La tematica del silenzio della PA è di certo una delle più dibattute e problematiche del diritto amministrativo e questo non solo perché involge allo stesso tempo profili processuali e sostanziali, ma anche e soprattutto perché è un tipo di comportamento che rischia di essere gravemente lesivo della sfera giuridica del privato se non adeguatamente disciplinato e regolamentato.

Il recentissimo decreto sulla competitività (DL 35/2005) ha determinato una rivoluzione copernicana in materia.
Al riguardo appare opportuno tracciare le linee della situazione antecedente.
Infatti, in base alla L. 241/90 come novellata dalla L. 15/05, la PA aveva l’obbligo di concludere ogni procedimento, avviato obbligatoriamente su istanza di parte o d’ufficio, con un provvedimento espresso, sancendo in tal modo un diritto del privato alla conclusione del procedimento. I casi in cui si poteva derogare all’emissione di un atto formale conclusivo del procedimento e in cui le funzioni di quest’ultimo venivano legittimamente integrate da un comportamento inerte della PA erano tassativamente previsti dalla legge e prendevano il nome di silenzio-assenso e silenzio-diniego, species del genus “silenzio significativo”. In tali casi, perciò, il comportamento omissivo della PA aveva un valore legale tipico ed era in grado di ben surrogare un provvedimento formale conclusivo dell’iter procedimentale sia in funzione di accoglimento dell’istanza (silenzio assenso), sia in funzione di rigetto della stessa (silenzio diniego).
Al di fuori di questi casi specifici l’inerzia della PA era del tutto illegittima giacchè priva di alcun fondamento normativo che gli desse un valore legale tipico. Tali situazioni prendono il nome di silenzio rifiuto o silenzio inadempimento.
Perciò, una volta scaduti i termini di conclusione del procedimento, se la PA non aveva ancora provveduto il suo silenzio poteva considerarsi legittimo in casi espressamente previsti dalla legge o illegittimo nelle restanti ipotesi, aprendo in tale ultimo caso la via del ricorso al TAR secondo le forme dettate in proposito, in specie per ultimo, dalla L. 15/05.

Con il decreto sulla competitività DL 35/05, invece, si ribaltano drasticamente i termini della questione, giacchè, con un meccanismo simile a quello usato dalla riforma del Titolo V Parte II della Costituizone che ha ribaltato la potestà legislativa tra Stato e Regioni (infatti quella del primo è diventata residuale in quanto limitata ai 17 settori indicati dal 117 secondo comma Cost. mentre quella delle seconde è diventata di carattere generale riguardando tutte le materie non riservate allo Stato), il silenzio assenso diviene regola generale laddove il silenzio rifiuto viene previsto in ipotesi tassativamente previste quali l’ambiente, la sicurezza, l’immigrazione, il patrimonio culturale e paesaggistico, la salute, la pubblica incolumità, per le quali si richiede invece. l’adozione di un formale provvedimento amministrativo pena l’integrazione del silenzio inadempimento.
Al riguardo, è ampliato il termine di conclusione del procedimento che è passato da trenta a novanta giorni; si dà alla PA, in caso si debbano sentire altri soggetti pubblici, la possibilità di convocare la conferenza di servizi con interruzione dei termini per maturare il silenzio assenso. Inoltre, si prevede la possibilità di sospendere il decorso del tempo procedimentale, per non più di novanta giorni, per acquisire valutazioni tecniche da altre PA.

Dal carattere generale del silenzio assenso, perciò, emerge quello residuale del silenzio inadempimento, che si integrerà solo quando la PA, investita di un’istanza concernente una delle materie escluse dalla sfera del silenzio assenso, ometta di provvedere. In tal caso il suo comportamento sarà inadempiente e si aprirà la procedura giurisdizionale.

