanza di fissazione di udienza, diretta ad impedire la perenzione del ricorso.

[15] Cassazione, Sezioni Unite 23 novembre 2023, n. 32559, che ha annullato, con rinvio, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18/2021; Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza 9 gennaio 2024, n. 786, che ha annullato, con rinvio, la sentenza della Settima sezione del Consiglio di Stato 23 maggio 2022, n. 4072.

[16] Le recenti decisioni dell’Adunanza Plenaria incidenti sul tema dell’intervento nel processo amministrativo sono le seguenti:

• Adunanza Plenaria, sentenza 22 marzo 2024, n. 4, la quale, esaminando le articolate problematiche riguardanti la cosiddetta sospensione impropria del processo, delinea i confini dell’intervento ammissibile nella fase del giudizio dinanzi all’Adunanza Plenaria;
• Adunanza Plenaria, ordinanza 12 aprile 2024, n. 5, riguardante l’accesso al fascicolo digitale da parte del terzo estraneo al giudizio, che intenda verificare la sussistenza dei presupposti per la proposizione di un atto di intervento nel processo;
• Adunanza plenaria, sentenza non definitiva 29 ottobre 2024, n. 15, riguardante i limiti dell’intervento ad adiuvandum spiegato da soggetti cointeressati nei giudizi per l’annullamento di atti generali, soggetti i quali hanno comunque proposto separati ed autonomi ricorsi contro gli stessi atti;

[17] Tale questione assume evidentemente una dimensione più ampia, sotto due diversi profili.

1. Anzitutto, seguendo la tesi delle Sezioni Unite, dovrebbe considerarsi questione di giurisdizione, a fortiori, quella concernente l’ammissibilità del ricorso principale;
2. In secondo luogo, sul versante del processo amministrativo, l’inquadramento della questione nell’ambito della giurisdizione comporta che il giudizio di impugnazione proposto contro la sentenza del TAR che abbia negato la legittimazione della parte ricorrente dovrebbe svolgersi secondo il rito camerale di cui all’art. 105, comma 2, con i termini processuali dimezzati.

[18] Al riguardo l’art. 102, comma 2, del CPA fornisce una risposta lineare, limitando la legittimazione ai soggetti titolari di posizioni giuridiche autonome. Tuttavia, le tesi espresse dalla Cassazione sembrano condurre ad una soluzione diversa, intesa ad un significativo ampliamento della legittimazione stessa.

[19] Ci si dovrebbe chiedere se, allora, l’esito del nuovo giudizio possa riverberarsi anche nella sfera giuridica della parte adiuvata, o se, al contrario, questa resti assoggettata, in ogni caso, agli effetti del giudicato sfavorevole.

[20] L’ordinanza in esame puntualizza anche la disciplina strettamente processuale per l’accesso al fascicolo digitale indicando i seguenti principi:

– l’istanza di accesso al fascicolo deve essere decisa dal giudice, ma ciò non vuol dire che l’organo giudiziario debba necessariamente deliberare in composizione collegiale, ben potendo l’istanza essere decisa anche con un decreto del Presidente della Sezione dinanzi al quale il giudizio è incardinato (che in ogni caso può rimettere la questione al Collegio);

– si deve distinguere la decisione sull’ammissibilità accesso al fascicolo digitale, caratterizzata da una delibazione sull’astratta “pertinenza” tra la causa e la sfera giuridica dell’istante, nonché sulla non manifesta pretestuosità o intento emulativo della richiesta, da quella dell’intervento nel processo che riguarda la sussistenza dei presupposti per l’intervento ed è sempre di pertinenza del Collegio;

– nel caso in cui nel fascicolo digitale si trovino dati “sensibili” (ovverosia appartenenti a categorie particolari di dati di cui agli artt. 9 e 10 del GDPR) o comunque attinenti alla vita privata o a segreti commerciali o industriali, il giudice può disporre misure di minimizzazione dell’accesso, rispetto ai dati ritenuti superflui (es. accesso limitato o misure di oscuramento, anche se di difficile realizzazione tecnica nel sistema informativo di giustizia amministrativa), almeno sino a che il terzo intervenga nel giudizio e, in quanto parte, abbia visione integrale degli atti processuali. Ciò in ossequio ai principi di adeguatezza, pertinenza e proporzionalità del trattamento di cui all’art. 5 del GDPR;

– il provvedimento del giudice che decide sull’accesso non è suscettibile di rimedi o mezzi di impugnazione, in quanto la relativa istanza non dà luogo a un incidente processuale (in tal senso Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 22 settembre 2022, n. 963).

[21] In questa sede non è possibile affrontare analiticamente l’ulteriore questione, non direttamente rilevante nel giudizio deciso dalla Cassazione, riguardante la legittimazione di un’associazione di categoria, avente dimensione nazionale, ad impugnare il singolo provvedimento adottato da una determinata amministrazione locale e riferito ad un solo specifico soggetto.

Va però osservato che, in situazioni simili, la giurisprudenza amministrativa ha sempre escluso la legittimazione dell’ente collettivo, proprio in considerazione degli effetti soggettivamente ed oggettivamente limitati del provvedimento in contestazione.

La Plenaria n. 18/2021 considera scontata questa premessa. Le associazioni sono ritenute prive di legittimazione all’intervento per carenza del requisito positivo della titolarità di un interesse qualificato e non per mancanza del requisito negativo, consistente nella decadenza dall’azione autonoma.

Diverso è l’atteggiamento della giurisprudenza relativo ai ricorsi proposti contro atti generali, ancorché adottati da amministrazioni locali, quali un bando di gara, o un regolamento. Al riguardo, si può registrare una maggiore apertura, nei casi in cui tali atti determinano effetti potenzialmente pregiudizievoli per un numero indeterminato di soggetti riconducibili alla categoria rappresentata.

Anche in tali eventualità, peraltro, è necessario verificare attentamente se l’ente collettivo esprima effettivamente un’esigenza comune a tutti i membri rappresentati, senza provocare alcun conflitto di interesse reale o virtuale.

Quest’ultimo profilo, riguardante la verifica della omogeneità dell’interesse di categoria potrebbe rilevare anche in vicende come quella oggetto del contenzioso deciso dalle Sezioni Unite della Cassazione.

La determinazione con cui una singola amministrazione stabilisce di non applicare la proroga legale delle concessioni balneari e mette a gara la concessione scaduta, isolatamente considerata, incide solo sulla posizione del concessionario uscente, ma non reca alcun pregiudizio alla categoria. Anzi, a stretto rigore, la scelta della gara potrebbe favorire, nel suo complesso, la pluralità dei soggetti operanti nel settore, potenzialmente interessati ad acquisire nuove opportunità economiche.

A diverse conclusioni si potrebbe pervenire, invece, nelle ipotesi in cui l’amministrazione, esclusa la proroga legale della concessione, stabilisca di riservare a sé stessa la gestione del bene demaniale, sottraendolo al mercato. In tali eventualità, infatti, la lesione originata dal provvedimento riguarderebbe, senza alcun dubbio, l’intera categoria degli operatori del settore, con conseguente legittimazione al ricorso anche degli enti collettivi che li rappresentano.

[22] La Cassazione non ritiene di verificare se tale decadenza si sia verificata o meno, probabilmente perché trascura il rilievo del citato articolo 28.

Dalla lettura della pronuncia della Plenaria, tuttavia, emerge che quasi tutti gli interventi esclusi erano stati spiegati solo in grado di appello, sicché la loro qualificazione come ricorsi autonomi non sarebbe praticabile.

Con riferimento agli interventi esclusi, ma proposti già nel giudizio di primo grado, è certamente più opinabile la qualificazione come ricorsi autonomi. Tale prospettiva, tuttavia, non sembra considerata né dal TAR nel dal Consiglio di Stato.

In un successivo snodo della motivazione, peraltro, le Sezioni Unite, per supportare la conclusione della ammissibilità dell’intervento degli enti ricorrenti, affermano quanto segue: “E ciò tanto più alla luce del principio che legittima la proposizione dell’intervento adesivo nel giudizio amministrativo d’appello alle condizioni che vi sia alterità dell’interesse vantato rispetto a quello che legittimerebbe la proposizione del ricorso in via principale e che l’interveniente possa subire, anche in via indiretta e mediata, un pregiudizio dalla decisione d’appello o possa tutelare una situazione di vantaggio attraverso la definizione della controversa (cfr. Cons. di Stato, sez. II, n. 10142/2022; Cons. di Stato, A.P., n. 13/2018; sull’orientamento che ammette l’intervento ad adiuvandum e ad opponendum del soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente principale, v. sez. IV n. 7539/2023).”

Il riferimento alla alterità dell’interesse allegato dalla parte interveniente è affermato, ma nel contesto di un’argomentazione che si connette essenzialmente alla esigenza di intervenire, a tutela di un interesse, proprio nella fase del giudizio dinanzi all’Adunanza Plenaria, per incidere sulla decisione asseritamente destinata ad enunciare principi sostanzialmente normativi e vincolanti per i giudici e anche per le amministrazioni pubbliche.

Ma si tratta di un enunciato dirompente e non condivisibile, nella parte in cui sembra assegnare alle associazioni di categoria una stabile e generalizzata legittimazione ad intervenire sempre nei giudizi dinanzi all’Adunanza Plenaria.

[23] Si potrebbe anche ipotizzare che gli enti ricorrenti in cassazione non fossero decaduti dall’esercizio dell’azione, in quanto, al momento dell’intervento, non era ancora scaduto il termine per la proposizione del ricorso, decorrente dalla conoscenza del provvedimento lesivo.

Tale punto, che implicherebbe comunque un esame fattuale della vicenda, non emerge dalla motivazione della Cassazione.

In ogni caso, va ricordato che, secondo i consolidati indirizzi della giurisprudenza amministrativa, l’art. 28 va inteso nel senso che la parte cointeressata, non decaduta dall’esercizio dell’azione, può sì intervenire in giudizio, ma solo promuovendo, a sua volta, un’azione impugnatoria, rituale e tempestiva. Ne consegue che, in ogni caso, tale intervento, con valenza sostanziale di azione autonoma, quand’anche ritenuto astrattamente tempestivo, non sarebbe consentito in grado di appello e, a maggior ragione, nella fase davanti alla Plenaria.

Va ancora aggiunto che tale intervento, nel caso in esame, non potrebbe essere nemmeno qualificato come opposizione di terzo, dal momento che la prospettata lesione dell’interesse di categoria era derivata dal provvedimento amministrativo di diniego della proroga legale e non certo dalla sentenza di annullamento pronunciata dal TAR e favorevole al concessionario.

[24] L’indicato esito apre, poi, una serie ulteriore di questioni.

I soggetti interventori, vittoriosi in Cassazione, sono titolari, o no, del potere processuale di riassunzione del giudizio davanti al Consiglio di Stato?

È possibile ritenere che, nel solco delle Sezioni Unite, gli interventi dei ricorrenti in cassazione dovrebbero essere qualificati non già come interventi adesivi ad adiuvandum, bensì come interventi autonomi. Ne deriverebbe, allora, la piena legittimazione alla riassunzione del giudizio davanti al Consiglio di Stato.

Ma, in tal modo, sarebbe avallato l’equivoco espresso dalle Sezioni Unite, secondo cui la parte legittimata al ricorso, ma decaduta, sarebbe parimenti legittimata all’intervento.

Se, viceversa, la posizione dei ricorrenti in cassazione restasse riconducibile allo schema dell’intervento adesivo, come sembrerebbe ovvio, detto potere di riassunzione va certamente escluso.

Ed allora, in tale eventualità, che appare l’unica conforme al quadro sistematico disciplinate l’intervento, si prospetta uno scenario insolito:

• Ciascuna delle parti necessarie sarebbe titolare del potere di riassumere il giudizio, in relazione ad una vicenda, la quale, rispetto alla loro sfera giuridica, dovrebbe considerarsi ormai definita dalla sentenza cui hanno prestato acquiescenza;
• Ma se nessuna delle parti riassume il giudizio, questo è destinato ad estinguersi, integralmente, con perdita di efficacia anche della sentenza di primo grado. Ciò significa, allora, che il risultato conseguibile dal terzo non è idoneo, da solo, a determinare il risultato anelato (la riapertura del giudizio di merito), che è realizzabile solo nella misura in cui una delle parti necessarie assuma l’iniziativa della riassunzione. In sostanza, l’esito che il terzo potrebbe ottenere, mediante il solo esercizio dei propri poteri, consiste nella mera “cancellazione” delle pronunce di primo e di secondo grado impugnate, derivante dall’annullamento con rinvio, non seguito dalla tempestiva riassunzione del giudizio.

Questo risultato dovrebbe essere, di regola, scarsamente utile per il terzo intervenuto ad adiuvandum dalla parte ricorrente, perché si risolve nel consolidamento del provvedimento impugnato dal ricorrente adiuvato, con incidenza negativa sulla posizione derivata del terzo.

Nella concreta vicenda decisa dalle Sezioni Unite si potrebbe anche ragionevolmente ipotizzare che l’obiettivo perseguito dai terzi ricorrenti fosse proprio quello di ottenere, puramente e semplicemente, l’eliminazione dal mondo giuridico delle decisioni del Consiglio di Stato (in particolare della pronuncia della Plenaria), cancellando i principi di diritto espressi dall’organo nomofilattico, senza alcun interesse in ordine alla sorte della singola concessione demaniale oggetto del contenzioso.

Ma anche la realizzazione di questa finalità non sembrerebbe concretamente attuabile, per un duplice motivo.

1. Come è noto, gli stessi principi di diritto contestati dalle associazioni ricorrenti sono stati espressi da altra decisione dell’Adunanza Plenaria, rimasta pienamente efficace.
2. L’annullamento della sentenza della Plenaria, per ragioni meramente processuali (e, sia consentito osservare, per profili davvero marginali della vicenda), se incide sulla portata vincolante della pronuncia ai sensi dell’art. 99 del CPA, non scalfisce minimamente l’intrinseca forza persuasiva della decisione. Ciò è dimostrato dalla circostanza che gli stessi principi sono stati successivamente applicati dalle Sezioni semplici del Consiglio di Stato e dai TAR, salve sporadiche eccezioni, basate su una lettura frettolosa delle Sezioni Unite, che hanno omesso di considerare, peraltro, la persistente efficacia dalla Plenaria “gemella”.

In punto di fatto, è utile segnalare che il giudizio davanti al Consiglio di Stato, conseguente alle pronunce della Cassazione, è stato poi tempestivamente riassunto dalla parte ricorrente e vittoriosa in primo grado.

La Sezione, ritenendosi vincolata alla pronuncia della Cassazione, non ha sollevato la questione dell’ammissibilità della riassunzione proposta dalla parte che aveva prestato acquiescenza alla precedente decisione del Consiglio di Stato.

Il giudizio, svolto davanti ad una Sezione Semplice, senza transitare per la Plenaria, ha riesaminato nel merito l’intera vicenda, anche alla luce delle sopravvenienze normative e della giurisprudenza della Corte di Giustizia, ma non ha ritenuto di contestare gli esiti cui era pervenuta la Plenaria non annullata, rispondendo alle argomentazioni critiche espresse dagli interventori.

Da qui la scelta di non promuovere un ulteriore deferimento alla Plenaria, essendo carente il presupposto costituito dall’esigenza di modificare i principi in precedenza espressi dalla stessa Plenaria.

Si pone, poi, un ulteriore interrogativo. In seguito al duplice annullamento con rinvio, tanto della decisione della Plenaria che ha affermato il principio di diritto, quanto della sentenza che ne ha fatto applicazione, il giudizio di rinvio, in seguito alla riassunzione, deve proseguire davanti alla Sezione Semplice o davanti alla Plenaria

[25] Cons. Stato, V, 23 agosto 2023, n. 7925, secondo cui “nel processo amministrativo per la legittimazione attiva di associazioni rappresentative di interessi collettivi si rivela necessario che : a) la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati; b) l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio; restando, infine, preclusa ogni iniziativa giurisdizionale sorretta dal solo interesse al corretto esercizio dei poteri amministrativi, occorrendo un interesse concreto ed attuale (imputabile alla stessa associazione) alla rimozione degli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento controverso (cfr. anche Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9; Id., 27 febbraio 2019, n. 2)”.

[26] In questo senso potrebbe essere ricordato il non recente – e isolato – tentativo dottrinario di configurare l’intervento degli enti rappresentativi di interessi collettivi, come un tipo a sé stante (quanto a perimetro della legittimazione), non riducibile alla generica categoria dell’intervento ad adiuvandum.

[27] Ma, seguendo questa prospettiva, la legittimazione potrebbe essere ulteriormente estesa a tutte le ipotesi in cui sia in gioco una questione incidente sulla sfera dei soggetti rappresentati, indipendentemente dalla circostanza che parte necessaria del giudizio principale sia un iscritto.

Né la legittimazione estesa potrebbe essere circoscritta alle solo questioni di stretta interpretazione della legge. Infatti, a parte ogni considerazione circa l’intima connessione tra questioni di diritto e questioni di fatto, sembrerebbe coerente ritenere che anche la definizione di contenziosi incentrati prevalentemente su aspetti fattuali potrebbe avere effetti sulla categoria.

[28] Al riguardo, si può citare l’Adunanza Plenaria 2 novembre 2015, n. 9.

1.1- La legittimazione attiva (e, dunque, all’intervento in giudizio) di associazioni rappresentative di interessi collettivi obbedisce alle stringenti regole di seguito precisate (da reputarsi applicabili anche nell’ipotesi, quale quella in esame, in cui l’interventore ad adiuvandum in appello assuma la posizione sostanziale di interventore ad adiuvandum in primo grado e possa, quindi, limitarsi a far valere un interesse di mero fatto, come chiarito dalla recente decisione dell’Adunanza Plenaria 28 gennaio 2015, n.1).

E’ necessario, innanzitutto, che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati (Cons. St., sez. IV, 16 novembre 2011, n.6050).

E’, inoltre, indispensabile che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 27 aprile 2015, n.2150).

Il Collegio non ignora che con la decisione dell’Adunanza Plenaria 3 giugno 2011, n.10 è stata riconosciuta la legittimazione ad agire in capo a un ordine professionale, anche nell’ipotesi in cui il provvedimento impugnato avvantaggi alcuni degli iscritti, ma reputa che tale sentenza non valga a smentire l’indirizzo dianzi citato, ma ne costituisca, al contrario, una chiara conferma.

Nella decisione in esame, infatti, l’Adunanza Plenaria ha ribadito che la legittimazione dell’ente esponenziale va riguardata con esclusivo riferimento all’interesse istituzionalizzato e alla portata lesiva di esso (rintracciabile nel provvedimento impugnato) e si è solo limitata a rilevare correttamente che non vale ad escludere la legittimazione a ricorrere, avverso un provvedimento lesivo degli interessi della collettività dei professionisti iscritti all’ordine, la circostanza che lo stesso ne avvantaggi alcuni, ma non come professionisti (nel chè va ravvisata la capacità rappresentativa dell’ordine professionale), ma nelle diverse e del tutto peculiari vesti di dipendenti o di docenti (e non, quindi, di liberi professionisti), potenzialmente configgenti (come si è verificato nella fattispecie ivi esaminata) con gli interessi, istituzionalmente rappresentati dall’ordine, della generalità della categoria dei professionisti iscritti ad esso.

Resta, infine, preclusa ogni iniziativa giurisdizionale sorretta dal solo interesse al corretto esercizio dei poteri amministrativi o per mere finalità di giustizia, occorrendo, si ripete, per autorizzare l’intervento di un’associazione esponenziale di interessi collettivi, un interesse concreto ed attuale (imputabile alla stessa associazione) alla rimozione degli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento controverso (Cons. St., sez. III, 9 giugno 2014, n.2892).

In questo senso si pone poi l’Adunanza Plenaria 20 febbraio 2020, n. 6, secondo la quale Gli enti associativi esponenziali, iscritti nello speciale elenco delle associazioni rappresentative di utenti o consumatori oppure in possesso dei requisiti individuati dalla giurisprudenza, sono legittimati ad esperire azioni a tutela degli interessi legittimi collettivi di determinate comunità o categorie, e in particolare l’azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità, indipendentemente da un’espressa previsione di legge in tal senso.

[29] Si tratterebbe di “norme di diritto vivente”, la cui efficacia vincolante è però relativa, operando solo nei confronti delle Sezioni semplici del Consiglio di Stato.

[30] L’oggetto del giudizio della Plenaria era determinato dalla verifica della legittimità dell’atto con cui una determinata amministrazione comunale aveva dichiarato la scadenza di una concessione demaniale, disapplicando la normativa nazionale di proroga della sua durata e valutando la vicenda attraverso il prisma delle regole di derivazione eurounitaria.

[31] A margine di questi rilievi, va ricordato, peraltro, che l’asserito sconfinamento nell’ambito dei poteri riservati al legislatore era collegato dai ricorrenti alla circostanza che l’Adunanza Plenaria avesse indicato un termine di scadenza delle concessioni demaniali (31 dicembre 2023), così introducendo, de facto, una nuova norma.

Accantonando la questione di merito, che si connette al tema della “modulazione” degli effetti giuridici delle sentenze, emerge, però, un profilo processuale, a carattere dirimente.

A ben vedere, infatti, la fissazione del termine del 31 dicembre 2023 introduce una “regola” intesa a favorire i concessionari, impedendo che l’immediata disapplicazione della normativa nazionale comporti la cessazione dei rapporti in corso, con decorrenza dalla pubblicazione della decisione, o, addirittura, dalla precedente scadenza naturale delle concessioni.

Se è così, non si vede quale interesse potrebbero avere i concessionari a censurare questo capo della decisione della Plenaria. Pertanto, questo ordine di motivi di impugnazione risulta palesemente inammissibile.

Né emergono argomenti convincenti per sostenere che tale – asserita – invasione del potere legislativo travolga, nell’insieme, l’apparato motivazionale della Plenaria n. 18/2022.

[32] Ciò dovrebbe comportare, peraltro, anche l’affermazione estrema secondo cui il cointeressato dovrebbe essere ammesso all’intervento in ogni caso, anche se decaduto dall’azione; tale ultima prospettiva, tuttavia, non è sottoposta al vaglio della Plenaria.

[33] Dunque, in questa prospettiva, andrebbe esclusa la legittimazione all’intervento dei soggetti che abbiano sì proposto l’azione tempestivamente, ma il conseguente giudizio risulti già definito.

[34] La decisione aggiunge che con le sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 l’Adunanza Plenaria ha escluso l’ammissibilità anche degli interventi in un giudizio pendente innanzi ad essa (avente per oggetto la legittimità di un diniego emesso nei confronti di uno specifico destinatario), depositati da soggetti pubblici e privati (anche associazioni di categoria), interessati alla definizione della «regola di diritto da applicare successivamente» nel settore.

[35] Del pari, nei giudizi di legittimità costituzionale in via principale non è ammessa la presenza di soggetti diversi dalla parte ricorrente e dal titolare della potestà legislativa il cui esercizio è oggetto di contestazione (Corte cost., ordinanze n. 111 e n. 37 del 2020; sentenze n. 134 del 2020, n. 56 del 2020, n. 3 del 2021).

[36] I principi espressi dalla Plenaria sono molto articolati e possono così riassumersi.

“a) Nel processo amministrativo la sospensione del processo è disciplinata – ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a. – dal codice di procedura civile, dalle altre leggi e dal diritto dell’Unione europea; a sua volta il c.p.c., come interpretato dal diritto vivente della Corte di cassazione, nella lettura datane dalla Corte costituzionale, non contempla la sospensione del processo per ragioni di opportunità;

1. b) la c.d. sospensione impropria “in senso lato” del processo, ossia disposta, in un dato giudizio, nelle more della soluzione, in un diverso giudizio, di un incidente di costituzionalità, o di una pregiudiziale eurounitaria, o di una rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato avente carattere pregiudiziale anche nel giudizio de quo, costituisce, al pari della c.d. sospensione impropria “in senso stretto” (ossia disposta nel giudizio in cui viene sollevata questione di costituzionalità o questione pregiudiziale eurounitaria) una sospensione necessaria ai sensi dell’art. 295 c.p.c., per la definizione di una questione avente carattere “pregiudiziale”, avuto riguardo alla portata “normativa” delle decisioni della Corte costituzionale e della Corte di giustizia UE, e al valore di precedente parzialmente vincolante delle pronunce dell’Adunanza plenaria;
2. c) la sospensione impropria “in senso lato” va adottata previo contraddittorio ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e solo se le parti o almeno una di esse non chiedano di poter interloquire davanti la Corte costituzionale, la Corte di giustizia UE, l’Adunanza plenaria, nel qual caso va disposta una nuova rimessione (con conseguente sospensione impropria “in senso stretto” nelle prime due ipotesi);
3. d) un effetto equivalente a quello sub c) può essere conseguito mediante una sospensione sull’accordo delle parti ex art. 296 c.p.c.; una sospensione ai sensi dell’art. 296 c.p.c. è inoltre adottabile allorché la questione rilevante nel giudizio de quo sia analoga, ma non identica, a quella già pendente davanti la Corte costituzionale, la Corte di giustizia UE, l’Adunanza plenaria; in ogni caso, la sospensione ex art. 296 c.p.c. va disposta nel rispetto dei relativi presupposti normativi, tenendo conto che il termine massimo di durata della sospensione, ivi previsto, non è né perentorio né elemento indefettibile della fattispecie, e va modulato caso per caso sulla scorta di una valutazione prognostica circa il tempo necessario per la definizione della questione pregiudiziale pendente in diverso giudizio;
4. e) le esigenze di economia processuale e di ragionevole durata del processo, sottese alla c.d. sospensione impropria “in senso lato” possono essere soddisfatte, oltre che con la sospensione ex art. 295 c.p.c. (o 296 c.p.c.), anche a mezzo del rinvio dell’udienza a data fissa (o eccezionalmente a data da destinarsi) o della cancellazione della causa dal ruolo, nel rigoroso rispetto dei relativi presupposti normativi;
5. f) nella fisiologica applicazione delle vigenti norme processuali, se il processo subisce una stasi per attendere la definizione di una questione di costituzionalità, di una pregiudiziale eurounitaria, o di una rimessione all’Adunanza plenaria pendente in un diverso giudizio, attraverso, alternativamente, gli istituti (1) della sospensione ex 295 c.p.c., (2) della sospensione ex art. 296 c.p.c. senza indicazione della data della nuova udienza, (3) della sospensione ex art. 296 c.p.c. con indicazione della data della nuova udienza, (4) del rinvio dell’udienza a data fissa o, eccezionalmente, a data da destinare, (5) della cancellazione della causa dal ruolo: (i) nella prima e seconda ipotesi le parti hanno l’onere di presentare istanza di fissazione di udienza al fine della prosecuzione del processo ai sensi dell’art. 80, comma 1, c.p.a.; (ii) nella terza e quarta ipotesi il processo prosegue, senza impulso di parte, all’udienza indicata nell’ordinanza di sospensione o nel verbale di udienza che dispone il rinvio o comunque fissata d’ufficio; (iii) nella quinta ipotesi il processo prosegue se la parte presenta istanza di fissazione di udienza entro il termine di perenzione ordinaria;
6. g) ove venga adottata un’ordinanza di sospensione impropria “in senso lato” senza l’audizione e/o il consenso delle parti, tale ordinanza, se non contestata con i rimedi che l’ordinamento appresta, onera le parti di presentare istanza di fissazione di udienza al fine della prosecuzione del processo ai sensi dell’art. 80, comma 1, c.p.a.;
7. h) ove l’ordinanza di sospensione del processo non fissi già la data dell’udienza di prosecuzione, il termine di cui all’art. 80, comma 1, c.p.a., entro cui le parti devono presentare istanza di fissazione di udienza al fine della prosecuzione del processo, a seguito di qualsivoglia ipotesi di sua sospensione senza indicazione della nuova data di udienza, ha natura di termine perentorio;
8. i) la perentorietà di tale termine va ribadita anche ove si traduca, nell’inerzia delle parti, in un ostacolo di fatto all’applicazione del diritto eurounitario, perché 1) il diritto eurounitario riconosce l’autonomia processuale degli Stati membri a condizione del rispetto dei principi di equivalenza ed effettività, 2) il diritto eurounitario non impedisce la previsione di termini processuali perentori, purché proporzionati e non discriminatori, e 3) il termine di cui all’art. 80, comma 1, c.p.a., alla luce della giurisprudenza eurounitaria, è proporzionato, non discriminatorio, e la complessiva disciplina contenuta nell’ art. 80 c.p.a. non è ambigua.”

[37] Ulteriori problemi possono emergere nei casi in cui il deferimento alla Plenaria sia stato disposto dal presidente del Consiglio di Stato e non derivi da ordinanze di rimessione pronunciate dalle Sezioni semplici.

In dette eventualità, le parti di giudizi analoghi potrebbero indicare solidi argomenti per chiedere alla Sezione davanti cui pende il giudizio, o direttamente al presidente del Consiglio di Stato, il trasferimento del ricorso alla cognizione della Plenaria.

[38] Può essere utile rammentare una risalente decisione del Consiglio di Stato (V Sez. n. 10/1984, in Foro it. 1985, III, 10) che ha escluso l’intervento di una Regione, giudicando privo di concretezza l’interesse volto a sostenere la corretta interpretazione di una legge.

[39] Nel caso deciso, peraltro, la competenza regionale nella materia della gestione del demanio statale è certamente sussistente. Non è chiaro, tuttavia, se il riferimento alla possibilità di intervenire in giudizio anche in assenza di una potestà in materia sia un mero obiter, o se, viceversa, intenda proprio sancire la massima latitudine della legittimazione degli enti territoriali.

Piuttosto, proprio la vicenda processuale esaminata dalla Cassazione evidenzia come sulla questione di diritto sottoposta al suo vaglio (la legittimità delle proroghe legali generalizzate nel settore delle concessioni demaniali marittime) esistesse una complessa dialettica di posizioni proprio in seno alle amministrazioni locali. Sicché, gli eventuali ulteriori interventi di altri enti territoriali avrebbero verosimilmente occupato posizioni tra loro contrapposte.

[40] Che dire, poi, delle questioni meramente processuali? Ogni organismo rappresentativo degli Avvocati potrebbe rivendicare il diritto di intervenire, attesa la potenziale incidenza della decisione sulla loro attività.

[41] Secondo l’orientamento costante della Corte di cassazione, i sono soggetti del giudizio di cassazione unicamente coloro che furono parti dei giudizi precedenti (fra le molte, Cass. civ., sez. VI, n. 7467/2017; Cass. civ., sez. I, n. 17974/2015; Cass. civ., sez. lav., n. 6348/2009; Cass. civ., Sez. Un., n. 9753/1994). Da ciò si fa discendere la conseguenza dell’inammissibilità dell’intervento di soggetti che non furono parti in tali giudizi precedenti, difettando la loro legittimazione, senza che, in proposito, si ponga come fondata una questione di legittimità costituzionale: Cass. civ., Sez. Un., n. 1245/2004; Cass. civ., sez. II, n. 5126/1999.

Una fattispecie parzialmente differente è quella dell’intervento effettuato dal successore a titolo particolare nel diritto controverso, attraverso una iniziativa non avente lo scopo di sostenere o aderire alla posizione sostanziale e processuale della parte già presente nel processo, ma per esercitare una legittimazione propria, derivatagli dall’acquisto di diritti e obblighi ceduti dal titolare originario. La giurisprudenza di legittimità riconosce la legittimazione conseguente alla successione derivativa, affermando che ciò costituisce titolo per la proposizione autonoma del ricorso per cassazione avverso la decisione di merito, ma non anche per l’intervento nel giudizio di legittimità;

l’orientamento di legittimità in tema di inammissibilità dell’intervento è risalente (prende le mosse da Cass. n. 954 del 1967, ma trova la prima decisione argomentata sul punto in Cass. n. 5606 del 1979). Ad accezione di una isolata decisione (Cass. civ., sez. I, n. 10598/2005) relativa all’ipotesi di intervento adesivo del terzo (per il quale si è affermato che non sussiste alcuna preclusione all’intervento), l’orientamento di questa Corte è sostanzialmente consolidato ed omogeneo;

il principio trova deroga nell’unica ipotesi in cui l’applicazione rigida della regola dell’inammissibilità dell’intervento nel giudizio di cassazione determinerebbe un’eccessiva limitazione dell’esercizio del diritto di difesa. Così si è affermato che, nel giudizio di cassazione proposto dal curatore fallimentare avverso il decreto di liquidazione del suo compenso, è ammissibile l’intervento dell’assuntore del concordato che sia subentrato nelle posizioni obbligatorie del debitore originario, in quanto successore a titolo particolare nel diritto controverso (Cass. civ., sez. I, n. 18967/2013). La posizione sostanziale del terzo, quale unico soggetto ancora interessato alla sorte del processo, ha consentito di adeguare al caso concreto la regola dell’inammissibilità dell’intervento. L’ipotesi è quella del successore a titolo particolare che assume interamente la posizione del suo dante causa. Cass. civ., sez. I, 7 giugno 2016, n. 11638, ha chiarito che il successore a titolo particolare può intervenire nel giudizio di legittimità, per esercitare il potere di azione che gli deriva dall’acquistata titolarità del diritto controverso, quando non sia costituito il dante causa (diversamente al terzo sarebbe di fatto precluso il diritto di difesa). Negli stessi termini, e più di recente, si è affermato che la possibilità del successore ex art. 111 c.p.c. di intervenire nel giudizio di legittimità deve essere riconosciuta nell’ipotesi di mancata costituzione del dante causa, ai fini dell’esercizio del potere d’azione derivante dall’acquistata titolarità del diritto controverso, determinandosi, in difetto, un’ingiustificata lesione del suo diritto di difesa (Sez. 5 -, Ordinanza n. 33444 del 27/12/2018, Rv. 652035 – 01), la regola generale dell’inammissibilità dell’intervento del terzo trae fondamento dalla mancanza di una espressa previsione normativa relativa al giudizio di legittimità, che consenta al terzo di partecipare come interventore volontario al giudizio davanti alla Corte, con facoltà di esplicare difese e assumendo una veste atipica rispetto alle parti necessarie, cioè quelle che hanno partecipato al giudizio di merito. Si vedano, ad esempio, Cass. civ., sez. I, 23 marzo 2016, n. 5759; Cass. civ., sez. III, 11 maggio 2010, n. 11375; Cass. civ., sez. I, 19 maggio 2005, n. 10215.

[42] “Cass. SU n. 2207/1978, in un caso speculare a quello ora in esame, cassò per difetto assoluto di giurisdizione la sentenza del Consiglio di Stato che aveva annullato l’impugnato provvedimento della giunta provinciale di Trento, in materia di approvazione di progetto di opera stradale, qualificando in termini di interesse legittimo – anziché di interesse di fatto – la pretesa azionata dall’associazione Italia Nostra nell’esercizio dei propri compiti statutari di tutela del patrimonio storico, artistico e naturale; cfr. anche SU n. 3626/1972).”

[43] Ma, come ricordato supra, la Cassazione sembra sostenere che gli interventi in questione andrebbero giustificati anche perché miranti a tutelare una posizione propria degli enti ricorrenti, così ipotizzando che si tratterebbe, in sostanza di interventi principali e non propriamente adesivi.

[44] In un passaggio della motivazione le Sezioni Unite rimproverano al Consiglio di Stato di non avere esaminato attentamente gli Statuti delle associazioni, senza comunque indicare quale profilo fattuale risulterebbe omesso o travisato.

Da qui l’affermazione secondo cui l’estromissione dal giudizio sarebbe aprioristica, e, come tale, censurabile in Cassazione.

Pur nel rispetto di questo importante snodo argomentativo, emergono però due perplessità, ulteriormente esaminate, infra, nel corpo del testo.

Non è affatto chiaro in che cosa consista l’aprioristica negazione della legittimazione, distinta da un diniego “motivato”, né si comprende perché possa essere questo il criterio discriminante tra la questione di giurisdizione e la questione di violazione di legge (processuale o sostanziale) non rientrante nello spettro applicativo dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione.

Anche accettando queste premesse, l’affermazione riguardante il carattere aprioristico della negazione della legittimazione non è affatto spiegata e, a rigore, lo stesso apriorismo potrebbe essere riferito anche alla pronuncia delle Sezioni Unite, nella parte in cui capovolge gli esiti cui era pervenuto il Consiglio di Stato. Ma il capovolgimento della conclusione si snoda secondo un itinerario argomentativo sviluppato sostanzialmente identico, nel quale è difficile individuare un maggiore approfondimento motivazionale rispetto a quanto affermato dal Consiglio di Stato.

La debolezza dell’argomento incentrato sulla opinabile nozione di verifica “aprioristica” della legittimazione è particolarmente vistosa nella parte riguardante l’accoglimento del ricorso proposto dalla Regione Abruzzo.

Con riguardo a tale punto la decisione di estromissione della Regione, pronunciata dal Consiglio di Stato, appariva ovvia e scontata, non richiedendo diffusa spiegazione, attesa l’evidente assenza di un qualsiasi collegamento, anche debolissimo, con la vicenda contenziosa in oggetto.

La diversa soluzione prescelta dalla Cassazione si basa su una affermazione correlata alla natura di “ente esponenziale” aprioristicamente assegnata all’amministrazione regionale, senza alcuna spiegazione del possibile collegamento tra la rappresentatività regionale abruzzese con un contenzioso localizzato nel comune di Lecce, situato nel Salento pugliese.

La severa motivazione delle Sezioni Unite, che pare censurare un’imperdonabile superficialità all’Adunanza Plenaria, per non avere considerato la documentazione allegata dagli interventori a sostegno della loro legittimazione (in particolare gli Statuti) suscita qualche ulteriore perplessità.

Vero è che, inquadrato il tema della legittimazione nella questione di giurisdizione, le Sezioni Unite sono sicuramente “giudici del fatto”. Tuttavia, nello sviluppo argomentativo della sentenza emerge una contraddizione. Invero, la decisione finisce per dare rilievo non tanto all’affermazione “astratta” del Consiglio di Stato circa il difetto di legittimazione, ma proprio alla valutazione concreta compiuta, giudicata errata per l’asserita inadeguata valutazione del materiale probatorio.

Per altro verso, poi, la Cassazione, non spiega quali elementi statutari trascurati dalla Plenaria avrebbero dovuto condurre all’affermazione della legittimazione all’intervento.

Ma, soprattutto, le Sezioni Unite non considerano che la finalità statutaria di tutela degli interessi collettivi è senz’altro condizione imprescindibile per la legittimazione all’intervento dell’ente, ma non è di per sé sufficiente, una volta appurato il difetto delle altre condizioni.

In particolare, una volta appurato che l’interesse allegato dall’ente è solo quello della corretta interpretazione della legge, diventa superfluo sottolineare la finalità dell’ente, proiettata verso la protezione della categoria, finalità che, invero, non pare messa in dubbio dalla Plenaria.

[45] Volendo essere più analitici:

• Solo se il TAR si pronuncia espressamente su legittimazione e interesse e le parti non impugnano tale capo della sentenza, le relative statuizioni, passate in giudicato, non potranno più essere contestate con il ricorso per cassazione;
• Ma in tutte le altre ipotesi (statuizione esplicita del TAR impugnata; assenza di statuizione esplicita, indipendentemente dalla circostanza che il CDS si pronunci, o meno, su tale profilo) la questione riguardante la legittimazione o l’interesse ben potrebbe essere riproposta dinanzi alle Sezioni Unite.

[46] Le considerazioni esposte nel testo, tuttavia, mettono in evidenza un altro aspetto, forse trascurato della Sezioni Unite. A stretto rigore, infatti, se le condizioni dell’azione fossero ricondotte all’ambito delle questioni di giurisdizione, anche esse sarebbero soggette alla regola del giudicato implicito sulla giurisdizione.

Ma, appunto, il ricordato orientamento della giurisprudenza amministrativa sottolinea, con molteplici argomenti, la radicale differenza tra le condizioni delle azioni e le questioni di giurisdizione.

[47] Non può sfuggire, del resto, che le Sezioni unite omettono qualsiasi riferimento alla sentenza n. 6/2018 e, a sostegno della tesi proposta, richiamano soltanto alcune risalenti e discusse pronunce, tutte antecedenti l’intervento chiarificatore e vincolante della Corte costituzionale.

[48] Certamente, si potrebbe approfondire l’esatto significato della formula utilizzata. Il codice di procedura civile considera l’estromissione in senso stretto, ma nel linguaggio della giurisprudenza l’espressione assume una valenza più ampia.

Ciò non incide, tuttavia, sulla criticità della tesi esposta dalla cassazione.

[49] Come si è detto, sembra frutto di un travisamento, ad esempio, l’affermazione secondo la quale la legittimazione all’intervento andrebbe riconosciuta ai soggetti “intervenuti nel giudizio di appello nella qualità di enti esponenziali di interessi collettivi, qualificati e istituzionali, senza ampliare il thema decidendum della causa, a tutela anche di diritti propri e autonomi, direttamente azionabili”, così obliterando il disposto dell’art. 28, comma 2, del CPA (“Chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova). La disposizione del CPA si collega al pacifico indirizzo ermeneutico in forza del quale non è mai ammesso l’intervento in giudizio dei soggetti che avrebbero potuto proporre autonomamente l’azione di annullamento.

Pure sotto questo profilo, quindi, l’argomentazione delle Sezioni Unite si svolge all’interno delle regole processuali (degli “impedimenti”) che disciplinano la legittimazione al ricorso o all’intervento nel giudizio, regole che (anche prescindendo dalla lettura proposta dal la Cassazione, in dissonanza con i granitici indirizzi del giudice amministrativo) nulla hanno a che vedere con la giurisdizione di cui all’art. 111 della Costituzione e 105 del CPA.

[50] Così, muovendo da tali inedite premesse, che ipotizzano una nozione dilatata della legittimazione al processo, fraintendendo la fisionomia della fase processuale davanti all’Adunanza Plenaria, le Sezioni Unite hanno giudicato titolata all’intervento in giudizio anche una Regione (Abruzzo), qualificato come soggetto esponenziale “degli interessi della collettività di riferimento”, senza spiegare quale sia il collegamento territoriale, o di altro genere, con la particolare controversia esaminata dalla Plenaria, riguardante un provvedimento del comune di Lecce, situato, è appena il caso di ricordarlo in altra distante Regione, per quanto affacciata anch’essa sullo stesso Mare Adriatico.

La motivazione delle Sezioni Unite lascerebbe intendere, insomma che, se lo avessero richiesto, tutte le amministrazioni territoriali italiane (Regioni, Province e Comuni, dotate, o meno, di competenze in materia), nella loro qualità di “enti esponenziali” delle comunità locali, potenzialmente investite da altri contenziosi simili, anche futuri, sarebbero state legittimate ad intervenire nel giudizio, trasformato in un singolare dibattito pubblico.

[51] Il punto è esaminato in modo più articolato nei successivi paragrafi del testo.

[52] Non è chiara la ragione per cui le Sezioni Unite hanno tenuto distinti i due giudizi, considerata la loro inscindibile unitarietà.

È possibile ritenere che, in tal modo, la Cassazione abbia inteso sottolineare il proprio revirement circa l’immediata ed autonoma impugnabilità delle pronunce della Plenaria.

La necessità di questo mutamento di indirizzo, al di là della sua ricordata erroneità, resta però difficile da spiegare, dal momento che, in concreto, le parti interessate avevano comunque impugnato anche la decisione del Consiglio di Stato che ha definito la fase di appello.

Le Sezioni Unite non spiegano, tuttavia, che cosa sarebbe accaduto se le parti interessate si fossero limitate ad impugnare la sola decisione della Plenaria, senza coltivare, poi, il ricorso avverso la sentenza applicativa del principio.

La soluzione più logica e coerente appare quella della improcedibilità del ricorso, poiché il rapporto processuale sarebbe risultato definito in modo irretrattabile dalla seconda sentenza.

Non potrebbe trovare applicazione, infatti, la regola del codice di procedura civile di cui all’art. 336 riguardante l’effetto caducante derivante dalla riforma o dall’annullamento, perché questo non pare riferibile alle sentenze.

Anche per questa ragione, quindi, la tesi dell’autonoma impugnabilità della decisione della Plenaria che si limita ad affermare un principio di diritto, dovrebbe essere attentamente rimeditata.

[53] Il giudizio si è poi concluso con decisione assunta da una Sezione semplice, la quale ha confermato l’accoglimento dell’appello proposto dall’amministrazione comunale, rigettando il ricorso di primo grado proposto dal concessionario.

[54] Nel pronunciare l’annullamento con rinvio, la Cassazione indica anche la necessità di rivalutare l’appello alla luce del ius superveniens.

Tale statuizione appare difficilmente compatibile con i poteri di decisione riservati alla Cassazione in sede di verifica della giurisdizione.

In concreto, la successiva pronuncia del Consiglio di Stato ha effettivamente dedicato amplissimo spazio ai mutamenti medio tempore intervenuti, sia in ambito legislativo, sia con riguardo alla giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Resta però fermo che ogni determinazione riguardante il merito della controversia, compreso il rilievo dei mutamenti intervenuto nel corso del giudizio compete in via esclusiva al giudice amministrativo.