In merito il DL 35/05 è intervenuto in modo altrettanto importante. Giova ricordare che già con la recentissima L. 15/05 si è passati da una procedura che non prevede più la formale diffida ad adempiere ma a diretta proponibilità del ricorso al TAR entro un anno dalla scadenza dei termini previsti per la conclusione del procedimento. Presentato il ricorso opererà, poi, il rito abbreviato ex art. 21bis L. 1034/71, come introdotto dall’art.2 L, 205/2000.
Ciò su cui il decreto competitività ha veramente innovato è stato un punto estremamente dibattuto in giurisprudenza: i poteri cognitori del giudice investito del ricorso avverso un silenzio-inadempimento della PA, o meglio la possibilità per lo stesso di sindacare il merito della domanda la sua fondatezza e non limitarsi solamente all’accertamento dell’illegittimità del comportamento del soggetto pubblico investito dell’istanza da parte del privato.
Una parte dei giudici amministrativi, infatti, riteneva che il GA avesse il solo potere di accertare l’inerzia inadempiente della PA rimettendo a quest’ultima la determinazione del contenuto del provvedimento da adottare. Perciò il giudicato si doveva formare solo sull’obbligo di provvedere, cui avrebbe dovuto attendere la PA o, se ancora inerte, il commissario ad acta nominato dal GA.
Altra parte della giurisprudenza amministrativa, sosteneva che fosse un potere del GA accertare la fondatezza o meno della pretesa sostanziale addotta dal privato innanzi alla PA. Un sindacato, perciò, sul merito che indicasse, in caso positivo, le modalità in base alle quali la PA dovesse successivamente agire, in modo da emanare un provvedimento favorevole al privato.
L’ Adunanza Plenaria, però, investita della questione, ha accolto, con la decisione 1/2002, la prima soluzione fornendo un’ interpretazione per lo più letterale della disciplina ossia basandosi su ciò che espressamente diceva la norma. Sosteneva, infatti, che l’art. 21 bis L. 1034/71 indica quale oggetto del ricorso il solo silenzio e quindi il solo comportamento inerte della PA e non la pretesa sostanziale addotta dal privato a fondamento della sua istanza. Un tale tipo di giudicato, secondo l’Ad. Plen. è finalizzato solamente a sancire l’obbligo della PA a concludere il procedimento con un provvedimento espresso e non a sindacare il merito, indi per cui la PA conserverà pur dopo la sentenza il potere di provvedere in senso pieno. E tale sistema va esteso anche all’attività vincolata della PA, giacchè l’Ad. Plen. dice che la disciplina è unica e indifferenziata e inerente a qualsiasi ipotesi in cui la pubblica amministrazione si sottragga al dovere di adottare un provvedimento esplicito i cui presupposti di fatto sono, perciò, irrilevanti. E’ fondamentale, invece, un’omogeneità di posizioni soggettive in capo alla PA ed al privato, ossia è necessario che il silenzio riguardi l’esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come un interesse legittimo, in modo da far derivare un’identità di tutela giurisdizionale.

Il decreto sulla competitività DL 35/05 ha messo un punto fermo all’annoso dibattito, sancendo la possibilità del giudice amministrativo di conoscere della fondatezza dell’istanza, di usare perciò un sindacato che investa anche il merito.
Si è, in tal modo, venuto incontro ai numerosi dubbi che aveva suscitato la decisione dell’Adunanza Plenaria di cui sopra, dubbi che investivano, anzitutto, l’oggetto del giudizio. In molti ritenevano che si fosse affrontata come una questione di diritto processuale una questione che era invece di diritto sostanziale. Il nodo era stabilire quale fosse la natura delle posizioni soggettive a fronte dell’attività vincolata della pubblica amministrazione. Si riteneva infatti che se a fronte di una potestà amministrativa si poneva una posizione soggettiva del privato sub specie di interesse legittimo non potevano seguire differenti forme di tutela o comunque una diversa estensione dei poteri cognitori del giudice. Come comportarsi, invece, nei casi in cui si fosse riscontrato un diritto soggettivo a fronte dell’attività vincolata della PA? Il problema diveniva allora di giurisdizione, giacchè i diritti soggettivi richiedono forme di tutela e di cognizione diverse rispetto agli interessi legittimi.

Il dl 35/05 ha messo fine ad ogni dubbio. Infatti, oggi, il GA, investito di un ricorso avverso il silenzio inadempimento della PA, non si limiterà più ad accertare la sussistenza dell’inadempimento, ossia il superamento del termine fissato per la conclusione del procedimento senza l’emanazione di alcun provvedimento, ma punterà gli occhi anche sulla bontà dell’istanza del privato per verificare se essa meriti o meno accoglimento. Se l’esito sarà positivo il giudice imporrà alla PA di adottare un provvedimento di accoglimento. Se la PA risulti inadempiente alla pronuncia il giudice nominerà, su istanza di parte un commissario ad acta perché provveda in luogo dell’amministrazione; tale commissario, verificato l’inadempimento adotterà il provvedimento in luogo della PA.

Appare in definitiva chiaro come il DL 35/05 abbia inciso in maniera notevole sulla figura generale del silenzio. Da un lato l’ ampliamento della sfera di operatività del silenzio assenso cambierà di certo il modo di agire e di raffrontarsi della PA nei confronti delle istanze dei cittadini e dall’altro i nuovi poteri cognitori del GA in caso di silenzio inadempimento segnano il trapasso da una fase in cui la PA rimaneva sempre e comunque custode della facoltà di provvedere a un’altra in cui il GA assume su di sé tale potere a garanzia del privato nei confronti del rischio di ulteriori inadempienze della PA.