La possibile spiegazione della inconsueta – ed errata – statuizione delle sezioni Unite è duplice:

la Cassazione ha – involontariamente – ragionato più come giudice della violazione di legge nell’impugnazione delle sentenze dei giudici speciali, che non come giudice della (sola) giurisdizione;

la Cassazione ha sentito l’esigenza di spiegare che l’azzeramento del giudizio di appello (transitato anche attraverso un’elaboratissima pronuncia della Plenaria) non corre il rischio di risolversi in un’inutile rinnovazione dello stesso identico processo, solo arricchito dalla presenza (secondaria) dei ricorrenti pretermessi, ma è destinata ad una rivisitazione sostanziale degli esiti di merito indicati dal Consiglio di Stato.

[55] Evidentemente, se, attraverso l’atto di intervento, abbiano partecipato al giudizio un controinteressato, o, nel rispetto dei termini di proposizione del ricorso, un cointeressato, i loro poteri processuali vanno equiparati a quelli delle altre parti necessarie.

È in questo ambito che si colloca la previsione dell’art. 102, comma 2, del CPA, secondo cui l’interventore può proporre appello soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma.

[56] È l’ipotesi in cui la sentenza abbia compensato le spese tra le parti principali, ma condannato l’interventore estromesso al pagamento delle spese processuali.

Potrebbe apparire illogico un appello che come effetto comporti l’estensione alla sfera giuridica dell’interventore del giudicato sfavorevole. Ma non si può escludere che, in qualche ipotesi particolare, l’interventore intenda “accettare” pienamente l’assetto sostanziale determinato dalla sentenza, contestando solo la propria esclusione dal giudizio e la conseguente condanna alle spese.

[57] Si pensi al caso della sentenza che, accogliendo il ricorso, condanni altresì l’amministrazione soccombente alla refusione delle spese di lite, ma, estromettendo l’interventore, disponga nei suoi confronti soltanto la compensazione delle spese, o, addirittura, condanni l’interventore stesso a rifondere le spese agli altri contraddittori.

[58] L’evidente difficoltà del ragionamento svolto dalla Cassazione è dovuto all’equivoco di partenza: chi avrebbe potuto proporre il ricorso di primo grado (a parte ogni riserva circa la correttezza di questa affermazione con riguardo allo specifico contenzioso esaminato dalle Sezioni Unite) è inesorabilmente privo della legittimazione all’intervento adesivo proposto dopo la scadenza del termine per la notifica di autonomo ricorso.

L'articolo LA LEGITTIMAZIONE E L’INTERESSE ALL’INTERVENTO NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO: LE SITUAZIONI GIURIDICHE TUTELATE E I POTERI DELL’INTERVENTORE proviene da Giustamm.

L’INTERESSE DELLE FUTURE GENERAZIONI E IL NUOVO ART. 9 DELLA COSTITUZIONE NELLE PRIME APPLICAZIONI DELLA GIURISPRUDENZA. (*)

Marco Lipari – Presidente di sezione del Consiglio di Stato

(*) Testo della relazione svolta al Convegno Ambiente e generazioni future, organizzato dal Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige/Südtirol – Sede di Trento (19 febbraio 2025, Castello del Buon Consiglio – Trento)

Si allega il file in formato pdf.

L'articolo L’INTERESSE DELLE FUTURE GENERAZIONI E IL NUOVO ART. 9 DELLA COSTITUZIONE NELLE PRIME APPLICAZIONI DELLA GIURISPRUDENZA. proviene da Giustamm.

A cura di Marco Lipari

Presidente di sezione del Consiglio di Stato

(*) Testo aggiornato della relazione svolta al Seminario, organizzato dall’Università degli Studi di Milano, DIPARTIMENTO DI DIRITTO PUBBLICO ITALIANO E SOVRANAZIONALE (Organizzazione scientifica: Prof. Massimo Condinanzi, Prof.ssa Chiara Amalfitano), CILFIT revisited or CILFIT again? Riflessioni a margine della sentenza Consorzio Italian Management, C-561/19, Milano 19 novembre 2021

Sommario: 1. La decisione della Corte conferma, specificandoli, i criteri Cilfit e riconosce la rilevanza delle preclusioni processuali del diritto nazionale. – 2. Il problema della delimitazione dell’obbligo di rinvio. Le preoccupazioni processuali del Consiglio di Stato. – 3. La diversa prospettiva dell’Avvocato Generale: la riduzione dell’obbligo di rinvio per rafforzare la funzione nomofilattica della Corte. – 4. La risposta della Corte: l’inquadramento sistematico del rinvio e la continuità con la giurisprudenza consolidata. – 5. La conferma dei criteri Cilfit e la loro precisazione. Anche il precedente su “caso analogo” esclude l’obbligo di rinvio. – 6. L’atto chiaro, il punto di vista degli altri giudici nazionali e il fattore linguistico. – 7. La centralità della motivazione nella decisione di non effettuare il rinvio pregiudiziale. – 8. La dicotomia tra interpretazione e applicazione del diritto UE. – 9. La risposta semplificatrice ai dubbi processuali del Consiglio di Stato: l’autonomia procedurale degli Stati membri, nel rispetto dei criteri di equivalenza ed effettività. – 10. La reiterazione della questione nello stesso giudizio. – 11. Le regole nazionali sulle preclusioni processuali e sulla valutazione delle richieste delle parti. – 12. Il problema della rilevanza o pertinenza della questione e le modalità della sua verifica. La responsabilità esclusiva del giudice nazionale – 14. Conclusioni.

1. La decisione della Corte conferma, specificandoli, i criteri Cilfit e riconosce la rilevanza delle preclusioni processuali del diritto nazionale.

La decisione della Grande Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 6 ottobre 2021, in causa C-561/2019, Consorzio Italian Management, afferma importanti principi in materia di obbligo di rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 del Trattato[1].

Le precise regole applicative fissate dalla Corte sono destinate ad influire concretamente nei giudizi nazionali di ultimo grado in cui entra in gioco l’interpretazione e l’applicazione del diritto dell’Unione europea.

La pronuncia compie, anzitutto, un’utile ricostruzione generale dell’istituto del rinvio pregiudiziale e ne spiega la collocazione sistematica. Definisce, poi, l’esatta portata oggettiva dell’obbligo di rinvio gravante sul giudice nazionale di ultima istanza, indicando le ipotesi in cui detto dovere non sussiste. Chiarisce, infine, il rapporto tra l’obbligo di rinvio e le regole nazionali del giudizio principale, che, stabilendo preclusioni o decadenze, esonerano il giudice di ultimo grado dall’obbligo di rinvio.

La maggior parte dei primi commenti[2] attribuisce alla sentenza un valore sostanzialmente confermativo dell’indirizzo uniforme della Corte, riconducibile alla cosiddetta giurisprudenza Cilfit, riguardante la definizione dei casi in cui il giudice è dispensato dall’obbligo di rinvio.

Ma nella pronuncia possono leggersi alcuni significativi elementi di novità, ancorché situati in una linea di continuità logica con la giurisprudenza consolidata della CGUE.

2. Il problema della delimitazione dell’obbligo di rinvio. Le preoccupazioni processuali del Consiglio di Stato.

La decisione della Corte prende origine dal quesito proposto dal Consiglio di Stato italiano (ordinanza della IV Sezione 15 luglio 2019, n. 4949), preoccupato di stabilire come vada esattamente determinata la portata dell’obbligo di rinvio previsto dalla normativa europea, in rapporto alle dinamiche processuali del giudizio nazionale.

La Sezione ricorda che il processo amministrativo è caratterizzato da stringenti preclusioni, incidenti sui poteri delle parti e del giudice relativi alla individuazione del tema decisorio della controversia.

Dette preclusioni si verificano nei diversi segmenti del giudizio, a partire dal ricorso introduttivo di primo grado e dalla costituzione delle parti convenute, diventando ancora più serrate in sede di appello e, a fortiori, nella fase decisoria.

Nella concreta vicenda il Consiglio di Stato, nel medesimo giudizio, aveva già proposto un primo rinvio pregiudiziale (ordinanza della IV Sezione 22 marzo 2017, n. 1297), deciso dalla Corte con la sentenza del 19 aprile 2018, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-152-17.

In seguito alla riassunzione del processo, una delle parti, ritenendo insufficienti le risposte fornite dalla Corte, aveva chiesto di sollevare nuovamente numerose questioni pregiudiziali, ritenute rilevanti per la definizione della controversia.

L’ordinanza n. 4949/2019 chiarisce subito che alcune di queste richieste si risolvono nella mera reiterazione delle stesse questioni già decise dalla Corte: pertanto non sono in alcun modo idonee a generare l’obbligo di un nuovo rinvio.

Le altre istanze, invece, riguardano temi nuovi, diversi dall’oggetto dell’originario deferimento alla CGUE.

Il Consiglio di Stato, considerando, implicitamente, che queste sono astrattamente idonee ad influire sull’esito della controversia, ritiene necessario interrogare la Corte circa la doverosità, o meno, del rinvio.

Il dubbio deriva dalla constatazione secondo cui il principio di immutabilità della domanda, che governa il processo amministrativo italiano, impedendo di ampliare l’oggetto della controversia, potrebbe risultare in contrasto con la perentorietà dell’obbligo di rinvio pregiudiziale interpretativo, come regolato dall’art. 267 TFUE.

Il quesito formulato della IV Sezione, pertanto, intende accertare se “ai sensi dell’articolo 267 TFUE, il giudice nazionale, le cui decisioni non sono impugnabili con un ricorso giurisdizionale, è tenuto, in linea di principio, a procedere al rinvio pregiudiziale di una questione di interpretazione del diritto dell’Unione europea, anche nei casi in cui tale questione gli venga proposta da una delle parti del processo dopo il suo primo atto di instaurazione del giudizio o di costituzione nel medesimo, ovvero dopo che la causa sia stata trattenuta per la prima volta in decisione, ovvero anche dopo che vi sia già stato un primo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea”.

L’ordinanza prospetta, formalmente, un’unica articolata questione pregiudiziale, disegnata in perfetta aderenza alla peculiare vicenda processuale, che potrebbe scomporsi in più temi.

1. I) Il primo riguarda la sussistenza dell’obbligo di rinvio nel caso in cui, nel corso dello stesso processo, il giudice nazionale, accogliendo le richieste delle parti, abbia già sollevato, in precedenza, una questione pregiudiziale, poi decisa dalla Corte.
2. II) Il secondo tema, di spettro molto ampio, concerne il dubbio circa la compatibilità tra l’obbligo del rinvio e il sistema italiano delle preclusioni processuali e delle decadenze.

La pronuncia non indica partitamente quale preclusione sia effettivamente maturata nel corso del giudizio nazionale, poiché considera, in generale, ogni ipotesi in cui la questione di interpretazione del diritto comunitario sia posta dalle parti dopo l’instaurazione del giudizio o dopo l’atto di costituzione del convenuto, in una “fase avanzata”.

Peraltro, in relazione, al caso di specie, l’ordinanza si riferisce al principio generale di immutabilità dell’oggetto del giudizio, cristallizzato al momento in cui la causa è stata trattenuta in decisione, per la prima volta, in occasione del precedente rinvio.

Il quesito formulato dal Consiglio di Stato considera, comunque, anche le ipotesi in cui le parti prospettino una questione interpretativa del diritto comunitario in una qualsiasi fase avanzata del procedimento, ancorché antecedente a quella decisoria.

III) In modo indiretto, poi, l’ordinanza tocca il tema del rapporto tra le deduzioni delle parti e il dovere del giudice di fare corretta applicazione del diritto UE, anche attraverso la proposizione del rinvio pregiudiziale. In quale misura le richieste di parte, incentrate sulla prospettazione di un dubbio ermeneutico sulla normativa europea impongono al giudice di disporre il rinvio pregiudiziale?

Nella visione del Consiglio di Stato, i criteri oggettivi fissati dal filone giurisprudenziale Cilfit, per delineare il perimetro dell’obbligo di rinvio, non sono in alcun modo messi in discussione.

Il giudice italiano si colloca, viceversa, su un piano diverso, processuale, riguardante il modo in cui l’obbligo di rinvio, conformemente ai criteri Cilfit, deve essere adempiuto nella dinamica nel giudizio nazionale.

Si potrebbe ritenere, comunque, che gli interrogativi enunciati vadano inquadrati nella specificazione, o sviluppo, del criterio della pertinenza, o rilevanza della questione, indicato dalla giurisprudenza Cilfit.

Ed allora, l’interrogativo esposto dalla Sezione potrebbe essere riformulato nel modo seguente: le preclusioni e le decadenze stabilite dal processo nazionale sono idonee a rendere la questione interpretativa indicata dalle parti come non pertinente e, quindi, estranea all’obbligo di rinvio?

Assai opportunamente, l’ordinanza del Consiglio di Stato segue il suggerimento contenuto nelle istruzioni redatte dalla CGUE, che incoraggia il giudice nazionale ad esporre nella decisione di rinvio l’indirizzo interpretativo ritenuto preferibile tra le diverse opzioni astrattamente prospettabili.

La pronuncia indica la preferenza per la soluzione ermeneutica favorevole alla prevalenza delle norme processuali interne. La Sezione osserva che la proposizione «a catena» di questioni pregiudiziali (conseguenti a precedenti rinvii nello stesso giudizio) potrebbe dar luogo a possibili abusi del processo e rischierebbe di privare di effetto il diritto alla tutela giurisdizionale e il principio di celere definizione del giudizio con carattere di effettività.

La Sezione ritiene che “l’enunciata obbligatorietà di rinvio pregiudiziale da parte del Giudice di ultima istanza non possa essere disgiunta da un regime di “preclusioni processuali” (che è rimesso alla stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia di affermare corrispondentemente), tale da indurre le parti a sottoporre al giudice nazionale “una volta per tutte” gli aspetti del diritto interno applicabile al caso oggetto di giudizio che esse prospettano come contrastanti con il diritto europeo.”

La disciplina nazionale che delimita l’oggetto del giudizio, attraverso la previsione di preclusioni, esprime principi capaci di modulare ragionevolmentela portata dell’obbligo incondizionato del rinvio pregiudiziale, in piena sintonia con quanto affermato in precedenti occasioni dalla stessa CGUE.

Questa ipotizzata mitigazione dell’obbligo dovrebbe sussistere, quanto meno, nel caso particolare in cui le parti prospettino questioni interpretative comunitarie dopo una precedente fase decisoria, già culminata in un rinvio pregiudiziale.

3. La diversa prospettiva dell’Avvocato Generale: la riduzione dell’obbligo di rinvio per rafforzare la funzione nomofilattica della Corte.

Innescata la questione pregiudiziale nei descritti termini, esclusivamente processuali, il tema si allarga notevolmente alla luce delle richieste formulate dall’Avvocato Generale Bobek il 15 aprile 2021, pure considerando le posizioni espresse dalla Commissione e da taluni dei Governi nazionali intervenuti nel giudizio davanti alla CGUE.

Secondo l’AG, al quesito specifico proposto dal Consiglio di Stato va fornita una risposta univoca, sulla base della giurisprudenza consolidata della Corte, riassunta con il principio “spetta sempre al giudice nazionale decidere” in ordine alla pertinenza della questione e alla sua necessità ai fini della soluzione della controversia.

Difatti, benché il giudice del rinvio possa, in linea di principio, attribuire spazio alle considerazioni delle parti, l’art. 267 TFUE istituisce una cooperazione diretta fra la Corte e i giudici nazionali, attraverso un procedimento estraneo ad ogni iniziativa delle parti stesse. D’altro canto, sebbene la volontà della Corte sia quella di assistere il giudice del rinvio nel modo più ampio possibile, quest’ultimo è l’organo che meglio di chiunque altro può determinare sulla necessarietà della pronuncia pregiudiziale.

Evidentemente, tale necessità va collegata al concreto stato del procedimento nazionale, così come disciplinato dalla normativa interna, anche considerando il sistema di decadenze e preclusioni previste.

L’AG ritiene, tuttavia, che il particolare quesito indicato dal Consiglio di Stato, poiché riguarda l’ambito dell’obbligo di rinvio, si debba inscrivere in un discorso più ampio. Occorre rimeditare l’intera impalcatura della giurisprudenza Cilfit, al dichiarato scopo di rivedere, razionalizzare e sostanzialmente limitare il perimetro dell’obbligo di rinvio, che andrebbe circoscritto ad ipotesi di effettivo rilievo generale.

La posizione dell’AG riflette, in larga misura, l’orientamento espresso in giudizio dal Governo francese, a mente del quale i criteri Cilfit dovrebbero essere profondamente rivisitati alla luce dell’obiettivo generale dell’art. 267 TFUE e dello stato attuale del diritto dell’Unione, facendo sì che il rinvio obbligatorio si concentri soltanto su questioni che possano dar luogo a interpretazioni divergenti all’interno dell’Unione, non sui singoli casi all’interno degli Stati membri.

Dal canto suo, il Governo italiano ha posto l’accento su un profilo ancora diverso, affermando la necessità di effettuare un migliore bilanciamento tra l’obbligo di rinvio pregiudiziale ed il principio di buona amministrazione della giustizia. In tale ottica, una violazione dell’art. 267, terzo comma, del TFUE sussisterebbe solo nel caso di motivazione assente o del tutto carente da parte del giudice a quo, quanto alla scelta di non procedere al rinvio.

Tanto la Commissione, quanto il Governo tedesco, invece, hanno sostenuto in giudizio l’opportunità di confermare integralmente gli orientamenti interpretativi consolidati nella giurisprudenza della CGUE.

Dal punto di vista dell’AG, la logica meramente processuale indicata dal Consiglio di Stato, pertanto, va collocata in secondo piano e l’attenzione si deve concentrare sui presupposti generali e sostanziali dell’obbligo di rinvio, investendone, in radice, la funzione e le finalità.

L’idea di fondo è quella di rafforzare il ruolo nomofilattico della CGUE, che dovrebbe esprimersi solo sulle grandi questioni di sistema, comportanti reali rischi di divergenze interpretative, e non su aspetti ritenuti secondari o di dettaglio della normativa europea, circoscritti all’ordinamento del singolo giudice nazionale.

Fra gli argomenti sviluppati a supporto della tesi dell’Avvocato Generale merita particolare considerazione la prospettata distinzione tra le questioni di applicazione e le questioni di interpretazione del diritto UE. Secondo l’Avvocato, la Corte dovrebbe limitarsi all’esame di questioni di stretta interpretazione, mentre il giudice nazionale dovrebbe risolvere autonomamente ogni profilo propriamente applicativo della disciplina comunitaria.

Questa opinione si connette pure alla riscontrata disomogeneità tra la giurisprudenza fedele ai criteri Cilfit e altre decisioni della stessa CGUE, inclini a circoscrivere la portata dell’obbligo di rinvio alle sole questioni di reale natura ermeneutica.

Si richiama, in tal senso, la risalente sentenza del 24 maggio 1977, Hoffmann‑La Roche, 107/76, secondo cui la ragione strutturale sottesa all’obbligo contenuto all’interno dell’art. 267 TFUE risiede nell’impedire che in uno Stato membro si consolidi una giurisprudenza nazionale in contrasto con le norme del diritto dell’UE. La ratio della disposizione, dunque, consisterebbe nell’evitare divergenze giurisprudenziali all’interno dell’Unione. Evidentemente, tale assunto ha natura oggettiva, poiché si concentra sulla giurisprudenza in generale e non sul caso di specie.

In conclusione, l’AG propone di ridefinire radicalmente la portata dell’obbligo di rinvio, che andrebbe ritenuto sussistente in presenza dei seguenti congiunti requisiti, emergenti nel giudizio nazionale di ultima istanza:

1. Ai fini della decisione occorre risolvere una questione generale di interpretazione del diritto dell’Unione, anziché una questione relativa alla sua applicazione;
2. Su tale questione esistono oggettivamente più interpretazioni ragionevolmente possibili;
3. La risposta all’oggettiva incertezza ermeneutica non può essere dedotta dalla giurisprudenza esistente della Corte, oppure il giudice del rinvio intende discostarsi dalla giurisprudenza della CGUE.

Dunque, l’AG propone nuovi requisiti positivi, idonei a costituire l’obbligo di rinvio, superando l’impostazione Cilfit, che afferma, in linea di principio, il dovere generale di rinvio gravante sul giudice di ultima istanza, individuando, poi, in negativo, le tassative ipotesi in cui tale obbligo è ritenuto insussistente.

È interessante notare come l’atteggiamento assunto oggi dall’Avvocatura Generale risulti ben lontano dalle originarie posizioni rigoristiche, espresse a partire dagli anni Ottanta del secolo scorso. Va ricordato, al proposito, che proprio nel fondamentale giudizio Cilfit l’Avvocato Generale Capotorti aveva concluso nel senso della massima estensione e inderogabilità dell’obbligo di rinvio, configurabile, a suo dire, in tutti i casi in cui una parte sollevi comunque una questione attinente al diritto UE.

L’Avvocato Bobek, al contrario, raccogliendo e sviluppando le tesi già proposte in altre precedenti occasioni dall’Avvocatura Generale, sollecita una radicale riduzione di casi di obbligo di rinvio.

Si può ritenere che questa posizione dipenda anche dai seguenti fattori:

1. L’esigenza pratica di alleggerire il peso crescente del contenzioso pendente davanti alla Corte;
2. La realistica considerazione che, in assenza di effettivi mezzi di reazione alla violazione dell’obbligo di rinvio, potrebbe essere preferibile ridurre i casi in cui esso è davvero indispensabile;
3. Una maggiore fiducia nei confronti del giudice nazionale di ultima istanza, ritenuto autonomamente capace di fare corretta applicazione del diritto comunitario, ove occorra anche mediante disapplicazione del contrastante diritto nazionale;
4. La riscontrata difficoltà di applicare correttamente i criteri Cilfit, con particolare riguardo alla controversa ipotesi dell’atto chiaro.

La profonda differenza dei punti di vista espressi, rispettivamente, dall’Avv. Bobek e dal Consiglio di Stato è palese.

L’Avv. Generale intende rivedere, a tutto tondo, il ruolo del rinvio pregiudiziale, nella sua portata “sostanziale” e sistematica.

Per il giudice italiano, invece, è necessario chiarire, con la massima precisione, il rapporto tra il rinvio e il processo nazionale, senza porre in discussione i criteri generali fissati dalla giurisprudenza Cilfit, fatta eccezione per l’eventuale rivisitazione e precisazione del criterio della pertinenza, nella sua dimensione tipicamente processuale.

L’atteggiamento del Consiglio di Stato si connette, con evidenza, al dato oggettivo costituito dal numero elevatissimo delle richieste di rinvio pregiudiziale formulate dalle parti nei processi amministrativi, nonché dalla cifra, parimenti altissima, di azioni risarcitorie ex legge n.117/1988, basate sulla asserita violazione del diritto europeo, anche in relazione al mancato rinvio pregiudiziale.

In tale contesto non può stupire l’atteggiamento “prudenziale” (qualcuno dice “difensivo”) del Consiglio di Stato, che, tra le varie letture possibili circa l’ambito dell’obbligo sancito dall’art. 267 TFUE, preferisce seguire, in linea di principio, quella diretta alla massima estensione del rinvio ed è particolarmente attento a valutare le istanze formulate dalle parti del giudizio.

Ed è altrettanto comprensibile l’attenzione del giudice amministrativo di ultimo grado al preciso coordinamento tra le regole del processo nazionale e la disciplina del rinvio, manifestata attraverso la formulazione del quesito processuale rivolto alla Corte.

Già in passato, del resto, su sollecitazione espressa del Consiglio di Stato aveva la Corte aveva fornito alcuni chiarimenti relativi alla portata dell’obbligo di rinvio (sentenza 18 luglio 2013, C-136-12, Ordine dei geologi, Foro it., 2014, IV, 154, annotata da DE HIPPOLYTIS; in Corriere giur.,2014, 463, con nota di CONTI), stabilendo che “l’articolo 267, terzo comma, TFUE deve essere interpretato nel senso che spetta unicamente al giudice del rinvio determinare e formulare le questioni pregiudiziali vertenti sull’interpretazione del diritto dell’Unione che esso ritiene rilevanti ai fini della soluzione del procedimento principale. Non devono essere applicate le norme nazionali che abbiano l’effetto di ledere tale competenza.”

4. La risposta della Corte: l’inquadramento sistematico del rinvio e la continuità con la giurisprudenza consolidata.

La Corte considera entrambi i profili della questione, così come prospettati dall’ordinanza e dalle conclusioni dell’Avvocato Generale, incorniciati in una ricostruzione generale dell’istituto del rinvio obbligatorio e delle sue finalità.

La Corte ricorda preliminarmente che il procedimento di rinvio pregiudiziale previsto dall’articolo 267 TFUE, “costituisce la chiave di volta del sistema giurisdizionale istituito dai trattati, instaura un dialogo da giudice a giudice tra la Corte e i giudici degli Stati membri che mira ad assicurare l’unità di interpretazione del diritto dell’Unione, permettendo così di garantire la coerenza, la piena efficacia e l’autonomia di tale diritto nonché, in ultima istanza, il carattere peculiare dell’ordinamento istituito dai trattati”, citando il proprio parere 2/13 (Adesione dell’Unione alla CEDU), del 18 dicembre 2014, punto 176 e giurisprudenza ivi citata, nonché la sentenza del 6 marzo 2018, Achmea, C-284/16.

Al punto 32, la Corte rammenta che, per tali finalità, “qualora non esista alcun ricorso giurisdizionale di diritto interno avverso la decisione di un giudice nazionale, quest’ultimo è, in linea di principio, tenuto a rivolgersi alla Corte ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE quando è chiamato a pronunciarsi su una questione d’interpretazione del diritto dell’Unione (sentenza del 15 marzo 2017, Aquino, C-3/16, punto 42 e giurisprudenza ivi citata)”.

Svolte queste premesse, la Corte non confuta in modo analitico le tesi dell’Avvocato Bobek, riguardanti la definizione dell’ambito dell’obbligo di rinvio. Ma è palese la sua meditata scelta di disattendere le conclusioni dell’AG, confermando l’impostazione seguita dalla giurisprudenza Cilfit e le sue premesse sistematiche.

All’interno di queste coordinate si collocano, peraltro, alcuni elementi di parziale novità applicativa: specificazioni e puntualizzazioni dei criteri Cilfit e non loro superamento o capovolgimento.

La pronuncia, infatti, al punto 33, riproduce fedelmente i consolidati criteri Cilfit, sottolineandone la persistente validità: “Secondo una giurisprudenza costante della Corte, un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno, può essere esonerato da tale obbligo solo quando abbia constatato che la questione sollevata non è rilevante, o che la disposizione del diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte, oppure che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi.“ Al riguardo la pronuncia cita le sentenze del 6 ottobre 1982, Cilfit 283/81, punto 21; del 15 settembre 2005, Intermodal Transports, C-495/03, punto 33, nonché del 4 ottobre 2018, Commissione/Francia, C-416/17, punto 110.

I dubbi processuali del Consiglio di Stato sono sciolti nel senso che i sistemi nazionali incentrati su preclusioni e termini decadenziali, tali da impedire la possibile rilevanza della questione pregiudiziale, non sono di per sé confliggenti con l’art. 267 del TFUE, purché siano rispettati i noti criteri di equivalenza ed effettività della tutela.

Secondo la Corte, nella prospettiva del diritto UE, poi, non può escludersi la sussistenza dell’obbligo del rinvio nel corso di un giudizio nel quale, in precedenza, sia stata già proposta una questione pregiudiziale.

In ogni caso, le deduzioni difensive delle parti, che prospettino dubbi interpretativi del diritto UE o sollecitino l’intervento della CGUE, non sono idonee a generare, di per sé, un obbligo incondizionato di rinvio pregiudiziale, poiché la valutazione di necessità e pertinenza compete esclusivamente al giudice nazionale, il quale potrà verificare se si siano verificate preclusioni o decadenze.

5. La conferma dei criteri Cilfit e la loro precisazione. Anche il precedente su “caso analogo” esclude l’obbligo di rinvio.

I criteri Cilfit si sostanziano nella enunciazione di una regola precisa, basata sulla definizione dell’obbligo generalizzato del rinvio, accompagnato da tre tassative eccezioni.

La Corte ritiene di confermarne l’attualità, attraverso una lineare motivazione che ne sviluppa i contenuti nel segno della continuità.

La pronuncia intende aggiungere, però, qualche puntualizzazione, anche allo scopo di dissipare le residue incertezze applicative, spesso emerse in dottrina e nella giurisprudenza nazionale.

Una prima, parziale, innovazione riguarda la precisazione del criterio secondo cui l’obbligo del rinvio non sussiste in presenza di una giurisprudenza della CGUE riguardante la questione prospettata.

La pronuncia ricorda che “l’autorità dell’interpretazione data dalla Corte in forza dell’articolo 267 TFUE può far cadere la causa dell’obbligo previsto dall’articolo 267, terzo comma, TFUE, e renderlo senza contenuto, segnatamente, qualora la questione sollevata sia materialmente identica ad altra questione, sollevata in relazione ad analoga fattispecie, che sia già stata decisa in via pregiudiziale”.

L’esonero dall’obbligo del rinvio sussiste anche qualora una giurisprudenza consolidata della Corte risolva il punto di diritto di cui trattasi, quale che sia la natura dei procedimenti che hanno dato luogo a tale giurisprudenza, pure in mancanza di una stretta identità delle questioni controverse.

Dunque, la Corte sottolinea che, per escludere l’obbligo del rinvio, può considerarsi non solo il precedente riguardante un caso identico, ma anche una o più pronunce relative a situazioni analoghe a quella oggetto del giudizio nazionale.

L’affermazione non è totalmente nuova, ma è certamente significativa l’apertura segnata dalla Corte. Per comprenderne l’effettiva portata, occorrerà verificare le concrete decisioni assunte dai giudici nazionali e le valutazioni operate al riguardo dalla CGUE, poiché il criterio dell’analogia si presta, evidentemente, ad applicazioni opinabili.

È forse ipotizzabile che il giudice amministrativo italiano seguirà ancora un indirizzo molto prudente anche in presenza di una giurisprudenza consolidata su casi analoghi, orientandosi, nell’incertezza, verso la soluzione del rinvio.

Probabilmente, il giudice italiano eviterà il rinvio solo nei casi in cui scelga una soluzione interpretativa conforme ai precedenti della CGUE che abbiano dato prevalenza al diritto UE rispetto a quello nazionale, come è avvenuto nelle recenti decisioni della Plenaria sulle concessioni demaniali. La scelta di non effettuare il rinvio pregiudiziale è stata giustificata dal motivato richiamo alla precedente giurisprudenza della CGUE, che aveva già sancito l’incompatibilità con il diritto europeo della disciplina nazionale in materia di proroghe della durata del rapporto concessorio. La giurisprudenza richiamata riguarda un caso simile, ma non identico a quello esaminato dall’Adunanza Plenaria.

In ogni caso, il giudice che scelga di non rinviare dovrà indicare con puntualità le ragioni che conducono a riconoscere la riconosciuta analogia, comportante l’esonero dall’obbligo di rinvio.

6. L’atto chiaro, il punto di vista degli altri giudici nazionali e il fattore linguistico.

Un ulteriore elemento di novità può rinvenirsi nella specificazione del criterio dell’atto chiaro, idoneo ad escludere la sussistenza dell’obbligo di rinvio.

Effettivamente, questo criterio non risulta di agevole applicazione e non è neppure molto utilizzato dal giudice nazionale.

Per il giudice italiano, in particolare, motivare il mancato rinvio mediante il riferimento alla asserita inequivocità della disciplina europea, in mancanza di precedenti specifici della CGUE, è molto rischioso, tenendo conto della possibile incidenza sulla responsabilità risarcitoria ex legge n. 117/1988.

Da qui nasce l’opportunità di delinearne in modo più preciso l’ambito di applicazione.

In questo senso, la pronuncia in commento raccoglie alcune delle suggestioni provenienti dalle conclusioni dell’Avvocato Generale, giustamente preoccupato di realizzare, mediante lo strumento del rinvio pregiudiziale, la massima armonizzazione interpretativa tra le giurisdizioni degli Stati membri dell’Unione.

La decisione ricorda, al proposito, al punto 39, che il giudice di ultimo grado “può altresì astenersi dal sottoporre alla Corte una questione di interpretazione del diritto dell’Unione e risolverla sotto la propria responsabilità qualora l’interpretazione corretta del diritto dell’Unione s’imponga con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi (sentenze del 6 ottobre 1982, Cilfit, 283/81, , punti 16 e 21, nonché del 9 settembre 2015, Ferreira da Silva e Brito, C-160/14, punto 38)”.

La Corte ribadisce che l’assenza di dubbi circa la corretta interpretazione del diritto UE deve avere connotazione rigorosamente oggettiva. Non può impedire il rinvio la circostanza che il giudice sia solo soggettivamente convinto della soluzione ermeneutica. Né l’univocità dell’interpretazione può basarsi sulla sola considerazione della giurisprudenza dello Stato cui appartiene il giudice di ultima istanza.

In tal senso, va richiamato il principio espresso dalla CGUE, 9 settembre 2015, C-160/14, João Filipe Ferreira da Silva, secondo cui “l’articolo 267, terzo comma, TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice avverso le cui decisioni non sono esperibili ricorsi giurisdizionali di diritto interno è tenuto a sottoporre alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale […] in circostanze quali quelle del procedimento principale, contraddistinte al contempo da decisioni divergenti di giudici di grado inferiore quanto all’interpretazione […] e da ricorrenti difficoltà d’interpretazione della medesima nei vari Stati membri”.

In sostanza, la CGUE afferma che il giudice nazionale dovrebbe verificare l’atteggiamento (reale o presumibile) degli altri interpreti nei diversi Stati dell’Unione, anche alla luce delle plurime versioni linguistiche delle norme comunitarie. In altri termini, la CGUE richiama l’attenzione sulla opportunità di allargare il dialogo orizzontale tra le Corti Nazionali, tanto più utile quando il diritto dell’Unione europea potrebbe prestarsi a divergenze interpretative, in seno ai diversi ordinamenti.

L’onere posto a carico del giudice nazionale potrebbe apparire eccessivo, ma è ragionevolmente mitigato dalla Corte mediante l’opportuna considerazione secondo cui il confronto con le esperienze degli altri ordinamenti non impone di effettuare laboriose istruttorie o lunghe indagini, ma deve basarsi sui dati effettivamente disponibili, con particolare riferimento a quelli offerti dalle parti in giudizio.

Al punto 44, la Corte spiega che “Se un giudice nazionale di ultima istanza non può certamente essere tenuto a effettuare, a tal riguardo, un esame di ciascuna delle versioni linguistiche della disposizione dell’Unione di cui trattasi, ciò non toglie che esso deve tener conto delle divergenze tra le versioni linguistiche di tale disposizione di cui è a conoscenza, segnatamente quando tali divergenze sono esposte dalle parti e sono comprovate.”

In tal modo, la Corte focalizza il proprio interesse, e quello delle Istituzioni europee, sul tema, molto delicato, riguardante la tecnica di redazione degli atti normativi comunitari e la loro corretta traduzione. L’esistenza di divergenti letture ermeneutiche potrebbe collegarsi, infatti, non solo alla diversità di culture giuridiche, ma anche, semplicemente, da versioni della normativa UE non coincidenti.

I limiti oggettivi del pluralismo linguistico, ai fini della univocità applicativa delle norme comunitarie dovrebbero essere considerati già al momento della redazione dei testi. Ma le inevitabili divergenze linguistiche e i contrasti ermeneutici dovranno essere definitivamente superati attraverso l’intervento chiarificatore della Corte e la necessaria cooperazione dei giudici nazionali.

Il riferimento alle esperienze degli altri Stati membri dovrebbe assumere una portata generale, riguardante non solo l’an del rinvio, ma anche la formulazione del suo contenuto, giacché bisognerà tenere conto delle soluzioni interpretative affermatesi in seno ai diversi ordinamenti.

Va da sé che il giudice nazionale di ultima istanza, anche se soggettivamente convinto di una determinata interpretazione, sarà tenuto inderogabilmente al rinvio, qualora accerti che il giudice di un altro Stato abbia, invece, affermato un diverso orientamento ermeneutico.

Non è possibile indicare la concreta portata applicativa del criterio oggi indicato dalla CGUE.

Ma è prevedibile che il giudice italiano manterrà un’impostazione misurata, evitando il rinvio solo in caso di accertata univocità di interpretazioni da parte di altri giudici nazionali.

Questo atteggiamento, del resto, sembra rispondere adeguatamente all’indicazione della Corte, secondo cui non è sufficiente l’assenza di dubbi interpretativi soggettivi, ma occorre l’oggettiva dimostrazione che analoga certezza è presente nella giurisprudenza degli altri Stati membri.

Né va trascurato che il presupposto della “chiarezza” della normativa comunitaria rappresenta un’eccezione rispetto all’obbligo di rinvio: non è illogico, quindi, che il suo accertamento debba essere particolarmente rigoroso.

7. La centralità della motivazione nella decisione di non effettuare il rinvio pregiudiziale.

La decisione della CGUE contiene un ulteriore aspetto di innovazione, riguardante la centralità della motivazione con cui il giudice di ultima istanza stabilisce di non effettuare il rinvio e decide di interpretare direttamente il diritto UE.

In tal modo, la pronuncia si fa carico delle tesi sostenute dal Governo italiano, indirizzato proprio alla più estesa valorizzazione del ruolo della motivazione nella determinazione dell’obbligo di rinvio.

Al punto 51, la Corte chiarisce che la motivazione “deve far emergere o che la questione di diritto dell’Unione sollevata non è rilevante ai fini della soluzione della controversia, o che l’interpretazione della disposizione considerata del diritto dell’Unione è fondata sulla giurisprudenza della Corte, o, in mancanza di tale giurisprudenza, che l’interpretazione del diritto dell’Unione si è imposta al giudice nazionale di ultima istanza con un’evidenza tale da non lasciar adito a ragionevoli dubbi.”

Pertanto, la motivazione deve svolgersi attraverso una chiara ed esauriente indicazione delle ragioni del mancato rinvio, precisando con esattezza quale tra le situazioni di deroga all’obbligo sussista in concreto.

La pronuncia del giudice nazionale di ultima istanza, quindi, dovrà applicare con puntualità gli ulteriori criteri specifici oggi delineati dalla Corte.

Esemplificando:

• In ipotesi di ritenuta non pertinenza della questione indicata dalle parti, occorre spiegare compiutamente perché la normativa comunitaria invocata non possa trovare applicazione, per ragioni sostanziali o processuali, nella vicenda contenziosa;
• In ipotesi di precedente della Corte sulla stessa – identica – questione, prospettata dalle parti, occorre citare la giurisprudenza relativa, insieme alla conferma che non vi sono dubbi circa la piena applicabilità al giudizio nazionale e che non emergono incertezze circa la necessità di chiedere alla Corte, previa adeguate argomentazioni, un ripensamento del suo indirizzo ermeneutico;
• In caso di precedente della CGUE riferito a caso “analogo”, ma non “identico”, deve emergere il percorso logico attraverso cui il giudice nazionale ritiene pertinente la richiamata giurisprudenza della Corte;
• Particolarmente accurata deve essere la motivazione riguardante la riscontrata chiarezza del significato della norma comunitaria; a tal fine deve essere superato il previsto test di “omogeneità interpretativa orizzontale”, correlato alla verifica della lettura interpretativa conforme negli altri Stati membri;
• Qualora si ritenesse sufficiente per escludere l’obbligo di rinvio anche l’assenza di interpretazioni difformi da quella seguita dal giudice nazionale il mancato rinvio dovrà essere motivato con chiarezza, utilizzando formule precise, quali: “le parti non hanno evidenziato la presenza di orientamenti diversi da quello cui aderisce questo giudice”, oppure “non constano letture interpretative di segno diverso”;
• Con riguardo alla motivazione riferita alle diverse formulazioni linguistiche della norma comunitaria, va considerato che il giudice nazionale (almeno quello italiano) non è certamente tenuto a conoscere una o più idiomi stranieri; tuttavia, la motivazione che nega il rinvio risulterà senz’altro più convincente se accompagnata dal riferimento ad altre versioni.

Non può trascurarsi, poi, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che ha sottolineato la pregnanza dell’obbligo di motivazione del rifiuto del rinvio: Corte eur. dir.uomo, Grande camera 21 luglio 2015, Schipani et al. c. Italia (in Giur. it., 2015, 10, 2055-2061); Id., 8 aprile 2014, Dhahbi c. Italia (in Foro it., 2014, IV, 289, con nota di D’Alessandro), secondo cui “quando un giudice nazionale di ultima istanza disattenda la richiesta di parte di effettuare un rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato FUE, è tenuto a motivare il proprio rifiuto, sussistendo in caso contrario una violazione dell’art. 6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”

8. La dicotomia tra interpretazione e applicazione del diritto UE.

La Corte ritiene di non affrontare direttamente il ragionamento sviluppato dall’Avvocato Generale, secondo cui andrebbero nettamente distinte le questioni di applicazione da quelle di interpretazione del diritto comunitario.

La risposta è indiretta e si risolve nella diffusa riproposizione dei criteri Cilfit, considerati come tuttora pienamente idonei a fissare l’ambito dell’obbligo di rinvio.

Tuttavia, questo aspetto, sebbene non affrontato dalla CGUE e nemmeno correlato al tema proposto dal Consiglio di Stato, merita qualche riflessione ulteriore.

Si deve convenire che la distinzione concettuale tra applicazione e interpretazione sia senz’altro utile. Tuttavia, in concreto, non è agevole stabilire se nel giudizio nazionale sia in discussione la mera applicazione di una norma europea astrattamente chiara o se, invece, entri in gioco proprio la definizione del significato del diritto EU.

La Corte ha sempre considerato irricevibili rinvii pregiudiziali mediante i quali il giudice chieda, in sostanza, la soluzione del caso concreto: in tali eventualità il tema è senz’altro quello dell’applicazione mera e, pertanto, il suo esame non appartiene alla competenza della CGUE. Al tempo stesso, però, la Corte ha spesso ritenuto opportuno collegare l’affermazione del principio di diritto allo specifico contenzioso da cui prende origine la questione pregiudiziale, anche allo scopo di fissare meglio la portata e gli effetti della decisione.

Si può discutere circa i pregi e i difetti di una giurisprudenza ritenuta, talvolta, eccessivamente casistica e dettagliata, ma è difficile negare che il giudice nazionale abbia spesso la necessità di risolvere dubbi riguardanti non il nucleo centrale del significato di una norma comunitaria, bensì alcuni aspetti che, per quanto secondari, sono nondimeno determinanti ai fini della decisione. Una risposta puntuale della CGUE favorisce senz’altro il migliore coordinamento tra il diritto comunitario e i sistemi nazionali.

Inoltre, la maggior parte delle questioni proposte dal giudice nazionale (specie da quello italiano) si incentra sul dubbio riguardante la compatibilità tra normativa nazionale e disciplina europea. Tali questioni hanno, inevitabilmente, una fisionomia complessa, poiché il tema strettamente interpretativo del diritto europeo si intreccia con il problema applicativo concreto.

Insomma, una limitazione dell’intervento della Corte, incentrato sulla netta contrapposizione tra applicazione e interpretazione, seppure teoricamente plausibile, non pare opportuno: oltre a provocare incertezze sulla reale portata dell’obbligo di rinvio, impedirebbe di realizzare l’obiettivo della effettiva armonizzazione tra le giurisprudenze nazionali.

D’altro canto, vi sono importanti settori del diritto UE in cui il rinvio, ancorché strettamente interpretativo, è indiscutibilmente originato proprio da problemi di applicazione concreta.

Questo fenomeno si manifesta, frequentemente, negli ambiti in cui il diritto europeo scritto è caratterizzato dalla enunciazione di principi generali e non si articola nella previsione di disposizioni dettagliate. L’esempio più vistoso di questa tecnica normativa è rappresentato dalla struttura delle direttive ricorsi in materia di contratti pubblici (direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio) e dalla relativa giurisprudenza della Corte.

È assai significativo che le direttive ricorsi, incentrate su precetti a spettro molto ampio, corrispondenti a principi radicati negli ordinamenti processuali di tutti i Paesi membri, non hanno mai trovato esplicito ed organico recepimento nella legislazione nazionale italiana: le uniche, limitate, eccezioni hanno riguardato la previsione del risarcimento del danno e la disciplina dell’inefficacia del contratto, in attuazione della Direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007.

La spiegazione è ovvia: non si tratta, evidentemente, di un mancato recepimento, suscettibile di generare la responsabilità dello Stato. Infatti, il legislatore italiano, già negli anni Novanta, era pienamente convinto, a ragione, che il sistema processuale interno rispecchiasse fedelmente i principi europei in materia di effettività della tutela giurisdizionale e non ha mai dubitato del loro significato complessivo e generale.

Le incertezze si sono manifestate, semmai, proprio in sede applicativa, in relazione al funzionamento di particolari istituti: basterebbe ricordare le problematiche connesse alla disciplina del ricorso incidentale escludente e al suo rapporto con il ricorso principale. Del resto, le istituzioni europee non hanno mai sospettato della possibile difformità dai parametri comunitari della tutela giurisdizionale italiana.

Tuttavia, la giurisprudenza della Corte riguardante la direttiva ricorsi ha progressivamente elaborato un insieme di regole specifiche, riguardanti, fra l’altro, la definizione dell’interesse e della legittimazione al ricorso, la decorrenza del termine di impugnazione. Le decisioni sono state originate, indiscutibilmente, da problemi di applicazione, anziché di interpretazione del diritto UE.

Dunque, proprio la fase di applicazione dei principi europei ha rappresentato la base, indispensabile, per l’estensione, certamente proficua, dell’obbligo di rinvio. Anche per tale motivo, allora, la linea suggerita dall’AG Bobek, pare inopportuna.

9. La risposta semplificatrice ai dubbi processuali del Consiglio di Stato: l’autonomia procedurale degli Stati membri, nel rispetto dei criteri di equivalenza ed effettività.

La Corte risponde ai quesiti processuali del Consiglio di Stato in modo tutto sommato prevedibile, in forte sintonia con le conclusioni rassegnate dall’Avvocato Generale. Infatti, la pronuncia ripete, in una prospettiva semplificatrice, alcuni principi generali già acquisiti nella sua giurisprudenza, senza entrare nel dettaglio della particolare vicenda contenziosa.

Si potrebbe notare che la linearità del ragionamento complessivo della sentenza non si accompagna ad una risposta precisa in ordine alla sussistenza dell’obbligo di rinvio nel caso concreto.

D’altra parte, una risposta più dettagliata della Corte non sarebbe stata agevole, perché, come già rilevato, il quesito proposto dalla Quarta Sezione comprende, al proprio interno, diversi aspetti, tutti meritevoli di trattamento separato.

Sono chiari, però, i criteri di fondo fissati dalla Corte e le loro ricadute applicative, anche nel caso di specie[3].

In sintesi:

• L’obbligatorietà del rinvio non può escludersi, a priori, per la mera circostanza che esso sia stato già disposto dallo stesso giudice in una precedente fase del processo;
• Il giudice può legittimamente ritenere non pertinente la questione pregiudiziale prospettata dalle parti, con correlato esonero dall’obbligo di rinvio, qualora ritenga che l’esame di tali temi decisori sia precluso in conseguenza di regole processuali nazionali conformi ai principi di equivalenza ed effettività della tutela giurisdizionale.

Secondo la pronuncia della Corte, il sistema processuale nazionale che stabilisce, per le parti e per il giudice, preclusioni tali da rendere non pertinente la questione pregiudiziale delineata dalle parti non è affatto incompatibile con l’art. 267 TFUE, purché siano superati i test di equivalenza e di effettività della tutela giurisdizionale: “61. A tal riguardo, si deve rammentare che un organo giurisdizionale nazionale di ultima istanza può astenersi dal sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale per motivi di irricevibilità inerenti al procedimento dinanzi a tale giudice, fatto salvo il rispetto dei principi di equivalenza e di effettività (sentenze del 14 dicembre 1995, van Schijndel e van Veen, C-430/93 e C-431/93, punto 17, nonché del 15 marzo 2017, Aquino, C-3/16, punto 56).”

In modo ancora più specifico, con riferimento al caso proposto, la sentenza ricorda come “64. La Corte ha così giudicato che norme processuali nazionali in forza delle quali l’oggetto della controversia è determinato dai motivi di ricorso sollevati al momento della sua proposizione sono compatibili con il principio di effettività dal momento che esse garantiscono il regolare svolgimento del procedimento, in particolare preservandolo dai ritardi dovuti alla valutazione dei motivi nuovi (sentenza del 14 dicembre 1995, van Schijndel e van Veen, C-430/93 e C-431/93, punto 21).”

Risulta dunque confermato che, in presenza di preclusioni processuali di diritto interno, purché tali da non ledere il diritto di difesa dell’interessato, la questione interpretativa prospettata va giudicata non pertinente e, quindi, sottratta all’obbligo di rinvio: “65. Nell’ipotesi in cui, in forza delle norme processuali dello Stato membro interessato che rispettino i principi di equivalenza e di effettività, i motivi sollevati dinanzi a un giudice di cui all’articolo 267, terzo comma, TFUE, debbano essere dichiarati irricevibili, una domanda di pronuncia pregiudiziale non può essere considerata necessaria e rilevante affinché tale giudice possa decidere (sentenza del 15 marzo 2017, Aquino, C-3/16, punto 44).”

Inoltre, più in generale, anche nell’ipotesi in cui non si sono verificate preclusioni processuali, le richieste di parte volte ad investire la CGUE di determinate questioni pregiudiziali, non creano alcun vincolo per il giudice nazionale, che ha il compito di stabilire la sussistenza dei presupposti per il rinvio, e, a fortiori, di determinarne il contenuto.

La circostanza che nel corso lo stesso giudizio sia stata già sollevata una questione pregiudiziale, decisa dalla CGUE, non impedisce, di per sé, di pronunciare un nuovo rinvio pregiudiziale e di riscontrare casi in cui esso sia parimenti obbligatorio.

In particolare, “59. Il fatto che detto giudice abbia già adito la Corte in via pregiudiziale nell’ambito del medesimo procedimento nazionale non mette in discussione tale obbligo qualora permanga, dopo la decisione della Corte, una questione di interpretazione del diritto dell’Unione la cui risposta è necessaria per dirimere la controversia.”

La Corte, quindi, intende escludere l’ipotesi ermeneutica abbozzata dall’ordinanza di rinvio del Consiglio di Stato, secondo cui l’obbligo di rinvio è compiutamente adempiuto quando il giudice di ultima istanza solleva, una prima volta, una questione pregiudiziale, poiché, dopo tale fase, alle parti resta preclusa qualsiasi facoltà di prospettare ulteriori richieste di rinvio.

10. La reiterazione della questione nello stesso giudizio.

Le ricadute concrete della pronuncia della CGUE riguardano sia il versante del diritto UE, sia quello del processo interno.

Anzitutto occorre considerare il problema della possibile reiterazione del rinvio obbligatorio.

Alla luce di quanto affermato dalla Corte, si possono verificare diverse situazioni in cui emergono, con evidenza, i presupposti di un nuovo rinvio obbligatorio.

La prima ipotesi riguarda il caso in cui il giudice nazionale nutra dubbi, emersi d’ufficio o in seguito alle deduzioni delle parti, sull’esatta portata e sull’interpretazione della precedente sentenza della CGUE (punto 38 della motivazione): “Un tale rinvio si impone a un giudice nazionale di ultima istanza quando esso si trova di fronte a difficoltà di comprensione quanto alla portata della sentenza della Corte”.

A questa ipotesi deve essere accostata quella del giudice nazionale che intenda motivatamente “contestare”, d’ufficio o su rituale sollecitazione delle parti, la pronuncia della CGUE, non condividendone le argomentazioni e le conclusioni.

A tale proposito, la pronuncia ricorda, al punto 37 che “anche in presenza di una giurisprudenza della Corte che risolve il punto di diritto di cui trattasi, i giudici nazionali mantengono la più ampia facoltà di adire la Corte qualora lo ritengano opportuno, senza che il fatto che le disposizioni di cui si chiede l’interpretazione siano già state interpretate dalla Corte abbia l’effetto di ostacolare una nuova pronuncia da parte della stessa (sentenze del 17 luglio 2014, Torresi, C-58/13 e C-59/13, punto 32 nonché giurisprudenza ivi citata, e del 3 marzo 2020, Tesco-Global Áruházak, C-323/18, punto 46)”.

È palese, infatti, che il giudice nazionale non potrebbe lecitamente dissociarsi dalla sentenza della CGUE, decidendo la controversia senza seguire l’interpretazione fissata dalla Corte nello stesso giudizio: qualora intendesse farlo dovrebbe obbligatoriamente percorrere la strada di un nuovo rinvio pregiudiziale.

11. Le regole nazionali sulle preclusioni processuali e sulla valutazione delle richieste delle parti.

Merita di essere analizzato anche il tema specifico dei poteri delle parti e del giudice nazionale nella fase conseguente alla decisione della CGUE investita della questione pregiudiziale.

In linea di principio, deve convenirsi che la cognizione del giudice è delimitata nella fase precedente l’ordinanza di rinvio. Pertanto, in linea di principio, non vi è spazio per l’ampliamento del tema decisorio.

Tale regola, però, non ha portata rigida e incondizionata.

In assenza di disposizioni nazionali espressamente dedicate alla fase conseguente alla decisione della CGUE, potrebbe trovare applicazione analogica il principio ricavabile dal codice di procedura civile, nella parte in cui disciplina il giudizio di rinvio conseguente alla pronuncia della Cassazione (art. 394, comma terzo).

Secondo tale disciplina, “le parti non possono prendere conclusioni diverse da quelle prese nel giudizio nel quale fu pronunciata la sentenza cassata, salvo che la necessità delle nuove conclusioni sorga dalla sentenza di cassazione”.

Al riguardo, la giurisprudenza civile afferma che le parti non possono ampliare il thema decidendum, poiché sono soggette alle preclusioni e decadenze già verificatesi nel giudizio in cui è stata adottata la sentenza cassata. Peraltro, si ritiene sempre possibile far valere lo ius superveniens e dedurre nuovi fatti verificatisi in un momento successivo alla decisione annullata.

In questo ambito, quindi, si colloca il tema dei limiti entro cui è ammesso, o addirittura imposto, un nuovo rinvio pregiudiziale. Il giudice nazionale dovrà verificare attentamente se le nuove deduzioni difensive delle parti, dirette ad un ulteriore rinvio pregiudiziale, siano effettivamente connesse al dictum della Corte di Giustizia o consistano nella proposizione di temi che avrebbero dovuto e potuto essere allegati nella precedente fase di giudizio.

In ogni caso, la Corte riafferma con nettezza la posizione determinante del giudice di ultima istanza in ordine all’adempimento dell’obbligo di rinvio.

Dal punto di vista del diritto dell’UE, infatti, la richiesta di parte non incide, in modo vincolante, sulla portata dell’obbligo di rinvio.

Al punto 53, la decisione sottolinea che “il sistema di cooperazione diretta tra la Corte e i giudici nazionali, instaurato dall’articolo 267 TFUE, è estraneo ad ogni iniziativa delle parti (v., in tal senso, sentenze del 18 luglio 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi, C-136/12, punto 28 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 3 giugno 2021, Bankia, C-910/19, punto 22). Queste ultime non possono privare i giudici nazionali della loro indipendenza nell’esercizio del potere di cui al punto 50 della presente sentenza, segnatamente obbligandoli a presentare una domanda di pronunzia pregiudiziale (v., in tal senso, sentenza del 22 novembre 1978, Mattheus, 93/78, punto 5)”.

Pertanto, “54. Il sistema instaurato dall’articolo 267 TFUE non costituisce quindi un rimedio giuridico esperibile dalle parti di una controversia dinanzi a un giudice nazionale. Pertanto, non basta che una parte sostenga che la controversia pone una questione di interpretazione del diritto dell’Unione perché il giudice interessato sia obbligato a ritenere che una tale questione sia sollevata ai sensi dell’articolo 267 TFUE (sentenza del 6 ottobre 1982, Cilfit, 283/81, punto 9).”

Tuttavia, non va trascurato il peso che la pronuncia attribuisce all’iniziativa delle parti, finalizzata ad accertare la sussistenza, o meno, di un orientamento interpretativo univoco tra i giudici dei diversi Stati.

Si tratta di un onere delle parti: una volta eseguito, il giudice nazionale, sebbene non sia vincolato ad effettuare il rinvio richiesto, è però tenuto a motivare adeguatamente l’eventuale scelta di non sollevare la questione pregiudiziale, tenendo però conto delle difese delle parti.

A ben vedere, poi, l’obbligo di motivazione del giudice in ordine alle difese delle parti presenta un’ampiezza maggiore, apprezzabile sia sul piano del diritto europeo che su quello del diritto interno.

Con riguardo al diritto UE, risulta palese che a fronte di una deduzione difensiva concernente l’interpretazione del diritto europeo (anche nei casi in cui non si richieda di sollevare questione pregiudiziale), il giudice deve comunque pronunciarsi, in un senso o nell’altro.

In questo senso, occorre sviluppare la regola indicata dalla CGUE, in forza della quale le deduzioni difensive delle parti non condizionano la scelta del giudice in ordine al rinvio pregiudiziale.

Se il rinvio è esercizio di un potere del giudice, la deduzione difensiva circa la necessità del rinvio non è soggetta a preclusioni e, pertanto, può svolgersi anche in sede di discussione finale.

Spetta al giudice verificare se tale deduzione si configuri in concreto, alla luce del suo contenuto, come rituale sviluppo delle domande delle parti, riconducibile alla regola iura novit curia, o rappresenti una domanda nuova, inammissibile.

Rientra poi nei poteri del giudice stabilire se una deduzione difensiva articolata in sede di discussione da una delle parti renda necessario assicurare alle altre parti un congruo lasso di tempo per articolare eventuali difese.

Un ulteriore problema da approfondire riguarda il rapporto tra il giudice e le parti, qualora il rinvio discenda da un’autonoma iniziativa del giudice e non da una richiesta degli interessati.

A stretto rigore, una volta appurato che il rinvio pregiudiziale si colloca sul versante della determinazione della disciplina applicabile al caso concreto, la scelta di investire la Corte non dovrebbe qualificarsi mai come questione rilevata d’ufficio, soggetta alle regole dell’art. 73 CPA, poste a presidio del contraddittorio verticale tra le parti.

Sembra però preferibile assicurare, in ogni caso, il pieno coinvolgimento preventivo delle parti, in vista di una decisione suscettibile, comunque, di orientare i tempi e i contenuti della definizione della controversia.

Peraltro, una volta riconosciuto l’assoggettamento alle garanzie di cui all’art. 73 del CPA, potrebbe risultare problematica l’individuazione dei rimedi impugnatori nei riguardi di una decisione che abbia pronunciato il rinvio senza garantire il previo contraddittorio con le parti.

12. Il problema della rilevanza o pertinenza della questione e le modalità della sua verifica. La responsabilità esclusiva del giudice nazionale

La Corte conferma anche il proprio indirizzo riguardante il funzionamento del criterio della “pertinenza” della questione.

La decisione afferma che “nell’ambito di un procedimento ex articolo 267 TFUE, basato su una netta separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, il giudice nazionale è l’unico competente a conoscere e valutare i fatti della controversia di cui al procedimento principale nonché ad interpretare e ad applicare il diritto nazionale. Spetta parimenti al solo giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, tanto la necessità quanto la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte (sentenze del 26 maggio 2011, Stichting Natuur en Milieu, da C-165/09 a C-167/09, punto 47 nonché giurisprudenza ivi citata; del 9 settembre 2015, X e van Dijk, C-72/14 e C-197/14, punto 57, nonché del 12 maggio 2021, Altenrhein Luftfahrt, C-70/20, punto 25).”

In modo perfettamente logico, la CGUE ribadisce che l’obbligo di rinvio non sussiste quando la questione è considerata non pertinente dal giudice nazionale.

Anche in relazione a questo aspetto la motivazione del giudice assume, evidentemente, una valenza centrale. Tuttavia, nella prospettiva della CGUE, l’obbligo di motivazione assume effettiva consistenza soltanto nell’ipotesi in cui il giudice nazionale stabilisca di non effettuare il rinvio.

Il peso della motivazione sulla rilevanza è invece minimo, o nullo, nei casi in cui il rinvio sia stato disposto. In tali circostanze la Corte ritiene di non dover effettuare un controllo circa la concreta pertinenza della questione e nemmeno richiede una motivazione specifica su tale aspetto.

Si può comprendere l’atteggiamento pragmatico seguito dalla Corte, che rafforza le argomentazioni giuridiche poste a sostegno di tale soluzione.

Anzitutto, esso è coerente con la costruzione concettuale, espressa dalla giurisprudenza Cilfit, secondo cui la “non pertinenza” della questione costituisce un’eccezione all’obbligo del rinvio. La “rilevanza” non è configurata come presupposto positivo necessario del rinvio. Semmai è l’accertata “non rilevanza” della questione a rappresentare, negativamente, il requisito indispensabile per esonerare il giudice dall’obbligo del rinvio.

Questa costruzione spiega, poi, perché il tema della pertinenza della questione non emerga quando la questione pregiudiziale sia sollevata dal giudice nazionale di primo grado: non essendo in discussione la portata dell’obbligo di rinvio e le sue deroghe, non occorre verificare il requisito della rilevanza.

Inoltre, la CGUE intende sottolineare che la valutazione di pertinenza è strettamente connessa alla vicenda processuale conosciuta dal giudice nazionale, sicché non compete alla CGUE il potere di verificare se la questione sia davvero rilevante.

Dal punto di vista empirico, del resto, sarebbe davvero inopportuno imporre alla CGUE il gravoso compito di verificare, alla luce degli ordinamenti nazionali, se la questione sia stata ritualmente prospettata, considerando il dispendio di tempo e di energie necessario per tali accertamenti.

Non è estranea a questo consolidato orientamento anche l’esigenza di consentire un più largo accesso alla Corte, che sarebbe limitato dal filtro di rilevanza.

Resta però da osservare che, in tal modo, vi è il rischio di una eccessiva dilatazione dei rinvii pregiudiziali. Inoltre, questioni oggettivamente non pertinenti potrebbero tradursi, nella sostanza, in astratte richieste di pareri interpretativi, staccati dalla concretezza del contenzioso e dall’occasione reale della sua insorgenza.

Non si dubita, invece che la Corte possa (e debba) giudicare non pertinente una questione pregiudiziale quando ciò si colleghi alla prospettazione dello stesso giudice di rinvio, che indichi una graduazione delle questioni o indichi espressamente che talune di esse siano subordinate o conseguenziali all’esito di altra questione pregiudiziale presupponente.

In questo senso, allora la CGUE opera in modo profondamente diverso dalla Corte costituzionale italiana, la quale esercita un penetrante sindacato sulla rilevanza della questione di legittimità costituzionale incidentale, verificando, anche d’ufficio, non solo la completezza formale della motivazione dell’ordinanza di rinvio, ma anche accertando, con pienezza di cognizione, la sussistenza delle condizioni che legittimano il rinvio.

In questa cornice non è possibile stimare quanti siano i casi in cui il giudice italiano di ultima istanza trascuri effettivamente di verificare la pertinenza del quesito pregiudiziale e ometta di darne conto nella pronuncia di rinvio.

In linea di massima, infatti, il giudice tende a descrivere correttamente la vicenda da cui trae origine il problema interpretativo e la necessità di risolvere il dubbio ermeneutico.

Nel caso del Consiglio di Stato, poi, proprio la riscontrata esigenza di prevenire possibili azioni di responsabilità civile, induce a controllare attentamente la possibile influenza dell’interpretazione del diritto UE sulla soluzione della controversia.

Per contro, non sono mancate fattispecie in cui il giudice nazionale abbia proposto questioni inidonee ad incidere sulla decisione finale, perché del tutto estranee alle domande di parti. Si pensi al caso del giudice che dubiti della legittimità comunitaria delle norme nazionali escludenti la partecipazione procedimentale del destinatario di un provvedimento amministrativo, in assenza di una censura riferita a tale violazione.

In prospettiva, comunque, potrebbe essere auspicabile che la Corte esiga una succinta motivazione circa la pertinenza della questione, effettuando un controllo meramente estrinseco (ma non del tutto inutile) sulla valutazione di rilevanza compiuta dal giudice nazionale.

13. Conclusioni

La CGUE ha fornito risposte molto chiare al quesito processuale posto dal Consiglio di Stato, attribuendo spazio determinante all’autonomia procedurale dello Stato membro, nonché alla responsabilità decisionale del giudice nazionale.

La pertinenza della questione va accertata tenendo conto delle regole processuali che fissano decadenze e preclusioni incidenti sulla delimitazione del thema decidendum.

Sarà compito del Consiglio di Stato individuare concretamente le ipotesi in cui la deduzione di parte che sollecita il rinvio pregiudiziale possa considerarsi pertinente ai fini della decisione.

Secondo altra prospettiva, il rafforzamento dell’obbligo di motivazione del mancato rinvio, insieme all’indicazione del confronto orizzontale con le normative e la giurisprudenza degli altri ordinamenti nazionali apre nuovi scenari in cui andrà affinata la tecnica di corretta elaborazione delle pronunce del giudice italiano relative a questioni di rilevanza comunitaria.

L’integrazione tra diritto eurounitario e ordinamenti nazionali risulterà più armonica, irrobustendo il già proficuo dialogo tra le Corti.

[1] Questa è la conclusione cui perviene la Corte. “L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno deve adempiere il proprio obbligo di sottoporre alla Corte una questione relativa all’interpretazione del diritto dell’Unione sollevata dinanzi ad esso, a meno che constati che tale questione non è rilevante o che la disposizione di diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte o che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione s’impone con tale evidenza da non lasciare adito a ragionevoli dubbi.

La configurabilità di siffatta eventualità deve essere valutata in funzione delle caratteristiche proprie del diritto dell’Unione, delle particolari difficoltà che la sua interpretazione presenta e del rischio di divergenze giurisprudenziali in seno all’Unione.

Tale giudice non può essere esonerato da detto obbligo per il solo motivo che ha già adito la Corte in via pregiudiziale nell’ambito del medesimo procedimento nazionale.

Tuttavia, esso può astenersi dal sottoporre una questione pregiudiziale alla Corte per motivi d’irricevibilità inerenti al procedimento dinanzi a detto giudice, fatto salvo il rispetto dei principi di equivalenza e di effettività.

[2] Si veda il lucido commento di F. Ferraro, Corte di giustizia e obbligo di rinvio pregiudiziale del giudice di ultima istanza: nihil sub sole novum, GiustiziaInsieme.

[3] La Corte ritiene di dichiarare irricevibili le ulteriori questioni pregiudiziali sollevate dal Consiglio di Stato non già per la loro non pertinenza processuale, ma per un’altra ragione assorbente:

La Corte giudica irricevibili le questioni proposte, poiché l’ordinanza di rinvio “continua, in violazione dell’articolo 94, lettera c), del regolamento di procedura, a non esporre con la precisione e la chiarezza richieste i motivi per cui ritiene che l’interpretazione dell’articolo 3 TUFE nonché dell’articolo 26 e l’articolo 101, paragrafo 1, lettera e), TFUE, gli sembri necessaria o utile ai fini per dirimere la controversia di cui al procedimento principale, e neppure il collegamento tra il diritto dell’Unione e la legislazione nazionale applicabile a tale controversia. Tale giudice non precisa neppure i motivi che l’hanno portato a interrogarsi sull’interpretazione delle altre disposizioni e degli atti menzionati nella seconda e nella terza questione sollevate, tra i quali figura, in particolare, la Carta sociale europea, che la Corte non è peraltro competente a interpretare”.

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Note

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1. L’ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI: ASPETTI GENERALI ED
EVOLUZIONE DELLA DISCIPLINA PROCESSUALE.

La legge 7 agosto 1990, n. 241, che ha introdotto in generale il «diritto di accesso ai documenti amministrativi»[1], non riguarda soltanto gli aspetti sostanziali dell’istituto, ma contiene anche la disciplina di alcuni essenziali profili processuali. In particolare, la legge consente all’interessato di presentare ricorso in primo grado al tribunale amministrativo regionale «contro le determinazioni amministrative concernenti l’accesso», definendo sinteticamente il rito e i poteri del giudice.
La materia dell’accesso ha subito una complessa evoluzione.
In primo luogo, la legge n. 241/1990 è stata modificata dalla legge 3 agosto 1999, n. 265, che ha ampliato l’ambito dei soggetti nei confronti dei quali può essere esercitato il diritto d’accesso, riferendolo anche ai “gestori” dei pubblici servizi. La legge ha anche precisato gli effetti del silenzio dell’amministrazione sulla richiesta di accesso: trascorsi trenta giorni senza l’adozione di una determinazione espressa, l’istanza si intende respinta. Successivamente, la legge 24 novembre 2000, n. 340 ha introdotto una misura deflattiva del contenzioso, prevedendo l’istituto del riesame, da parte del difensore civico, del diniego della richiesta o del differimento dell’ accesso. Dal punto di vista più strettamente processuale, la normativa di cui all’articolo 4, comma 3, della legge 21 luglio 2000, n. 205, ha previsto la possibilità per il ricorrente di stare in giudizio personalmente. L’amministrazione può inoltre essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente, purché in possesso della qualifica di dirigente, autorizzato dal rappresentante legale dell’ente. Ancora, l’articolo 1 della legge n. 205/2000, modificando l’art. 21, comma primo, della legge n. 1034/1971, ha stabilito che «in pendenza di un ricorso l’impugnativa di cui all’articolo 25, comma 5, della l. 7 agosto 1990, n. 241, può essere proposta con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all’ amministrazione ed ai
controinteressati, e viene decisa con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio».
In tal modo, affiancando al rito speciale e autonomo definito dalla legge n. 241/1990 un rito incidentale, l’ordinamento ha attuato un principio di economia processuale, che consente l’attrazione del giudizio sulle determinazioni in tema di accesso in capo al giudice già investito della cognizione di altra questione “principale”.
La nuova normativa incide notevolmente sia sul piano della tutela in giudizio della parte privata, sia
su quello della rappresentanza e difesa delle amministrazioni.

2. LA RIFORMA DELLA LEGGE N. 241/1990

La legge 15/2005, recante “Modificazioni ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”, ha integralmente riscritto (negli articoli 15, 16 e 17) buona parte delle disposizioni del Capo V della legge n. 241/1990, relativo all’accesso ai documenti, toccando anche alcuni aspetti strettamente processuali della disciplina. Ma la legge di riforma incide anche su altri aspetti della normativa. In termini generali, l’articolo 1 amplia il catalogo dei principi generali dell’azione amministrativa, includendovi la “trasparenza” e “i principi dell’ordinamento comunitario”, che, a loro volta, comprendono anche il valore della trasparenza. Le innovazioni direttamente riferite all’accesso ai documenti, peraltro, non sono immediatamente operanti, ma, tranne alcune eccezioni “hanno effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento” di cui al comma 2 dell’articolo 23. La disposizione richiamata, a sua volta, prevede che “entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Governo è autorizzato ad adottare, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, un regolamento inteso a integrare o modificare il regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352, al fine di adeguarne le disposizioni alle modifiche introdotte dalla presente legge”. Si tratta di un termine non definito come perentorio: pertanto, in concreto, l’operatività della nuova normativa è rinviata ad una data incerta, correlata alla effettiva adozione del previsto regolamento. In particolare, sono differite le disposizioni di cui agli articoli 15, 16 e 17, comma 1, lettera a). Sono immediatamente operanti, invece, poche altre disposizioni, riguardanti la ricostituzione della commissione per l’accesso ai documenti, nonché le norme concernenti il riordino del giudizio in pendenza di ricorso e la rappresentanza diretta delle parti. Il nuovo articolo 22, al comma 1, lettera a), definisce il “diritto di accesso”, come “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”.
Il comma 2 del nuovo articolo 22 si preoccupa, poi, di chiarire il rango della disciplina in materia di
accesso ai documenti “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”.
Secondo il legislatore, il diritto di accesso “attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i
diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione”. Ciò comporta il riconoscimento della potestà statale legislativa esclusiva in materia. Ma, secondo la disposizione “resta ferma la potestà delle Regioni e degli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela.” Il rapporto tra la normazione statale e quella regionale e degli enti locali in materia di accesso ai documenti, è però alquanto complicato da altre previsioni contenute nella stessa legge di riforma. L’articolo 23, comma 4 stabilisce che “ciascuna pubblica amministrazione, ove necessario, nel rispetto dell’autonomia ad essa riconosciuta, adegua i propri regolamenti alle modifiche apportate al capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241, dalla presente legge nonché al regolamento di cui al comma 2 del presente articolo.” In tal modo, si attribuisce un ruolo centrale alle fonti statali, legislative, ma anche regolamentari, muovendosi dal presupposto che le norme relative all’accesso ai documenti rientrano nell’ambito della legislazione esclusiva statale, e, quindi, possono prevedere anche discipline di dettaglio e possono formare oggetto di interventi regolamentari. Nel settore dell’accesso, quindi, la potestà normativa statale è significativamente più ampia di quanto non sia previsto per il procedimento in generale. Al riguardo, il nuovo articolo 29 della legge n. 241/1990, prevede, al comma 1, che “le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali e, per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche.” Per quanto concerne il sistema della tutela, quindi, la riforma della legge n. 241/1990 riguarda, indistintamente, tutte le amministrazioni, senza necessità di interventi attuativi. L’articolo 29, comma 2, in una prospettiva più generale, stabilisce che “le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai princìpi stabiliti dalla presente legge».
In via transitoria, infine, la legge di riforma, prevede, all’articolo 24, che “fino alla data di entrata in
vigore della disciplina regionale di cui all’articolo 29, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, come sostituito dall’articolo 19 della presente legge, i procedimenti amministrativi sono regolati dalle leggi regionali vigenti. In mancanza, si applicano le disposizioni della legge n. 241 del 1990 come modificata dalla presente legge.”
Svolte queste precisazioni, è possibile illustrare il contenuto delle norme rilevanti in materia di accesso ai documenti.
In particolare, è completamente riscritto proprio l’articolo 25, che riguarda la tutela processuale. Nel
nuovo testo, l’articolo è dotato di una rubrica: “Modalità di esercizio del diritto di accesso e ricorsi”.
Ma,mentre i primi tre commi dell’articolo non subiscono modifiche, il comma 4 è oggetto di alcune
innovazioni.
A) Si chiarisce meglio che il decorso di trenta giorni senza risposta determina la formazione di un “diniego tacito”, superandosi la precedente dizione che faceva ancora riferimento al “rifiuto tacito”. B) Si chiarisce la competenza del difensore civico in materia di ricorso amministrativo contro l’accesso, prevedendosi che essa riguarda solo gli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e
regionali.
C) Si stabilisce che, qualora il difensore civico non sia stato istituito, la competenza è attribuita al difensore civico competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore. D) Si prevede che, nei confronti degli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, il ricorso amministrativo è inoltrato presso la Commissione per l’accesso di cui all’articolo 27. E) Si prevede che il difensore civico o la Commissione per l’accesso si pronuncino entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza. Scaduto infruttuosamente tale termine, il ricorso si intende respinto. F) Si disciplina, per gli atti di competenza statale, il coordinamento con la normativa in materia di privacy, definendosi il rapporto tra la Commissione e il Garante per la protezione dei dati personali. Il meccanismo introdotto dalla legge è abbastanza complesso: “Se l’accesso è negato o differito per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi, la Commissione provvede, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta, decorso inutilmente il quale il parere si intende reso. Qualora un procedimento di cui alla sezione III del capo I del titolo I della parte III del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, o di cui agli articoli 154, 157, 158, 159 e 160 del medesimo decreto legislativo n. 196 del 2003, relativo al trattamento pubblico di dati personali da parte di una pubblica amministrazione, interessi l’accesso ai documenti amministrativi, il Garante per la protezione dei dati personali chiede il parere, obbligatorio e non vincolante, della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi. La richiesta di parere sospende il termine per la pronuncia del Garante sino all’acquisizione del parere, e comunque per non oltre quindici giorni. Decorso inutilmente detto termine, il Garante adotta la propria decisione. G) Infine, per ragioni di coerenza sistematica, si inseriscono all’interno dell’articolo 25, con alcuni cambiamenti di contenuto, le norme riguardanti, rispettivamente, la proposizione del ricorso per la tutela dell’accesso in pendenza del ricorso per l’annullamento del provvedimento, e la rappresentanza diretta delle parti.

3. L’ACCESSO E IL CODICE DEI DATI PERSONALI.

La materia dell’accesso ai documenti ha formato oggetto di importanti interventi normativi, collocati in diverse fonti.
Il “Codice in materia di protezione dei dati personali”, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in vigore dal 1 gennaio 2004, ha stabilito, all’articolo 59, che “Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 60, i presupposti, le modalità, i limiti per l’esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso. Le attività finalizzate all’applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico”. La norma segna il riconoscimento della prevalenza della disciplina in materia di accesso, che resta condizionata solo in parte dalle regole riguardanti la tutela dei dati “supersensibili” (salute e vita sessuale). La scelta legislativa rileva sia sul piano sostanziale che su quello processuale, considerando l’esplicito riferimento alla tutela giurisdizionale. Ne consegue, quindi, che restano affidate alla giurisdizione amministrativa tutte le controversie riguardanti le pretese all’accesso ai documenti amministrativi, ancorché relativi a dati personali, compresi quelli sensibili. Successivamente, però, la riforma della legge n. 241/1990 ha previsto una tutela più forte – sul piano sostanziale – dei soggetti cui si riferiscono i dati sensibili. Per l’articolo 24, comma 7, “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.”

4. L’ACCESSO NELLE INDAGINI DIFENSIVE. L’ACCESSO AGLI ATTI DELLE IMPRESE ASSICURATRICI.

Altri due importanti interventi normativi incidenti, in senso ampio, sull’accesso ai documenti, riguardano settori estranei all’ambito operativo del processo speciale disciplinato dall’articolo 25 della legge n. 241/1990. Anzitutto, la legge 7 dicembre 2000, n. 397, recante “Disposizioni in materia di indagini difensive”, ha introdotto, nel codice di procedura penale, il nuovo articolo 391-quater (Richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione). La disposizione stabilisce, al comma 1, che “Ai fini delle indagini difensive, il difensore può chiedere i documenti in possesso della pubblica amministrazione e di estrarne copia a sue spese”. Il comma 2 prevede che “l’istanza deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o lo detiene stabilmente” e stabilisce che “in caso di rifiuto da parte della pubblica amministrazione si applicano le disposizioni degli articoli 367 e 368.” Le disposizioni richiamate, a loro volta, prevedono che “quando, nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero ritiene che non si debba disporre il sequestro richiesto dall’interessato, trasmette la richiesta con il suo parere, al giudice per le indagini preliminari.”
Quindi, in questo ambito, la decisione sulla ostensibilità del documento amministrativo è attribuita al giudice penale.
La laconicità della normativa non consente di definire con maggiore precisione l’ambito applicativo
dell’accesso difensivo. Peraltro, in linea di massima, questo dovrebbe avere un’estensione oggettiva
notevolmente più ampia dell’ordinario accesso ai documenti, coincidendo il potere del difensore con quello del pubblico ministero. L’amministrazione potrebbe opporre un rifiuto legittimo solo in presenza di un segreto qualificato (che potrebbe giustificare anche il rifiuto alla richiesta formulata dal pubblico ministero), oppure quando sussistano fondati dubbi circa la pertinenza dei documenti richiesti. In linea di fatto, comunque, non sembra precluso all’interessato di percorrere la via ordinaria di un accesso amministrativo, seguito, eventualmente, dal ricorso al TAR. E nulla impedisce che la parte richiedente attivi, contestualmente entrambi i tipi di richiesta.
Il secondo intervento normativo riguarda l’accesso nei confronti delle imprese assicuratrici: la legge
5 marzo 2001, n. 57, recante “Disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati”, prevede, all’articolo 3, l’introduzione nella legge 24 dicembre 1969, n. 990, un nuovo articolo 12-ter. Il comma 1 stabilisce che le imprese di assicurazione sono tenute a garantire, a coloro che stipulino con esse contratti di assicurazione riguardanti tale ramo, nonché ai danneggiati, il diritto di accesso agli atti a conclusione dei procedimenti di valutazione, constatazione e liquidazione dei danni che li riguardano. Il comma 2 prevede che “al fine di cui al comma 1 ciascuna impresa di assicurazione deve garantire all’assicurato nonché al danneggiato l’accesso agli atti di cui al medesimo comma 1. Se entro sessanta giorni dalla richiesta l’assicurato o il danneggiato non è messo in condizione di prendere visione degli atti richiesti, egli può rivolgersi all’ISVAP al fine di veder garantito il proprio diritto.” L’accesso si svolge nei confronti di imprese che agiscono nel mercato e che non possono considerarsi gestori di servizi pubblici. Inoltre, l’accesso è finalizzato a tutelare le posizioni di diritto soggettivo vantate dall’interessato.
Ne consegue che le eventuali controversie in materia appartengono alla giurisdizione ordinaria, secondo i principi generali.
Resta il dubbio, però, che quando l’ISVAP abbia adottato un provvedimento esplicito e questo sia contestato dalla parte interessata o dall’impresa, la relativa controversia spetti alla cognizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 23-bis, comma 1, lettera, d), della legge n. 205/2000, trattandosi di impugnativa di un atto adottato da un’autorità indipendente. Con decreto del Ministro delle attività produttive 20 febbraio 2004, n. 74 (in G.U. n. 69 del 23 marzo 2004), è stato adottato il “regolamento recante disposizioni in materia di accesso agli atti delle imprese di assicurazione in attuazione dell’articolo 3 della legge 5 marzo 2001, n. 57”.

5. L’ACCESSO AMBIENTALE.

In materia ambientale il decreto legislativo n. 39/1997, in attuazione della direttiva 7 giugno 1990 n.
90/313/CEE concernente “la libertà di accesso all’informazione in materia di ambiente stabilisce una disciplina particolare, volta a favorire l’accessibilità di particolari categorie di documenti, sul presupposto che, secondo la Commissione, “l’accesso alle informazioni relative all’ambiente in possesso delle autorità pubbliche contribuirà a migliorare la protezione dell’ambiente”.
Segnatamente, l’articolo 3, comma 1, del decreto stabilisce che “Le autorità pubbliche sono tenute a
rendere disponibili le informazioni relative all’ambiente a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse”. L’ambito applicativo della norma è potenzialmente molto ampio considerando che la nozione di “informazioni relative all’ambiente”, comprende “qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora o contenuta nelle basi di dati in merito allo stato delle acque, dell’aria, del suolo, della fauna, della flora, del territorio e degli spazi naturali, nonché alle attività (incluse quelle nocive, come il rumore) o misure che incidono negativamente o possono incidere negativamente sugli stessi, nonché alle attività o misure destinate a tutelarli, ivi compresi misure amministrative e programmi di gestione dell’ambiente.” Sul piano della tutela processuale, tuttavia, il decreto rinvia alle regole comuni previste dalla legge n. 241/1990. L’articolo 6, comma 1, del decreto prevede che “Contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso alle informazioni in materia ambientale e nel caso previsto al comma 6 dell’articolo 4 è dato ricorso in sede giurisdizionale secondo la procedura di cui all’articolo 25, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241.” La direttiva 28 gennaio 2003, n. 2003/4/Ce (GUCE 14 febbraio 2003 n. L 41) del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2003 sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale e che abroga la direttiva 90/313/Cee del Consiglio con decorrenza dal 14 febbraio 2005 non contiene significative innovazioni sul piano della tutela strettamente processuale.

6. IL RICORSO E LA LEGITTIMAZIONE ATTIVA.

L’articolo 22 della legge n. 241/1990 attribuiva la legittimazione ad agire per l’esercizio del diritto di accesso in ambito sostanziale (mediante la richiesta dei documenti all’amministrazione) a «chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti». La disposizione era integrata dalla previsione contenuta nell’articolo 2 del regolamento di cui al D.P.R. n. 352/1992, il quale precisava che l’interesse deve essere “personale e concreto”. Ora, nella nuova formulazione dell’articolo 22, è espressamente definita la categoria dei “interessati”, indicati come “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. Va poi segnalato che l’articolo 22, nella attuale versione, contiene altre importanti precisazioni in ordine alla titolarità dell’interesse all’accesso. Il comma 4 prevede che “non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono.” Peraltro, non è chiaro il rapporto con altre disposizioni che fanno esplicito riferimento all’accesso alle informazioni, in materia ambientale e nell’ordinamento degli enti locali. Si deve ritenere che nel settore ambientale, i vincoli imposti dal diritto comunitario non possono consentire limitazioni di carattere oggettivo, posto che la normativa europea compie un’espressa menzione delle informazioni ambientali. Per quanto riguarda gli enti locali, poi, resta nell’autonomia delle singole amministrazioni la possibilità di prevedere forme di accesso riferite anche ad informazioni non tradotte, formalmente, in documenti. Secondo il comma 5 del nuovo articolo 23, “l’acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, ove non rientrante nella previsione dell’articolo 43, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, si informa al principio di leale cooperazione istituzionale.” Inoltre, secondo il comma 6, “il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere”. Ancora, l’articolo 24, comma 3, nella nuova formulazione, afferma che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni.”
Dunque, la titolarità della legittimazione è correlata alla sussistenza di un interesse differenziato.
Tale prescrizione è riferita, in primo luogo, ai titolari di interessi legittimi e di diritti soggettivi e, cioè, delle tradizionali situazioni giuridiche soggettive protette dall’ordinamento. La dottrina e la giurisprudenza hanno progressivamente esteso lo spettro dei soggetti legittimati ad esercitare il diritto di accesso, pur negando la configurabilità di un’azione spettante a qualsiasi consociato. Questa conclusione è avvalorata dall’articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352 («Regolamento per la disciplina delle modalità di esercizio e dei casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi»), il quale definisce come “personale” e “concreto” l’interesse posto a fondamento della richiesta di accesso. Va quindi escluso che il diritto di accesso possa presentare la connotazione di un’azione popolare, diretta ad effettuare un controllo sociale diffuso sull’attività amministrativa[2], pur essendo sufficiente la presenza di una situazione qualificata e protetta dall’ ordinamento, insieme alla esistenza di un interesse correlato alla tutela.
Peraltro, il requisito dell’interesse è costantemente interpretato in senso ampio e pluricomprensivo[3].
Inoltre, la valutazione dell’interesse alla esibizione prescinde dalla fondatezza o dalla ammissibilità della domanda giudiziale che il privato potrebbe eventualmente proporre[4]. L’ampliamento della sfera dei legittimati ad agire scaturisce inoltre dal riconoscimento della possibilità di esercitare il diritto di accesso in capo ai soggetti che partecipano al procedimento amministrativo, ai sensi degli articoli 7 e seguenti della legge n. 241/1990. Le norme sulla partecipazione procedimentale attribuiscono agli intervenienti la facoltà di prendere visione degli atti. Sul piano strettamente letterale, le disposizioni non contemplano il potere più ampio di estrarre copia dei documenti. In assenza di apposite regole relative alla tutela, si ammette pacificamente che all’accesso endoprocedimentale sia applicabile la disciplina prevista dall’articolo 25 della legge n. 241/1990[5]. Va ancora aggiunto che numerose altre disposizioni hanno ampliato, in determinati ambiti, il novero dei soggetti legittimati all’esercizio del diritto d’accesso. Molto importante, in tale ambito, è l’articolo 10 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (testo unico degli enti locali), il quale riconosce la possibilità di proporre la richiesta di accesso a tutti i cittadini, singoli o associati, e prevede l’obbligo per gli enti locali di dettare norme regolamentari per assicurare ai cittadini medesimi l’informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di esame di domande, progetti e provvedimenti che li riguardino. La disciplina del testo unico dispone che il regolamento debba assicurare «il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione». La norma legislativa muove dall’idea che nell’ambito degli enti locali, il cittadino è titolare di un potere di controllo più ampio, espressione di un diritto di partecipazione a sfondo politico-amministrativo. Peraltro, molti regolamenti degli enti locali hanno preferito allinearsi alle prescrizioni della legge n. 241/1990, stabilendo una legittimazione più limitata. E anche la giurisprudenza più recente pare orientata a svuotare di effettivo contenuto precettivo la norma contenuta nel testo unico degli enti locali.
Il decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 39, inoltre, stabilisce che le autorità pubbliche sono tenute
a rendere disponibili le informazioni relative all’ambiente «a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse». La normativa rinvia espressamente alla legge n. 241/1990, per quanto attiene ai profili processuali. L’articolo 26 della legge 7 dicembre 2000, n. 383, infine, riconosce il diritto di accesso in capo alle associazioni di promozione sociale. L’ampliamento della legittimazione sostanziale ad esercitare il diritto d’accesso porta ad attenuare i contorni soggettivistici dell’azione giurisdizionale, introducendo elementi che riducono notevolmente le distanze rispetto alla giurisdizione di tipo oggettivo.