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*Specializzando in Professioni legali – Università di Roma “La Sapienza”

Note

L'articolo Il silenzio della PA come novellato dal DL 35/05 proviene da Giustamm.

La legge 14 maggio 2005, n. 80 nasce come legge di conversione del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, il cosiddetto “decreto sulla competitività”, e sostanzialmente ne conferma il dettato in materia di semplificazione amministrativa.
Una delle fondamentali novità introdotte da questo provvedimento legislativo è la “possibilità” riconosciuta al giudice amministrativo di valutare la fondatezza o meno della domanda dell’interessato nell’ambito di un procedimento avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione.
Di certo un’affermazione di forte impatto giacchè di contrario avviso rispetto all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale che negava tale potere in capo al GA, emerso dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1/2002 all’esito di una lunga disputa sulla questione, tutta interna alla magistratura amministrativa.
Una parte dei giudici amministrativi, infatti, riteneva che il GA avesse il solo potere di accertare l’inerzia inadempiente della PA rimettendo a quest’ultima la determinazione del contenuto del provvedimento da adottare (Cds, IV Sez. n. 658/1999). Perciò il giudicato si doveva formare solo sull’obbligo di provvedere, cui avrebbe dovuto attendere la PA o, se ancora inerte, il commissario ad acta nominato dal GA.
Altra parte della giurisprudenza amministrativa, sosteneva che fosse in facoltà del GA accertare la fondatezza o meno della pretesa sostanziale addotta dal privato innanzi alla PA. Un sindacato, perciò, sul contenuto dell’istanza che indicasse, in caso positivo, le modalità in base alle quali la PA dovesse successivamente agire, in modo da emanare un provvedimento favorevole al privato (Cds, VI Sez., n. 101/1999).
L’ Adunanza Plenaria, però, investita della questione, ha sostenuto, con la decisione 1/2002, la prima soluzione fornendo un’ interpretazione per lo più letterale della disciplina ossia basandosi su ciò che espressamente diceva la norma. Nella pronuncia si sostiene, infatti, che l’art. 21 bis L. 1034/71 indica quale oggetto del ricorso il solo silenzio e quindi il solo comportamento inerte della PA e non la pretesa sostanziale addotta dal privato a fondamento della sua istanza. Un tale tipo di giudicato, secondo l’Adunanza Plenaria è finalizzato solamente a sancire l’obbligo della PA di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e non a sindacare il merito, indi per cui la PA conserverà pur dopo la sentenza il potere di provvedere in senso pieno. E tale sistema va esteso anche all’attività vincolata della PA, giacchè l’Ad. Plen. dice che la disciplina è unica e indifferenziata e inerente a qualsiasi ipotesi in cui la pubblica amministrazione si sottragga al dovere di adottare un provvedimento esplicito i cui presupposti di fatto sono, perciò, irrilevanti.
Invece oggi, alla luce dell’art. 2 comma 6 L. 241/90 come novellato dalla L. 80/2005, il giudice potrà valutare se la pretesa del privato all’adozione di un dato provvedimento da parte della P.A., fatta valere in giudizio a seguito di silenzio inadempimento di quest’ultima, è fondata o meno e dichiarare, di conseguenza, il contenuto del provvedimento che la P.A. dovrà emanare.
A fronte di una disposizione così favorevole al privato e così orientata a garantirne una tutela più pregnante, sta però una pecca di non poco conto. Infatti il nuovo art. 2 comma 6 L. 241/90 afferma che il GA “può conoscere” della fondatezza dell’istanza. Tale affermazione possibilista ha acceso le critiche della più attenta dottrina perché suscettivo di limitare fortemente la portata innovativa della previsione in questione.
Che significato dare a quel “può”? Anzitutto quello più semplice e più importante, ossia che il giudice amministrativo non è obbligato a conoscere della fondatezza dell’istanza e quindi potrà anche non farlo, limitandosi ad ordinare alla Pubblica Amministrazione, stante l’illegittimità del silenzio, di emettere il provvedimento, in ossequio alla visione prospettata dall’Adunanza Plenaria (decisione n. 1/2002) sulla procedura ex art. 21bis L 1034/71 nel senso sopra descritto.
Il punto fondamentale è, perciò, come il GA deve interpretare il “può conoscere”, ossia in presenza di quali parametri positivi o quali condizioni deciderà di estendere o meno il suo giudizio sulla bontà dell’istanza.
Taluni (Saitta), in maniera provocatoria ma non per questo infondata, sostengono che tale scelta sarà fortemente condizionata dalla procedura ex art. 21bis L. 1034/71. Infatti il termine estremamente breve (30 giorni) e la forma “succintamente motivata” della sentenza, dovrebbero portare a valutare il contenuto dell’istanza solo se manifestamente fondata o infondata. Una pretesa, cioè, che sia di immediata valutabilità permettendo, in tal modo, di rientrare nei parametri della brevità processuale e della concisione della sentenza richiesti dalla procedura anzidetta.