7. IL RICORSO PROPOSTO DA SOGGETTO DIVERSO DAL RICHIEDENTE. LA LEGITTIMAZIONE PASSIVA E I CONTROINTERESSATI.

Secondo la formula letterale dell’articolo 25, comma 4, della legge n. 241/1990, l’azione spetta soltanto a colui che abbia concretamente formulato una richiesta di accesso, su cui l’amministrazione si sia pronunciata in modo sfavorevole. L’articolo 25 della legge n. 241/1990, si riferisce, infatti, al solo “richiedente”.
Non debbono tuttavia essere sottovalutati gli spunti interpretativi emergenti dalla lettura del comma
5 dell’articolo 25, il quale prevede, con una formula più ampia, certamente svincolata da una visuale
strettamente riferita al richiedente, che «contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal comma 4 è dato ricorso…». L’interpretazione preferibile, quindi, è quella che ammette la legittimazione ad agire in capo a soggetti anche diversi dal richiedente[6]. Soltanto «nei casi previsti dal comma 4» la legittimazione va unicamente riconosciuta a tale soggetto. Il comma 5, invece, aggiunge alle fattispecie di cui al comma 4 la più generale ipotesi che si verifica allorché l’amministrazione assuma «determinazioni amministrative concernenti il diritto d’accesso», che ben potrebbero anche essere di accoglimento della richiesta.
In ordine a tale situazione, la possibilità di ricorrere, non spettante al richiedente, privo dell’interesse
ad agire, va riconosciuta al soggetto che contesta la determinazione di accoglimento della richiesta di accesso.
A tale situazione non si riferisce l’ultimo comma dell’articolo 25, il quale afferma che «in caso di totale o parziale accoglimento del ricorso il giudice amministrativo… ordina l’esibizione dei documenti amministrativi». Circa l’individuazione del ricorrente diverso dal richiedente l’accesso, è sufficiente indicare, esemplificativamente, il caso dell’istanza volta ad ottenere l’ostensione di atti contenenti dati concernenti la sfera di un terzo. In tal caso, l’amministrazione non è collocata in una relazione bilaterale coinvolgente il solo richiedente, ma è al centro di una vicenda che implica anche il titolare del dato personale. Sotto il profilo processuale, la posizione del soggetto terzo è stata colta sotto il particolare aspetto della necessità che il ricorso proposto avverso il diniego all’accesso, a pena di inammissibilità, venga ad esso notificato in qualità di controinteressato[7]. In particolare, l’onere di notificare il ricorso agli eventuali controinteressati è stato sancito da Cons. Stato, Ad. plen., 24 giugno 1999, n. 16[8], nel quadro di una riflessione più ampia sui caratteri del giudizio. Ora, questa posizione è ben chiarita dalla nuova formulazione dell’articolo 22, comma 1, che definisce “controinteressati”, “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”. Peraltro, la giurisprudenza nega che sia controinteressato il conduttore, nell’ipotesi di impugnazione del silenzio serbato sulla richiesta di accesso avanzata dal locatore, il quale, in possesso di titolo esecutivo di rilascio, abbia chiesto di conoscere l’esatta collocazione di esso nella graduatoria degli sfratti da eseguirsi con l’assistenza della forza pubblica[9]. La presenza di controinteressati, inoltre, è stata negata nel caso di accesso proposto da un consigliere comunale, con riferimento ad atti pertinenti all’esercizio del mandato[10], ovvero nell’ipotesi di ricorso per l’accesso agli elaborati concorsuali[11]. Più in generale, si è ritenuto che ricorra la figura del controinteressato soltanto nei casi in cui la domanda incida direttamente sul suo interesse alla riservatezza[12], situazione che si verifica, ad esempio, allorché sia minacciato qualcuno degli interessi indicati nell’articolo 8 del D.P.R. 27 giugno 1992 n. 352 (interesse epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale)[13]. Vanno poi segnalate le difficoltà che i ricorrenti potrebbero incontrare al momento di integrare il contraddittorio: la posizione del controinteressato non è agevolmente desumibile dal provvedimento impugnato. Non solo: spesso si tratta di persone menzionate nei documenti di cui è stato negato l’accesso, le quali, proprio in ragione di tale diniego, non sempre sono individuabili a priori dal richiedente. In tali casi, l’onere di integrare il contraddittorio comporterebbe «una inconcepibile lesione del loro diritto alla tutela giurisdizionale»[14], ferma comunque restando la possibilità per il giudice di concedere la rimessione in termini per errore scusabile[15].

8. L’AMMINISTRAZIONE RESISTENTE IN GIUDIZIO.

Secondo l’articolo 23 della legge n. 241/1990 (come sostituito dall’art. 4, comma 2, della legge n. 265/1999, ma prima della successiva riforma ), «il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi. il diritto di accesso nei confronti delle autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’articolo 24». Ai sensi dell’art. 25, comma 2, la richiesta di accesso deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente. Anche l’articolo 2, comma 2, del D.P.R. n. 352/1992, sia pure con formulazione non del tutto coincidente, si riferisce all’autorità «che è competente a formare l’atto conclusivo o a detenerlo stabilmente». Ora, nella nuova versione dell’articolo 22, al comma 1, lettera e), si prevede che rientrano nella nozione di “pubblica amministrazione” “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”. D’altro canto, in una prospettiva più generale, il nuovo comma 1-ter dell’articolo 1 prevede che “I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1”, compresi, evidentemente, anche i canoni generali della pubblicità e della trasparenza”. Le disposizioni citate rilevano nel senso che i soggetti da esse contemplati, in quanto competenti ad assumere la determinazione sul diritto di accesso, acquisiscono la qualifica di parti resistenti nel giudizio. La legge si riferisce anche ai gestori (e non più ai soli concessionari, come era previsto nella formulazione originaria dell’articolo 23) di servizi pubblici, indipendentemente dalla loro qualificazione pubblica o privata. Pertanto, non sussiste alcun dubbio circa la necessità che parte resistente debba essere il soggetto il quale abbia assunto la determinazione, o serbato il silenzio, a seguito della richiesta di accesso. Tuttavia, poiché la legge si riferisce sia all’amministrazione che detiene il documento, sia a quella che lo ha formato, potrebbe verificarsi il caso in cui la parte pubblica evocata in giudizio perché ha negato l’accesso non abbia la materiale disponibilità del documento. In tal caso, allora, si dovrebbe ammettere l’integrazione del contraddittorio nei confronti del soggetto che può in concreto ostendere il documento.

9. LA NOTIFICA DEL RICORSO AL CONTROINTERESSATO: L’APPLICAZIONE DELLE REGOLE GENERALI DEL GIUDIZIO IMPUGNATORIO.

L’orientamento prevalente della giurisprudenza è ora favorevole alla sussistenza di un onere per il ricorrente di notificare il ricorso al controinteressato, individuato nel soggetto che abbia un interesse
strettamente personale, cui si riferisce il documento oggetto della originaria richiesta di accesso.
Detta conclusione costituisce l’esito della elaborazione interpretativa concernente la natura del “diritto” di accesso.
Infatti è controverso se esso debba essere configurato come diritto soggettivo, in coerenza con il tenore letterale della sua definizione.
Secondo altra impostazione, invece, l’accesso costituirebbe un’altra situazione sostanziale protetta dall’ordinamento.
Opinando nel senso della sussistenza del diritto soggettivo, non sussisterebbe l’onere di notifica al controinteressato del ricorso, a pena di inammissibilità, e dovrebbe farsi applicazione, semmai, dell’articolo 102, del codice di procedura civile, che consente l’integrazione del contraddittorio[16]. Più in generale, seguendo questa seconda opinione, ricorrerebbe una ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il quale dovrebbe esaminare direttamente la fondatezza della pretesa del richiedente l’accesso, mentre la determinazione dell’amministrazione non costituirebbe immediato oggetto di impugnazione, né risulterebbe direttamente sindacabile dall’autorità giudiziaria. Un’ulteriore e importante conseguenza della tesi che qualifica la pretesa all’accesso come diritto soggettivo attiene alla possibilità per il giudice di disapplicare i regolamenti, contenenti la disciplina dell’accesso, in contrasto con la legge. Tale potere, infatti, è pacificamente riconosciuto nei casi in cui si verta in tema di diritti soggettivi. Occorre ricordare, peraltro, la tesi affermata dall’ Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 16/1999, ad avviso della quale, a fronte del potere amministrativo, la posizione del privato si atteggia a interesse legittimo[17]. Non si tratta di opinione unanime: a parte le numerose voci critiche in dottrina; la giurisprudenza non ha mancato di riproporre, anche di recente, la qualificazione della posizione del richiedente nei termini di diritto soggettivo[18].

10. I CARATTERI DEL GIUDIZIO.

L’articolo 25 della legge n. 241/1990 prefigura uno specifico procedimento giurisdizionale per la definizione della controversia.
Non si tratta di procedimento cautelare. Esso è infatti preordinato all’adozione di una decisione idonea a definire il giudizio e, comunque, è svincolato dalla sussistenza del presupposto del periculum in mora. Si tratta, invece, di un procedimento camerale speciale e semplificato, che si chiude con una decisione da qualificare come sentenza.
I profili di specialità del giudizio attengono, fra l’altro:
a) al termine di proposizione dell’azione (trenta giorni in luogo di sessanta);
b) alla previsione del rito camerale e di un breve termine di conclusione del giudizio (trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito);
c) alla semplificazione delle modalità di difesa processuale;
d) alla tipizzazione del potere del giudice in caso di parziale o totale accoglimento del ricorso (ordine di esibizione del documento);
e) alla riduzione del termine di proposizione dell’appello (trenta giorni dalla notifica della sentenza di primo grado).
La previsione di termini ridotti configura il giudizio come un rito accelerato, mentre l’applicabilità dell’istituto della sospensione feriale dei termini[19] impedisce la sua qualificazione come rito d’urgenza. Con riguardo alla proposizione del ricorso, va ricordato l’orientamento secondo cui, in caso di sopravvenuto diniego espresso, l’interessato può proporre l’azione giurisdizionale entro trenta giorni, ancorché prima non abbia impugnato tempestivamente il silenzio-rifiuto[20]. Parte della giurisprudenza si è espressa nel senso che la domanda di accesso sia espressione di un diritto soggettivo all’informazione[21], esercitabile entro il termine di prescrizione[22].

11. IL RICORSO AL DIFENSORE CIVICO.

L’articolo 25, comma 4, della legge n. 241/1990, con specifico riferimento ai casi di rifiuto, espresso o tacito, e di differimento dell’accesso, consente all’interessato di chiedere nel termine di trenta giorni al difensore civico competente il riesame della determinazione. I termini per impugnare sono dunque interrotti a seguito della presentazione della richiesta di riesame.
La norma è stata profondamente riscritta dalla legge 15/2005, secondo quanto precisato al paragrafo 2.
Il difensore civico o la Commissione per l’accesso si pronunciano entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza. Scaduto infruttuosamente tale termine, il ricorso si intende respinto. Se il difensore civico o la Commissione per l’accesso ritengono illegittimo il diniego o il differimento, ne informano il richiedente e lo comunicano all’autorità disponente. Nel caso in cui l’amministrazione non emani il «provvedimento confermativo motivato» entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, «l’accesso è consentito». L’inerzia dell’amministrazione è ritenuta equipollente all’accoglimento della richiesta, in quanto preceduta dalla sollecitazione del difensore a riesaminare la determinazione non satisfattiva assunta (anche tacitamente) dall’ amministrazione in prima battuta. La circostanza che la legge richieda l’emanazione di un provvedimento “motivato” di conferma da parte dell’ amministrazione consente di affermare che ci si trova dinanzi ad un provvedimento solo «apparentemente confermativo». Nell’ipotesi in cui si sia rivolto al difensore civico, il richiedente potrà adire il giudice amministrativo entro trenta giorni dal ricevimento dell’esito dell’istanza presentata al difensore. È chiara la finalità deflattiva che ispira la normativa in esame, diretta a favorire l’impiego di uno strumento facoltativo di risoluzione della controversia in sede non giurisdizionale: il ricorso al difensore civico non preclude la successiva azione in sede giurisdizionale. La norma prevede alcune innovazioni significative, già illustrate, con riguardo alla individuazione dell’organo competente alla decisione. Molto chiara e condivisibile appare, anzitutto, la scelta di definire puntualmente le attribuzioni in tema di determinazioni riguardanti le amministrazioni statali: in tale eventualità la tutela è proponibile solo davanti alla commissione per l’accesso ai documenti. Meno persuasivo è invece il meccanismo previsto per il caso in cui non si astato costituito il difensore civico. In tale ipotesi, infatti, si stabilisce che la competenza sia attribuita all’organo del livello territoriale superiore. In tal modo, però, si determina un’intersezione di competenze che non pare del tutto compatibile con il disegno autonomistico definito dal Titolo Quinto della Costituzione. Nel rapporto tra Regioni ed enti locali, infatti, dovrebbe essere garantito, comunque un adeguato spazio di autonomia alle amministrazioni territoriali. L’opzione legislativa, invece, comporta una forzatura del sistema che non appare giustificata. Resta da chiedersi, poi, quale sia il margine di intervento della legislazione regionale in materia. Nella legge di riforma, la possibilità di ricorrere al difensore civico è configurata come livello minimo di tutela dell’interessato. Quindi, le Regioni non potrebbero escludere il ricorso al difensore civico per il caso in cui le amministrazioni locali avessero omesso di istituirlo.
Le altre modifiche apportata dalla legge di riforma riguardano il rapporto con la disciplina in materia di dati personali.
La norma prevede che la Commissione per l’accesso deve acquisire il parere del Garante per i dati personali, tutte le volte in cui l’accesso sia stato negato per motivi afferenti alla tutela dei dati personali. La regola si riferisce, letteralmente, ai soli casi in cui il ricorso sia proposto alla Commissione, senza considerare la richiesta al difensore civico. La diversità di disciplina non appare giustificata, considerando che il garante non è certamente consulente del Governo, ma presenta tutti i tratti caratteristici delle Autorità indipendenti. Per altro verso, però, il raggio di azione della norma è inusualmente ampio, riferendosi, senza distinzioni, a tutti i dati personali e non, come sarebbe apparso più logico, ai soli dati sensibili e giudiziari. È prevedibile che il Garante, a causa dei brevissimi termini stabiliti per la pronuncia del parere, si disinteresserà delle questioni riguardanti dati privi di protezione differenziata, ma risulta altrettanto evidente che il procedimento si complica eccessivamente. La soluzione più semplice avrebbe potuto essere quella di stabilire la mera facoltatività dell’intervento dell’Autorità. La stessa norma regola il caso, speculare, in cui l’interessato si sia rivolto al Garante, attivando i procedimenti di tutela previsti dal Codice per la protezione dei dati personali. In tale eventualità, è necessario acquisire il parere (obbligatorio ma non vincolante) della Commissione per l’accesso ai documenti. La formulazione della norma è alquanto lacunosa e imprecisa. Letteralmente, la norma dovrebbe operare nei riguardi di tutte le amministrazioni (statali, regionali e locali). Ma questa soluzione lascerebbe perplessi per almeno due motivi. Anzitutto si verificherebbe una evidente asimmetria con la situazione speculare: solo nel caso di ricorso alla Commissione per l’accesso, riguardante atti delle amministrazioni statali, è previsto l’intervento del garante. In secondo luogo, in relazione ad atti di amministrazioni statali e regionali, non appare giustificato l’intervento di un organo, quale la Commissione per l’accesso, il quale, pur dotato di autorevolezza e indipendenza, pone in luce la sua vicinanza con le strutture statali, essendo presieduto dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.
La disciplina suscita alcuni problemi interpretativi, nonostante le modifiche introdotte.
In primo luogo, nulla è detto circa la posizione del controinteressato, originariamente “garantito” nei confronti del rischio di una diffusione di dati a lui pertinenti dal diniego opposto dall’amministrazione. Egli potrebbe aver interesse ad impugnare il successivo silenzio accoglimento formatosi a seguito della sollecitazione del difensore, sempre che abbia acquisito la conoscenza dello stesso in tempo utile. In tal caso, trova applicazione la disciplina generale di cui al comma 5, che consente al terzo di agire «nel termine di trenta giorni», evidentemente decorrenti non già dalla comunicazione dell’ esito dell’istanza al richiedente, ma dalla conoscenza, riferita al terzo, dell’ avvenuta formazione del silenzio. Più delicato è un ulteriore problema, attinente alla tutela assicurata al privato allorché si formi il silenzio accoglimento (come tale non impugnabile) e, ciò nonostante, l’amministrazione persista nel suo atteggiamento reticente, rifiutandosi (implicitamente o in modo espresso) di consentire l’accesso in ordine al quale il richiedente dispone ora del titolo giuridico che ne fonda la pretesa.
In tal caso si dovrebbe ammettere l’esperimento del ricorso di cui all’articolo 25 della legge n. 241/1990.
Il soggetto che, invocando la formazione del silenzio assenso, si rivolga all’ amministrazione, presenta in sostanza una nuova richiesta e, a fronte del diniego o del silenzio, e, quindi, può proporre l’azione giurisdizionale dinanzi al giudice dell’ accesso. Quest’ultimo, valutandone il carattere elusivo, ha la possibilità di ribadire l’ordine di ostensione con sentenza.

12. LA RAPPRESENTANZA DELLE PARTI.

La legge n. 205/2000 disponeva che il ricorrente può stare in giudizio personalmente, mentre l’amministrazione, a sua volta, può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente, purché in possesso della qualifica di dirigente, autorizzato dal rappresentante legale dell’ente. La norma è ora stata trasfusa nell’articolo 25 della legge n. 241/1990, senza alcuna modifica. Lo scopo della nuova disciplina è quello di rendere più semplice e spedito il processo speciale previsto dall’articolo 25 della legge n. 241/1990. L’obiettivo è perseguito eliminando l’obbligo della difesa tecnica per il ricorrente e per l’amministrazione.
Peraltro, la formulazione della norma si espone a diversi rilievi.
Il testuale riferimento ai soli giudizi di cui all’articolo 25, se inteso letteralmente, potrebbe determinare qualche limitazione applicativa. Sembra preferibile ritenere, allora, che la norma riguarda tutti i giudizi in materia di accesso, ancorché regolati, in tutto o in parte, da disposizioni particolari. In questa corretta prospettiva, la norma va applicata anche alle seguenti materie:
accesso in materia di ambiente;
accesso dei consiglieri comunali e provinciali;
accesso delle organizzazioni di consumatori e di utenti;
accesso ai dati personali del soggetto interessato (art. 10 della legge n. 675/1996).
Il primo periodo della disposizione contempla esplicitamente la sola posizione del “ricorrente”. Anche in questa pare, la norma va letta in senso ampliativo. Ciò significa che la disposizione non riguarda solo il ricorrente di primo grado, ma anche la parte che avvia autonome fasi del processo, considerato nel suo intero svolgimento (opposizione di terzo, revocazione, regolamento di competenza, esecuzione del giudicato, autonome domande cautelari). Pur così ampliata, la norma non potrebbe trovare applicazione nella fase di cassazione e nell’eventuale incidente di costituzionalità, poiché in tali casi resta ferma la necessità del patrocinio di avvocato iscritto nell’apposito albo. A favore di questa tesi si pone anche l’argomento sistematico secondo cui l’art. 417-bis del c.p.c., nel regolare la possibilità di difesa diretta delle amministrazioni nei giudizi di lavoro, compie un preciso riferimento al solo processo di primo grado. Analoghe ragioni, relative alla necessità di una difesa qualificata inducono a ritenere che la facoltà di difesa personale non può estendersi al giudizio di appello. La mancanza di una precisa indicazione della legge potrebbe peraltro fornire argomenti per una tesi diversa, secondo cui l’espressione “ricorrente” includerebbe anche l’appellante (analogamente a quanto previsto per i giudizi elettorali). Le regole processuali sono operanti anche nel caso in cui la parte ricorrente non si limiti a contestare la singola determinazione in materia di accesso, ma proponga anche una specifica impugnativa contro atti di natura regolamentare, posto che anche tali controversie rientrano nel raggio di azione dell’art. 25 della legge n. 241/1990. Seppure il comma 3 si riferisce esclusivamente alla parte ricorrente, non sembra dubitabile che la regola debba essere applicata a tutte le parti private del processo (controinteressati, interventoriad adiuvandum o ad opponendum). Contro questa soluzione non vale obiettare che le regole sulla difesa personale assumono carattere eccezionale e non sono suscettibili di applicazione analogica, perché una lettura restrittiva dell’articolo susciterebbe gravi dubbi di legittimità costituzionale per disparità tra le parti. A ben vedere, la “filosofia” complessiva della norma suscita qualche perplessità. L’esigenza di agevolare la soluzione delle controversie originate dal diritto di accesso, pur condivisibile, sembra trascurare che la materia dell’accesso è, sotto il profilo tecnico-giuridico, molto complessa e, non di rado, coinvolge, sia pure indirettamente, interessi contrapposti rilevantissimi. Basti pensare all’importanza degli interventi dell’Adunanza Plenaria ed alla qualità delle sentenze. L’incongruenza potrebbe emergere in quei casi, sempre più frequenti, in cui la sostanza della controversia attenga alla tutela dei dati personali, specie se sensibili, del controinteressato. In tali eventualità, per il tramite della contestazione del diniego di accesso ai documenti opposto dall’amministrazione, si chiede di accertare, in ultima analisi, la portata dei diritti della personalità del soggetto evocato in giudizio. Appare davvero inopportuno che processi di questa portata (in cui possono entrare in giuoco diritti indisponibili) si svolgano senza il patrocinio degli avvocati. Simili dubbi potrebbero prospettarsi in relazione alle ipotesi in cui insieme alla contestazione della determinazione in materia di accesso, venga proposta una domanda risarcitoria. Anche in tali ipotesi, la maggiore ampiezza del petitum indurrebbe ad escludere l’ammissibilità della difesa personale. Ed è davvero incomprensibile la valutazione negativa dell’apporto della classe forense, implicito nella disposizione, che pare considerare l’assistenza tecnica dell’avvocato come un inutile costo, da eliminare. Sul piano sistematico, è utile osservare che, nel processo civile, la difesa personale è ammessa, incondizionatamente, solo nelle cause davanti al giudice di pace, di valore non eccedente lire un milione.
Negli altri casi, il solo giudice di pace può autorizzare la difesa personale, “in considerazione della natura ed entità della causa”.
Si deve ritenere, allora che l’obiettivo perseguito dal legislatore potrebbe essere più efficacemente realizzato attraverso altri strumenti:
a) previsione di adeguati canali di contenzioso amministrativo affiancati a quello giurisdizionale;
b) esplicito riconoscimento della praticabilità della via straordinaria;
c) subordinazione della difesa personale alla esplicita autorizzazione del giudice competente;
d) limitazione della difesa personale al solo giudizio di primo grado.

13. LA RAPPRESENTANZA DELL’AMMINISTRAZIONE.

Anche il secondo periodo della norma risulta formulato in modo piuttosto infelice. Lo scopo, generico, di assicurare, anche alla parte convenuta in giudizio, forme di tutela più agili e rapide, non si è tradotto in una disciplina sufficientemente chiara. Anzitutto, l’espressione “amministrazione” va intesa in senso ampio, comprendendo anche i gestori di pubblici servizi, nei cui confronti, sul piano sostanziale, si esercita il diritto di accesso. In secondo luogo, occorre considerare l’evidente improprietà dell’espressione “dipendente”, perché la funzione rappresentativa ben potrebbe essere assegnata anche ad un funzionario legato all’amministrazione da un rapporto di diversa natura (collaborazione autonoma, contratto d’opera, ecc.).
Le concrete modalità di funzionamento della norma non sono affatto chiare.
La disposizione richiede come unica ed indefettibile condizione che il soggetto sia in possesso della qualifica di dirigente. L’opzione legislativa appare difficilmente giustificabile, specie se posta a raffronto con il nuovo art. 417-bis del c.p.c., introdotto dal decreto n. 80/1998, che, molto opportunamente, considera i “dipendenti”, senza ulteriori requisiti. In tal modo, la norma è inapplicabile alle amministrazioni (specie locali), di minore dimensione, che sono proprio i soggetti più interessati a ridurre i costi della difesa in giudizio. D’altro canto, il riferimento alla qualifica di dirigente pone inconvenienti di altro tipo. Poiché è ragionevole che nei giudizi più complessi le amministrazioni si affidino comunque alla specifica competenza professionale dell’avvocato esterno, sembra poco probabile che il dirigente impegni il proprio tempo in un contenzioso ritenuto “minore”. Almeno in tali casi, sarebbe opportuno ammettere la difesa da parte di funzionari, eventualmente in possesso di adeguati titoli, certamente in grado di affrontare giudizi di piccola o media rilevanza. Occorre sottolineare, al proposito, che la norma non prevede affatto la possibilità che il dirigente investito della rappresentanza processuale possa delegare il proprio compito (o anche singoli atti) ad altro funzionario privo della necessaria qualifica, nemmeno nelle ipotesi in cui la subdelega sia indicata nell’atto di autorizzazione. La qualifica di dirigente, senza alcuna specificazione, poi, non assicura alcuna particolare garanzia di professionalità in relazione al giudizio di accesso ai documenti. La norma consente che la difesa possa essere assunta da un qualsiasi dirigente dell’amministrazione, ancorché non assegnato all’attività relativa alle relazioni con il pubblico (competente, in prima battuta, a valutare le richieste di accesso) ed il relativo contenzioso, o all’ufficio che detiene stabilmente i documenti. A stretto rigore, quindi, le funzioni potrebbero essere affidate ad un dirigente “tecnico”, dotato di competenze mirate in particolari settori. Ma allora, non si vede perché un dirigente “tecnico” debba essere preferito, in questo settore, ad un funzionario in possesso della laurea in giurisprudenza o, addirittura, dell’abilitazione professionale. Senza dire, poi, che la scelta legislativa potrebbe apparire ingiustificata, nella parte in cui obiettivamente limita il diritto di difesa delle amministrazioni rispetto a quello delle parti private del
giudizio.
La norma stabilisce che la rappresentanza è subordinata alla “autorizzazione del rappresentante legale dell’ente”.
La formulazione della norma non chiarisce affatto se si tratta di una autorizzazione “preventiva”, idonea ad investire il dirigente della necessaria qualificazione, o se, al contrario, l’autorizzazione deve essere riferita, di volta in volta, alla singola controversia. La ratio della norma, intesa a semplificare ed accelerare i tempi del giudizio, induce a ritenere che sia sufficiente una unica autorizzazione preventiva. Peraltro, anche questa soluzione si deve coordinare con i principi che regolano le modalità di gestione del contenzioso delle amministrazioni. Infatti, la norma non sembra toccare il principio secondo cui la determinazione in ordine alla posizione processuale da assumere spetti sempre all’organo deliberante dell’ente. Con riferimento agli enti locali, quindi, la determinazione di resistenza in giudizio dovrebbe comunque essere assunta della giunta, che è anche l’organo competente a decidere in ordine al tipo di difesa tecnica da assumere. Una volta che la Giunta municipale abbia assunto al decisione in ordina alla lite, avvalendosi di un proprio dirigente, questi è investito della difesa tecnica dell’amministrazione, sulla base della autorizzazione generale già conseguita. Non è invece necessario il conferimento di un autonomo atto di procura. La norma appare di difficile applicazione per le amministrazioni statali e per quelle che si avvalgono del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato. La valutazione sull’opportunità di assicurare la difesa tecnica sembra riservata, in prima battuta, alla sola Avvocatura, la quale avrà il compito di decidere se assumere il patrocinio diretto o lasciare tale compito al dirigente competente. In questo senso, sembra inevitabile ritenere applicabile, in via analogica, la disposizione contenuta nell’art. 417-bis, comma secondo, che definisce in modo puntuale i rapporti dell’Avvocatura con gli organi di amministrazione attiva. Al proposito, va rimarcato che i tempi brevissimi del rito in materia di accesso e la circostanza che il ricorso introduttivo è notificato all’Avvocatura rende piuttosto difficile, per le amministrazioni statali, predisporre una difesa “personale” in tempi accettabili.
Resta fermo, ovviamente, il potere del legale rappresentante dell’amministrazione di fornire le opportune direttive.
La disposizione va adattata alle ipotesi in cui il giudizio si svolge nei confronti di gestori (formalmente privati) di pubblici servizi. In tali eventualità, non avrebbe senso il riferimento alla qualifica di dirigente, che nel settore privato assume un significato parzialmente diverso e potrebbe essere in concreto assente. Per tali soggetti, quindi, la difesa personale è ammessa senza particolari limitazioni, nel rispetto delle regole interne che governano la formazione della volontà dell’ente.

14. IL DEPOSITO DEL RICORSO. LA DECISIONE.

La legge n. 241/1990 nulla dice circa il deposito del ricorso notificato. Pertanto, trova applicazione la disciplina generale (trenta giorni) posta dall’articolo 21 della legge Tar[23]. Ne consegue che, in applicazione dei principi processuali in tema di deposito del ricorso, il giudice non parrebbe poter decidere prima dello scadere del termine per il deposito medesimo[24]. Nulla è poi detto circa il deposito di memorie, la produzione di documenti, la presentazione di istanze e la proposizione di ricorso incidentale: tali attività debbono comunque essere ammesse, allo scopo di adeguare il rito «ai canoni fondamentali del giusto processo». Quanto poi alla tematica dei mezzi di prova, essa è strettamente intrecciata a quella della natura del giudizio: chi individua una ipotesi di giurisdizione esclusiva opina nel senso che il giudice possa disporre di tutti i mezzi di prova previsti per i relativi giudizi, mentre, seguendo la costruzione proposta dall’Adunanza plenaria, n. 16/1999, si deve ritenere che i mezzi consentiti siano l’esibizione di atti e documenti, la richiesta di chiarimenti e la verificazione; può comunque essere disposta la consulenza tecnica. Circa le pretese risarcitorie, la relativa azione potrebbe sicuramente essere proposta, ma in sede diversa – e, cioè, in un giudizio ordinario e non accelerato, anche in ragione della maggior complessità delle questioni da risolvere – dal ricorso ex art. 25, della legge n. 241/1990 che verte esclusivamente sulla legittimità della determinazione dell’ amministrazione e sulla fondatezza della pretesa del richiedente. Nessun problema particolare si pone nei casi in cui la domanda abbia oggetto il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento danni per equivalente; in ordine alla pretesa che il giudice disponga il risarcimento in forma specifica, a tacere dei problemi connessi all’ eventuale decadenza dei termini, va osservato che tale domanda corrisponde, come visto, alla richiesta dell’ordine di esibizione che costituisce l’oggetto del rito speciale ex art. 25, della legge n. 241/1990. Va però ribadito che l’azione in tema di accesso prescinde dalla ricorrenza di un illecito, laddove la figura generale disciplinata dall’art. 7, 1. n. 1034/1971, ha come presupposto la sussistenza di un danno da risarcire, sicché alla luce di questa differenza potrebbe configurarsi uno spazio per una domanda che instauri un giudizio ordinario, avente ad oggetto la «reintegrazione in forma specifica». Ai sensi dell’articolo 25, comma 5, della legge n. 241/1990, il giudice decide «entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta», in camera di consiglio[25].
Ne deriva che non è necessaria la presentazione dell’istanza di fissazione di udienza.
La ristrettezza dei termini del giudizio sommario non impedisce che, sussistendo condizioni eccezionali in cui la tutela della situazione del richiedente l’accesso non potrebbe attendere neppure lo svolgersi del rito accelerato, è ammissibile l’adozione di una misura cautelare in caso di silenzio o di determinazione non satisfattoria dell’amministrazione.
Il contraddittorio è validamente costituito ancorché non sia stato comunicato all’amministrazione l’avviso di udienza[26].
Il comma 6 stabiliva, poi, che, in caso di totale o parziale accoglimento del ricorso, il giudice amministrativo, sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti richiesti. Ora, la riforma della legge n. 241/1990 ha previsto una dizione parzialmente diversa, stabilendo che “il giudice amministrativo, sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti richiesti ». La dizione è più corretta, perché tiene conto della circostanza che i presupposti per l’esibizione sono riscontrabili solo qualora sia accolto il ricorso proposto dal soggetto interessato alla conoscenza dei documenti e questi siano ancora nella disponibilità materiale dell’amministrazione resistente. Dunque, sembrerebbe trattarsi di una decisione non avente carattere costitutivo (l’annullamento dell’atto impugnato), ma di una pronuncia che contiene una condanna, o, comunque, un ordine specifico. La circostanza costituisce un importante argomento a favore della tesi che qualifica il diritto di accesso come un diritto soggettivo e che, di conseguenza, ravvisa nell’azione di cui all’articolo 25 un caso di giurisdizione esclusiva, in ordine alla quale il giudice può esercitare un potere di condanna. In questa prospettiva, l’autorità giurisdizionale si disinteresserebbe del provvedimento di diniego, per procedere ad un accertamento diretto della fondatezza della pretesa e della sussistenza dei presupposti dell’accesso. In senso contrario si obietta che il ricorso potrebbe essere proposto anche da un soggetto diverso dal richiedente, il quale si dolga della determinazione che accoglie la istanza di accesso. In tal caso, il giudice che accolga il ricorso non potrebbe ordinare l’ostensione dell’atto. Né l’ultimo comma dell’articolo 25 pare suscettibile di essere interpretato in via analogica, per giustificare un “ordine di non esibizione”, vigendo il principio della tipicità dei poteri giurisdizionali.
Neppure sarebbe sufficiente il mero accertamento dell’insussistenza del diritto di accesso, atteso che
l’amministrazione, accogliendo la richiesta, ha costituito un titolo giuridico in capo al privato che, al fine di tutelare il terzo, deve essere eliminato.
Pertanto, la tutela è assicurata semplicemente utilizzando il generale potere di annullamento, avente
ad oggetto la determinazione dell’ amministrazione, cui è collegato il consueto effetto conformativo.
La tesi criticata, poi, è stata contrastata anche facendo leva sulla modifica apportata all’articolo 21 della legge Tar, dalla legge n. 205/2000. Essa si riferiva espressamente all’«impugnativa di cui all’articolo 25», della legge n. 241/1990. Le indicazioni da essa ricavabili relativamente ai poteri decisori del giudice assumono rilevanza generale, in quanto svincolate dal tipo di rito delineato nel caso specifico. Sembra dunque doversi concludere che ricorra un caso di tutela impugnatoria, sicché il giudice dovrebbe sempre annullare la determinazione dell’amministrazione o gli equivalenti effetti collegati all’ inerzia.
La peculiarità del giudizio in tema di accesso consiste nel fatto che l’autorità giudiziaria si spinge ad
accertare la fondatezza della pretesa del richiedente, e, soprattutto, sussistendone i presupposti, può ordinare l’esibizione del documento.

15. L’APPELLO. L’ESECUZIONE DELLA DECISIONE.

Ai sensi dell’articolo 25, della legge n. 241/1990, «la decisione del tribunale è appellabile, entro e non oltre trenta giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di Stato, il quale decide con le medesime modalità e negli stessi termini». Ancorché in dottrina si sia sostenuto che l’ordine di esibizione non potrebbe essere eseguito prima del passaggio in giudicato della sentenza, è preferibile ritenere che trovano applicazione i principi generali in tema di obbligo di esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo. Quindi, la decisione sul ricorso in tema di accesso va qualificata come sentenza e per la sua ottemperanza è esperibile il ricorso di cui all’articolo 27, n. 4, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Testo Unico delle leggi del Consiglio di Stato), a seguito della riforma operata dalla legge n. 205/2000, ora ammissibile anche nei casi in cui la sentenza non sia passata in giudicato.

16. IL GIUDIZIO INCIDENTALE INTRODOTTO DALLA LEGGE N. 205/2000.

Il nuovo terzo periodo dell’art. 21, comma primo, della legge TAR, introdotto dall’articolo 1 della legge n. 205/2000, disciplinava uno speciale rito incidentale in materia di accesso, innestato in un giudizio “principale”, pendente dinanzi al tribunale. La norma è ora stata inserita, con alcuni mutamenti, nell’articolo 25 della legge n. 241/1990. Nel nuovo testo, si definisce meglio il contenuto del ricorso in materia di accesso, sopprimendo ogni equivoco riferimento alla “impugnativa”, che poteva alimentare ulteriori incertezze in ordine al carattere impugnatorio della richiesta. Inoltre, la nuova formulazione chiarisce meglio quale sia il giudizio principale in cui si inserisce la controversia in materia di accesso, riferendolo al ricorso proposto ai sensi della legge n. 1034/1971.
Vi è però anche un’ulteriore innovazione formale, che potrebbe avere un certo rilievo sistematico.
Si prevede che la preventiva notifica dell’istanza per l’accesso debba essere rivolta all’amministrazione “o ai controinteressati”. Letteralmente, quindi, non è richiesta la congiunta notifica preventiva all’amministrazione e ai controinteressati, essendo invece sufficiente la notifica ad uno solo di questi soggetti. La modifica potrebbe avere una giustificazione proprio nell’ambito della particolare configurazione incidentale del giudizio: la realizzazione piena del contraddittorio sull’istanza potrebbe compiersi anche in un momento successivo. È però possibile anche una lettura diversa della nuova formula normativa, valutata in parallelo alla soppressione del riferimento al concetto di impugnativa: il legislatore avrebbe inteso affermare che anche l’ordinario ricorso in materia di accesso, proposto in via principale non sarebbe riconducibile allo schema del ricorso straordinario e, quindi, per la sua rituale proposizione potrebbe essere sufficiente verificare la tempestiva notifica ad una sola delle parti necessarie del giudizio. La nuova disciplina mira a segnare un migliore coordinamento tra il ricorso giurisdizionale e il giudizio in materia di accesso ai documenti. A ben vedere, in passato, la specialità del rito in materia di accesso e la pacifica ammissibilità del rimedio anche in pendenza di ricorso giurisdizionale non avevano creato eccessivi problemi applicativi. Tuttavia, l’intervento normativo è utile perché permette di connettere in modo assai intenso il giudizio sull’accessibilità dei documenti a quello sul rapporto sostanziale sottostante. La esplicita previsione di un giudizio incidentale successivo rende evidente che, ora, il ricorso in materia di accesso può essere, sin dall’origine, proposto cumulativamente anche contro il provvedimento ritenuto lesivo. La norma, richiamando il procedimento di cui all’art. 25 della legge n. 241/1990, rende applicabili tutte le norme relative, con la sola eccezione di quelle derogatorie introdotte dall’articolo 21, nel nuovo testo. Ne deriva, fra l’altro, che nel giudizio incidentale previsto dalla norma potrebbero trovare applicazione le nuove norme sulla rappresentanza diretta delle parti. Al di là del riferimento testuale all’impugnativa, poi, la norma va ritenuta applicabile a tutti i casi di determinazioni in materia di accesso, comprese, quindi, le controversie con cui i soggetti titolari del diritto alla privacy intendano contestare le decisioni positive in materia di ostensibilità dei documenti amministrativi. Trattandosi di un tipico giudizio di accesso, sia pure innestato in un processo ordinario, sembrano ammissibili anche le impugnative degli atti regolamentari o generali presupposti al diniego di accesso. L’espressa previsione dell’obbligo di notifica ai “controinteressati” conferma che all’incidente in materia di accesso debbano partecipare non solo le parti del giudizio principale (il loro intervento è necessario per i riflessi istruttori della pronuncia), ma anche i soggetti titolari di interessi potenzialmente contrapposti alla pretesa di accesso. La norma considera la pronuncia come una “ordinanza istruttoria”. In tal modo, però, si trascura la portata decisoria della statuizione, che determina il contenuto delle posizioni sostanziali delle parti in ordine alla richiesta di accesso ai documenti. Il contenuto effettivo dell’ordinanza induce a ritenere che essa abbia la portata sostanziale di una sentenza e come tale, sia suscettibile di appello immediato ed autonomo. Non sembra ipotizzabile un appello differito, perché la parte soccombente in ordine alla richiesta di accesso potrebbe risultare vincitrice nel merito della controversia principale. Per analoghe ragioni, quindi, la norma non sembra applicabile nel giudizio di appello davanti al Consiglio di Stato, perché la decisione non sarebbe suscettibile di autonomo gravame. Peraltro, non vi sono difficoltà ad ammettere l’esperibilità del rimedio nel caso di altri giudizi proposti davanti al tribunale, quali il ricorso per l’esecuzione del giudicato, l’opposizione di terzo, la revocazione. La norma non chiarisce se il suo ambito applicativo comprenda solo le ipotesi di rifiutoall’accesso propriamente detto (formatosi al di fuori del processo in corso), oppure possa trovare applicazione anche nei casi in cui l’amministrazione non adempia agli ordini istruttori del giudice, adducendo ragioni che concernono l’inaccessibilità dei documenti. Peraltro, lo spirito della legge, inteso ad assicurare il massimo coordinamento tra normativa sull’accesso e poteri istruttori del giudice, sembra imporre un’interpretazione lata. Per le stesse ragioni, quindi, il potere istruttorio del giudice non sembra esercitabile in relazione ai documenti la cui inaccessibilità sia stata positivamente accertata, anche nel corso di un autonomo giudizio “ordinario” di accesso ai documenti. Con maggiore cautela, si dovrebbe affermare, invece, che il potere istruttorio del giudice trovi un ostacolo anche nelle ipotesi in cui il rifiuto di ostensione dei documenti sia stato adottato con provvedimento non impugnato nei termini: al riguardo, infatti, permane il contrasto giurisprudenziale in ordine alla reiterabilità della domanda di accesso dopo la formazione del silenzio.
Il rito, che si configura come incidentale rispetto a quello ordinario, si caratterizza, innanzi tutto, per
la modalità di presentazione della domanda (istanza e non già ricorso), per la sua facoltatività e per l’attrazione di competenza in capo al giudice del processo pendente.

17. LA NATURA ISTRUTTORIA DEL GIUDIZIO.

Resta ancora qualche dubbio sulla natura del giudizio speciale.
Una prima ipotesi ricostruttiva è quella che ammette la tutela processuale in qualsiasi ipotesi di impugnativa ex art. 25, della legge Tar. Si tratterebbe, dunque, di una forma di tutela che prescinde dalla natura o dalla rilevanza dei documenti oggetto della richiesta di accesso. L’ordinanza con cui il collegio decide sull’istanza, assimilabile in tutto e per tutto alla decisione cui fa cenno l’art. 25, 1. Tar, sarebbe di conseguenza autonomamente impugnabile e soggetta alla disciplina del ricorso per l’ottemperanza[27]. In senso opposto, si osserva che la rilevanza meramente istruttoria alla pronuncia con cui il giudice decide sull’istanza deriva direttamente dalla sua qualificazione come “ordinanza istruttoria”. Inoltre la competenza della cognizione della controversia sorta a seguito dell’impugnativa della determinazione sull’accesso si giustifica solo in quanto gli atti ostensibili siano in qualche misura rilevanti nel processo. Una diversa opzione ermeneutica è quella che comporta l’attribuzione all’istanza sull’accesso di una valenza tipicamente istruttoria, in funzione servente rispetto al giudizio principale. Ne consegue che l’ordinanza avrebbe carattere istruttorio, sicché essa non sarebbe autonomamente impugnabile, anche in ragione del principio dell’unicità dei gravami. In caso di comportamento elusivo dell’amministrazione, inoltre, risulterebbe inoltre quantomeno dubbia l’esperibilità del giudizio di ottemperanza[28]. Sembra in ogni caso condivisibile l’opinione secondo cui, ove l’amministrazione depositi nel processo principale i documenti, il giudizio incidentale diventa improcedibile, ovvero si determina la cessazione della materia del contendere[29].

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[1] F. FRACCHIA, Riti speciali a rilevanza endoprocedimentale, Torino, 2003, 9 e ss.; N. SAITTA, I giudizi in camera di consiglio nella giustizia amministrativa, Milano, 2003, 393 e 55.; CE. GALLO-S. FOA, Accesso agli atti amministrativi, in Dig. IV (disc. pubbl.), Aggiorn., 2000, 1 e 55; M.A. SANDULLI, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, in Enc. dir., IV, Aggiorn., Milano, 2000, 1 e S5.; M. CLARICH, Diritto d’accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. proc. amm., 1996,430 e ss.; S. BELLOMIA, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi e i suoi limiti, Milano, 2000; F. CARINGELLA-R. GAROFOLI-M.T. SEMPREVIVA, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Milano, 1999; E. STOPPINI, Commento all’art. 25, in Le nuove norme in materia di procedimento amministrativo, Le nuove leggi civili commentate, Padova, 1995, 130 e ss; G. ARENA (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi, Bologna, 1992; M. ANDREIS, Commento all’art. 21, l. Tar, in A. ROMANO (a cura di), Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, II ed., Padova, 2001, 758 e ss.; N. PAOLANTONIO, I riti camerali per l’accesso e per il silenzio, in F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2003, 272.
[2] Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2001, n. 5291, in Cons. Stato, 2001, 2280; sez. IV, 3 novembre 2000, n. 5930, in Giur. it., 2001, 392; 4 luglio 1996, n. 820, in Cons. Stato, 1996, I, 133; 3 febbraio 1996, n. 98, id., 1996, I, 133.
[3] Cons. Stato, sez. IV, 17 giugno 1997, n. 649, in Foro amm., 1997, 1641.
[4] Cons. Stato, sez.IV, 8 settembre 1995, n. 688, in Cons. Stato, 1995, I, 1199.
[5] Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 1998, n. 796, in Cons. Stato, 1988, I, 984 e sez. IV, 12 maggio 1993, n. 530, in Cons. Stato, 1993, I, 609.
[6] Cons. Stato, Ad. gen., parere 17 febbraio 1987, in Foro it., 1988, III, 22.
[7] 35 Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2000, n. 753, in Cons. Stato, 2000, 1,296; 26 giugno 2000, n. 3632, ibid., 151; sez. VI, 21 dicembre 1999, n. 2118, id., 1999, 1, 2187; sez. V, 5 maggio 1999, n. 518, ibid., 855; sez. VI, 5 ottobre 1995, n. 1085, in Giur. it., 1996, III, 1,224; sez. IV, 13 gennaio 1995, n. 5, in Foro it., 1995, III, 386; sez. IV, 15 settembre 1994, n. 713, in Dir. proc. amm., 1995, 582, con nota di F. FIGORILLI.
[8] Foro it., 1999, III, 433, con nota di CARINGELLA e ROMEO e in Dir. proc. amm., 2000, 148 e ss., con osservazioni di C. CACCIAVll.LANI, Il diritto di accesso è interesse legittimo.
[9] Cons. Stato, sez. IV, 20 febbraio 1995, n. 108, in Foro it., 1996, III, 374.
[10] Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2000, n. 5109, in Giur. it., 2001, 392.
[11] Cons. Stato, sez. IV, 13 gennaio 1995, n. 5, in Foro it., 1995, III, 386.
[12] Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 1997, n. 1117, in Cons. Stato, 1997, I, 109 e 5 ottobre 1995, n. 1085, in Cons. Stato, 1995, I, 1416.
[13] Cons. Stato, sez. IV, 24 febbraio 1996, n. 176, in Giur. it., 1996, III, 1, 257; sez. V, 5 maggio 1999, n. 518, in Cons. Stato, 1999, I, 855; sez. IV, 5 gennaio 1995, n. 4, in Giur. it., 1995, III, 1,470.
[14] Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 37, in Foro it., 1995, III, 308.
[15] Cons. Stato, sez. VI, 30 marzo 2001, n. 1882, in Giust. it., 2001, 475.
[16] Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 1998, n. 1079, in Cons. Stato, 1998, I, 1119; Tar Lazio, sez. II ter, 18 luglio 2001, n. 6638, in Trib. amm. reg., 2001, 2719; Tar Marche, 20 novembre 1997, n. 1181, Id., 1998, I, 225.
[17] Cons. Stato, sez. VI, 20 gennaio 2000, n. 257, in Cons. Stato, 2000, I, 82; Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2000, n. 3632, in Cons. Stato, 2000, I, 1518; sez. VI, 21 dicembre 1999, n. 2118, in Cons. Stato, 1999, I, 2187.
[18] Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2542, in Cons. Stato, 2002, I, 1098; sez. IV, 19 marzo 2001, n. 1621, id., 2001, 714; 24 luglio 2000, n. 4092, id., 2000, I, 1794. V. altresì sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 1621, id., 2001, 714; 24 luglio 2000, n. 4092, id., 2000, I, 1794. V. altresì sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 191, in Giur. it., 2001, 1268, ove si nega che il giudizio in materia di accesso abbia carattere impugnatorio.
[19] Tar Sicilia, Catania, 12 gennaio 1998, n. 48, in Giust. amm. sic., 1998,521; Cons. Stato, sez. VI, 11 febbraio 1997, n. 260, in Giur. it., 1997, III, 1,454; 10 febbraio 1996, n. 184, in Cons. Stato, 1996, I, 269; Tar Lazio, sez. I, 14 gennaio 1993, n. 60, in Trib. amm. reg., 1993, I, 376.
[20] Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2000, n. 5109, in Giur. it.,2001, 392; sez. IV, 8 settembre 1995, n. 688, in Foro amm., 1995, 1838.
[21] Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 1998, n. 641, in Giur. it., 1998, 1722. Nel senso della possibilità di
riproporre l’istanza, Tar Veneto, 21 settembre 1998, n. 1554, in Trib. amm. reg., 1998, I, 4095; Tar Puglia, Bari, 3 giugno 1997, n. 411, in Trib. amm. reg., 1997, I, 3338; Cons. Stato, sez. IV, 22 gennaio 1999, n. 56, in Cons. Stato, 1999, I, 37; Tar Marche, 21 marzo 1997, n. 169, in Foro amm., 1997,2835; Tar Puglia, sez. I, 13 settembre 1995, n. 792, in Trib. amm. reg., 1995, I, 4625. Diversamente, nel senso che il diritto d’accesso non può essere esercitato allorché le situazioni siano divenute definitive ed inoppugnabili, quando «l’intervento del richiedente non può svolgere alcuna funzione, neppure in via partecipativa», v. Cons. Stato, sez. VI, 14 maggio 1998, n. 731, in Cons. Stato, 1998, I, 970.
[22] Tar Lazio, sez. II, 18 gennaio 1996, n. 210, in Trib. amm. reg., 1996, I, 429; nello stesso senso Tar Piemonte, sez. 1,10 novembre 1994, n. 509, in Trib. amm. reg., 1995, 1,90.
[23] Cons. Stato, sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1683, in Foro it., 1999, III, 67; 8 luglio 1998, n. 1051, in Urbanistica e appalti, 1998,975; 10 febbraio 1996, n. 184, in Cons. Stato, 1996, 1, 269.
[24] Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 1998, n. 1051; Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 1998, n. 1529, in Foro amm., 1998, 2723.
[25] Secondo Tar Sardegna, 14 luglio 2001, n. 789, in Trib. amm. reg., 2001, 3109, il giudizio deve essere definito in camera di consiglio, ancorché la parte ricorrente chieda la trattazione delle cause in pubblica udienza, invocando l’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
[26] Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 37, Foro it., 1995, III, 308.
[27] Tar Lazio, Sez. II, ord. 18 marzo 2001, n. 1834.
[28] Cons. Stato, sez. VI, ord. 22 gennaio 2002, n. 403.
[29] Tar Lombardia, sez. Brescia, ord. 22 gennaio 2001, n. 11, www.giustizia-amministrativa.it.

Note

L'articolo Il processo in materia di accesso ai documenti (dopo la l. 11 febbraio 2005 n. 15) proviene da Giustamm.

1. La codificazione delle norme che riguardano le attività produttive suscita, da sempre, molteplici spunti di interesse.
Il collegamento tra attività economiche, codificazione, semplificazione normativa e qualità delle regole è stato più volte esplorato. Il nesso consente di comprendere tanto il percorso storico della normazione, quanto le tendenze in atto.
Il codice civile del 1865 individuava nel proprietario il soggetto che rappresenta il fattore essenziale di produzione, delineando il nucleo intorno al quale l’attività economica si svolge e si sviluppa: la proprietà è il centro del sistema e il criterio unificatore delle diverse regole.
Il codice civile del 1942, invece, attribuisce un ruolo centrale all’impresa, considerata sotto il profilo soggettivo e oggettivo dell’attività, realizzando quel fenomeno della commercializzazione del diritto privato, così importante per evidenziare la stretta connessione tra il sistema delle norme e la realtà economica.
Il senso della codificazione realizzata in questa fase ha probabilmente anche un altro significato, ideale: tutte le attività economiche sono tendenzialmente disciplinate all’interno di uno strumento unitario. Il codice civile non è soltanto il corpo normativo del cittadino, ma è, soprattutto, il codice del diritto privato. Le tecniche normative e gli istituti disciplinati al suo interno non sono neutrali, ma si arricchiscono di qualità e di valori: libertà negoziale, tutela del diritto di impresa.

2. L’aspirazione alla completezza e alla unitarietà del codice civile si scontra presto con una diversa realtà, che è stata più volte descritta.
Non è solo il caso della decodificazione in senso stretto (rappresentato dalle regole che, attraverso le leggi speciali, fuoriescono dalla iniziale collocazione nel codice), perché ci sono diversi segmenti di attività economiche che restano, sin dall’origine, disciplinate al di fuori del codice civile.
Mi vorrei soffermare su tali situazioni, perché sono quelle interessate dalle operazioni di riordino in atto nell’ambito delle attività produttive.
Ne individuerei almeno tre.

3. Un primo gruppo riguarda quelle situazioni che, sin dall’origine, sono rimaste estranee al codice civile, nonostante la loro importanza economica e sociale.
In questo ambito, si potrebbe indicare, intanto, la materia del diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, che è comunque un tratto rilevantissimo dell’attività di impresa, quello della crisi.
Probabilmente, le ragioni della collocazione all’esterno dei codici dipendono dalla tecnicità e dalla trasversalità della materia, situata a metà strada tra il diritto sostanziale e il diritto processuale.
Ma vi è un’altra area molto importante, riconducibile al diritto industriale. Non è un caso che proprio questo sia uno dei settori in cui l’attività recentissima di codificazione si è realizzata: il codice della proprietà industriale.

4. Il secondo e il terzo evento riguardano, invece, vicende successive all’entrata in vigore del codice civile. Il secondo avvenimento si potrebbe indicare, senza tradire il linguaggio inaugurato dal Prof. Irti, come il fenomeno della decodificazione in senso stretto. Nell’ambito degli strumenti del diritto privato, si individuano normative che sono o speciali, cioè attuative dei principi del codice, o eccezionali, vale a dire derogatorie rispetto ai canoni generali del codice civile.
In entrambi i casi, le norme restano sempre caratterizzate da un dato comune, cioè quello della utilizzazione di tecniche e di istituti riconducibili al codice civile,.
Da qui la valutazione delle norme extra-codicistiche in termini di eccezione, deroga, specialità. Gli esempi sono numerosi: basterebbe pensare alla locazione di immobili urbani, e, poi, al tipo della locazione di bene ad uso commerciale.

5. Il terzo fenomeno è un po’ più complesso e va indicato con qualche approssimazione.
Nell’ambito delle attività produttive si assiste, da tempo, al susseguirsi di discipline eterogenee, ma che presentano un elemento comune, riconducibile al paradigma della regolamentazione di tipo pubblicistico. Ricorrendo a un’immagine geografica, si dovrebbe dire che il sistema, di grande complessità e mutevolezza nel tempo, è caratterizzato dalla presenza di vere e proprie isole legislative, ma anche di arcipelaghi normativi, e, forse, di penisole di regole.
Si tratta di ipotesi in cui si prevedono, talvolta, forme di incisivo controllo pubblicistico delle attività o, altre volte, peculiari modalità di regolamentazione dei mercati.

6. Per descrivere queste fattispecie, si è parlato di pubblicizzazione dell’attività economica tradizionale, attuata mediante il controllo amministrativo classico – autorizzatorio, concessorio –oppure con mezzi più moderni di regolazione del mercato, come avviene nell’ambito del mercato delle assicurazioni.
Ebbene, rispetto a questa terza situazione, l’estraneità al codice civile assume certamente una connotazione ulteriore. Non dipende più dalla ricerca di strumenti speciali, che trovano sempre (o potrebbero trovare) un punto di riferimento nel codice.
La nuova normazione impone, invece, l’individuazione di regole e di principi sicuramente diversi. Le disposizioni, sparse nelle leggi speciali, producono un’esigenza di consolidazione, di unificazione, che ha sicuramente motivazioni diverse dalla semplice riconduzione al sistema codicistico.

7. Basterebbe pensare all’evoluzione di settori come quello dell’energia: nel codice civile l’energia è una cosa, o un bene, oggetto di diritti; nel diritto speciale è inizialmente attività economica, per poi diventare servizio pubblico, e, infine, ritornare di nuovo attività economica, ma soggetta ad una peculiare disciplina regolatoria del mercato.
Non deve stupire, allora, che anche questo settore formi oggetto di una specifica delega per il riassetto normativo e la codificazione, racchiusa nella legge n. 239 del 2004.
In questi casi, addirittura, si potrebbe parlare, più che di decodificazione, di acodificazione. Non c’è neppure un problema di rapporto con il codice civile, non è possibile parlare di regola, di eccezione, o di specialità, perché le leggi speciali e il codice civile, sono mondi non collegabili, tranne che per ambiti estremamente ristretti, nonostante il comune riferimento alle attività economiche.

8. Ma la complessità del fenomeno e le incertezze delle stesse tendenze della legislazione sono palesi. La pubblicizzazione dell’attività economica è spesso accompagnata anche da vicende inverse, quali la privatizzazione di soggetti pubblici: nel settore dell’energia, resta emblematica la privatizzazione dell’ENEL.
La legislazione speciale delle attività produttive, poi, se manifesta la costante aspirazione al consolidamento e alla codificazione, continua, fino alla storia attuale di questi giorni, a tradire una inarrestabile vocazione per la provvisorietà.
È indicativo di questo indirizzo legislativo proprio il recentissimo decreto legge n. 35/2005, il quale contiene un capo I, particolarmente interessante, almeno nell’intitolazione: “sviluppo del mercato interno e apertura dei mercati”.
Quindi, mentre si pone il problema della codificazione delle attività produttive, un decreto legge si occupa del mercato interno, del cuore delle attività economiche.

9. Di fronte a queste incerte prospettive, quale è il senso delle operazioni di codificazione in atto nel settore delle attività produttive?
Cercherò di descrivere il lavoro in corso di svolgimento presso il Ministero delle attività produttive (MAP), ringraziando il Presidente Luigi Giampaolino, presente in sala, che tanti meriti ha avuto nella elaborazione delle deleghe legislative contenute nella legge n. 229/2003 e nella legge n. 239/2004, e nella stesura iniziale dei codici.
Evidentemente, non era possibile immaginare, concretamente, una codificazione completa di tutte le norme in materia di attività produttive, né esiste una delega di questo tipo.
Gli interventi sono molteplici, prevalentemente attuativi della delega contenuta nella legge 229/2003, ma anche della legge n. 273/2002.

10. Parto proprio dal codice della proprietà industriale, su cui il Consiglio di Stato ha espresso valutazioni molto importanti.
Si tratta del decreto legislativo n. 30/2005, appena pubblicato nella Gazzetta ufficiale e prossimo ad entrare in vigore. Quale è la sua caratteristica saliente? Va segnalato, anzitutto, il valore “simbolico” (in senso lato “politico”) dell’intervento normativo.
Nell’ambito delle attività produttive, si prende di mira il momento creativo, cioè la fase in cui l’imprenditore manifesta nel modo più evidente la sua capacità di aggiungere un valore all’attività economica.
Ci troviamo di fronte a norme sempre rimaste al di fuori del codice civile. Il “sistema” si è comunque sviluppato intorno a leggi che hanno avuto sin dall’inizio una caratterizzazione organica.
Ma vi è di più.
Il fenomeno sociale ed economico della proprietà industriale si presta in modo esemplare ad essere descritto utilizzando l’espressione “microsistema normativo”, dovuta al Prof. Irti.
Forse si potrebbe andare oltre e parlare di un micro-ordinamento o superordinamento. Infatti, nella materia della proprietà industriale, esiste un giudice speciale, fatto salvo dalla Costituzione. Abbiamo un foro che, di fatto, è specializzato, addirittura anche con una caratterizzazione data dalla presenza qualificata di professionisti non avvocati. Abbiamo un ufficio amministrativo, l’Ufficio brevetti e marchi, collocato all’interno del Ministero delle attività produttive, ma dotato di una rilevante autonomia.
Quindi, ci troviamo di fronte ad una situazione interessantissima: una legge a sé (il codice), un giudice speciale, un’amministrazione speciale. Tutti elementi convergenti verso l’autonomia di un settore dell’ordinamento, quello della proprietà industriale, in cui è necessitato l’intervento di riassetto normativo, che, infatti, è stato relativamente “facile”, almeno se confrontato con altri ambiti.

11. La seconda esperienza di codificazione di competenza del MAP riguarda il codice di riassetto delle disposizioni in materia di tutela dei consumatori. Questo codice ha ricevuto tutti i pareri ed è ormai prossimo al varo definitivo.
Questa operazione di riassetto normativo si presta a valutazioni di tipo diverso: abbiamo una delega che fa riferimento, specificamente, a una figura soggettiva.
Anche i vecchi codici potevano essere indicati descrittivamente, come codici incentrati su determinati soggetti: il codice del proprietario, il codice del commerciante, il codice dell’imprenditore.
Ma, in questo caso, la scelta del legislatore delegante individua nel soggetto “consumatore” il criterio di unificazione della materia. Il codice ruota intorno al soggetto e all’obiettivo di tutela, che è espressamente indicato come criterio di delega.
Il rapporto con il codice civile è complesso, ed è testimoniato da un dato anche questo molto efficacemente posto in rilievo dal Consiglio di Stato: lo schema proposto dal Governo sceglie di non inserire nel codice dei consumatori due gruppi di norme, che pure fanno riferimento alla tutela dei consumatori, sono stati collocati all’interno del codice civile: mi riferisco agli artt. 1469 bis e ss. (clausole abusive) e 1519 bis e ss. (la vendita di beni di consumo).
La scelta iniziale del Governo è quella di ritenere che di fronte a una codificazione così sistematica e unitaria all’interno del codice civile, non sarebbe utile espungere queste disposizioni, oggettivamente riferite alla tutela del consumatore.
Il suggerimento del Consiglio di Stato è invece di segno contrario: è utile e opportuno operare un trasferimento di queste disposizioni dal codice civile al codice del consumo, proprio per rafforzarne la compattezza di queste disposizioni.
Dal punto di vista della scelta formale, tutte le opzioni sarebbero possibili, si sarebbe potuta immaginare forse addirittura un libro ulteriore, inserito nel codice civile, destinato espressamente al consumo.
Questa caratterizzazione della disciplina considerata si presta a una collocazione relativamente più semplice rispetto al codice civile.
Quasi tutte le disposizioni del codice del consumo hanno una connotazione civilistica: possono essere ricondotte ai temi del contratto, secondo le connotazioni della specialità.

12. Il terzo intervento, anche questo in stato abbastanza avanzato, è rappresentato dal codice delle assicurazioni. In questo caso, la scelta, come può notarsi dalla stessa terminologia, è molto diversa; non si fa più riferimento a un’area estranea al codice civile, ma si considera un settore merceologico, o meglio, come dice il Consiglio di Stato, un mercato, sia pure mettendo in luce anche alcune connessioni con i mercati finanziari.
La settorializzazione ripresa dal codice è frutto non tanto di una scelta politica compiuta in questa fase, ma dipende da una evoluzione normativa che ha proprio delineato, da una ventina di anni a questa parte, ma forse anche da prima, una regolazione del mercato, che deve favorire questo passaggio verso un regime di concorrenza e quindi con il giusto riconoscimento del ruolo dell’Autorità regolatoria del settore (l’ISVAP).

13. Più comprensibili sono le valutazioni degli altri codici in corso di elaborazione: il codice degli incentivi, dell’internazionalizzazione, della metrologia, dei prodotti alimentari. C’è solo una considerazione da svolgere: il tema degli incentivi forma oggetto di una delega ancora aperta, ma, al tempo stesso, nel decreto legge oggi pubblicato in Gazzetta Ufficiale, troviamo, all’art. 8, la disciplina della “riforma degli incentivi”. Quindi, siamo di fronte a una materia destinata a essere profondamente rivista, rispetto alla quale la codificazione ha effettivamente qualche freno.

14. Analogo discorso andrebbe svolto con riferimento all’internazionalizzazione delle imprese. Si prende in considerazione non un segmento dell’attività produttiva, anche se, si potrebbe immaginare, il mercato nella sua attività esterna è una parte dell’attività produttiva che può essere isolata dalle altre.
Si tratta di interventi pubblicistici diretti al sostegno o all’agevolazione dei rapporti commerciali tra Stati. Ma anche qui c’è un’iniziativa di legge, all’esame parlamentare, e prossima alla definitiva approvazione, che ritiene di compiere un disegno più ampio, cioè quello della riforma degli enti pubblici operanti nel settore dell’internazionalizzazione e, quindi, anche in questo caso la possibilità di una concreta attuazione della delega è difficile da immaginare.

15. A quali conclusioni si può pervenire?
Questa panoramica sintetica fa capire che non c’è al momento un disegno legislativo compiuto, che aspiri ad operare una codificazione per settori di tutte le attività produttive.
Anzi, le stesse tecniche di conferimento delle deleghe sono molto diverse: il settore delle assicurazioni, fa riferimento a un mercato; il consumatore indica una modalità di definizione trasversale di molteplici attività economiche; l’area della proprietà industriale, infine, merita un discorso a sé stante, per la sua compiutezza sistematica.

16. Non c’è, invece, la prospettiva di vari codici merceologici per ciascuna delle principali attività economiche; per esempio, in Francia c’e il codice dell’industria cinematografica, un codice che deve essere interessantissimo da vedere.
Perché questa differenza? Credo di condividere l’impostazione del mio Maestro Natalino Irti e delle sue splendide lezioni universitarie, poi tradotte nel notissimo volume “L’età della decodificazione”.
Ho qui con me una copia della sua preziosissima prima edizione (lire 3500, prezzo di copertina), che ho riletto per l’ennesima volta, quando sono stato chiamato ad affrontare i temi della codificazione al Ministero delle attività produttive.
Credo che sia assolutamente indispensabile seguire questo atteggiamento, direi “laico”, nei confronti di codificazione, decodificazione, semplificazione, riassetto normativo per settori.
Non bisogna cedere né a nostalgie per il codice civile, né alla frenetica aspirazione per i nuovi codici, e nemmeno perdersi in un atteggiamento di disperazione, di fronte ad attività normative che ormai si muovono secondo coordinate non facilmente decifrabili.

17. Vorrei concludere, allora, citando una frase di Natalino Irti, che mi ha sempre colpito, perché indica l’unica strada percorribile con profitto. L’unità dell’ordinamento serve, effettivamente, per recuperare un minimo di razionalità in un quadro legislativo articolato e complesso, ma non è necessariamente un compito del legislatore. In fondo, la razionalizzazione del sistema rappresenta una funzione tipica dell’interprete, del giudice, per la nostra parte, della dottrina, visto che qui siamo in un’aula universitaria.
Allora, è ancora attualissima, nonostante il passare degli anni, la critica appassionata mossa da IRTI a quella inadeguata linea interpretativa, che, davanti alle norme, “si adagiasse pigramente nell’alveo della tradizione o quella che, resa ebbra dal moto storico, vi annullasse l’interiore imperativo di razionalità.”

Note

L'articolo Intervento al Convegno “Codificazione, semplificazione e qualità delle regole” – Roma Tre, 17-18 marzo 2005 proviene da Giustamm.

(*) Il presente scritto, riproduce, con integrazioni, il testo della relazione svolta a Carrara, l’8 maggio 2017, nell’ambito del Convegno “GLI AGRI MARMIFERI TRA REGIME PROPRIETARIO E REGIME CONCESSORIO”.
 
Sommario: 1. La coltivazione delle cave di marmo di Carrara: La natura pubblica o privata degli agri del distretto apuano e la disciplina dell’assegnazione dei beni pubblici. – 2. La normativa preunitaria e la questione del regime di appartenenza dei beni estimati. La complessità della vicenda giuridica. La natura privata dei beni affermata dalla Commissione Piga. – 3. La legge toscana del 2015: l’affermazione della natura pubblica dei beni estimati e delle cave miste. La “bocciatura” della Corte costituzionale per incompetenza del legislatore regionale. Il persistente contenzioso sul regime di appartenenza degli agri marmiferi. – 4. L’attuale situazione del distretto marmifero apuano: beni estimati, beni pubblici e “cave miste”. La disciplina regionale toscana del 2015: l’affermata inderogabilità della procedura concorsuale di affidamento e la cessazione dei rapporti in corso. Il richiamo alla normativa europea e statale a protezione della concorrenza. – 5. La posizione della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sull’assetto giuridico ed economico del distretto apuano: l’affermazione della necessaria concorsualità negli affidamenti delle cave di Carrara. – 6. La “direttiva servizi”, la disciplina europea e la normativa statale impongono sempre e immediatamente l’affidamento delle cave pubbliche attraverso procedure selettive concorsuali? I dubbi sulla portata – oggettiva e temporale – delle norme a tutela della concorrenza. Le peculiarità delle cave e l’ulteriore specificità del contesto produttivo apuano. – 7. I caratteri essenziali della “direttiva servizi” del 2006 e del decreto attuativo n. 59/2010, con riferimento ai regimi “autorizzatori” e ai principi relativi ai titoli per l’esercizio di attività in settori caratterizzati dalla limitazione per la scarsità delle “risorse naturali” o per ragioni tecniche. – 8. Le differenze tra la direttiva servizi e il decreto statale di recepimento. – 9. L’esatta portata della normativa dell’art. 16. L’ambito oggettivo della direttiva servizi e del decreto n. 59/2010. I persistenti dubbi sulla nozione di servizio del mercato interno e sulla natura dell’attività di cava. – 10. Altri elementi critici: La ricognizione delle ipotesi estromesse dalla applicazione del decreto 59. Le “esclusioni” previste dall’art. 9 riguardano tutte ipotesi di prestazioni e servizi per utenti. – 11. Le ragioni di interesse pubblico per escludere le concessioni di agri marmiferi dalla piena applicazione della direttiva servizi. La necessità di un recepimento “mirato” e graduale della normativa europea. – 12. La nozione del bene “cava” secondo la normativa nazionale e la specificità della sua natura giuridica: le conseguenze sul regime di assegnazione dei beni pubblici ai privati. – 13. Il concetto limitato di “servizio” secondo l’art. 4, n. 1 della direttiva: “qualsiasi attività economica di cui all’art. 50 del Trattato, fornita dietro retribuzione”. L’evidente riferimento alla dinamica contrattuale (la fornitura e il corrispettivo). – 14. La tesi tendenzialmente ampliatrice della CGUE, nelle ipotesi delle “concessioni” dei beni pubblici: il caso – controverso – delle concessioni demaniali marittime. – 15. Gli orientamenti più recenti del Consiglio di Stato – giurisdizionali e consultivi – in materia di concessione dei beni demaniali, favorevoli alla affermazione dei principi di concorsualità. L’assenza di richiami espliciti al decreto 59/2010. L’attenuazione della rigidità delle regole. – 16. Il regime di autorizzazione e quello di concessione, nella direttiva e nel decreto di recepimento. La formula dell’art. 16. La risposta netta della CGUE e i residui dubbi: la persistente distinzione tra l’autorizzazione all’attività economica e la concessione dell’uso di un bene. – 17. Le indicazioni della CGUE e i suoi limiti. L’opportunità di un ripensamento o di una delimitazione della portata della disciplina concorsuale. La necessità urgente di chiarire la disciplina specifica di rango europeo riferita alle cave pubbliche. – 18. Il problema dell’ambito temporale di applicazione della direttiva servizi e del decreto 59/2010. Il “regime transitorio” delle proroghe ragionevoli secondo la sentenza della CGUE Promo impresa del 14 luglio 2016. La tutela delle aspettative consolidate degli operatori economici. La protezione della filiera produttiva attuale. – 19. Il regime transitorio e l’assenza di discipline esplicite nazionali ed europee: l’ambito temporale di applicazione dell’art. 16 del decreto n. 59/2010 e della direttiva servizi. – 20. La possibilità di ulteriori “proroghe” legislative mirate a tutela degli operatori economici e per ragioni di interesse sociale. Il problema della natura sostanzialmente espropriativa delle limitazioni al rinnovo. Il diritto all’indennizzo secondo la CEDU. – 21. La disciplina toscana sui contenuti delle nuove concessioni. I limiti della funzionalizzazione ipotizzata dal legislatore regionale e il rapporto con la disciplina statale a tutela della concorrenza. Gli interessi pubblici rilevanti. – 22. Il problema particolare della gestione delle cave miste pubbliche e private e l’ipotizzata estensione della procedura di gara per l’affidamento. La posizione dell’AGCM e le sue criticità. La soluzione proposta dalla bozza di regolamento comunale. – 23. Conclusioni: la specialità del settore economico della coltivazione delle cave e il necessario ridimensionamento delle regole contenute nel decreto n. 59/2010. Il principio della concorsualità degli affidamenti in concessione e il suo concreto adeguamento alle diverse realtà economiche e sociali. –
 

1. La coltivazione delle cave di marmo di Carrara: La natura pubblica o privata degli agri del distretto apuano e la disciplina dell’assegnazione dei beni pubblici.

Il marmo di Carrara rappresenta, da secoli, il sinonimo di una eccellenza e di una bellezza impareggiabili[1], costituendo uno dei punti di forza del made in Italy: lo strumento straordinario che ha permesso ad artisti e architetti di realizzare, in tutto il mondo, opere[2] da tutti ammirate, per i caratteri unici di solidità, levigatezza e colore del materiale[3].
L’evidente collegamento tra l’estrazione dei prodotti di cava, le comunità locali e il territorio in cui si situano gli agri marmiferi ha attirato, da sempre, l’attenzione delle istituzioni, della politica, dei mezzi di informazione[4] e dell’opinione pubblica. Si tratta di individuare le modalità più adeguate di impiego e di valorizzazione di queste peculiari risorse naturali, chiarendo non solo le regole oggettive di esercizio dell’attività di coltivazione delle cave (in coerenza con i vincoli di carattere ambientale, paesaggistico, urbanistico), ma pure di stabilire, sotto il profilo soggettivo, quale sia il titolo giuridico – pubblico o privato – che permette l’esercizio – lecito e legittimo – dell’attività estrattiva.
I temi giuridici si intrecciano, peraltro, con le valutazioni di ordine più squisitamente politico: le scelte dei governi europei, statali, regionali e locali incidono, infatti, su una pluralità di interessi amministrativi, economici, sociali e culturali, che vanno coordinati in modo ragionevole. Uno dei nodi di fondo è rappresentato proprio dalla ricerca di un equilibrio accettabile tra la necessaria tutela della iniziativa economica privata, da una parte, in un ambito caratterizzato dalla notevole consistenza degli investimenti industriali in conto capitale, dalla lunga proiezione cronologica dell’attività di impresa, dal legame con una filiera produttiva ricca di tradizioni, e, dall’altra, le finalità di ordine generale, correlate alla razionale utilizzazione delle risorse marmifere.
In tempi recenti si è riproposta la dialettica tra i sostenitori della inderogabile proprietà pubblica delle cave, ritenuta necessaria per salvaguardare i molteplici interessi in gioco, e i fautori di una più estesa proprietà privata degli agri marmiferi, considerata opportuna per garantire la razionale utilizzazione economica dei beni, secondo moderni criteri di efficienza imprenditoriale.
Anche mettendo da parte le possibili prospettive de iure condendo, la precisa ricostruzione del quadro normativo vigente, all’esito del suo sofferto sviluppo nel tempo risulta particolarmente complessa. Il tema relativo alla disciplina delle cave apuane ha visto l’apporto di diverse generazioni di giuristi esperti e raffinati, compresi Maestri autorevoli come Piga, M. S. Giannini, Predieri[5], i quali hanno delineato la corretta impostazione delle questioni.
Le difficoltà di pervenire ad un condiviso inquadramento giuridico della materia derivano da diversi fattori, riguardanti non solo il tema generale della frastagliata disciplina statale e regionale delle cave[6], ma anche la specifica vicenda degli agri marmiferi del distretto apuano, caratterizzata dalla inconsueta rilevanza – per molti aspetti ancora determinante – di una estesa e stratificata normativa preunitaria, di non univoca decifrazione, quanto a contenuto sostanziale e ad efficacia temporale.
Ma la ricognizione dell’ordinamento vigente degli agri marmiferi non guarda solo indietro nel tempo, alla ricerca di antiche regole consegnateci dalla storia. Al contrario, il settore appare profondamente inciso dalla rapida dinamica evolutiva delle fonti contemporanee, con particolare riguardo alla interferenza con le norme urbanistiche, paesaggistiche e ambientali, ai poteri legislativi regionali in materia di cave (anche in epoca anteriore alla Riforma del Titolo Quinto della Cost.), ai contributi della giurisprudenza costituzionale, alla disciplina di derivazione euro unitaria, indirizzata alla tutela della concorrenza e al consolidamento della “liberalizzazione” del mercato dei servizi.
In questa cornice di riferimento, le due grandi questioni giuridiche tuttora aperte sono le seguenti.

1. Quali e quanti sono gli agri marmiferi apuani di proprietà pubblica comunale (in particolare: del comune di Carrara), tenendo conto della circostanza che, in base alla normativa codicistica nazionale, le cave, a differenza delle miniere, possono formare oggetto di piena proprietà privata esclusiva?[7]
2. L’affidamento della gestione economica di tali cave pubbliche ai soggetti privati deve svolgersi secondo regole strettamente concorsuali, in conformità alle previsioni della “direttiva servizi”? La legislazione regionale e la disciplina regolamentare comunale in materia di cave sono inderogabilmente tenute al rispetto di questi principi procedurali o possono adattarsi alla indiscutibile peculiarità del distretto marmifero apuano? In caso di risposta affermativa, come si applicherebbero le nuove regole europee ai rapporti giuridici in atto, basati sulla perpetuità del godimento – o sulla sua lunghissima durata – e sulla rinnovazione automatica alla scadenza?

2. La normativa preunitaria e la questione del regime di appartenenza dei beni estimati. La complessità della vicenda giuridica. La natura privata dei beni affermata dalla Commissione Piga.

Il primo grande quesito, riguardante l’individuazione del regime proprietario degli agri marmiferi, attiene ad un annoso e intricato contenzioso, periodicamente riacutizzato, tuttora in pieno svolgimento davanti ai giudici civili. La questione controversa è incentrata principalmente sulla portata della normativa preunitaria riferita alle cave apuane: si tratta, essenzialmente, della disciplina speciale risalente alla legislazione estense e ad altri provvedimenti poi stratificatisi nel tempo: primo fra tutti l’Editto di Maria Teresa Cybo Malaspina del 1 febbraio 1751, seguito dalle Notificazioni governatoriali del 14 luglio e del 3 dicembre 1846; l’art. 11 dell’editto di Maria Teresa Cybo Malaspina del 21 dicembre 1771, l’art. 7 del decreto n. 246 sulle miniere del 9 agosto 1808, i punti VII e VIII della notificazione governatoriale (Petrozzani) del 24 settembre 1823 e l’art. 2, comma 13, lettera h), della notificazione governatoriale del 14 luglio 1846; ma l’elenco degli antichi atti influenti sulle cave apuane è ancora più esteso.
La citata normativa estense costituisce, a sua volta, il precipitato – scritto e formale – di una lunga sequenza di regole consuetudinarie e di disposizioni risalenti al diritto comune e all’epoca feudale, sviluppatesi in modo non uniforme, talvolta nel senso di confermare il persistente dominio del sovrano sulle risorse naturali delle cave, in altre occasioni rafforzando la posizione dell’utilizzatore privato dell’agro, oppure, ancora, delineando originali forme di proprietà comune e di usi civici.
L’indagine storica sul punto giustifica, quindi, l’accurato approfondimento rinvenibile nei preziosi contributi dedicati a questa analisi.
La problematica concernente l’assetto proprietario delle cave riguarda, peraltro, non la totalità degli agri marmiferi del distretto apuano, ma soltanto una loro parte, per quanto assai consistente, costituita dai cosiddetti beni “estimati”, ossia dagli agri, che, all’epoca del primo intervento del legislatore estense, risultavano già iscritti nei registri immobiliari dei “particolari” (soggetti privati), da almeno un ventennio, ed erano quindi utilizzati, con evidente pienezza dei poteri di fatto esercitati, dai soggetti privati, sulla base di titoli consolidati nel tempo e formalizzati in atti di sicura rilevanza pubblica.
Per questi beni, secondo il citato editto del 1751, «Se l’allibrazione delle medesime è seguita venti anni prima della presente Nostra ordinazione, niun diritto pretendere mai più possa sopra di esse, o sopra i loro Possessori, la vicinanza ne’ di cui agri sono situate non altrimenti che se a favore dei possessori medesimi militasse l’immemorabile, o la centennaria o concorresse a prò loro un titolo il più legittimo che immaginare si possa».
Non è obiettivamente chiaro stabilire se tale atto abbia determinato un effettivo trasferimento (o riconoscimento) di un diritto dominicale esclusivo in capo ai privati detentori dei beni (come dovrebbe risultare dalla lettura isolata del precetto), o se, al contrario, il tenore della disposizione e il suo contesto sistematico indichino la mera attribuzione, ai titolari dell’allibrazione, di una sorta di “concessione perpetua”, pienamente protetta nei riguardi di tutti i terzi, ma insuscettibile di alienare la proprietà del bene, mantenuta in capo al soggetto pubblico. Quest’ultima è, in sintesi, la tesi caldeggiata dai fautori della natura pubblicistica dei beni estimati, i quali affermano che l’editto estense avrebbe avuto il solo scopo di risolvere alcune liti interprivate in atto, senza toccare il rapporto tra il soggetto pubblico titolare delle cave e i concessionari.
Fatto sta che, in ogni caso, a partire dall’editto estense, i beni “estimati” hanno in concreto continuato a circolare liberamente tra i privati, con atti di trasferimento negoziale (compresi i conferimenti in società e le ordinarie vendite), o mortis causa, alla stregua di “comuni beni immobili”.
Ed è assai significativo che, nel 1955 la commissione di esperti (presieduta dal Pres. E. Piga e composta dai Professori F. Vassalli e M.S. Giannini), incaricata dal Comune di Carrara di predisporre il regolamento per la concessione degli agri marmiferi comunali, ai sensi dell’art. 64, comma 3, del regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443[8], abbia espressamente qualificato i beni estimati come beni di proprietà privata.
In base al combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 1 della legge regionale Toscana n. 104/1995, poi, si qualificavano come appartenenti al patrimonio indisponibile comunale gli agri marmiferi solo se su di essi il Comune risultasse proprietario, ai sensi delle normative in atto all’entrata in vigore della medesima legge regionale, e non venivano contemplati espressamente i beni estimati.
Quindi, pur essendo nettamente prevalente (e obiettivamente più persuasiva, per la ricchezza e l’autorevolezza degli argomenti esposti dalla citata relazione di esperti) la conclusione della natura privata dei beni estimati, l’ordinamento positivo non aveva chiuso definitivamente la questione, mediante la previsione di disposizioni puntuali e chiare sul regime di appartenenza. In particolare, non si era provveduto d una puntuale ricognizione di tali beni a del loro esatto stato giuridico.
Come ha osservato la Corte Costituzionale, con sentenza n. 228/2016, peraltro, “le vicende successive all’editto del 1751 sono segnate da una sequenza di plurisecolari inefficienze dell’amministrazione, che hanno impedito di detti beni estimati, “le verifiche e gli accertamenti necessari a porre ordine alla materia”.
Accanto alle cave di controversa appartenenza, peraltro, nel distretto apuano sono presenti altri agri marmiferi di cui sembra oggi acclarata la persistente proprietà pubblica, ancorché essi siano stati affidati alla gestione esclusiva di soggetti privati, sulla base di titoli giuridici di varia natura, comunque ritenuti inidonei a fondare la base di un diritto di piena proprietà.
La disciplina degli affidamenti di tali agri, tuttavia, era risultata alquanto sintetica, se non lacunosa. Lo stesso Comune di Carrara, fino al 1994, non aveva adottato alcun regolamento.
Da ultimo, a complicare ulteriormente il sistema, si pone una terza categoria di agri marmiferi, costituita dalle numerose cave “miste”, nelle quali l’unitaria gestione aziendale economica e tecnologica dell’attività estrattiva si svolge in ambiti che sono costituiti in parte da agri “estimati” e in parte da agri pubblici, spesso fittamente intrecciati, senza che sia possibile realizzare agevolmente la separazione fisica delle diverse porzioni. Si tratta, generalmente, di cave “di limitate dimensioni territoriali, le quali, in ragione delle peculiari caratteristiche morfologiche che le contraddistinguono, non sono ormai coltivabili singolarmente e risultano in parte incorporate all’interno di una stessa unità produttiva insieme a cave pubbliche, soggette a concessioni comunali” (Corte Cost., sent. n. 228/2016).
 

3. La legge toscana del 2015: l’affermazione della natura pubblica dei beni estimati e delle cave miste. La “bocciatura” della Corte costituzionale per incompetenza del legislatore regionale. Il persistente contenzioso sul regime di appartenenza degli agri marmiferi.

A fronte del “conflitto latente” tra i detentori dei beni estimati e della cave “miste”, da una parte, e il soggetto pubblico, dall’altra, in qualche misura accentuato dal rinnovato interesse di gruppi di opinione e dei mass media, orientati nel senso della più larga pubblicizzazione delle cave, la Regione Toscana, con l’art. 32, comma 2, della legge 25 marzo 2015, n. 35 (Disposizioni in materia di cave. Modifiche alla l.r. 78/1998, l.r. 10/2010 e l. r. 65/2014), è intervenuta direttamente sulla delicata materia, anche alla luce della obiettiva incompletezza e inadeguatezza della normativa comunale e del regime di affidamento delle cave pubbliche.
Nel quadro di un ampio riordino dell’intero settore delle cave, la citata legge, ha dettato un gruppo di disposizioni dedicate partitamente al distretto apuano. Tra queste si pone la citata, fondamentale, previsione dell’art. 32, diretta a sancire, nella sostanza, la natura totalmente pubblica dei “beni estimati” e delle cave “miste”: “Considerata la condizione di beni appartenenti al patrimonio indisponibile comunale degli agri marmiferi di cui alle concessioni livellarie già rilasciate dai Comuni di Massa e Carrara e dalle soppresse “vicinanze” di Carrara, già disciplinate ai sensi dell’art. 1, comma 2, della legge regionale 5 dicembre 1995, n. 104 (Disciplina degli agri marmiferi dei Comuni di Massa e Carrara), nonché dei beni estimati, di cui all’editto della duchessa Maria Teresa Cybo Malaspina del 1 febbraio 1751, entro centottanta giorni dall’entrata in vigore della presente legge, i Comuni di Massa e Carrara provvedono alla ricognizione dei tali beni, danno comunicazione dell’accertamento ai titolari delle concessioni e delle autorizzazioni alla coltivazione dei beni medesimi e provvedono ai conseguenti adempimenti ai sensi del presente capo.”
Una volta effettuata tale ricognizione dei beni pubblici di origine “estimata”, le amministrazioni comunali devono procedere, poi, ai nuovi affidamenti dei beni, secondo un’articolata disciplina, che prevede anche una puntuale fase transitoria (vedi infra).
La disposizione regionale, si riannoda, non senza critiche ed obiezioni, ai risultati cui è pervenuta un’apposita nuova commissione di studi, istituita dalla stessa Regione, la quale ha capovolto gli esiti della ricordata “Commissione Piga”, sostenendo, al contrario, la natura pubblica di tutti i beni estimati.
Sotto l’aspetto strettamente formale, la previsione regionale sembrerebbe limitarsi ad una mera “presa d’atto” della natura pubblica delle cave, finalizzata alla individuazione dell’ambito applicativo delle particolari regole (transitorie e a regime) necessarie per l’affidamento concorsuale dell’uso degli agri marmiferi e alla definizione del contenuto del nuovo rapporto concessorio.
Ma è palese che la disposizione, indipendentemente dalla sua giustificazione asseritamente ricognitiva, appaia rivolta ad influire, direttamente e immediatamente, sui titoli di appartenenza dei beni estimati, negandone in radice la natura privata.
A fronte di tale pesante intervento normativo, destinato a riaccendere un contrasto rimasto sopito per decenni, gli utilizzatori privati delle cave hanno proposto, o riattivato, i giudizi civili indirizzati all’accertamento del rivendicato diritto di proprietà piena sugli agri marmiferi posti nella loro disponibilità e riconducibili alla nozione di “beni estimati”. Nel corso di tali processi, il giudice ha ritenuto di sollevare la questione di legittimità costituzionale della normativa regionale, denunciando, fra l’altro, l’invasione delle competenze statali riferite alla disciplina del diritto di proprietà e del regime di appartenenza dei beni.
Contestualmente, anche lo Stato ha impugnato la legge regionale, in via di azione, denunciando l’ipotizzato conflitto di attribuzioni.
La Corte costituzionale, con sentenza 24 ottobre 2016, n. 228, ha giudicato fondate le questioni proposte, annullando le disposizioni toscane relative al regime di appartenenza dei beni, nella parte in cui esse intendono affermare, innovativamente e con efficacia vincolante, il carattere pubblico dei beni estimati, rilevando che non spetta alla legislazione regionale il potere di dettare disposizioni relative all’appartenenza dei beni, in quanto esse sono attinenti alla materia dell’ordinamento civile, di esclusiva competenza statale.
In tal modo, peraltro, la Corte, limitandosi ad affermare la competenza statale in materia, non ha in alcun modo esaminato il “merito” della scelta compiuta dal legislatore regionale: sicché, allo stato, la questione riguardante la natura, pubblica o privata, dei beni estimati è ancora del tutto aperta e resta soggetta ad un contenzioso, che appare molto lontano dalla compiuta definizione. Non appare probabile, del resto, un prossimo intervento legislatore statale sul regime di appartenenza dei beni estimati, sicché l’ultima parola, sul punto, spetterà al giudice civile.
In linea del tutto ipotetica, si potrebbe considerare l’eventualità che le amministrazioni comunali interessate stabiliscano, sin d’ora, di aderire, in ogni caso, all’indirizzo manifestato dalla Regione Toscana e, nell’esercizio della loro potestà regolamentare, decidano di assoggettare anche i beni estimati alla disciplina prevista per l’affidamento degli agri marmiferi pubblici.
Ma tale ipotesi, del tutto inattuale, non avrebbe concrete possibilità di sviluppo “pratico”. A fronte dell’eventuale indizione della gara pubblica, avente per oggetto i beni estimati, quasi sicuramente gli utilizzatori aprirebbero un nuovo fronte di contenzioso, questa volta dinanzi al giudice e amministrativo. I gestori attuali avrebbero buon gioco ad evidenziare, in primo luogo, la mancanza di una base normativa legislativa regionale che regoli la complessa e articolata fase transitoria.
In secondo luogo, il presupposto dell’affidamento attraverso la gara risulterebbe costituito dall’accertamento della natura pubblica del bene, che passerebbe, necessariamente, attraverso il pregiudiziale giudizio civile. Vero è, che, in un eventuale contenzioso dinanzi al TAR, il giudice amministrativo potrebbe valutare incidentalmente il “titolo” di appartenenza dell’agro messo a gara, senza attendere l’esito del processo civile. Ma l’esperienza derivante dalle prassi seguite dal giudice amministrativo induce a ritenere che, in una situazione del genere, quasi certamente il TAR competente:

1. Sceglierebbe di sospendere, facoltativamente, il giudizio amministrativo, attendendo l’esito dei processi civili in corso;
2. Nelle more, accorderebbe piena tutela cautelare agli utilizzatori attuali dei beni estimati, valorizzando la situazione di fatto in corso e il legittimo affidamento.

Sembra allora prevedibile (e auspicabile) che, per i beni estimati, le amministrazioni comunali seguiranno l’opzione zero, continuando a trattarli come beni privati, sino all’intervento di pronunce del giudice civile che ne accertino il regime di appartenenza.
 

4. L’attuale situazione del distretto marmifero apuano: beni estimati, beni pubblici e “cave miste”. La disciplina regionale toscana del 2015: l’affermata inderogabilità della procedura concorsuale di affidamento e la cessazione dei rapporti in corso. Il richiamo alla normativa europea e statale a protezione della concorrenza.

Anche prescindendo dalla chiara soluzione del problema relativo alla natura giuridica dei beni estimati, tuttavia, il tema dell’affidamento degli agri marmiferi pubblici presenta, sin d’ora, una sua immediata attualità, riguardante le modalità di utilizzazione privata delle cave che sono, in tutto o in parte, di natura sicuramente pubblica.
È opportuno, precisare, al riguardo, alcuni decisivi elementi di fatto.
Secondo attendibili fonti giornalistiche, nel comprensorio delle Alpi Apuane attualmente sono esercitate ben 81 diverse cave, intese come autonome strutture aziendali[9].
A) Di queste 81 cave, 29 (più di un terzo) vanno qualificate come sicuramente pubbliche, in quanto appartenenti alle amministrazioni comunali, e gestite da privati sulla base di titoli giuridici di varia natura (pubblicistici o privatistici), ma certamente non idonei alla costituzione di una situazione proprietaria in capo all’utilizzatore privato;
B) 8 cave soltanto vanno qualificate come “interamente” riferite ai “beni estimati”;
C) 44 cave (il numero più consistente, superiore alla metà del totale), infine, sono considerate, invece, come “miste”, perché caratterizzate dalla compresenza di una connessione, oggettiva, tra una parte pacificamente di proprietà comunale e una parte riconducibile alla controversa nozione di “bene estimato”.
Nell’ambito del distretto marmifero apuano non vi sarebbero, invece, allo stato, cave sicuramente private (in tutto o in parte), cioè riconducibili a “titoli” proprietari ordinari, attualmente non contestati tra le parti.
Evidentemente, l’eventuale accertamento definitivo della natura pubblica dei beni estimati dovrebbe condurrebbe ad una progressiva unificazione del regime degli agri marmiferi, tutti soggetti ad una regolamentazione omogenea, accentuando il rilievo della questione riguardante le regole di affidamento dei beni pubblici ai soggetti privati. Ma resta fermo che, anche nel caso in cui si pervenisse a tale conclusione, la titolarità giuridica del bene estimato dovrebbe essere adeguatamente valorizzata in un regime transitorio equo e protetta in modo più robusto rispetto alla situazione degli attuali concessionari di cave sicuramente pubbliche.
Al contrario, un esito in senso privatistico ridimensionerebbe, pur senza renderla irrilevante, la portata del problema relativo all’affidamento degli agri.
Nondimeno, già nella fase attuale, il tema delle modalità di assegnazione degli agri marmiferi è già sul tappeto, sia per le 29 cave “sicuramente” – e interamente – pubbliche, sia per le 44 cave “miste”. Rispetto a quest’ultima categoria, poi, si pone un problema ulteriore, dovendosi stabilire come coordinare la disciplina pubblicistica degli affidamenti con la natura (presumibilmente) privata di una parte, più o meno estesa, dell’area di cava (vedi infra).
Come già ricordato, con riguardo all’affidamento delle cave pubbliche, il legislatore regionale toscano è intervenuto con una dettagliata normativa, contenuta nella citata legge n. 35/2015, incentrata sui seguenti principi fondamentali:
1) L’affermazione, a regime, della regola concorsuale nell’affidamento degli agri marmiferi, accompagnata da alcune innovazioni significative sul contenuto del rapporto (fra l’altro: la durata, il contributo di concessione; alcuni vincoli funzionali inerenti il rafforzamento della filiera produttiva locale); lo spazio per affidamenti diretti o comunque rivolti a valorizzare l’esperienza pregressa nella gestione degli agri apuani è radicalmente escluso.
2) La previsione di un regime transitorio, volto a segnare una progressiva cessazione dei rapporti in atto, senza alcuna particolare salvaguardia delle posizioni di fatto e sostanziali consolidate. Solo per i beni “estimati” si prevede una procedura lievemente più complessa, incentrata sull’asserita natura pubblica di tali beni. In seguito all’annullamento pronunciato dalla Corte costituzionale, però, questa parte della disciplina non è più attuabile.
3) Nessuna regola specifica risulta dettata per le “cave miste”. Evidentemente, per il legislatore regionale, tale categoria non avrebbe avuto più senso, una volta affermata la natura pubblica dei beni estimati. Nel “vuoto” della disciplina legislativa si dovrebbe ritenere che spetti all’autonomia regolamentare delle amministrazioni comunali il potere di disciplinare queste peculiari situazioni, nel rispetto dei principi ricavabili dalla legislazione regionale.
Le istituzioni della Regione Toscana sembrano muovere dalla premessa “logica” secondo la quale la inderogabile concorsualità sarebbe “imposta” dal diritto della UE e sostanzialmente “immanente” nelle linee del sistema statale vigente, pur visto nella prospettiva nazionale, come emerge dalla lettura della relazione illustrativa.
Da qui la decisione di incidere profondamente sulla materia, condizionando le scelte regolamentari spettanti ai comuni interessati, con disposizioni orientate a una inderogabile procedura concorsuale per gli affidamenti.
Si legge nella relazione illustrativa: “I macro obiettivi della nuova Legge regionale 25 marzo 2015, n. 35 in materia di cave possono essere così sintetizzati: Revisione del sistema pianificatorio; recepimento degli orientamenti comunitari e della normativa nazionale in materia ambientale, di libero mercato e di semplificazione; ridefinizione della questione dei beni estimati delle cave di marmo di Carrara; maggior ruolo della Regione nella fase di valutazione di impatto ambientale e nel controllo dell’attività di cava.
Beni estimati e libero mercato: Le concessioni temporanee ed onerose dei beni pubblici ricadenti nelle aree appartenenti al patrimonio comunale dovranno essere rilasciate previa gara.”
La scelta è molto significativa, anche se occorre evidenziare che, concretamente, nei suoi contenuti materiali, la legge regionale n. 35/2015 definisce alcune regole analoghe a quelle della disciplina statale attuativa della direttiva servizi (vedi infra), con particolare riguardo alla rigida concorsualità del procedimento di concessione delle cave comunali.
In ogni caso, il riferimento alla disciplina di rango europeo presenta un importante rilievo per verificare i margini entro cui il legislatore (regionale) o la normativa regolamentare comunale possono discostarsi dalle disposizioni della direttiva, sia nel senso di accentuare i principi concorrenziali, ampliando l’ambito oggettivo di espletamento della gara, oppure, in direzione opposta, introducendo vincoli o limiti alla partecipazione alla gara o ai contenuti del rapporto concessorio.
In linea generale, va riconosciuto il potere regionale di definire, nelle materie di competenza (quali le cave) procedure concorsuali programmaticamente finalizzate alla tutela della concorrenza. A stretto rigore, si potrebbe obiettare che la promozione della concorrenza pertenga alla legislazione esclusiva statale.
Tuttavia, è sufficiente replicare che, effettivamente, la potestà in materia dello Stato è innegabile, ma, in forza del principio di cedevolezza, la Regione può certamente dettare norme in materia, purché esse non si pongano in contrasto con le scelte compiute dal legislatore statale.
Pertanto, poiché il legislatore statale non è ancora intervenuto sulla materia, la legge regionale può senz’altro fissare una disciplina diretta a regolamentare gli affidamenti, anche finalizzandola ad obiettivi di tutela della concorrenza.
Come si è detto, il legislatore toscano, all’esito di un’apposita ricerca affidata ad alcuni autorevoli studiosi di diritto, ha ritenuto di poter affermare la persistente natura pubblica di tutte le cave del distretto apuano, comprese quelle riconducibili alla controversa categoria dei “beni estimati”. Di conseguenza, ha previsto:

1. Un regime transitorio (differenziato in ragione della natura “estimata” o pubblica tout court dei beni) volto a segnare la progressiva cessazione di tutti i rapporti in atto;
2. Una unitaria regolamentazione di nuovi affidamenti dei beni pubblici, incentrata su principi concorsuali che dovranno essere specificati, nel dettaglio, dalle competenti amministrazioni comunali.

5. La posizione della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sull’assetto giuridico ed economico del distretto apuano: l’affermazione della necessaria concorsualità negli affidamenti delle cave di Carrara.

Il tema dell’affidamento concorsuale delle cave pubbliche e della sua asserita obbligatorietà, poi, è reso attuale da un ulteriore fattore.
Dopo l’entrata in vigore della legge regionale Toscana, anche l’Autorità garante per la concorrenza, con una breve, ma densa, segnalazione mirata[10], è intervenuta sulla complessa materia degli agri marmiferi apuani, affermando la necessità di urgenti modifiche normative e regolamentari, dirette ad assicurare la massima concorsualità nell’affidamento di tali beni.
In tal modo, l’AGCM ha sostanzialmente suggellato la correttezza della normativa regionale (nella parte riguardante la previsione di rigide procedure selettive) e ha stigmatizzato i ritardi delle amministrazioni comunali nell’adozione degli atti applicativi, generali e particolari, indispensabili per realizzare il preconizzato risultato concorrenziale.
L’Autorità ha evidenziato alcune criticità “in merito alle modalità di affidamento in concessione dei diritti di sfruttamento degli agri marmiferi presenti nel territorio comunale, con particolare riferimento alla procedura di selezione dei potenziali affidatari e alla possibilità di proroga automatica della concessione.”
Ha poi ricordato che le modalità di assegnazione delle concessioni nel Comune di Carrara sono attualmente disciplinate dal Regolamento per la Concessione degli Agri Marmiferi emanato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 88 del 29 luglio 1994, che non prevede alcuna procedura concorsuale per l’individuazione dei soggetti affidatari e, all’art. 9, stabilisce una durata ventinovennale della concessione e il rinnovo automatico alla scadenza.
In base alla disciplina normativa vigente, e segnatamente alla luce dell’art. 39 della legge regionale n. 35/2015 “Disposizioni in materia di cave”, il Comune è tenuto a innovare il Regolamento. In relazione alla prevista nuova definizione del più corretto regime amministrativo da applicarsi alla gestione e allo sfruttamento degli agri marmiferi nel territorio comunale, l’Autorità sottolinea che il rilascio delle concessioni deve avvenire in conformità alle previsioni dell’ordinamento europeo e nazionale. In particolare, qualora il numero di titoli autorizzatori disponibili per l’esercizio di una determinata attività di servizi risulti limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti sono tenute ad applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali e ad assicurare la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad garantirne l’imparzialità, cui le stesse devono attenersi. In tali casi, inoltre, il titolo deve essere rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente[11].
L’Autorità, per corroborare la propria tesi, volta ad affermare perentoriamente la sottoposizione dell’assegnazione delle cave alla disciplina concorsuale cita la norma della direttiva servizi solo in nota e richiama, in ogni caso, anche altre regole del diritto nazionale e del diritto europeo, quasi ad evidenziare la consapevolezza della problematicità del rinvio.
Al tempo stesso, però, l’affermazione della rilevanza diretta della normativa è resa in un contesto assai autorevole, da parte del soggetto istituzionale titolare di plurimi poteri sanzionatori e, persino, di eventuale azione giudiziaria contro gli atti ritenuti lesivi della concorrenza.
In ogni caso, anche prescindendo dal carattere non vincolante della segnalazione, è innegabile il suo peso e la sua influenza.
 

6. La “direttiva servizi”, la disciplina europea e la normativa statale impongono sempre e immediatamente l’affidamento delle cave pubbliche attraverso procedure selettive concorsuali? I dubbi sulla portata – oggettiva e temporale – delle norme a tutela della concorrenza. Le peculiarità delle cave e l’ulteriore specificità del contesto produttivo apuano.

Tanto il legislatore regionale toscano, quanto, soprattutto, l’Autorità Antitrust, quindi, basano le rispettive determinazioni circa la cogenza delle regole concorsuali in materia di assegnazione ai privati degli agri marmiferi apuani sulla asserita inderogabilità, anche in questo particolare settore, dei principi contenuti nella direttiva servizi (Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno, cosiddetta Direttiva Bolkestein) e nel decreto legislativo di recepimento (decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno).
Tali indirizzi interpretativi non sembrano affatto isolati e assumono un rilievo centrale per inquadrare correttamente il tema della disciplina degli affidamenti in concessione delle cave pubbliche, nella intricata vicenda degli agri apuani.
Emerge allora l’esigenza di approfondire l’esatto significato della direttiva servizi, del suo ambito oggettivo di applicazione, per quanto concerne la utilizzazione dei beni pubblici, e dei possibili temperamenti in funzione dello stato oggettivo del settore economico considerato, dell’esatto contenuto della disciplina europea e del suo adattamento nazionale, della sua portata operativa sotto il profilo cronologico e in relazione alla fase transitoria.
La convinzione secondo cui l’ordinamento europeo e quello statale abbiano ormai codificato, a 360 gradi, il principio della concorsualità nell’affidamento a privati di qualsiasi utilità economica posta nella disponibilità originaria di un soggetto pubblico è ormai profondamente radicata nella dottrina e nella giurisprudenza. La tesi si riannoda ai canoni essenziali della protezione della concorrenza e dei valori “forti” del diritto europeo: trasparenza, proporzionalità, non discriminazione, massima concorrenza. Allo stato, pertanto, questa impostazione di fondo non pare suscettibile di ripensamenti.
A primissima vista, le nuove regole toscane incentrate sulla tutela della concorrenza, sui valori della concorsualità e della trasparenza nella gestione dei beni pubblici, in quanto espressione di principi fondamentali del sistema, nazionali ed europei, sembrerebbero destinate, quindi, ad una applicazione piena e incondizionata, sotto ogni profilo, imponendo la cedevolezza di eventuali regole regionali e locali di segno opposto. Sarebbero consentite solo discipline “speciali” in grado di “accentuare” ulteriormente gli indicati aspetti pro-concorrenziali e incoraggiare, al contrario, aggiuntive norme attuative, ancora più caratterizzate dalla massima espansione delle regole concorsuali.
La legislazione regionale adottata in materia dalla Toscana, in questa prospettiva, si limiterebbe a concretizzare una regolamentazione imposta dal diritto UE e della legislazione esclusiva statale in materia di concorrenza.
A sua volta poi, il potere normativo spettante al comune di Carrara potrebbe svolgersi “unidirezionalmente”, solo nel senso di definire le modalità attuative della gara e gli altri aspetti di dettaglio del rapporto concessorio. Nell’ambito dell’assegnazione degli agri marmiferi pubblici, si tratterebbe solo di chiarire alcuni punti di coordinamento fra le diverse normative e di precisarne il contenuto.
È necessario, però, svolgere alcune considerazioni, che attengono, schematicamente:
a) alla precisa individuazione delle fonti di disciplina euro unitaria delle regole della gara;
b) alla innegabile differenziazione tra i beni pubblici assegnati ai soggetti privati (quanto a natura fisica, destinazione oggettiva, disciplina di diritto interno, collegamento con esigenze imperative prevalenti) e ai molteplici – eterogenei – mercati di riferimento;
c) alla indispensabile definizione di ragionevoli regole di gradualità per l’integrale attuazione del principio di concorsualità, nel rispetto degli affidamenti ingenerati nei privati e della stabilità di assetti imprenditoriali consolidati, diretti a ridefinire il tessuto di intere filiere produttive.
La linea di pensiero volta a sancire la perentorietà del principio della gara per l’assegnazione di beni pubblici riguarda ipotesi concrete notevolmente diverse tra loro e, assai spesso, sembra prescindere dalla analitica individuazione delle specifiche regole che, di volta in volta, impongono la procedura concorsuale e ne disciplinano la fisionomia
Non è affatto irrilevante stabilire se, nei singoli casi, pure ritenuti comunque soggetti all’obbligo della procedura selettiva concorsuale, si sia in presenza di fattispecie puntualmente regolate da inequivoche fonti normative dell’UE (ad es. le direttive sugli affidamenti dei contratti pubblici e delle concessioni di lavori, servizi e forniture; le pronunce univoche della CGUE, riferite a singole vicende), o se si tratti, al contrario, di ipotesi riconducibili, solo approssimativamente, ai meri “principi” generali del Trattato, senza una disciplina analitica più precisa.
Infatti, solo nel primo caso le regole concorsuali dovrebbero applicarsi integralmente e senza deroghe diverse da quelle espresse puntualmente dal legislatore europeo. Nella seconda ipotesi, invece, i principi della concorsualità, pur presentando rilevanza generale, sono senz’altro suscettibili di adeguamento alle peculiarità concrete del settore considerato e non impongono rigidamente e incondizionatamente l’effettuazione di procedure selettive di assegnazione dei beni. In dette situazioni potrebbero emergere, invero, diverse circostanze suscettibili di giustificare un’attenuazione, o addirittura un’esclusione del principio della gara, per ambiti oggettivamente delimitati, o per segmenti temporali peculiari, anche allo scopo di non sconvolgere assetti produttivi ben avviati.
E proprio questo sembra il duplice nodo fondamentale della ricognizione della disciplina in materia di assegnazione degli agri marmiferi apuani di appartenenza pubblica. L’asserita attrazione verso la direttiva servizi non sembrerebbe lasciare dubbi circa l’operatività (immediata) delle procedure concorsuali, irrobustendo l’opzione seguita dal legislatore regionale e l’impostazione divisata dall’Antitrust. Di contro, la sottolineatura delle evidenti molteplici peculiarità dell’attività estrattiva nel distretto apuano dovrebbe giustificare un radicale ridimensionamento – sul piano oggettivo e nella estensione cronologica – dei principi generali di carattere concorsuale, inapplicabili, in modo meccanico e rigido, a situazioni contrassegnate dall’evidente affidamento consolidato in capo ai detentori delle cave.
 

7. I caratteri essenziali della “direttiva servizi” del 2006 e del decreto attuativo n. 59/2010, con riferimento ai regimi “autorizzatori” e ai principi relativi ai titoli per l’esercizio di attività in settori caratterizzati dalla limitazione per la scarsità delle “risorse naturali” o per ragioni tecniche.

La disciplina europea e la normativa di attuazione statale non forniscono alcuna indicazione positiva esplicita circa l’assoggettabilità della assegnazione delle cave alle regole concorsuali.
In particolare, l’art. 12 della direttiva (Selezione tra diversi candidati) prevede la seguente regolamentazione, di carattere generale.
1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.
2. Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.
3. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario.”
L’art. 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno), rubricato “Selezione tra diversi candidati”, prevede la seguente articolata disciplina, che sembra ripetere, senza troppi sforzi di chiarimento, le generiche previsioni della direttiva.
“1. Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l’imparzialità, cui le stesse devono attenersi.
2. Nel fissare le regole della procedura di selezione le autorità competenti possono tenere conto di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario.
3. L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi al rilascio del titolo autorizzatorio.
4. Nei casi di cui al comma 1 il titolo è rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente, né possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre persone, ancorché giustificati da particolari legami con il primo.”
La disposizione nazionale riprende, in modo pressoché testuale, la corrispondente previsione della direttiva[12], senza preoccuparsi né della più chiara e concreta individuazione del proprio ambito applicativo, né dalla più dettagliata definizione delle regole del procedimento selettivo, né delle complesse problematiche riguardanti la fase transitoria e la sorte dei rapporti giuridici in atto.
 

8. Le differenze tra la direttiva servizi e il decreto statale di recepimento.

Nonostante la sostanziale identità delle due disposizioni, peraltro, vanno sottolineate alcune importanti discrepanze letterali, che possono accentuare i dubbi applicativi.
Una prima differenza testuale tra le due disposizioni (nazionale ed europea) riguarda la più stringente previsione del diritto interno, riguardante la necessità di esplicitare, anche nell’atto di affidamento della risorsa “scarsa”, il rispetto delle regole concorsuali e di trasparenza.
La più intensa garanzia del principio di trasparenza non sembra porsi in contrasto con la normativa europea e, del resto, riflette l’impostazione del diritto interno, che attribuisce portata generale all’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo.
Un ulteriore profilo di differenza tra le due formulazioni normative riguarda il riferimento al carattere “adeguato” della durata del titolo autorizzatorio, ben esplicitato nella direttiva, ed assente, invece, nella trasposizione nazionale.
Il Considerando n. 62 della direttiva indica con chiarezza che la durata del rapporto concessorio (nuovo) deve essere non solo “limitata”, ma pure idonea a garantire l’ammortamento dell’investimento.
Occorre comunque sgombrare il campo da un possibile equivoco: la durata “limitata” dell’efficacia temporale del titolo non deve significare necessariamente che essa debba risultare oggettivamente “breve”: occorre soltanto che essa sia “determinata” e proporzionata ai caratteri dell’attività economica considerata. Resta fermo il solo limite della “non eccessività della durata”: “the authorisation thus granted should not have an excessive duration”.
Nella fissazione della durata dell’autorizzazione deve comunque tenersi conto della concreta realtà economica in cui si colloca il rapporto: “In particular, the duration of the authorisation granted should be fixed in such a way that it does not restrict or limit free competition beyond what is necessary in order to enable the provider to recoup the cost of investment and to make a fair return on the capital invested.”
L’art. 12 della direttiva, coerentemente, prevede che la durata dalla concessione debba essere limitata, ma anche “adeguata”, ossia, “non eccessiva”. Inspiegabilmente, questo aggettivo – che pure dovrebbe avere fondamentale importanza – non è ripetuto nell’art. 16 del decreto 59/2010.
La previsione, assai rilevante per definire i contenuti dei futuri rapporti concessori “a regime”, dovrebbe riverberarsi anche sull’adeguatezza del periodo transitorio necessario per consentire il passaggio dai rapporti in atto al nuovo sistema pienamente concorsuale.
Senza ripercorre, nel dettaglio, la complessa cornice entro cui si pone la disciplina della direttiva servizi, genericamente finalizzata ad incoraggiare l’apertura del mercato e il superamento delle barriere alla libertà di stabilimento, il punto centrale da affrontare, nella prospettiva dell’affidamento degli agri marmiferi, consiste nella ricostruzione dell’esatto significato della previsione di norme dirette a regolare il caso specifico della assegnazione di “titoli” abilitanti scarsi, in presenza di una pluralità di aspiranti, con particolare riguardo alla precisa individuazione del loro ambito di applicazione.
Da qui la possibile incidenza sugli agri marmiferi apuani.
Sembra evidente che il numero dei titoli sia limitato e che la potenziale platea dei soggetti interessati allo svolgimento dell’attività sia sufficientemente alto per giustificare la definizione di regole chiare.
Ma l’impatto della direttiva servizi sulla concreta situazione degli agri marmiferi deve essere meglio precisata.
 

9. L’esatta portata della normativa dell’art. 16. L’ambito oggettivo della direttiva servizi e del decreto n. 59/2010. I persistenti dubbi sulla nozione di servizio del mercato interno e sulla natura dell’attività di cava.

Occorre interrogarsi, in primo luogo, sulla effettiva riconducibilità della coltivazione delle cave alla nozione di “servizio”.
Per quanto riguarda l’ambito di applicazione della normativa, vi è una sostanziale coincidenza tra la normativa nazionale e quella europea: l’analisi, pertanto, dovrà essere svolta congiuntamente sui due diversi livelli delle fonti, che appaiono, al riguardo, perfettamente fungibili. Resta fermo il rilievo secondo cui la normativa nazionale di recepimento avrebbe dovuto sforzarsi di operare il massimo chiarimento dei dubbi interpretativi proposti dalla disposizione.
Un primo dubbio preliminare di fondo riguarda la riconducibilità dell’attività economica di disponibilità e di utilizzazione della cava, al concetto puntuale di “attività di servizi”, “servizio per il mercato interno” e al titolo amministrativo che ne consente lo svolgimento.
La conclusione secondo cui l’impresa diretta alla coltivazione della cava sia da considerare, senz’altro, come un servizio “liberalizzato”, soggetto alla diretta applicazione della direttiva servizi, non sembra poggiare su argomenti letterali, sistematici e teleologici univoci.
A tale proposito, deve essere formulata la seguente domanda preliminare.
È corretta l’identificazione piena, che spesso viene prospettata dai commentatori della direttiva, tra il concetto di “servizio” contemplato dalla normativa europea e dalla sua attuazione nazionale e l’attività economica privata, nel suo complesso? Il “servizio” comprende ogni esercizio imprenditoriale, produttivo di beni o servizi, indipendentemente dalle caratteristiche tecniche ed economiche del mercato di riferimento?
La soluzione affermativa non appare affatto scontata e richiederebbe, in ogni caso, un’opportuna e motivata delucidazione da parte della CGUE.
È necessario chiarire, intanto, che l’art. 12 della direttiva (così come l’art. 16 decreto attuativo) riguarda i soli casi in cui la “scarsità delle risorse” (tecnica o naturale) incida su servizi soggetti al regime di liberalizzazione contemplati dalla direttiva europea.
Nessun argomento letterale o sistematico-teleologico consente di “isolare” la previsione dell’art. 12 della direttiva (e quella dell’art. 16 del decreto attuativo), per riferirla, genericamente, a tutti gli affidamenti di beni pubblici. Entrambe le disposizioni, infatti, fanno riferimento al concetto di “attività di servizi”, rispetto alle quali l’eventuale assegnazione dei beni pubblici (peraltro nemmeno letteralmente menzionati dalla norma) è meramente strumentale.
Ciò precisato, gli elementi di dubbio riguardanti l’assoggettamento delle cave pubbliche al regime previsto dalla direttiva servizi derivano dalle seguenti considerazioni.
A) Anzitutto, un primo dato suggerisce di abbandonare decisamente la sbrigativa equazione tra il concetto di attività economica e la nozione di “servizio per il mercato interno”. Le stesse Istituzioni europee muovono, infatti, dal rilievo secondo cui i “servizi” sono solo una specificazione – sia pure di considerevoli proporzioni – delle molteplici attività economiche esercitate nello spazio dell’Unione.
Per il Considerando n. 4) della direttiva, i servizi rappresentano il 70% del PIL e dell’occupazione. Pertanto, secondo il legislatore eurounitario, la rilevanza e la dimensione estesa del mercato dei servizi è imponente e sicura, ma non comprende tutte le attività economiche: almeno il 30% di queste, ossia una porzione di ragguardevoli dimensioni, ne resta totalmente al di fuori.
Dunque, una volta appurata l’assenza di una facile e grossolana sovrapposizione tra attività economica e “servizio”, occorre interrogarsi molto seriamente sulla corretta delimitazione della nozione e dell’ambito applicativo della disciplina, tenendo conto delle sue finalità e del contesto sistematico in cui essa si colloca. La vis expansiva della direttiva servizi, per quanto decisa, deve muovere da questo rilievo di base, che impone di segnare i confini delle attività economiche soggette alle regole europee.
B) In tale direzione va poi ricordato che, secondo i lavori preparatori della direttiva, e alla luce delle unanimi opinioni della dottrina, una delle finalità principali della disciplina racchiusa nella direttiva servizi riguarda la protezione dei consumatori e degli utenti, nella scelta della qualità migliore dei servizi[13].
Pertanto, una delle chiavi di lettura della normativa e della delimitazione del suo perimetro operativo riguarda la riferibilità ad attività economiche, le quali si attuino, fisiologicamente, all’interno del mercato, attraverso rapporti “verticali” tra imprenditori e consumatori ed utenti del “servizio”. È quanto meno dubbio, allora, che l’attività industriale di coltivazione della cava evidenzi questa caratteristica distintiva: non emerge una relazione significativa tra il gestore dell’agro marmifero e il “consumatore” del prodotto. A meno che non si ipotizzi, con una notevole forzatura (ben lontana dalla realtà economica), che, in fondo, il materiale ricavato dalla cava potrebbe essere ordinariamente venduto agli utenti finali, attraverso gli strumenti del commercio al dettaglio.
C) Sotto il profilo finalistico, la stessa normativa europea sottolinea l’esigenza di considerare attentamente le differenti realtà economiche di settore e le correlate discipline speciali.
Il Considerando n. 7 della direttiva n. 123/2006 richiama i principi di peculiarità di numerosi settori, meritevoli di un’apposita disciplina particolare, e rimarca la necessità di prevedere adeguate fasi transitorie. A parte la questione temporale peculiare degli agri apuani (vedi infra), va sottolineato il forte rilievo della “differenziazione” degli ambiti economici in cui si svolge l’attività produttiva, accuratamente esposta dalle Istituzioni UE, che dovrebbe imporre la razionale modulazione delle procedure di affidamento.
D) Pur sancendo la prescrizione di “tassatività” delle eccezioni al regime di liberalizzazione dei servizi, il Considerando 9 esclude dal proprio ambito applicativo le attività riguardanti lo “sviluppo e uso terre”. Sono estranei alla normativa, quindi, non soltanto gli interventi economici inerenti alla agricoltura (pacificamente fuori dalla nozione di “servizio”, anche nella parte in cui si tratti di coltivazioni di prodotti destinati alla immediata vendita ai consumatori), ma pure tutte quelle attività inerenti ad un diretto collegamento funzionale con i caratteri “naturali” dell’immobile.
Ancorché nella norma europea non si parli di “suolo” e di sottosuolo, la previsione in esame induce ad analizzare con la massima attenzione la portata applicativa della direttiva. A tale riguardo, del resto, potrebbe richiamarsi la regola di cui all’art. 840 c.c. (espressione di una tradizione giuridica plurisecolare e, pertanto, comune a molti degli ordinamenti nazionali della UE), secondo cui la disponibilità dell’immobile si estende, di regola, al soprasuolo e al sottosuolo, vale dire alle risorse naturali ritraibili dalla cava.
Occorre ribadire che la tassatività delle eccezioni alla direttiva servizi si riferisce ovviamente ad ipotesi che siano già indiscutibilmente qualificabili come attività di servizi. La circostanza che l’esercizio delle cave non siano menzionate tra tali eccezioni lascia intatto l’interrogativo pregiudiziale circa la riconducibilità di tale attività nell’ambito della nozione generale di servizio.
 

10. Altri elementi critici: La ricognizione delle ipotesi estromesse dalla applicazione del decreto 59. Le “esclusioni” previste dall’art. 9 riguardano tutte ipotesi di prestazioni e servizi per utenti.

In ogni caso, secondo la normativa statale di recepimento della direttiva sono possibili anche “altri casi” di delimitazione della nozione di servizio, attraverso i decreti ricognitivi di esclusione. In forza dell’art. 2, comma 3 decreto, “Il Ministro per le politiche europee ed i Ministri interessati dalle disposizioni del presente decreto possono adottare uno o più decreti interministeriali ricognitivi delle attività di servizi che, in applicazione delle disposizioni del presente decreto, sono comunque escluse dall’ambito di applicazione dello stesso.”
La clausola di “specialità” prevista dall’art. 9, insieme alla possibile attuazione regionale, evidenzia che vi sia la necessità, o, quanto meno, l’opportunità di regole differenziate, dirette a considerare, con la dovuta attenzione, tutte le peculiarità dei diversi segmenti economici.
Secondo tale norma, “In caso di contrasto con le disposizioni del presente decreto, si applicano le disposizioni di attuazione di altre norme comunitarie che disciplinano aspetti specifici dell’accesso ad un’attività di servizi o del suo esercizio per professioni o in settori specifici, ivi incluse le disposizioni previste dalla legge 9 febbraio 1982, n. 31, di attuazione della direttiva 77/249/CEE, dal decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 72, di attuazione della direttiva 96/71/CE, dal decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96, di attuazione della direttiva 98/5/CE, dal decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, di attuazione della direttiva 89/552/CEE e dal decreto legislativo 9 novembre 2007 n. 206, di attuazione della direttiva 2005/36/CE”.
 

11. Le ragioni di interesse pubblico per escludere le concessioni di agri marmiferi dalla piena applicazione della direttiva servizi. La necessità di un recepimento “mirato” e graduale della normativa europea.

Seppure astrattamente riconducibili al concetto di “servizio”, le attività di cava potrebbero essere eccettuate – in tutto o in parte – per altre ragioni sistematiche dall’ambito applicativo della direttiva servizi o dal decreto 59?
Nell’esercizio dell’attività di cava vi sono interessi pubblici e privati particolari, certamente diversi da quelli delle altre attività economiche. Nell’intero contesto delle cave, vi è un mercato particolare, una specifica filiera produttiva.
Si potrebbe sostenere, poi, che vi sia un ulteriore tipico sottomercato Apuano dei marmi, correlato alla vicenda storica che ne è alla base e alla natura peculiare (unica, per molti aspetti) del prodotto: i marmi di Carrara hanno caratteri tipici e infungibili, sia per le utilizzazioni artistiche e ornamentali, sia per le destinazioni industriali.
Emerge, infatti, una peculiarità tecnica ed economica, derivante dallo stretto collegamento con il territorio.
La questione è stata senza dubbio sottovalutata dal legislatore europeo e da quello nazionale, i quali, pur disciplinando parecchi aspetti speciali di alcune attività economiche, non si sono interessati specificamente alle cave, per chiarirne il regime giuridico.
Eppure, in passato, il diritto comunitario aveva attribuito rilievo importante alla attività produttiva primaria consistente nella estrazione delle risorse naturali delle cave, seppure nella logica della regolamentazione dei fattori di produzione (CECA, carbone e acciaio): pur senza costruire un vero diritto minerario europeo, le istituzioni europee avevano gettato le basi per un possibile interesse specifico per il settore.
La prospettiva era quella della considerazione della incidenza della produzione primaria. Ma la “consapevolezza” della autonomia e della peculiarità del tema delle cave e miniere era poi emerso in diverse regole riguardanti la VIA, la disciplina dei rifiuti e altri aspetti di ordine essenzialmente ambientale.
E) Nell’art. 33 del decreto nazionale di recepimento le numerose esemplificazioni dei singoli servizi soggetti alla disciplina di liberalizzazione indicano le diffuse incertezze in ordine alla chiara perimetrazione della nozione di servizio. Le indicazioni fornite da tale art. 33 segnano un chiarimento e un “ampliamento” della nozione astratta di “servizio”, quasi a sottolineare che il concetto generico di “attività economica” è, di per sé, insufficiente a comprendere al proprio interno tutti i servizi. È appena il caso di ricordare che, ovviamente, tra queste esemplificazioni non sono indicate le attività di coltivazione delle cave od altre imprese a queste assimilabili.
F) Le premesse alla direttiva confermano questi dubbi: il legislatore europeo avverte l’opportunità di elencare numerose ipotesi di servizi, evidenziando come i confini di tale concetto siano per molti aspetti non perfettamente nitidi.

• The services covered by this Directive concern a wide variety of ever-changing activities, including business services such as management consultancy, certification and testing; facilities management, including office maintenance; advertising; recruitment services; and the services of commercial agents. The services covered are also services provided both to businesses and to consumers, such as legal or fiscal advice; real estate services such as estate agencies; construction, including the services of architects; distributive trades; the organisation of trade fairs; car rental; and travel agencies. Consumer services are also covered, such as those in the field of tourism, including tour guides; leisure services, sports centres and amusement parks; and, to the extent that they are not excluded from the scope of application of the Directive, household support services, such as help for the elderly.”

G) Nell’assegnazione ai privati delle cave pubbliche, mediante lo strumento concessorio, è assolutamente prevalente il riferimento alla disponibilità di un bene immobile, che costituisce l’elemento patrimoniale e oggettivo dominante dell’impresa, al punto che tale bene, attraverso il processo di “mobilizzazione” è distaccato dal suolo o dal sottosuolo ed è alienato a terzi.
Il titolo amministrativo lato sensu autorizzatorio non è indirizzato alla eliminazione di ostacoli giuridici all’espletamento di un’attività economica. Dunque, non pare riconducibile al concetto di servizio, indicato dalla disciplina europea, ma consiste proprio nella diretta attribuzione del potere di sfruttamento economico del bene, mediante la tecnica della coltivazione e dell’estrazione dei suoi “frutti naturali”. La cava, quindi, non è il mero “luogo” di espletamento del “servizio”, ma rappresenta essenzialmente l’oggetto materiale del rapporto con l’amministrazione, nonché il bene che sarà “mobilizzato” attraverso l’attività di coltivazione della cava e poi rivenduto a terzi.
La coltivazione della cava, quindi, è, indiscutibilmente, produzione “primaria” di beni, creati, appunto, attraverso il descritto procedimento di “mobilizzazione” e trasformazione dal compendio immobiliare cui originariamente pertengono i prodotti estratti. Non costituisce prestazione o fornitura di servizio a utente o consumatore “finale”.
 

12. La nozione del bene “cava” secondo la normativa nazionale e la specificità della sua natura giuridica: le conseguenze sul regime di assegnazione dei beni pubblici ai privati.

H) La stessa identificazione dei “contenuti” oggettivi delle nozioni del “bene” cava, dell’attività di cava e del rapporto giuridico con cui il proprietario del suolo o del sottosuolo ne consente lo sfruttamento sono largamente incerti. La giurisprudenza amministrativa, in alcuni precedenti assai significativi, ha ipotizzato che il rapporto tra l’ente comunale titolare della proprietà della cava e il privato gestore configuri essenzialmente, una “vendita” di cosa futura, cui accede, in via meramente strumentale, l’attribuzione del diritto alla disponibilità dell’area di cava, valorizzando, quindi, i dati ricavabili dagli artt. 820 (secondo cui i prodotti della cava costituiscono frutti naturali) e 840 (estensione della proprietà al sottosuolo) del codice civile[14].
In particolare, a giudizio della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI – sentenza 4 aprile 2007, n. 1523, lo strumento negoziale (in concreto relativo alle cave marmifere di Lasa, in Trentino), non si limita ad assegnare il godimento del bene (area di cava e relativi accessori), ma implica la traslazione in favore del privato contraente di quantitativi di marmo estratto verso corrispettivo a misura.
Peraltro, la stessa pronuncia ritiene che anche muovendo dalla descritta qualificazione del rapporto, la scelta dell’acquirente privato dei prodotti della cava debba conseguire all’espletamento di una procedura selettiva. Secondo la decisione, infatti, anche alla stregua del principio generale contenuto nell’art. 3 legge n. 2440/1923 (legge sull’amministrazione del patrimonio e sulla di contabilità di Stato) – il quale, a garanzia del maggior vantaggio per l’Amministrazione e degli stessi diritti di accesso dei privati alla commesse ed ai beni pubblici, assoggetta indistintamente alle regole di selezione del contraente sia i contratti che determinino spesa a carico dell’erario, sia quelli dai quali derivino entrate – deve ritenersi che sia necessario l’espletamento di una gara pubblica per la scelta dell’affittuario (o concessionario) di cave marmifere.
Pertanto, nella concessione di beni pubblici (nella specie si trattava del conferimento del potere di sfruttamento di una cava di proprietà pubblica) la scelta del privato concessionario è soggetta alle regole di concorsualità, ove a ciò si pervenga attraverso uno strumento contrattuale che regoli le reciprochi posizioni di diritto e di obbligo. Tale conclusione è del resto avvalorata dai principi già codificati in tema di appalti di lavori pubblici, per il quali, la necessità della gara è prevista anche nei casi di “concessioni di lavori pubblici” (artt. 19, comma secondo, e 20, comma secondo, della legge n. 109/1994). Il trasferimento al privato di diritti, prerogative e poteri dell’ente non costituisce quindi un schermo che impedisca l’applicazione delle regole di concorsualità per la scelta del soggetto con cui convenire modalità, termini e corrispettivi per l’assegnazione in uso esclusivo del bene pubblico.
La pronuncia in esame non richiama la direttiva servizi (già pubblicata, ma non ancora recepita in Italia e certamente non applicabile, ratione temporis). Va comunque osservato che il riferimento ad una pluralità di principi generali e non ad una puntuale fonte inderogabile lascia intatta la possibilità di adattare i rammentati criteri di selezione pubblica del privato affidatario alle circostanze peculiari del rapporto.
In ogni caso, deve però rammentarsi che il problema della natura della concessione di godimento di cave minerarie è stato diversamente risolto dalla Cassazione, la quale ha ritenuto inquadrabile il rapporto nello schema negoziale dell’affitto di bene produttivo, sul presupposto che la disponibilità dell’immobile sia concessa al fine di consentirne la gestione economica (Cass. 4503/01).
Il contratto avente ad oggetto la concessione dello sfruttamento di un terreno quale cava per estrarre materiale inerte è inquadrabile come affitto di bene immobile produttivo (Cass. 250/08) e – poiché esso, come tale, deve essere fatto rientrare nel genus della locazione, in virtù dell’espressa dizione letterale dell’art. 1615 c.c. e della collocazione che della relativa disciplina fa il codice civile come una species della locazione e non come un contratto tipico autonomo – ne deriva la sua soggezione alla norma di cui all’art. 1350, n. 8 c.c., la quale, là dove prescrive l’obbligatoria forma scritta per i “contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore a nove anni”, si riferisce all’intero ambito della disciplina dell’istituto generale della locazione (cui è dedicato l’intero capo VI, Titolo III, Libro IV delle obbligazioni)[15].
I) In ogni caso, molteplici norme del codice civile (articoli 826 e 838), e la legislazione speciale nazionale “tradizionale”, insieme alle più recenti normative regionali, evidenziano, da sempre, il regime “specialissimo” del settore delle cave, anche con riguardo alla disciplina dei beni di appartenenza pubblica, per tutti i suoi profili.
L’esistenza di legislazioni speciali di stampo pubblicistico, poi, non sembra affatto assente negli altri ordinamenti nazionali UE, confermando l’autonomia giuridica, oltre che tecnica ed economica, del settore.
Del resto, anche la Corte costituzionale ha assentito all’intensificazione e alla finalizzazione plurima del regime amministrativo sulle cave, affermando che “il diritto dominicale sulla cava è geneticamente condizionato ad intra dalla tutela di un interesse pubblico (economico), cui l’evoluzione legislativa e costituzionale affianca altri diversi interessi della stessa natura”, e che i procedimenti autorizzatori necessari per continuare a coltivare il giacimento hanno ampio spettro d’azione, non essendo inquadrabili nei programmi e controlli sull’impresa, essi sì consentiti solo nei termini di cui all’art. 41 della Costituzione (sentenza n. 7 del 1982).
 

13. Il concetto limitato di “servizio” secondo l’art. 4, n. 1 della direttiva: “qualsiasi attività economica di cui all’art. 50 del Trattato, fornita dietro retribuzione”. L’evidente riferimento alla dinamica contrattuale (la fornitura e il corrispettivo).

Sulla base di queste ampie premesse, già di per sé idonee a manifestare serie perplessità circa il diretto assoggettamento all disciplina della direttiva servizi, è possibile approfondire ulteriormente l’esame delle disposizioni volte a definire l’ambito di applicazione della disciplina europea e della sua trasposizione nel diritto nazionale.
La formula dell’articolo 1 del decreto legislativo n. 59/2010, seppure concepita per abbracciare una vasta estensione di attività, non è di sicura applicazione, considerando la miriade di diverse attività economiche potenzialmente ricadenti nella zona grigia ai margini dei suoi confini operativi:
“1. Le disposizioni del presente decreto si applicano a qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale.”
L’art. 8, comma 1, del decreto, poi, stabilisce, coerentemente, che “Ai fini del presente decreto si intende per:
a) servizio: qualsiasi prestazione anche a carattere intellettuale svolta in forma imprenditoriale o professionale, fornita senza vincolo di subordinazione e normalmente fornita dietro retribuzione; i servizi non economici non costituiscono servizi ai sensi del presente decreto;”.
In questa logica si può notare una significativa differenza tra la direttiva servizi e la previsione dell’art. 2082 del codice civile, la quale, nel definire l’attività di impresa, comprende espressamente anche l’attività di “produzione” di beni e servizi, accanto a quella dello scambio, utilizzando, quindi, una formulazione decisamente di più ampio spettro[16].
La coltivazione della cava rientra senz’altro nel paradigma dell’art. 2082 c.c., mentre non è altrettanto chiaramente riconducibile ai criteri dell’art. 9.
L’essenza dell’attività di cava, sotto il profilo tecnico ed economico, infatti, non è la “commercializzazione” (lo scambio) ma la “produzione”, intesa come coltivazione del bene immobile in cui si identifica la cava, finalizzata all’estrazione del materiale inerte.
Del resto, come già ricordato, è pacifico che la direttiva servizi non riguardi l’agricoltura, non solo per comprensibili logiche di “politica legislativa ed economica euro unitaria”, ma anche per ragioni oggettive, essendo prevalente, nell’attività agricola, l’uso fondiario del bene, anche a fronte della possibile commercializzazione diretta dei prodotti.
La proiezione del servizio verso l’utente, inoltre, come già ricordato, è ribadita dal Considerando n. 62 della Direttiva, con specifico riguardo proprio alla finalità della procedura competitiva per l’assegnazione di risorse scarse, la quale deve essere destinata allo scopo di promuovere “qualità e condizioni di offerta di servizi a disposizione degli utenti” (“with the aim of developing through open competition the quality and conditions for supply of services available to users”).
Si può anche convenire, forse, con l’idea secondo cui la produzione giuridicamente rilevante debba avere uno sbocco nel mercato, ma la distinzione economica tra produzione e scambio resta indiscutibile.
 

14. La tesi tendenzialmente ampliatrice della CGUE, nelle ipotesi delle “concessioni” dei beni pubblici: il caso – controverso – delle concessioni demaniali marittime.

Pur con queste importanti obiezioni di fondo circa la delimitazione dell’ambito applicativo della direttiva servizi, occorre valutare con attenzione la posizione tendenzialmente “ampliatrice”, seguita finora dalla Corte GUE, in ordine alla nozione di servizio e alla portata applicativa dell’art. 12 della direttiva.
L’indirizzo del giudice del Lussemburgo pare nel senso di dilatare l’ambito applicativo delle regole concorrenziali, con riferimento alle ipotesi della concessione in godimento ai privati di altre categorie di beni pubblici.
Ma occorre ribadire che, proprio nell’ambito della giurisprudenza comunitaria, non risulta ancora pienamente chiarito il rapporto tra la direttiva servizi e l’applicazione dei principi generali del Trattato. La Corte, che finora non si è espressamente pronunciata sui regimi di affidamento delle cave pubbliche (e tanto meno ha considerato vicende peculiari come quella del marmo di Carrara), dovrebbe chiarire, preliminarmente, se si tratta di materia disciplinata dalla direttiva servizi, o di un ambito economico diverso, per il quale vigono solo i principi del Trattato, modulabili in funzione della concreta fisionomia della situazione considerata.
Un determinante – seppure indiretto – condizionamento alla soluzione del problema potrebbe essere costituito, allora, dalla giurisprudenza della CGUE, in materia di concessioni demaniali marittime, per uso balneare, con particolare riguardo alla controversa legittimità delle normative nazionali intese ad assicurare regimi di proroga ai rapporti in atto (SENTENZA 14 luglio 2016, n. C-458/14).
La Corte ha ritenuto incompatibili con la direttiva servizi le disposizioni nazionali che prevedono proroghe automatiche delle concessioni in atto, impedendo l’espletamento di gare per i nuovi affidamenti. Secondo la prevalente lettura della decisione, la CGUE avrebbe attratto nel proprio ambito applicativo la generalità delle concessioni di beni pubblici, fatta salva la valutazione del giudice di rinvio in ordine alla concreta ricorrenza degli altri elementi della fattispecie (in particolare, l’effettiva scarsità delle risorse naturali).
Tale argomento presenta un evidente rilievo sistematico, tenendo conto di alcune analogie tra le concessioni del demanio marittimo e lacuale e le concessioni delle cave pubbliche, ma deve essere valutato con la massima prudenza.

1. Anzitutto, la vicenda contenziosa e normativa riguardante il regime delle concessioni balneari è ancora in evoluzione e non è improbabile che la stessa CGUE, in un prossimo futuro, possa arricchire ulteriormente il quadro di riferimento, chiarendo alcuni punti rimasti in sospeso.
2. La Corte ha poggiato le proprie decisioni anche sul richiamo generico ai principi del Trattato, nonostante il riferimento ripetuto alle disposizioni della direttiva servizi, che non è stata considerata applicabile, con certezza e in modo diretto alle concrete fattispecie dei giudizi principali.
3. La Corte ha infatti evidenziato l’esigenza di considerare con attenzione le fattispecie concrete esaminate nei giudizi principali. Rimane aperto, dunque, il tema della eventuale specificità del singolo settore e della conseguente adattabilità delle regole concorsuali.
4. Pur manifestando con fermezza un indirizzo favorevole alla piena operatività della disciplina competitiva, la Corte ha però riconosciuto un certo spazio alla tutela di situazioni consolidate nel tempo e ha caldeggiato regole nazionali ragionevolmente graduali;
5. La situazione delle concessioni delle aree pubbliche di cava (e quella specialissima del Distretto apuano) non sono assimilabili, tout court, a quella delle concessioni balneari: all’elemento comune dell’affidamento dell disponibilità di un bene pubblico si affianca l’elemento speciale costituito dalla diversità radicale dell’attività economica espletata dal concessionario e l’assoluta peculiarità del quadro giuridico di disciplina delle cave.

15. Gli orientamenti più recenti del Consiglio di Stato – giurisdizionali e consultivi – in materia di concessione dei beni demaniali, favorevoli alla affermazione dei principi di concorsualità. L’assenza di richiami espliciti al decreto 59/2010. L’attenuazione della rigidità delle regole.

Nella stessa prospettiva critica deve essere letto l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa nazionale, la quale è anch’essa senz’altro orientata verso una tendenziale dilatazione dei principi concorrenziali e dell’obbligo della gara, ritenuti applicabili in tutti i casi di assegnazione di beni pubblici.
Ma la vicenda particolare degli agri apuani non è stata ancora affrontata a fondo, nemmeno dai TAR e dal Consiglio di Stato. Né è stato esaminato esplicitamente il tema della diretta applicabilità della direttiva servizi all’affidamento delle cave. L’orientamento interpretativo del Consiglio di Stato, elaborato attraverso il coordinamento sistematico di diversi principi europei, non impedisce a priori l’individuazione di adattamenti dei criteri generali alla peculiare fisionomia dei casi considerati.
In questo senso dovrebbe essere letta la recente pronuncia del Cons. Stato IV 7 marzo 2016 n. 889, secondo cui i principi di derivazione comunitaria a tutela della concorrenza (imparzialità, trasparenza, parità di trattamento) sono applicabili anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di cui all’articolo 36 del codice della navigazione.
La decisione ricorda che, “come questa Sezione ha chiarito (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168), l’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione.
Né si può ritenere che la tradizionale idea della concessione senza gara possa trovare giustificazione nell’art. 45 del Trattato, secondo cui sono escluse dall’applicazione delle disposizioni del presente capo, le attività che nello Stato nazionale partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.
Secondo l’opzione preferibile la norma va interpretata in senso restrittivo, dovendo venire all’uopo rilievo un trasferimento di potere pubblicistico autoritativo, non ravvisabile con riferimento all’istituto della concessione che, ai fini comunitari, si distingue dall’appalto essenzialmente con riguardo alle modalità di remunerazione dell’opera del concessionario”.
In senso analogo si pone anche il parere pronunciato dalla Sez. atti normativi 27 giugno 2016 n. 1505.
 

16. Il regime di autorizzazione e quello di concessione, nella direttiva e nel decreto di recepimento. La formula dell’art. 16. La risposta netta della CGUE e i residui dubbi: la persistente distinzione tra l’autorizzazione all’attività economica e la concessione dell’uso di un bene.

Nell’art. 16 del decreto, così come nell’art. 12 della direttiva, si fa riferimento letteralmente alla concorsualità tra più candidati nel (solo) regime autorizzatorio, senza menzionare espressamente le concessioni.
Il Considerando 39, tuttavia, chiarisce che, per la direttiva, non si dovrebbe distinguere, in modo formale e letterale, tra autorizzazioni e concessioni, poiché è determinante il dato sostanziale dell’attribuzione, da parte dell’autorità competente, della disponibilità di un bene pubblico ritenuto oggettivamente “scarso”.
Si potrebbe svolgere, del resto, l’argomento “a fortiori”: se lo scopo della disciplina è quello della liberalizzazione del mercato, è ovvio che debbano attrarsi nella normativa di semplificazione eurounitaria anche le “concessioni”, le quali dovrebbero imporre ostacoli più forti alla piena esplicazione delle libertà di stabilimento e di espletamento dei “servizi”.
Tuttavia, la direttiva non chiarisce bene questo aspetto, né si preoccupa di analizzare il più preciso significato della eventuale, persistente. differenza tra i due concetti, ad altri scopi.
La CGUE, nella citata pronuncia del 2016 ha ribadito la regola della sostanziale assimilazione tra autorizzazione e concessione, ma ha lasciato aperti alcuni interrogativi.
Per la CGUE (par. 39 e ss. della motivazione), l’articolo 4, punto 6, della direttiva servizi definisce un regime di autorizzazione come qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un’autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio.
“39 Inoltre il considerando 39 della direttiva in questione precisa che la nozione di «regime di autorizzazione» dovrebbe comprendere, in particolare, anche le procedure amministrative per il rilascio di concessioni.
40 Orbene, oggetto dei procedimenti principali sono talune concessioni demaniali marittime e lacuali rilasciate dalle autorità pubbliche e che mirano allo sfruttamento di un’area demaniale a fini turistico‑ricreativi.
41 Tali concessioni possono quindi essere qualificate come «autorizzazioni», ai sensi delle disposizioni della direttiva 2006/123, in quanto costituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica.
42 Occorre, dall’altro lato, sottolineare che le concessioni di cui ai procedimenti principali riguardano risorse naturali ai sensi dell’articolo 12 della direttiva 2006/123, dato che le aree demaniali in questione sono situate o sulle rive del Lago di Garda o sulle coste marittime italiane.”
Il punto non è però risolutivo, poiché la prospettiva “sostanziale” coerentemente seguita dal legislatore comunitario, non deve far trascurare che nell’esperienza nazionale, la “concessione” può significare in concreto “trasferimento” di utilità appartenenti all’amministrazione concedente, secondo schemi diversi da quelli riguardanti, propriamente, il regime amministrativo di attività “intrinsecamente” private.
In secondo luogo, l’omogeneizzazione sembra riferita essenzialmente alla parte della normativa europea in cui si tratta di “alleggerire” gli oneri burocratici delle imprese e dei prestatori nella fase di gara e di accesso al mercato.
Nella prospettiva della concorsualità, invece, la distinzione sembra poter conservare, tuttora, una notevole importanza.
Una possibile chiave di lettura, per chiarire l’ambito di operatività dell’art. 12 della direttiva servizi, è quella secondo cui si deve considerare il caso in cui una disciplina nazionale prevede che una determinata attività riconducibile alla nozione di servizio (comunitario) possa essere svolta solo attraverso lo strumento della concessione.
Non è un caso che nella citata sentenza “Promo” della CGUE (riguardante le concessioni demaniali marittime) i giudici del Lussemburgo facciano rinvio all’apprezzamento del giudice nazionale sulla ricorrenza concreta di tutti gli elementi di fatto necessari per ritenere applicabile la direttiva servizi e i suoi principi.
In questo ambito potrebbe inquadrarsi il “servizio balneare”: a parte gli altri profili controversi della questione, pare evidente che i servizi per gli utenti presuppongono sempre il titolo di utilizzazione del demanio marittimo o lacuale. Così anche per le miniere, per le acque termali, per gli spazi pubblici: in tutte queste ipotesi, il “servizio” reso agli utenti è, in modo omogeneo, correlato al presupposto della concessione in relazione ad un’attività economica che può svolgersi solo attraverso l’utilizzazione del bene demaniale.
Non è così per la disponibilità delle cave nel sistema italiano, in cui la normativa nazionale prevede senz’altro la possibilità di una appartenenza privata, la quale, in concreto, è piuttosto diffusa: la concessione del bene, allora, non è lo strumento unico e indispensabile per l’esercizio dello ius cavandi, poiché tale attività potrebbe essere lecitamente svolta mediante l’utilizzazione di agri privati, suscettibili di sfruttamento per la produzione dei beni.
A meno che, con una evidente forzatura economica e giuridica, non si voglia ritenere distinguibili il “servizio” relativo alla gestione delle cave private da quello di sfruttamento economico delle cave pubbliche.
Pertanto, anche per questo profilo, la diretta e sicura applicabilità dell’art. 12 della direttiva alla concessione delle cave pubbliche è alquanto dubbia.
 

17. Le indicazioni della CGUE e i suoi limiti. L’opportunità di un ripensamento o di una delimitazione della portata della disciplina concorsuale. La necessità urgente di chiarire la disciplina specifica di rango europeo riferita alle cave pubbliche.

Il presupposto della procedura competitiva previsto dalla normativa europea, infatti, è riferito alla limitazione oggettiva delle autorizzazioni disponibili, a causa della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche.
Anche questo elemento, tuttavia, richiederebbe più di un chiarimento.
Emerge soprattutto l’esigenza negativa di chiarire che il “contingentamento” delle autorizzazioni possa essere riferito solo a motivi tassativi e riconducibili a situazioni di fatto.
Non è però chiaro, positivamente, a quali presupposti si intenda fare riferimento.
Occorre intanto evitare di cadere nell’equivoco secondo cui la “cava”, in quanto risorsa naturale fisicamente soggetta ad esaurimento (anche se non sempre agevolmente stimabile), ricada “naturalmente” nella previsione normativa.
Basterebbe osservare, al riguardo, che, per le cave private, ai fini dell’autorizzazione, è sufficiente il titolo della proprietà dell’area interessata: non è in alcun modo prospettabile l’avvio di una “procedura competitiva”.
Evidentemente, nel caso delle “cave pubbliche”, le concessioni disponibili sono limitate, ma non per ragioni riguardanti l’aspetto “naturale” del bene: la scarsità riguarda solo la circostanza che quei beni sono (si potrebbe aggiungere “accidentalmente”) del comune.
Potrebbe essere utile svolgere un confronto – ancora una volta – con la situazione del demanio balneare e della sua utilizzazione in chiave di ricettività turistica: in tale contesto la risorsa spiaggia è “naturalmente” limitata sotto il profilo fisico; inoltre, tale risorsa appartiene inderogabilmente al soggetto pubblico.
Analoga comparazione potrebbe svolgersi con riguardo ai beni minerari e alle acque termali: anche essi sono oggetti di necessaria appartenenza pubblica. Tuttavia, a tale riguardo, il concetto di “scarsità” potrebbe presentare, forse, caratteri del tutto peculiari, poiché, a stretto rigore, non è possibile stabilire l’effettiva “entità” della risorsa, considerando che una delle caratteristiche proprie del diritto minerario riguarda proprio la regolamentazione dell’attività di ricerca del bene minerario, prima dell’esercizio dell’attività estrattiva in senso stretto.
Ciò spiega, del resto, uno degli elementi essenziali della disciplina attuale (nazionale) del diritto minerario in senso stretto, incentrato sulla distinzione del “permesso di ricerca” dalla concessione di esercizio della miniera e sulla protezione del soggetto che avvia tale prodromica attività.
Per le concessioni delle spiagge, ovviamente, la precisa individuazione della consistenza dei beni “contendibili” sul mercato degli operatori economici potenzialmente interessati è molto più chiara. In concreto, peraltro, secondo la CGUE, anche tale punto dovrà formare oggetto di accurata valutazione (par. 43 della motivazione): “Per quanto riguarda, più specificamente, la questione se dette concessioni debbano essere oggetto di un numero limitato di autorizzazioni per via della scarsità delle risorse naturali, spetta al giudice nazionale verificare se tale requisito sia soddisfatto.
A tale riguardo, il fatto che le concessioni di cui ai procedimenti principali siano rilasciate a livello non nazionale bensì comunale deve, in particolare, essere preso in considerazione al fine di determinare se tali aree che possono essere oggetto di uno sfruttamento economico siano in numero limitato.”
 

18. Il problema dell’ambito temporale di applicazione della direttiva servizi e del decreto 59/2010. Il “regime transitorio” delle proroghe ragionevoli secondo la sentenza della CGUE Promo impresa del 14 luglio 2016. La tutela delle aspettative consolidate degli operatori economici. La protezione della filiera produttiva attuale.

Qualora si ritenesse che, nonostante i numerosi dubbi prospettati, la concessione delle cave pubbliche (comprese quelle ricadenti nel distretto apuano) sia astrattamente sottoposta al regime concorsuale previsto dalla direttiva servizi, resterebbe aperta la delicatissima questione riguardante la tutela delle situazioni consolidate, in conformità al principio di certezza del diritto, più volte ribadito dalla stessa giurisprudenza della CGUE e della CEDU.
In questo ambito, oltre a considerazioni di ordine generale, comuni ad altri settori (in particolare, quello delle concessioni balneari), occorre svolgere dei rilievi peculiari, riguardanti la già menzionata situazione giuridica e fattuale del tutto particolare, concernente gli agri marmiferi del distretto apuano, per i quali presenta risalto la lunga proiezione temporale degli investimenti e il consolidamento plurisecolare dell’aspettativa di esercitare un diritto di godimento pieno ed esclusivo sul bene.
Il discorso riguarda non solo i beni estimati, ma anche le cave “indiscutibilmente” pubbliche. Pure per queste, infatti, le concessioni in atto sono solitamente caratterizzate dalla lunga durata e dal diritto al rinnovo (automatico). La stabilità della posizione giuridica del titolare della cava è dunque molto evidente e non può essere trascurata. Un’esigenza di stabilità rafforzata, poi, riguarda i titolari attuali delle “cave miste”.
Il tema va distinto, schematicamente, in due parti.
La prima riguarda il carattere necessariamente “non retroattivo” della nuova disciplina, la quale non sembra idonea a scalfire situazioni giuridiche già definite sulla base della normativa precedente, che indica la data di cessazione delle concessioni e la loro rinnovabilità. L’eventuale incidenza su tale situazione dovrebbe essere trattata alla stregua di una espropriazione di valore.
La seconda riguarda la necessità, o meno, di garantire, anche nelle ipotesi astrattamente riconducibili, sotto il profilo cronologico, alla direttiva servizi, una razionale disciplina transitoria, che tenga conto delle aspettative legittime degli operatori economici già titolari di affidamenti diretti.
La giurisprudenza della CGUE sembra fornire alcune risposte al problema dell’ambito di applicazione della direttiva servizi, sia con riferimento al suo perimetro oggettivo, sia riguardo alla dimensione temporale.
Occupandosi della legittimità delle disposizioni in materia di proroga delle concessioni balneari italiane, la Corte, come si è detto, non sembra dubitare seriamente della operatività della disciplina comunitaria anche in relazione a tale settore economico.
La CGUE ha censurato le norme nazionali che, mediante successive disposizioni di sostanziale differimento del recepimento della normativa europea, potrebbero determinare, in concreto, una elusione degli obblighi derivanti dalla direttiva servizi.
Al tempo stesso, però, la CGUE ha ritenuto di dovere considerare, nel loro insieme, le particolari situazioni regolate dai legislatori nazionali.
In questa logica sono stati considerati illegittimi i regimi di proroga, non in termini assoluti, ma solo quando le normative nazionali impediscono l’attivazione delle procedure concorsuali, prevedendo periodi di proroghe dei rapporti in atto indiscriminati e generici.
Inoltre, ha chiaramente precisato la Corte che deve essere, in ogni caso, salvaguardato il principio della certezza del diritto, con la conseguente salvezza delle situazioni legittimamente sorte prima della operatività delle nuove regole comunitarie.
Un’applicazione puntuale di questi principi è compiuta dal TAR Lombardia IV, 153/2017.
Dunque, al di là delle persistenti riserve sulla giurisprudenza della Corte in materia di concessioni balneari, nella parte in cui essa dilata la portata oggettiva della direttiva servizi e la rigidità dell’obbligo dell’affidamento dei beni secondo procedure concorsuali, va sottolineato che da essa devono essere tratti due importanti principi, suscettibili di rilevare pure nella vicenda degli agri marmiferi apuani:

• Una proroga normativa “mirata” delle concessioni in atto, potrebbe essere giustificata, se circoscritta in funzione della peculiare situazione del mercato delle cave e della vicenda unica degli agri di Carrara;
• L’applicazione piena della direttiva servizi e delle nuove regole concorsuali “rigide” non è necessariamente immediata, ma proprio per rendere effettive tali disposizioni, armonizzandole in un tessuto normativo stratificato, richiede un congruo periodo di adattamento.

19. Il regime transitorio e l’assenza di discipline esplicite nazionali ed europee: l’ambito temporale di applicazione dell’art. 16 del decreto n. 59/2010 e della direttiva servizi.

Il decreto n. 59/2010, al pari della direttiva, non sembra preoccuparsi espressamente del problema dell’ambito temporale di applicazione delle nuove regole riguardanti l’affidamento concorsuale delle “autorizzazioni” scarse.
Potrebbe essere convincente, allora, l’affermazione secondo cui, in coerenza con i principi generali, tutti i rapporti sorti prima della loro entrata in vigore, e non esauriti in tale momento, debbano restare sottratti alle nuove regole concorsuali e alla cessazione anticipata.
Il tema assume particolare delicatezza in relazione a quelle assegnazioni di durata “perpetua” o illimitata, che, pertanto, potrebbero restare escluse dalle regole riguardanti la durata, ma anche delle disposizioni concernenti la non cedibilità della posizione. In tal modo, la protezione dei gestori delle cave finirebbe con l’assumere una consistenza non dissimile da quella derivante dal riconoscimento della titolarità di diritto di proprietà piena sui beni estimati.
Si tratta di stabilire con precisione, però, quale sia il termine da considerare come utile, ai fini della maturazione del consolidamento della posizione degli utilizzatori dei beni.
Sul punto, parrebbe ormai consolidata la posizione della giurisprudenza della CGUE, che, per individuare tale discrimen conologico, fa riferimento alla sentenza Teleaustria del 7 dicembre 2010, nella quale è precisato che i contratti di concessione aventi interesse transfrontaliero certo sono soggetti ad obblighi di trasparenza, quindi devono essere assegnati o rinnovati solo mediante una specifica procedura ad evidenza pubblica: quindi solo tutti i rapporti sorti prima di tale data resterebbero sottratti alle nuove regole.
Tale soluzione è ben ricostruita dal Tar per la Lombardia, Sezione IV, 24 gennaio 2017, n. 153.
Un analogo problema di diritto intertemporale si pone con riguardo alla legislazione regionale, nella parte in cui essa incide sulla disciplina delle concessioni in atto.
L’ipotizzato collegamento con la direttiva servizi rende evidente che la normativa regionale non potrebbe in ogni caso riferirsi a rapporti sorti (o rinnovati) prima della citata sentenza TeleAustria.
Se, invece, si intendesse evidenziare il carattere “autonomo” dell’intervento legislativo regionale (riferibile, del resto, anche a rapporti non aventi carattere transfrontaliero certo), ritenuto sganciato dalla attuazione della normativa europea, sorgerebbe un’altra questione.
Appare palese l’intenzione del legislatore regionale di disciplinare i rapporti giuridici in corso. Ma la lesione di aspettative e posizioni consolidate attraverso una disciplina sostanzialmente retroattiva, potrebbe determinare forti sospetti di legittimità costituzionale, quanto meno per l’omessa previsione di un adeguato indennizzo in favore dei concessionari, per l’evidente perdita del “valore” ritraibile dallo svolgimento del rapporto.
 

20. La possibilità di ulteriori “proroghe” legislative mirate a tutela degli operatori economici e per ragioni di interesse sociale. Il problema della natura sostanzialmente espropriativa delle limitazioni al rinnovo. Il diritto all’indennizzo secondo la CEDU.

Una questione diversa riguarda la possibilità, o meno, di tutelare, in ogni caso, la situazione degli attuali gestori “uscenti”, mediante una specifica disciplina di “proroga”, che consenta la prosecuzione del rapporto in atto, anche nelle ipotesi di astratta assoggettabilità, ratione temporis, alla normativa contenuta nella direttiva servizi.
Il tema è al centro del dibattito giuridico – e politico – riguardante la sorte delle concessioni balneari in atto, i posteggi di commercio ambulante e altre situazioni analoghe, tutte contrassegnate dalla ragionevole aspettativa dei titolari delle concessioni di proseguire le loro attività.
La CGUE, nel censurare la normativa nazionale che ha sancito proroghe “indiscriminate” e generalizzate delle concessioni in atto, ha indicato ipotesi molto importanti in cui le proroghe sarebbero possibili.
Ci si deve chiedere se nella “prima” fase transitoria possano essere considerate le posizioni dei titolari uscenti, ancorché la normativa europea e la CGUE sembrerebbero essere molto rigide.
Tuttavia, vi sono molte ragioni per riconoscere al mercato delle cave una peculiarità tale da consentire, se non imporre, una disciplina ad hoc.
 

21. La disciplina toscana sui contenuti delle nuove concessioni. I limiti della funzionalizzazione ipotizzata dal legislatore regionale e il rapporto con la disciplina statale a tutela della concorrenza. Gli interessi pubblici rilevanti.

Tanto la direttiva, quanto il decreto 59/2010 fissano alcune regole generali sulla procedura e sui contenuti della concessione.
L’attenzione sembra incentrata prevalentemente sul tema della scelta del concessionario, con riguardo alla previsione del meccanismo di gara, all’esclusione del rinnovo tacito e al divieto di attribuzione di vantaggi al gestore uscente.
Il legislatore nazionale non aggiunge molti elementi, tranne quello – forse superfluo, e già ricordato – della motivazione concreta dell’esito della procedura.
Il legislatore regionale toscano, invece, introduce molteplici specificazioni.
Tra questi si segnala la previsione del contributo di produzione.
Ma rilevano anche alcune disposizioni riguardanti i contenuti del rapporto.
A parte i normali “controlli” spettanti al comune proprietario, sembrano acquistare rilevanza alcuni aspetti di marcata “funzionalizzazione” dell’attività, nel quadro della filiera produttiva delle cave, delle politiche occupazionali, in ogni caso di indirizzo dell’attività di settore.
Il meccanismo “unilaterale” della concessione potrebbe risultare caratterizzato da una significativa compressione dei poteri di iniziativa economica degli imprenditori, non giustificata dalle ragioni urbanistiche e ambientali generali.
In questo ambito, allora, sembra manifestarsi una certa contraddittorietà della normativa.
Se la nuova normativa “concorsuale” intende garantire la concorrenza, il soggetto pubblico deve ridurre al minimo indispensabile il proprio intervento, proprio in coerenza con i principi della direttiva servizi.
Ma se, al contrario, la disciplina regionale intende valorizzare il ruolo del Comune-imprenditore, gestore dei beni, allora bisogna abbandonare il principio della “concorrenza estrema”, riconoscendo la specialità delle cave.
In tal caso, si potrebbe anche ipotizzare il ricorso a forme più sofisticate e complesse di partenariato pubblico privato (PPP).
Insomma, si potrebbe rovesciare la prospettiva finora seguita delle politiche regionali: se si intende perseguire apprezzabili interessi pubblici, le regole concorrenziali potrebbero trovare attenuazione, ma tra queste, anche l’art. 16 andrebbe ridimensionato e così le altre regole di affidamento secondo gara.
 

22. Il problema particolare della gestione delle cave miste pubbliche e private e l’ipotizzata estensione della procedura di gara per l’affidamento. La posizione dell’AGCM e le sue criticità. La soluzione proposta dalla bozza di regolamento comunale.

Molteplici interrogativi, ulteriori e specifici, riguardano la regolamentazione delle cosiddette “cave miste”, caratterizzate dalla già ricordata connessione oggettiva tra ambiti “sicuramente” pubblici e beni estimati.
Evidentemente, se si risolvesse il problema in chiave “pubblicistica” integrale (secondo la prospettiva indicata dalla Regione Toscana e, indirettamente caldeggiata dalla AGCM), la questione si chiuderebbe rapidamente, salvi gli ulteriori profili di individuazione ottimale dell’ambito oggettivo delle concessioni. E salvo, comunque il problema della possibilità di individuare adeguate misure compensative a favore degli operatori uscenti.
E, ovviamente, fermo restando lo spazio per una disciplina di “proroga” o transitoria.
In caso contrario, se si riconoscesse la natura privata dei beni estimati, anderebbero individuati, sin da subito, esiti ragionevoli ed equilibrati.
Secondo l’AGCM (peraltro con argomenti molto schematici), queste situazioni rappresentano delle “distorsioni” del mercato e andrebbero superate, inevitabilmente, attraverso una sostanziale confluenza verso il regime pubblicistico delle concessioni e l’affidamento mediante gara.
Ma l’argomento potrebbe essere capovolto, attribuendo rilievo determinante alla componente privata dell’attività e alla inscindibile fisionomia dell’unitaria impresa.
Il punto è molto delicato.
In linea di massima, la dimensione delle imprese e la semplificazione della disciplina loro applicabile, con riguardo al regime di appartenenza dei beni patrimoniali, assume sempre un ruolo centrale.
Evidentemente, andrebbe chiarito pregiudizialmente, sotto il profilo tecnico e funzionale – ma anche economico – quale eventuale spazio possa esservi per una possibile (ma non probabile) “separazione” delle imprese: con quali costi e con quali conseguenze si potrebbero frazionare le imprese esistenti?
Appare piuttosto evidente, tuttavia, che questa possibilità risulti alquanto complessa e difficilmente potrebbe avere frutti per la maggior parte delle 44 situazioni censite delle attuali cave miste.
L’idea dell’AGCM sembrerebbe quella di attrarre nell’orbita pubblicistica tutte le cave.
Ma questo esito potrebbe raggiungersi in due modi:

• In via interpretativa, utilizzando la distorsione come argomento determinante per la natura pubblicistica;
• Attraverso la avocazione o l’espropriazione delle aree private.

Tuttavia, i presupposti per i procedimenti ablatori sono tassativi e non emergono con evidenza dalla indicata esigenza di ricomposizione ottimale.
Piuttosto, sembrerebbe più convincente sostenere proprio la tesi opposta e cioè che l’unitarietà aziendale debba essere garantita attraverso la tutela degli imprenditori privati e della proprietà privata insistente, sia pure parzialmente, sull’azienda.
Dunque, proprio il sistema della gara “rigida” per l’assegnazione della concessione riguardante la frazione pubblica della cava sarebbe del tutto illogica, mentre potrebbe essere giustificato un sistema di affidamenti diretti.
Come chiudere questa vicenda, in assenza di una normativa regionale?
Una ipotesi formulata dall’amministrazione comunale, nel quadro della revisione della disciplina regolamentare, si basa sul concetto di “ambito ottimale” dell’azienda in cui coesistono agri marmiferi e beni di natura giuridica diversa.
Secondo l’art. 7 della bozza di regolamento del comune di Carrara:
1. (…) Qualora l’estensione degli agri marmiferi non superi il 30% della superficie totale di un livello territoriale ottimale, si procede all’affidamento diretto della concessione degli stessi agri al soggetto titolare della disponibilità giuridica della parte restante del livello medesimo, affidamento che costituisce presupposto per il rilascio dell’autorizzazione ai sensi della vigente normativa regionale in materia di cave.
2. Qualora l’estensione degli agri marmiferi superi invece il 30% della superficie totale di un livello territoriale ottimale, si attiva la procedura di gara ad evidenza pubblica per il rilascio della relativa concessione su tali agri disponendo nel contempo la costituzione di consorzi obbligatori, previsti dalla vigente normativa regionale in materia di cave, tra il vincitore della procedura di gara ed il soggetto titolare della disponibilità giuridica della parte restante del medesimo livello. In tal caso, il progetto di fattibilità tecnica ed economica, con tutta la relativa documentazione, per partecipare alla procedura di gara deve far riferimento all’intero livello territoriale ottimale di cui trattasi.[17]
La soluzione proposta appare ragionevole, ancorché il limite del 30 per cento appaia eccessivamente esiguo.
Resta poi da verificare attentamente se il proprietario della parte privata della cava non debba essere in qualche modo indennizzato per la innegabile perdita di valore della parte della cava messa a gara.
 

23. Conclusioni: la specialità del settore economico della coltivazione delle cave e il necessario ridimensionamento delle regole contenute nel decreto n. 59/2010. Il principio della concorsualità degli affidamenti in concessione e il suo concreto adeguamento alle diverse realtà economiche e sociali.

La complicata vicenda giuridica apuana, nonostante l’accelerazione degli ultimi anni, appare ancora lontana da un definitivo chiarimento.
La tesi della diretta, immediata e completa applicazione della direttiva servizi alle concessioni degli agri marmiferi apuani non pare convincente, per le molteplici ragioni evidenziate.
Resta ferma, tuttavia, l’opportunità di verificare se, in senso ampio, possano ritenersi operanti alcuni principi “tendenzialmente” concorrenziali, riguardanti la concorsualità della procedura di scelta, la limitazione della durata del rapporto concessorio e il diniego di rinnovo.
A tale scopo, però, vanno compiuti numerosi passaggi logici.
Occorre verificare l’attuale sistema della disciplina giuridica delle cave, nei vari differenziati livelli in cui essa si articola, ma partendo dalle nozioni base riferite al bene (pubblico o privato); all’attività di impresa; alla natura dei contratti che riguardano la disponibilità del ius cavandi).
È necessario, poi, al livello europeo, un riordino più completo dei principi di concorrenza riguardanti la concessione dei beni pubblici e una particolare considerazione dei beni produttivi, come le cave.
Si deve procedere, poi, ad una ricognizione delle determinanti specificità del settore delle cave.
Ogni proiezione verso l’apertura del mercato va comunque contemperata con la indispensabile tutela delle imprese esistenti, con salvaguardia del pregresso e dei capitali investiti.
Alla normativa statale compete l’obbligo di meglio sviluppare e articolare i principi concorrenziali di cui all’art. 12 della direttiva servizi.
Il legislatore regionale e i regolamenti comunali dovranno poi rivedere le rispettive fonti nell’ampio spazio loro riservato.
Ne deriva, pertanto, che, con adeguata motivazione e con corretto iter procedimentale, potrebbero essere individuati i casi di affidamenti diretti o di trattative private semplificate o di tutela degli imprenditori “uscenti”.
Si tratterebbe quindi di meri “principi”, suscettibili di concreto adattamento alle differenziate situazioni considerate di volta in volta, per ambito territoriale, caratteri del mercato, ecc.
 

Note

L'articolo Il regime giuridico delle concessioni degli agri marmiferi apuani pubblici alla luce del decreto legislativo n. 59/2010, della direttiva servizi e della legislazione regionale toscana: l’ambito oggettivo e temporale delle regole concorsuali sull’affidamento dei beni pubblici proviene da Giustamm.

SOMMARIO. 1. Il rito speciale dei contratti pubblici trasloca da un codice all’altro. Un regime transitorio complicato. – 2. Il valore sistematico della collocazione nel codice del processo amministrativo. Le disposizioni rimaste nel codice dei contratti. – 3. Lo svuotamento del codice dei contratti e la tecnica del rinvio mobile. – 4. L’inammissibilità del ricorso straordinario: una conferma che apre qualche interrogativo. – 5. L’ambito applicativo del rito speciale in materia di contratti pubblici: un nuovo perimetro soggettivo e oggettivo? – 6. Il rapporto con il rito speciale “comune”. La nuova disciplina dei termini. – 7. La fissazione dell’udienza di merito. – 8. La fase cautelare. – 9. La pubblicazione obbligatoria del dispositivo. Le innovazioni in materia di decorrenza del termine. – 10. Il risarcimento del danno per perdita di “chance”. – 11. Ulteriori novità: la destinazione dei proventi delle sanzioni alternative.

1. IL RITO SPECIALE DEI CONTRATTI PUBBLICI TRASLOCA DA UN CODICE ALL’ALTRO. UN REGIME TRANSITORIO COMPLICATO.

Il codice del processo amministrativo, nel pieno rispetto della serrata tabella di marcia imposta dall’articolo 44 della legge delega n. 69/2009, è stato approvato dal Consiglio dei Ministri, in via definitiva, in data 24 giugno 2010. La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale è prevista per metà luglio.
Il codice, che entrerà in vigore il 16 settembre 2010, introduce alcune significative innovazioni anche alla disciplina di diritto interno riguardante il recepimento della “direttiva ricorsi” n. 66/2007, inserita a pieno regime nel nostro ordinamento da poco più di due mesi (27 aprile 2010).
Dunque, a partire dal 16 settembre 2010, il sistema normativo del contenzioso degli appalti cambierà ancora una volta, benché non in modo radicale. Anzi, una finalità del codice del processo è proprio quella di ridurre sensibilmente le peculiarità del “rito appalti”, eliminando moltissimi degli elementi di eccentricità presenti nel decreto n. 53/2010.
Per gli operatori, un’ennesima alterazione del processo, per quanto possa giudicarsi nel complesso migliorativa, non è probabilmente una buona notizia: occorrerà riesaminare i nuovi istituti e le inevitabili questioni di diritto intertemporale richiederanno pazienza ed attenzione.
Si può prevedere, comunque, che il buon senso della giurisprudenza amministrativa riuscirà a mettere ordine in un regime transitorio diventato piuttosto complicato e stratificato, in carenza di indicazioni legislative espresse. Basti pensare che alcune delle regole contenute nella direttiva n. 66/2007 sono ritenute immediatamente applicabili nell’ordinamento interno, sin dalla scadenza del termine per il recepimento, pure in mancanza di norme nazionali. Sicché, a rigore, si dovrebbero distinguere ben quattro diversi regimi processuali, in funzione di tre distinte date:
31 dicembre 2009: termine di recepimento della direttiva;
27 aprile 2010: entrata in vigore del decreto n. 53/2010;
16 settembre 2010: entrata in vigore del codice.
Il nuovo intervento normativo, quindi, apporta numerose modifiche alle fresche regole processuali contenute nel codice dei contratti pubblici (come delineate dal decreto legislativo n. 53/2010), in larga misura trasfuse nel codice del processo amministrativo, ma con talune differenze lessicali e di contenuto.
La relazione di accompagnamento al codice è, in questa parte, piuttosto sintetica, al pari degli avvisi delle commissioni parlamentari. Non è facile, allora, comprendere, con immediatezza, l’effettiva portata delle modifiche.
Si tratta, in certa misura, di alterazioni solo formali – abbastanza innocue – del testo delle disposizioni ora contenute nel codice dei contratti pubblici. Per altri versi, però, si tratta di correzioni maggiormente pregnanti, originate – come era lecito attendersi – dall’esigenza di rendere la normativa in oggetto più coerente con l’impianto complessivo del sistema della giustizia amministrativa delineato dal nuovo codice del processo.
Si spiega, in questa direzione, per esempio, l’eliminazione di un’apposita disciplina dell’incompetenza territoriale, ormai assorbita dalla scelta di prevedere un generale regime di competenza inderogabile.
Analogamente, nel testo scompare la regolamentazione speciale del processo cautelare, considerando l’opzione di ridisegnare, nel suo complesso, questa particolare fase del giudizio. In tal senso, è stato consapevolmente disatteso il parere della Commissione Giustizia del Senato, che richiedeva un procedimento ad hoc per il rito cautelare. Secondo la relazione governativa è preferibile “mantenere il procedimento dettato, in via generale per questa fase, dal codice, ma con dimezzamento dei relativi termini e con mantenimento della tutela cautelare ante causam.”
Alcune variazioni, poi, rimediano a certe sviste presenti nel testo originario: fra tutte, l’incongruenza fra i termini interni della fase cautelare, che imponevano alla parte resistente di costituirsi prima della scadenza del termine per il deposito della domanda. Altre innovazioni, comunque, sono originate dall’esigenza di perfezionare le regole introdotte dal decreto n. 53/2010.

2. IL VALORE SISTEMATICO DELLA COLLOCAZIONE NEL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO. LE DISPOSIZIONI RIMASTE NEL CODICE DEI CONTRATTI.
Sotto il profilo sistematico, è confermata l’idea, chiaramente espressa dal parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato sullo schema del decreto legislativo n. 53/2010, secondo cui il “rito speciale” per i contratti pubblici deve essere inserito, a pieno titolo, nell’ambito del codice del processo, abbandonando, quindi, l’originaria collocazione all’interno del codice dei contratti.
La scelta non è meramente convenzionale, seppure si colleghi al tradizionale e delicatissimo problema della delimitazione dei confini dei codici “di settore”, ma evidenzia l’intento di capovolgere la spinta fortemente “centrifuga” e polisistemica ben presente nel decreto legislativo n. 53/2010.
Quest’ultimo intende affermare, enfatizzandola, l’assoluta specialità del contenzioso dei contratti pubblici, mediante la previsione di un ulteriore processo speciale, nettamente separato dal rito ordinario e da qualsiasi altro preesistente schema.
Il codice del processo amministrativo muove, invece, dalla condivisibile premessa secondo cui tutti i riti speciali vanno drasticamente ridotti nel numero, resi tendenzialmente omogenei e razionalizzati, limitando allo stretto necessario le deroghe al rito ordinario. Correttamente collocate nel codice del processo e notevolmente ridimensionate nei loro stessi contenuti, le norme dedicate alle controversie in materia di contratti, perdono la loro connotazione di assoluta autonomia e di eccezionalità. Non rappresentano più un “micro-sistema” separato, ma diventano semplice articolazione di un unico modello di tutela dinanzi al giudice amministrativo necessariamente armonico e compatto.
In tal modo, il codice del processo fa tesoro dei notevoli dubbi espressi dalla dottrina, con riferimento alla stessa “filosofia” seguita dal decreto n. 53/2010, proiettato verso la previsione di complesse e analitiche regole speciali per i giudizi impugnatori e risarcitori in materia di contratti pubblici.
Sul fronte del diritto comunitario, a ben vedere, l’attuazione della direttiva n. 66/2007 richiedeva un intervento molto più agile di quello scaturito dal decreto n. 53/2010: occorreva, infatti, introdurre una puntuale disciplina della inefficacia del contratto, anche sotto l’aspetto strettamente processuale, senza ridisegnare un nuovo giudizio speciale.
Quanto al rito, poteva convenirsi sulla opportunità (ma non sulla necessità assoluta) di ridurre il solo termine per la proposizione del ricorso, sincronizzandolo meglio con il termine dilatorio per la stipulazione del contratto.
Sul versante del diritto interno, semmai, appariva opportuno avvicinare la disciplina racchiusa negli articoli 245 e seguenti del codice dei contratti pubblici a quella contenuta nell’articolo 23-bis della legge TAR, riducendo, anziché accentuando, i profili di specialità del rito.
È bene avvertire che, come era logico aspettarsi, non tutte le norme introdotte dal decreto n. 53/2010 confluiscono nel codice del processo amministrativo: molte di esse, infatti, si riferiscono ad una fase che precede il contenzioso, oppure riguardano le conseguenze sostanziali di domande proposte dai soggetti interessati.
Tuttavia, la forte interazione tra la disciplina sostanziale e la regolamentazione processuale evidenzia la difficoltà di individuare esattamente le norme destinate a confluire nel codice del processo amministrativo.
Restano nel codice dei contratti le disposizioni riguardanti il contenzioso arbitrale (attratte, evidentemente, nell’orbita del processo civile) e le regole meramente – ed esclusivamente – sostanziali (compresa la disciplina del termine dilatorio tra aggiudicazione e stipulazione).
Conservano la collocazione nel codice dei contratti, tuttavia, anche numerose disposizioni che possono avere riflessi determinanti, seppure indiretti, sulle concrete modalità di tutela dinanzi al giudice amministrativo.
In particolare, non entrano nel codice del processo le norme riguardanti le comunicazioni degli atti di gara e l’accesso, l’istituto dell’informativa preventiva dell’intento di proporre ricorso (articolo 243-bis), nonché la sospensione ulteriore del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione della domanda cautelare.
La soluzione adottata dal legislatore delegato pare corretta, considerando la portata prevalentemente sostanziale delle disposizioni considerate. Oltretutto, è pienamente condivisibile la giusta preoccupazione di alleggerire il più possibile l’impianto del codice del processo, escludendo tutte le norme prive di immediata e sicura rilevanza processuale.
Rimane da chiedersi, peraltro, se, in tal modo, le scelte riguardanti la collocazione formale di talune norme di incerta portata possano in qualche misura condizionarne l’interpretazione.
Un esempio di questa problematica è costituito dalla regolamentazione dell’accesso “immediato”, previsto dall’articolo 13 del codice dei contratti, come riformulato dal decreto n. 53/2010. La lettura più convincente della non chiarissima disciplina contenuta in tale articolo è quella secondo cui, decorso inutilmente il previsto termine di dieci giorni, l’interessato non perde definitivamente il diritto all’accesso: la scadenza realizza solo la presunzione legale assoluta di conoscenza degli atti messi a disposizione dalla stazione appaltante. A partire da tale momento l’interessato potrà esercitare il diritto di accesso nei modi ordinari, pur senza potersi avvalere della conoscenza degli atti ai fini della tutela giurisdizionale.
Ora, però, staccata dalla disciplina del processo, la norma potrebbe essere intesa come regola tipicamente “sostanziale” dell’accesso, indicando un vero e proprio onere, per l’interessato, di esercitare il diritto nel breve termine assegnato. Scaduti i termini stabiliti dall’articolo 13, la facoltà di accedere ai documenti sarebbe definitivamente consumatA, in tutte le sue possibili direzioni e non solo nella prospettiva della tutela processuale.
Al riguardo, comunque, risulta tuttora preferibile seguire la tesi già illustrata, secondo cui la norma, anche prescindendo dalla sua collocazione, mira solo a determinare la conoscenza legale degli atti del procedimento, ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti.
Anche l’opzione di non trasportare nel codice del processo amministrativo l’istituto della comunicazione preventiva dell’intento di proporre ricorso risulta teoricamente corretta. Per definizione, infatti, l’informativa deve precedere la proposizione del ricorso. In tal modo, tuttavia, si accentua quel collegamento con l’autotutela sostanziale, indicato già dalla legge delega n. 88/2009, ma che, a ben vedere, non è affatto così evidente nella impostazione della direttiva n. 66/2007.
Merita riflessione, poi, la circostanza che alcuni degli articoli rimasti nel codice dei contratti assumono un rilievo importante in chiave interpretativa delle disposizioni strettamente processuali. Si pensi, con riferimento alla disciplina della sospensione processuale del termine per la stipulazione del contratto, alla previsione secondo cui il giudice della cautela può decidere di rinviare al merito, senza adottare provvedimenti decisori (articolo 11, comma 10-ter, secondo periodo del codice dei contratti: “L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice (…) fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari”.
La previsione rappresenta un argomento, forse essenziale, per confermare la permanente applicabilità, anche nel rito dei contratti, della regola riguardante la pronuncia cautelare meramente acceleratoria del merito (già prevista dall’articolo 23-bis della legge TAR e ora trasfusa nell’articolo 119 del codice del processo). Soluzione, questa, niente affatto scontata, se si considera la previsione della “assoluta priorità” della trattazione del merito delle controversie in materia di contratti pubblici: l’accelerazione è già regola e la fissazione di un merito di poco anticipato potrebbe risultare di modesta utilità.
Questa soluzione, del resto, risulta confermata anche dalla previsione contenuta nell’articolo 120, comma 6, del codice.
All’interno del codice del processo, invece, sono opportunamente inserite le disposizioni riguardanti l’inefficacia del contratto.
Si tratta, peraltro, di un’opzione non obbligata, ma certamente coerente con l’idea (pienamente sposata dal decreto n. 53/2010) secondo cui l’inefficacia del contratto dipende non tanto da una qualificazione astratta compiuta dalla legge e operante immediatamente sul piano sostanziale, quanto, piuttosto, da una decisione del giudice, basata su una valutazione complessa, espressa da una pronuncia di carattere costitutivo.
Questa collocazione potrà costituire un ulteriore argomento a favore della natura essenzialmente “processuale” delle disposizioni: la conseguenza più rilevante dell’impostazione seguita dal codice riguarda l’immediata applicabilità della nuova normativa anche ai giudizi in corso (salve le limitazioni concernenti l’applicazione delle sanzioni alternative, consentita solo per le vicende successive all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010). Quella appena illustrata, in ogni caso, costituisce l’opinione decisamente seguita sin dalle prime pronunce del giudice amministrativo.
In questa parte, il codice del processo amministrativo si allontana dalla tradizione civilistica, che, come è noto, pone le azioni riguardanti l’invalidità e l’inefficacia del contratto nell’ambito delle fonti sostanziali (in particolare, del codice civile).
Tuttavia, è bene ricordare, al riguardo, che la legge delega n. 69/2009 indica chiaramente la disciplina delle “azioni” quale contenuto necessario dell’operazione di riassetto della giustizia amministrativa.
Evidentemente, il punto rappresenta una questione generale di estremo rilievo che attirerà l’attenzione degli interpreti. Potrebbe essere utile sottolineare, al riguardo, che il codice del processo detta anche regole esplicite riguardanti (innovativamente) il termine per la proposizione dell’azione di nullità del provvedimento (la quale non è in alcun modo regolata dalla legge sostanziale n. 241/1990). Viceversa, non entrano nel codice del processo amministrativo disposizioni come quella dell’articolo 21-octies, comma 2, della stessa legge n. 241/1990, che buona parte della dottrina e la quasi totalità della giurisprudenza definiscono come limiti, meramente processuali, ad una qualificazione sostanziale di illegittimità (annullabilità) dell’atto.
D’altro canto, nella articolata sistemazione delle azioni proponibili dinanzi al giudice amministrativo manca un riferimento esplicito alle domande riguardanti la sorte del contratto.
Il “titolo” generale del potere di cognizione del giudice amministrativo dovrebbe essere rappresentato dalla previsione generale contenuta nell’articolo 7, comma 5: “nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.” La disposizione dovrebbe affermare, quindi, il principio secondo cui, in sede di giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo ha un potere di cognizione e di decisione corrispondente a quello del giudice ordinario.
Ciò chiarito, risulta piuttosto difficile teorizzare una unitaria “azione di inefficacia” del contratto, così come è tuttora apertissima la questione riguardane l’esatta natura giuridica della inefficacia del contratto introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010.
In tale prospettiva, allora, sembra persuasiva l’opzione “prudente” del legislatore delegato, che si è limitato a trasferire nel codice del processo le regole riguardanti la “nuova” inefficacia del contratto pubblico, senza enfatizzare l’introduzione di una autonoma azione di accertamento della inefficacia.
È appena il caso di osservare, comunque, che la disciplina trasfusa nel codice del processo amministrativo, riguardante la sorte del contratto, sembra molto attenta solo alla definizione dei presupposti della inefficacia e alla elencazione dei poteri del giudice, mentre omette di chiarire una serie di questioni processuali ancora irrisolte: si pensi alla rilevabilità di ufficio della inefficacia, alla proponibilità in via autonoma, ai termini di decadenza o di prescrizione.
Sono problemi cruciali che il decreto n. 53/2010 avrebbe dovuto risolvere e che, al momento, attendono ancora risposte chiare e consolidate da parte della giurisprudenza. È lecito attendersi che, in sede di adozione dei decreti correttivi, questi aspetti possano trovare una equilibrata e puntuale soluzione, anche sulla base dell’esperienza pratica dei prossimi mesi.
Una novità di rilievo riguarda, peraltro, la fase processuale concernente l’istituto delle sanzioni alternative. Per assicurare il contraddittorio in sede di applicazione, da parte del giudice, delle sanzioni alternative, e accogliendo un’osservazione formulata sul punto dalla Commissione Affari costituzionali della Camera, nell’art. 120 è stato espressamente richiamato il principio, stabilito in via generale dal codice in materia di eccezioni rilevabili d’ufficio, secondo cui prima di comminare dette sanzioni occorre dare avviso alle parti per dar loro modo di controdedurre sulla questione
La relazione di accompagnamento chiarisce, ancora, che non si è ritenuto di dover recepire l’osservazione della Commissione Affari costituzionali della Camera, che avrebbe voluto introdurre, tra dette cause di inefficacia, l’ipotesi di aggiudicazione disposta sulla base di criteri illegittimi nella valutazione dei requisiti soggettivi e dell’offerta, perché ciò avrebbe comportato far confluire in tale previsione la gran parte delle ipotesi di inefficacia, anche in violazione della direttiva comunitaria recepita con il D.Lgs. n. 53 del 2010.

3. LO SVUOTAMENTO DEL CODICE DEI CONTRATTI E LA TECNICA DEL RINVIO MOBILE.

Per realizzare un migliore coordinamento tra la normativa sostanziale e quella processuale, attraverso l’articolo 3 delle norme di coordinamento del codice del processo, il codice dei contratti viene comunque disseminato di varie disposizioni di rinvio alla legge processuale, probabilmente non strettamente necessarie e che, in alcuni casi, potrebbero alimentare nuove incertezze.
Così, l’articolo 244 è sostituito dal seguente: “Art. 244. Giurisdizione.
1. Il codice del processo amministrativo individua le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici.”
La norma deve essere intesa, ovviamente, come un mero rinvio “mobile”. Ma va osservato che essa potrebbe essere letta anche come indicazione – programmatica – di una apertura tendenzialmente “massima” della giurisdizione esclusiva amministrativa, la quale, a rigore, sia pure sulla base di norme di legge nuove, ritenute conformi ai precetti costituzionali, potrebbe estendersi anche alla fase esecutiva del contratto.
A sua volta, l’articolo 245 (Strumenti di tutela), che conteneva una complessa e dettagliata disciplina di tutto il processo in materia di contratti, è sostituito dal seguente: “La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice del processo amministrativo.” Si tratta, come è agevole osservare, di una semplificazione estrema, che svuota di contenuto il codice dei contratti pubblici, per quanto riguarda la disciplina del processo.”
La stessa tecnica del rinvio è utilizzata per gli articoli successivi, concernenti la disciplina dell’inefficacia del contratto, le sanzioni alternative, la tutela in forma specifica, il rito speciale in materia di insediamenti produttivi.
Così, negli articolo 245-bis, 245-ter, 245-quater, 245-quinquies e 246 si stabilisce che l’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni, l’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli previsti dall’articolo 245-bis, le sanzioni alternative applicate dal giudice amministrativo alternativamente o cumulativamente, la tutela in forma specifica e per equivalente, la tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo nelle controversie relative a infrastrutture e insediamenti produttivi sono disciplinate dal codice del processo amministrativo.
Sul piano “estetico”, questi rinvii così analitici potrebbero risultare tutto sommato inutili, considerato che il codice del processo deve contenere tutte le pertinenti disposizioni riguardanti la tutela giurisdizionale. Ma è prevalsa l’esigenza di chiarezza, unitamente all’idea secondo cui il codice dei contratti deve indicare in modo esauriente, seppure per relationem, anche la disciplina degli strumenti di tutela.
D’altro canto, il metodo del rinvio al codice del processo amministrativo è stato largamente utilizzato anche da altre disposizioni modificative di precedenti norme speciali.
Si potrebbe aggiungere che il rinvio generico al codice e non già a specifici articoli accentua ancora di più la tendenza a ridurre i profili di possibile specialità delle norme riguardanti il contenzioso in materia di contratti.

4. L’INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO STRAORDINARIO: UNA CONFERMA CHE APRE QUALCHE INTERROGATIVO.

Il comma 1 dell’articolo 120 descrive l’ambito applicativo della disciplina speciale. La disposizione stabilisce che gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente.
La norma ha un contenuto complesso. Anzitutto, con l’uso dell’avverbio “unicamente” si conferma la scelta di escludere il ricorso straordinario dagli strumenti di tutela in materia di contratti pubblici. La soluzione normativa, seppure condivisa dal parere del Consiglio di Stato e dalla quasi totalità dei commentatori, può continuare a destare qualche perplessità, considerando l’assenza di una specifica delega in tal senso.
La giustificazione sistematica più plausibile consiste nell’affermazione secondo cui quando un determinato rito speciale è caratterizzato dalla nota della “esclusività”, il ricorso straordinario non può trovare alcuno spazio applicativo. Quindi, anche in assenza di apposita norma di delega, la soppressione del ricorso straordinario dipende, sistematicamente, dalla circostanza che il nuovo rito possiede tutti i connotati della “incompatibilità” con tale strumento.
La lettura interpretativa appena indicata risultava astrattamente praticabile nel contesto della regolamentazione introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010, caratterizzata da una riscrittura profonda di quasi tutte le regole processuali.
Ma non può sfuggire che, ora, nell’articolo 120, scompaiono moltissime delle minuziose regole sulla competenza, sui termini, sul giudizio cautelare e su numerosi altri aspetti del processo.
Nell’articolo 120, quindi, le peculiarità del rito in materia di contratti, rispetto al processo ordinario e al giudizio speciale di cui all’articolo 119, risultano, a conti fatti, davvero minime:
– il termine per la notifica del ricorso è di trenta giorni, anziché sessanta;
– gli atti connessi vanno impugnati, a pena di inammissibilità, nello stesso giudizio;
– il merito va trattato con assoluta priorità;
– la pubblicazione del dispositivo è sempre obbligatoria;
– la sentenza è – ma solo ordinariamente – redatta in forma semplificata; quest’ultima previsione, peraltro, sembra poco significativa, a fronte della regola generale, contenuta, nell’articolo 3, comma 2, in forza della quale “Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica”.
A titolo di curiosità, può osservarsi come nell’articolo 120, comma 10, si stabilisca che “tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici”. Per un mero difetto di coordinamento, nell’articolo 120 non è contemplato il riferimento alla nota della “chiarezza”, previsto dalla disposizione generale. Ovviamente, tale principio dovrebbe operare anche nel rito dei contratti pubblici, ma, confrontando i due articoli, si ricava l’impressione che, nell’articolo 120, il legislatore abbia attribuito al valore della sinteticità una portata assoluta, tale anche da determinare l’eventuale sacrifico della chiarezza.
Forse, gli indicati elementi di specificità possono considerarsi, valutati nel loro complesso, ancora idonei a determinare l’esclusività del rito; ma la tesi sembra piuttosto indebolita rispetto agli argomenti spendibili nel quadro derivante dal decreto n. 53/2010.
L’ipotesi interpretativa più convincente è che vi sia un’alternativa secca: il ricorso straordinario deve considerarsi escluso in ognuna delle ipotesi di riti speciali (quanto meno in quello comune dell’articolo 119), oppure deve essere ammesso in tutti i casi in cui, pur essendovi una regolamentazione speciale del rito, non vi siano indici univoci di incompatibilità.
Ciò posto, si deve prendere atto delle notevoli difficoltà che potrebbero derivare, concretamente, dalla riconosciuta ammissibilità del ricorso straordinario nel settore dei contratti pubblici. Sarebbe necessario regolamentare lo stand-still processuale e la relativa disciplina della fase cautelare. Occorrerebbe stabilire, poi, se e come, in sede straordinaria, possa essere pronunciata l’inefficacia del contratto, applicate le sanzioni alternative, disposto il risarcimento del danno.
Insomma, il buon senso impone di seguire la ragionevole impostazione voluta dal decreto n. 53/2010 e confermata dal codice, superando i sospetti di eccesso di delega, che, in linea astratta e formale, potrebbero prospettarsi.
Ma, in via sistematica, si potrebbe seriamente dubitare se, a questo punto, non sia più coerente affermare l’inammissibilità del ricorso straordinario in tutte le materie contemplate dall’articolo 119 o soggette a riti speciali.

5. L’AMBITO APPLICATIVO DEL RITO SPECIALE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI: UN NUOVO PERIMETRO SOGGETTIVO E OGGETTIVO?

Il comma 1 dell’articolo 120, poi, ha, evidentemente, lo scopo di definire l’ambito operativo delle regole processuali speciali.
Ciò si ricava, chiaramente, dal comma 3: “Salvo quanto previsto dal presente articolo e dai successivi, si applica l’articolo 119”.
La formulazione utilizzata dall’articolo 120 è amplissima e formalmente diversa da quella racchiusa nell’articolo 245 del codice dei contratti.
In particolare, l’art. 120 non compie alcuna delimitazione riferita espressamente ai contratti contemplati dal codice dei contratti pubblici o all’obbligo del rispetto della normativa comunitaria o nazionale di evidenza pubblica.
Vi è, quindi, una modifica testuale significativa rispetto all’articolo 245, comma 1, del codice dei contratti pubblici (“Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui all’articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente”).
Nell’articolo 245, pertanto, ai fini della definizione della sfera operativa del rito speciale, assume rilievo determinante l’inciso “di cui all’articolo 244”. La norma richiamata ha la funzione di delineare l’ambito della cognizione del giudice amministrativo.
A sua volta, l’articolo 244, comma 1, del codice dei contratti pubblici, prevede che “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. La giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative.”
Ora, il contenuto dell’articolo 244 è destinato a confluire nell’articolo 133, comma 1, lettera e), numero 1), del codice del processo, secondo cui appartengono alla giurisdizione esclusiva amministrativa le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.
Il rito dell’articolo 120, dunque, non contemplando il richiamo all’articolo 133, presenta, sul piano formale, un raggio di azione diverso da quello dell’articolo 245 del codice dei contratti:
a) più ampio, nella parte in cui fa riferimento alle procedure contrattuali, senza enunciare il nesso con la normativa di evidenza pubblica;
b) più ristretto, nella parte in cui non contempla il riferimento alle controversie riguardanti la scelta del socio;
c) più ristretto, nella parte in cui non considera espressamente le controversie risarcitorie, nonché quelle riguardanti l’inefficacia del contratto e l’applicazione delle sanzioni alternative.
Nell’articolo 120, poi, in mancanza di rinvio all’articolo concernente la giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento, si pone l’ulteriore questione riguardante le controversie attinenti alle procedure svolte dai soggetti che non si presentano, formalmente, come amministrazioni pubbliche, ma sono, comunque, tenuti all’applicazione della normativa pubblicistica.
A tale riguardo, la lacuna potrebbe essere colmata considerando le disposizioni generali contenute tanto nel codice dei contratti pubblici, quanto nel codice del processo amministrativo (articolo 7, comma 2: “Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.”)
La formula generale dell’articolo 7, tuttavia, non coincide con quella presente nel testo originario dell’articolo 244 del codice dei contratti e potrebbe aprire sottili dispute interpretative.
D’altro canto, neanche l’articolo 119 del codice del processo supera l’equivoco, perché esso considera le “controversie in materia di provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti”, senza richiamare l’ambito applicativo del vecchio articolo 244 del codice dei contratti pubblici.
Difficile comprendere le vere ragioni di queste differenze formali, in un settore in cui, per ovvie ragioni di chiarezza, sarebbe quanto mai opportuno inserire elementi innovativi di disciplina solo se accuratamente ponderati.
L’opinione preferibile, tuttavia, è quella secondo cui il legislatore delegato non abbia inteso alterare, in alcun modo, la disciplina “vivente”.
Probabilmente, la diversa dislocazione delle norme sulle controversie in materia di contratti, riguardanti, rispettivamente, la giurisdizione e il rito, insieme alle complicazioni derivanti dall’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010, hanno determinato qualche difficoltà di conservare una piena continuità rispetto alle precedenti dizioni normative. Senza considerare, poi, che la riformulazione degli articoli 119 e 120, nonché delle connesse disposizioni sulla giurisdizione e delle norme di coordinamento non è stata effettuata dalla commissione speciale ma è stata completata, in tempi rapidissimi, dai competenti uffici legislativi ministeriali e della Presidenza del Consiglio.
Certamente, la modifica lessicale introdotta dal codice potrà alimentare soluzioni interpretative più o meno innovative rispetto a quanto finora consolidatosi in giurisprudenza.
La tesi favorevole alla sostanziale “continuità” della disciplina sembra, al momento, molto convincente nella parte riguardante il riferimento alle procedure di evidenza pubblica. In effetti, in assenza di una disciplina di carattere pubblicistico, la procedura di scelta del contraente compiuta dall’amministrazione assume connotazione interamente civilistica e, quindi, manca, in radice, la stessa giurisdizione amministrativa. È laborioso ipotizzare, quindi, che l’articolo 120 possa avere un perimetro più ampio di quello assunto dall’articolo 245 del codice dei contratti.
Più delicato è il problema del rito applicabile nelle controversie riguardanti la scelta del socio, sebbene sia ragionevole seguire, anche in questo caso, una soluzione coerente con gli esiti della giurisprudenza consolidata.
D’altro canto, il socio è destinato ad essere affidatario, in sostanza, del servizio pubblico o del contratto, sebbene in forma giuridica diversa dall’appalto.
Qualche problema potrebbe prospettarsi anche con riguardo all’assenza di un riferimento esplicito alle controversie risarcitorie e a quelle riguardanti l’inefficacia del contratto e le sanzioni alternative.
La scelta dell’esclusione delle controversie riguardanti solo la domanda di risarcimento del danno (per equivalente) potrebbe essere ragionevole, perché in tali controversie non emergerebbe l’esigenza di accelerazione tipica dei giudizi impugnatori. Al riguardo del resto, si è ormai consolidato un indirizzo interpretativo, confermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 30 luglio 2007, n. 9, secondo cui la dimidiazione dei termini, di cui al citato art. 23 bis della legge TAR, non è applicabile alle controversie che sottopongano alla cognizione del giudice amministrativo profili di stampo esclusivamente risarcitorio.
A bene vedere, però, la citata pronuncia della Plenaria si riferisce all’ambito applicativo del rito accelerato nelle controversie espropriative. A stretto rigore, invece, nel codice dei contratti pubblici, il rinvio compiuto dall’articolo 245 all’articolo 244 risulta piuttosto chiaro nell’imporre l’integrale osservanza del rito speciale in tutte le controversie indicate dalla norma, che contempla espressamente anche i giudizi risarcitori.
L’esigenza acceleratoria alla base del rito speciale risulta, comunque, particolarmente pressante anche nelle controversie riguardanti la sorte del contratto.
Pertanto, la scelta codicistica di escludere il riferimento alle controversie in materia di inefficacia del contratto risulta difficilmente giustificabile.
Vero è che, dalla formulazione degli articoli 121 e 122 è desumibile la conclusione secondo cui la domanda di inefficacia del contratto dovrà essere inserita nell’ambito del giudizio riguardante l’impugnazione (tempestiva) dell’aggiudicazione. E poiché l’assoggettamento al rito speciale si verifica quando anche solo una delle domande connesse è sottoposta a tale regime (articolo 32, comma 1, secondo periodo: “Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dai Capi I e II del Titolo V del Libro IV”), l’applicazione dell’articolo 120 andrà comunque affermata.
Il rinvio compiuto dall’art. 32 riguarda proprio l’intera disciplina processuale degli articoli 119-126, considerata nella sua integrità.
Ciò risulta significativo, perché, nell’impostazione del codice, anche le norme riguardanti l’inefficacia del contratto sono considerate riferite ad un rito speciale. Poiché è difficile pensare che si tratti di un ulteriore e separato processo, appare convincente l’opinione secondo cui anche le controversie in materia di inefficacia del contratto rientrano nell’ambito applicativo del rito speciale di cui all’articolo 120.

6. IL RAPPORTO CON IL RITO SPECIALE “COMUNE”. LA NUOVA DISCIPLINA DEI TERMINI.

Per quanto riguarda le modifiche di contenuto, riguardanti il rito, il codice del processo introduce alcuni aggiustamenti particolarmente utili rispetto alla previgente disciplina dell’articolo 245 del codice dei contratti.
Anzitutto, si stabilisce con maggiore chiarezza che l’articolo 119, comma 1, lettera a) (il quale rappresenta l’erede del vecchio articolo 23-bis della legge TAR), è applicabile anche alle controversie relative a “i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti”.
In questo modo, si conferma la “doppia specialità” del rito in materia di appalti: per quanto non espressamente previsto dall’articolo 120, al processo si applicano tutte le regole dell’articolo 119 e, solo, in via residuale, opera il rito ordinario.
Il cerchio si chiude, forse in modo un poco ridondante, con la previsione dell’articolo 120, comma 3: “Salvo quanto previsto dal presente articolo e dai successivi, si applica l’articolo 119.”
Nel complesso, le speciali regole riguardanti il rito dei contratti pubblici sono drasticamente ridotte, rispetto alla disciplina prevista dal decreto legislativo n. 53/2010.
Il notevole snellimento della disciplina contenuta nell’articolo comporta, anzitutto, una netta semplificazione della disciplina dei termini.
In sintesi, ora l’unico termine diverso da quelli previsti nell’articolo 119 riguarda la notificazione del ricorso principale e dei motivi aggiunti: “5. Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto.”
Significativa, al riguardo, risulta la modifica riguardante i termini per la proposizione dei motivi aggiunti: ora il termine è stabilito sempre in trenta giorni, tanto nei casi in cui siano impugnati provvedimenti diversi, tanto nelle ipotesi di nuovi motivi avverso gli atti già impugnati.
In tal modo, la norma si adegua alla interpretazione proposta recentemente dall’Adunanza plenaria, con riferimento all’articolo 23-bis (decisione 15 aprile 2010 n. 215). In base a tale pronuncia, l’istituto della dimidiazione ex art. 23-bis della legge TAR non è applicabile al termine per la proposizione dei motivi aggiunti al ricorso introduttivo. La ratio insita nella scelta normativa di non estendere il dimezzamento al termine di notifica dell’atto introduttivo del giudizio riposa nell’esigenza di garantire il pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di difesa (ex art.24 cost.), che sarebbe da ciò risultato , eccessivamente compresso per effetto dell’abbreviazione del termine de quo. Tale esigenza sussiste anche per i motivi aggiunti,proponibili nei casi nei quali, il ricorrente debba articolare nuove censure a seguito della conoscenza introduttivo o sopravvenienza di circostanze non conosciute al momento della proposizione del ricorso.
In coerenza con questa scelta, si modifica anche l’articolo 243-bis, comma 6, del codice dei contratti: “Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti.” (Art. 3 – Ulteriori norme di coordinamento, comma 19, lettera b).
La novità consiste nell’eliminazione del termine speciale di quindici giorni (irragionevolmente previsto nell’originaria formulazione): anche in tale ipotesi, quindi, si determina l’applicazione del termine di trenta giorni.
Va notato che nel rito dei contratti pubblici scompare la previsione dell’autonomo termine per la proposizione del ricorso incidentale, di cui all’articolo 245, comma 2-quinquies: “i termini processuali sono stabiliti in: (…) c) trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale”.
Opera quindi, la disciplina contenuta dall’articolo 119 del codice, secondo cui il termine per il ricorso incidentale non è dimezzato.
In base all’articolo 42 del codice, il ricorso incidentale si propone nel termine di sessanta giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.
In questo modo, però, si verifica una evidente discrasia tra le parti, perché il ricorrente incidentale, nel rito dei contratti pubblici, può beneficiare del più lungo termine di sessanta giorni, a fronte dei trenta spettanti al ricorrente principale.
Poiché non emerge una spiegazione razionale della soluzione voluta dal legislatore delegato, è auspicabile una rapida correzione del testo.

7. LA FISSAZIONE DELL’UDIENZA DI MERITO.
Ulteriore novità rispetto al testo dell’articolo 245 del codice dei contratti, come modificato dal decreto n. 53/2010, riguarda la fissazione della data dell’udienza di merito. L’articolo 120 ritiene preferibile non indicare un termine fisso (ancorché ordinatorio) per la celebrazione dell’udienza di merito. Pertanto, si stabilisce di eliminare il riferimento al termine di sessanta giorni (termine non perentorio, ma rilevante ai fini delle possibili valutazioni del rispetto del principio della ragionevole durata del processo), prevedendosi, semplicemente, al comma 6, che “Quando il giudizio non è immediatamente definito ai sensi dell’articolo 60, l’udienza di merito, ove non indicata dal collegio ai sensi dell’articolo 119, comma 3, è immediatamente fissata d’ufficio con assoluta priorità.”
La norma, certamente non apprezzabile sotto l’aspetto esteriore, per il doppio rinvio interno, attenua significativamente la “super accelerazione” del rito dei contratti pubblici, voluta dal decreto n. 53/2010.
Va sottolineato che, seppure senza sanzioni espresse, si prevede l’obbligo di dare certezza immediata della calendarizzazione dell’udienza di merito.
È evidente che, per non vanificare la previsione, le segreterie dei Tar e del Consiglio di Stato dovranno attrezzarsi per garantire, comunque, il tempestivo adempimento dell’obbligo, preferibilmente subito dopo la camera di consiglio celebrata per l’esame della eventuale (ma, in realtà pressoché immancabile) domanda cautelare.
La formula “assoluta priorità” indica la necessaria preferenza che andrà accordata alla trattazione di tali giudizi, ma sempre nei limiti delle disponibilità dei ruoli di udienza.
A stretto rigore, quindi, la norma rappresenta uno sviluppo della disciplina contenuta nell’articolo 8 delle norme di attuazione, riguardante l’ordine di fissazione dei ricorsi.
“1. La fissazione del giorno dell’udienza per la trattazione dei ricorsi è effettuata secondo l’ordine di iscrizione delle istanze di fissazione d’udienza nell’apposito registro, salvi i casi di fissazione prioritaria previsti dal codice.
2. Il presidente può derogare al criterio cronologico per ragioni d’urgenza, anche tenendo conto delle istanze di prelievo, o per esigenze di funzionalità dell’ufficio, ovvero per connessione di materia, nonché in ogni caso in cui il Consiglio di Stato abbia annullato la sentenza o l’ordinanza e rinviato la causa al giudice di primo grado.”
Forse, per maggiore chiarezza sistematica, all’interno dell’articolo 8, avrebbe potuto inserirsi un esplicito richiamo alle controverse previste dall’articolo 120.

8. LA FASE CAUTELARE
Nel nuovo articolo 120 scompare qualsiasi riferimento ad una disciplina specialissima del rito cautelare: questo resta assoggettato, integralmente, alla regolamentazione contenuta nell’articolo 119 e nelle disposizioni generali.
C’è da chiedersi, tuttavia, quale spazio effettivo abbia la previsione dell’articolo 119 (che ricalca la norma contenuta nell’articolo 23-bis della legge TAR), secondo cui l’accoglimento della domanda cautelare si risolve, di regola, nella fissazione accelerata dell’udienza di merito.
Infatti, la “priorità assoluta” della fissazione dell’udienza, insieme al carattere non perentorio del termine di trenta giorni previsto dall’art. 119, comma 3, per la fissazione dell’udienza di merito, in linea di fatto riducono moltissimo la distanza tra accoglimento o rigetto della domanda cautelare: in entrambi i casi deve essere garantita una sollecita definizione del merito.
(3. Salva l’applicazione dell’articolo 60, il tribunale amministrativo regionale chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l’integrazione dello stesso, se ritiene, a un primo sommario esame, la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza, disponendo altresì il deposito dei documenti necessari e l’acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti. In caso di rigetto dell’istanza cautelare da parte del tribunale amministrativo regionale, ove il Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la fissazione dell’udienza di merito. In tale ipotesi, il termine di trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del tribunale amministrativo regionale, che ne dà avviso alle parti.
4. Con l’ordinanza di cui al comma 3, in caso di estrema gravità ed urgenza, il tribunale amministrativo regionale o il Consiglio di Stato possono disporre le opportune misure cautelari. Al procedimento cautelare si applicano le disposizioni del Titolo II del Libro II, in quanto non derogate dal presente articolo.)
D’altra parte, in termini generali, l’articolo 55, comma 10, prevede che “Il tribunale amministrativo regionale, in sede cautelare, se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data di discussione del ricorso nel merito. Nello stesso senso può provvedere il Consiglio di Stato, motivando sulle ragioni per cui ritiene di riformare l’ordinanza cautelare di primo grado; in tal caso, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la sollecita fissazione dell’udienza di merito.”
In questo caso, nella disciplina generale, l’accelerazione del merito è solo una facoltà, mentre, nell’articolo 119, la fissazione anticipata dell’udienza costituisce la regola.
Nell’articolo 120, comma 8, resta confermata, con riferimento all’ambito del giudizio cautelare, la previsione secondo cui “Il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali.”
La norma potrebbe apparire di dubbia utilità (nel contesto di un codice “leggero”, che evita accuratamente di entrare nel dettaglio delle singole evenienze), perché, in sede cautelare, il giudice ha sempre l’obbligo di assicurare la tutela alla parte istante, se ravvisa sufficienti elementi di fumus o di periculum.
Le pronunce interlocutorie che non dispongono misure cautelari muovono sempre dall’implicita premessa che uno od entrambi i presupposti siano, al momento, carenti.
In questo senso, la decisione interlocutoria “pura” si sostanzia, in ultima analisi, in un provvedimento negativo, come tale censurabile dalla parte che non ha ancora ottenuto l’invocata misura cautelare. Non rileva, in questo ambito, il principio della non impugnabilità delle decisioni meramente ordinatorie. Infatti, in tali circostanze, l’interessato se non può contestare, in sé, la pronuncia istruttoria del giudice, ben potrebbe criticare il diniego, implicito, di tutela cautelare.
Ora, la previsione legislativa conferma in modo espresso questa ricostruzione, che potrà assumere rilevo pratico essenzialmente nei casi in cui il ricorrente intenda impugnare, appunto, la mancata adozione di statuizioni sulla domanda cautelare.
In concreto, però, la prassi conosce modalità molto efficaci per definire la vicenda nel caso di pronunce interlocutorie. Se il rinvio è molto lungo (rispetto ai tempi ristrettissimi del giudizio cautelare), il giudice pronuncia sempre sull’istanza cautelare, di solito accordando “sospensive tecniche”, o a termine. In alternativa, le parti assumono accordi riguardanti la mancata esecuzione del provvedimento impugnato.
Insomma, di questa disposizione si potrebbe fare tranquillamente a meno. La regola, comunque, non introduce alcun significativo elemento di differenziazione rispetto alla disciplina generale. A tutto concedere, la norma potrebbe considerarsi espressione di un principio generale da estendersi al giudizio cautelare ordinario.

9. LA PUBBLICAZIONE OBBLIGATORIA DEL DISPOSITIVO. LE INNOVAZIONI IN MATERIA DI DECORRENZA DEL TERMINE.
Secondo il comma 9 dell’articolo 120, il dispositivo del provvedimento con cui il tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla data della sua deliberazione.
La norma presenta aspetti innovativi molto importanti, sotto tre aspetti: l’obbligatorietà della pubblicazione del dispositivo; la decorrenza del termine di sette giorni; il riferimento alla sola sentenza che “definisce il giudizio”.
Un quarto profilo riguarda la mancata indicazione delle modalità della pubblicazione: al riguardo, però, è possibile utilizzare la previsione dell’articolo 119: la pubblicazione si effettua mediante deposito in segreteria.
I tre citati profili di novità assumono rilievo attraverso il confronto non solo con l’articolo 245 del codice dei contratti pubblici e con l’articolo 23-bis, comma 6, della legge TAR (“Nei giudizi di cui al comma 1, il dispositivo della sentenza è pubblicato entro sette giorni dalla data dell’udienza, mediante deposito in segreteria”), ma anche con le innovazioni del rito abbreviato di cui all’articolo 119.
In base al comma 5 dell’articolo 119, “quando almeno una delle parti, nell’udienza discussione, dichiara di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, il dispositivo è pubblicato mediante deposito in segreteria, non oltre sette giorni dalla decisione della causa. La dichiarazione della parte è attestata nel verbale d’udienza.”
La norma dell’articolo 119, quindi, contiene due innovazioni rispetto all’articolo 23-bis: anzitutto, il termine di sette giorni decorre dalla decisione e non più dall’udienza. In secondo luogo, la pubblicazione è obbligatoria solo su richiesta di una almeno delle parti.
Nell’articolo 120, l’obbligo della pubblicazione sussiste solo per le pronunce “definitive”. Inoltre, non è necessaria alcuna istanza di parte, perché, almeno in primo grado, la pubblicazione è sempre obbligatoria.
La prima novità permette, in ogni caso, di adottare, nella camera di consiglio immediatamente successiva all’udienza pubblica, “decisioni riservate”. Consente, comunque, di differire la camera di consiglio per la deliberazione della decisione. Una scelta normativa, questa, che presenta molti margini di opinabilità, specie per la notevole incertezza del momento in cui si cristallizzerà, definitivamente, il decisum del collegio.
Si può discutere, in generale, sulla utilità di una pubblicazione anticipata del dispositivo, ma ove prevista, essa dovrebbe ancorarsi ad un momento certo, opportunamente collegato alla data di celebrazione dell’udienza.
Ancora più discutibile è la previsione di un dispositivo anticipato a “domanda”, sulla falsariga di altri recenti istituti del codice di procedura civile.
Si tratta di un’innovazione che potrebbe appesantire le discussioni e il lavoro delle segreterie di udienza, tenendo conto della singolare rigidità della previsione: l’istanza deve essere formulata (solo) in udienza: non vale una richiesta espressa in altro momento del processo.
Ora, per ragioni poco decifrabili, nel rito dei contratti, l’istanza di parte non è occorrente, perché la pubblicazione anticipata del dispositivo è sempre necessaria.
La spiegazione più persuasiva è che la certezza dell’esito della lite si considera sempre di interesse pubblico ed è indisponibile dalle parti, anche tenendo conto dei possibili riflessi sul termine dilatorio per la stipulazione del contratto.
Ma tutte le materie contemplate dall’articolo 119 hanno, per definizione, una rilevanza particolare e privilegiata: la regola specialissima prevista per le sole controversie in materia di contratti appare davvero poco giustificata. A questo punto ci si potrebbe chiedere se la pubblicazione anticipata del dispositivo non possa diventare un istituto esteso al rito ordinario.
Per motivi anch’essi poco persuasivi, poi, la pubblicazione non è obbligatoria nel giudizio di appello, in virtù del gioco, non proprio elegantissimo, di rinvii compiuto dal comma 11 dell’articolo 120: “Le disposizioni dei commi 3, 6, 8 e 10 si applicano anche nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, proposto avverso la sentenza o avverso l’ordinanza cautelare, e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo. La parte può proporre appello avverso il dispositivo, al fine di ottenerne la sospensione prima della pubblicazione della sentenza.”
Evidentemente, la spiegazione potrebbe derivare dalla opportunità di consentire al giudice dell’impugnazione un margine di ripensamento maggiore di quello consentito al TAR.
Se questa è la giustificazione, però, riuscirebbe difficile spiegare il riconoscimento di un ampio potere “dispositivo” delle parti in questo ambito: mediante la dichiarazione di interesse alla pubblicazione del dispositivo, una sola di queste potrebbe condizionare la facoltà del collegio di modificare la propria deliberazione.
In questa prospettiva, allora, non riesce molto persuasiva la spiegazione offerta dalla relazione governativa, secondo cui il diverso regime della pubblicazione in primo e in secondo grado si collegherebbe al particolare meccanismo dello “stand-still”. L’esigenza di una rapida definizione della controversia emergerebbe solo nel giudizio dinanzi al tribunale, mente essa non sarebbe “ipotizzabile in secondo grado – risolvendosi l’impedimento ex lege alla stipulazione comunque con la definizione del giudizio cautelare o di merito in primo grado – si è preferito non estendere una tale disposizione speciale al giudizio di ultimo grado; per il quale vanno anche ponderati gli inconvenienti connessi con l’irreparabilità di eventuali sviste occorse in sede decisoria e riscontrate solo al momento della redazione della sentenza.”
Insomma, l’impressione è che il codice, in questa parte così importante, riguardante la formazione della certezza legale della decisione del giudice, contenga più di una sbavatura, contraddicendo la linea di chiarezza e semplificazione che pervade tutto il disegno di riforma della giustizia amministrativa.
Basterebbe osservare che, ora, avremo la seguente serie:
a) regola: non si pubblica il dispositivo;
b) eccezione: nelle materie dell’articolo 119, si pubblica il dispositivo a domanda;
c) eccezione all’eccezione: nelle materie dell’articolo 120, si pubblica sempre il dispositivo, anche in mancanza di domanda;
d) eccezione all’eccezione dell’eccezione: in appello e nei giudizi di impugnazione, nelle materie dell’articolo 120, si pubblica il dispositivo a domanda.
Nell’articolo 120, poi, si utilizza la formula “provvedimento con cui il tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio”, anziché l’espressione “sentenza”, prevista dall’articolo 119. È ragionevole pensare che, anche in questo caso, si tratti di un mero difetto di coordinamento linguistico, dovuto alla fretta. Diversamente, si dovrebbe pervenire alla inaccettabile conclusione secondo cui la pubblicazione del dispositivo non sarebbe necessaria nel caso di sentenze parziali.
A favore di questa conclusione si pone l’argomento secondo cui, in base all’articolo 33, comma 1, lettera a) del codice, “Il giudice pronuncia sentenza quando “definisce in tutto o in parte il giudizio”. Quindi, in sede interpretativa, si può correggere l’imprecisa formulazione legislativa, affermando che, in ogni caso, l’obbligo di pubblicazione anticipata del dispositivo sussiste in tutti i casi in cui il giudice pronuncia sentenza.

10. IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER PERDITA DI “CHANCE”.
Di grande rilievo è la modifica contenuta nell’art. 124 del codice (Tutela in forma specifica e per equivalente).
La norma prevede la seguente disciplina.
1. L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato.
2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.
Rispetto all’articolo 245-quinquies del codice dei contratti (Tutela in forma specifica e per equivalente) scompare, nel comma 1, la locuzione “su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione”.
In questo modo, si elimina, molto opportunamente, l’incomprensibile esclusione della risarcibilità del danno da “perdita di chances“, stabilita dal decreto legislativo n. 53/2010.
A rigore, nella disposizione non vi è più cenno alla domanda di risarcimento del danno, ma, ovviamente, nessun dubbio sussiste in ordine alla necessità della sua proposizione, non essendo ipotizzabile il potere di ufficio del giudice di adottare statuizioni, non richieste, nemmeno se basate sulla “conversione” di domande proposte dagli interessati. Tale possibilità, in termini generali, è considerata dall’articolo 32, comma 2 “Il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali. Sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni”.
Nel contesto del codice, peraltro, è lecito chiedersi quale sia, ora, l’effettiva utilità della disposizione contenuta nell’articolo 124.
Con riguardo alla previsione del comma 1, sembra ovvio che per ottenere l’appalto in contestazione, la parte interessata dovrà ottenere, previamente, l’accertamento dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato. Si tratta di un principio desumibile dal sistema, senza necessità di norme espresse.
La disposizione potrebbe avere un significato se si interpretasse nel senso che la domanda di attribuzione del contratto contiene, implicitamente, la richiesta di accertamento dell’inefficacia del contratto stipulato.
Potrebbe richiedere approfondimento, poi, la previsione secondo cui il danno risarcibile deve essere “provato” dalla parte interessata. La formula sembra implicare un maggiore rigore nella verifica del pregiudizio allegato dalla parte. Ma non convince la tesi, pure proposta da alcuni commentatori, secondo cui la disposizione vieterebbe il ricorso ai meccanismi di determinazione del danno previsti in generale dal codice (articolo 34, comma 4: “In caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti.”).
Parimenti, non sembra precluso a priori il ricorso a indici presuntivi o a consulenze tecniche dirette ad accertare l’entità del danno: si tratta, evidentemente, di strumenti di prova pienamente utilizzabili anche nel rito speciale dei contratti e la loro limitazione rappresenterebbe una irragionevole compressione degli strumenti di tutela.
Probabilmente, allora, il comma 1 della disposizione potrebbe essere apprezzato per le sue premesse “implicite”.
Anzitutto, la norma sembra riconoscere, senza esitazioni, l’ammissibilità della domanda di attribuzione del contratto, formulata già in sede di cognizione. L’articolo, quindi, potrebbe fornire argomenti sistematici importanti nel quadro della teoria dell’azione di adempimento.
Anche il comma 2, depurato dalla previsione riguardante la limitazione del risarcimento del danno per perdita di chance, non sembra ora particolarmente rilevante, alla luce della previsione generale contenuta nell’articolo 30, comma 3, del codice: “3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.”
Nella norma generale manca il riferimento esplicito all’art. 1227 del codice civile, ma risulta palese la sostanziale coincidenza con la previsione speciale.

11. ULTERIORI NOVITÀ: LA DESTINAZIONE DEI PROVENTI DELLE SANZIONI ALTERNATIVE.
Merita di essere segnalata anche la previsione contenuta nell’art. 15 delle Norme di attuazione di cui all’allegato 2. La disposizione, rubricata “Devoluzione del gettito delle sanzioni pecuniarie” prevede che “1. Il gettito delle sanzioni pecuniarie previste dal codice, è versato al bilancio dello Stato, per essere riassegnato allo stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per le spese di cui all’articolo 1, comma 309, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni.”
Secondo la norma richiamata “Il maggior gettito derivante dall’applicazione delle disposizioni di cui ai commi da 306 a 308 è versato al bilancio dello Stato, per essere riassegnato allo stato di previsione del Ministero della giustizia per il pagamento di debiti pregressi nonché per l’adeguamento delle spese di funzionamento degli uffici giudiziari e allo stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per le spese riguardanti il funzionamento del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali, ivi comprese quelle occorrenti per incentivare progetti speciali per lo smaltimento dell’arretrato e per il miglior funzionamento del processo amministrativo.”
La norma contenuta nell’articolo 15 riguarda, fra l’altro, anche i proventi delle sanzioni alternative, di cui all’articolo 121 del codice.
Sicuramente apprezzabile nel suo spirito, peraltro, la disposizione è certamente interessante perché potrebbe in qualche modo indirizzare le decisioni del giudice in ordine alla conservazione o privazione di effetti del contratto, in caso di gravi violazioni.
Infine, va segnalato che, nel testo finale, non è stata recepita l’osservazione della Commissione Affari costituzionali del Senato, che chiedeva l’espressa previsione della legittimazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ad impugnare gli atti illegittimi dei procedimenti delle gare di appalto.
La relazione governativa afferma, condivisibilmente, che l’introduzione di una legittimazione processuale attiva in capo a detta Autorità costituirebbe, infatti, una surrettizia introduzione della figura del Pubblico ministero nel processo amministrativo, incompatibile con la sua natura strutturale di “giurisdizione soggettiva”.

____________________________________
[1] Il presente scritto sarà inserito nell’Osservatorio di giurisprudenza sulla giustizia amministrativa a cura di M. Lipari e M.A. Sandulli in Foro amm.-TAR

(pubblicato l’8.7.2010)

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L'articolo La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora? [1] proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 13.4.2010)

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(pubblicato il 18.11.2010)

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