E, di certo, questa è una visione che per quanto condivisibile, non apre scenari rosei per il privato perché se la questione risulterà essere controversa e complicata per l’assenza degli elementi necessari per decidere, allora il giudice amministrativo, senza far uso del potere riconosciutogli, potrà rimettere tutto nelle mani della Pubblica Amministrazione ingiungendole semplicemente di provvedere vanificando, così, la portata della riforma.
A parere di chi scrive, perciò, è necessario fare qualche precisazione. Il “può conoscere” e la valutazione che il GA è chiamato a compiere, infatti, è legato a due fattori.
Il primo, ovvio ma fondamentale, è la richiesta del privato. O meglio, il giudice conoscerà sulla fondatezza della pretesa fatta valere se il ricorrente gliene faccia espressa richiesta. Ipotesi, questa, necessaria e direi pure scontata visto che comunque l’intervento del GA nel senso sopra descritto è, di certo, di maggior garanzia per chi ricorre. Anche se è comunque possibile che non sia richiesto.
Più importante è, invece, la natura dell’attività della Pubblica Amministrazione convenuta in giudizio. Se questa è di natura discrezionale il giudizio riguarderà solamente l’illegittimità del comportamento inerte tenuto; se, invece, l’attività è di natura vincolata il giudice potrà intervenire anche sulla sostanza della richiesta (ma non sull’opportunità stante la natura suddetta) per vedere se è ancorata su parametri legislativi che la sostengono e che legittimano il ricorrente ad ottenere o meno un dato tipo di provvedimento che la P.A. non potrebbe diversamente emanare pena l’illegittimità dello stesso.
A sostegno di ciò è di recente intervenuta la sentenza del TAR Campania I sez. n. 7817/05 (Rel. Buonauro) in cui si sostiene che “il procedimento avverso il silenzio dell’Amministrazione di competenza del giudice amministrativo, secondo la disciplina risultante dal novellato art. 2, comma 6°, della legge 241/1990, nel testo da ultimo introdotto dall’art. 6 bis della recente L. n. 80 del 2005 (“il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”), deve tendere non solo all’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di esercitare un pubblico potere di cui sia titolare, e quindi di emettere un provvedimento di cura dell’interesse pubblico; ma, laddove non implichi valutazioni discrezionali rimesse in prima battuta alla necessaria valutazione dell’autorità amministrativa (in ciò evidentemente risolvendosi l’opzione valutativa prevista dalla nuova disposizione e la conseguente valutazione facultizzante rimessa all’apprezzamento del giudice amministrativo), può estendersi alla verifica in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, assumendo carattere pienamente satisfattivo in presenza di una valutazione giudiziale piena, la quale, disancorata dal limitato orizzonte dell’accertamento del mero dovere di provvedere, investe i contenuti sostanziali del rapporto tra cittadino e Pubblica amministrazione”.
Si conferma, perciò, che il giudizio sulla fondatezza dell’istanza previsto dal nuovo art. 2 comma 6 L. 241/90 è ammissibile laddove non comporti valutazioni di natura discrezionale proprie della P.A. e, di conseguenza, quando l’attività cui è chiamata dal privato sia di natura vincolata. In sostanza il TAR Campania, spesso contrario alla visione dell’Adunanza Plenaria in materia, è stato il primo organo giurisdizionale a prendere posizione sulla natura facultizzante del nuovo disposto ancorando i poteri cognitori del giudice al tipo di operato che gli organi amministrativi sono chiamati a compiere, concetto facilmente condensabile in tal senso:
attività vincolata P.A./sindacabilità della fondatezza dell’istanza – attività discrezionale P.A./sindacabilità del solo comportamento inerte.
Certamente, però, non si possono tacere gli assunti sopra detti di chi ritiene questo tipo di potere legato anche ai vincoli temporali e di forma del procedimento ex art. 21bis L. 1034/71.
Per questo può dirsi che oltre all’apposita richiesta del ricorrente e la natura vincolata dell’attività della Pubblica Amministrazione convenuta, condizione necessaria perché il giudice possa decidere di conoscere della bontà dell’istanza è la pronta risolvibilità della questione nel senso della immediata e manifesta fondatezza o meno della pretesa che chi ricorre vanta verso la P.A.
Al ricorrere di tali tre elementi, perciò, il giudice estenderà la sua cognizione al merito e ordinerà alla P.A. di emanare un provvedimento secondo le modalità stabilite in sentenza.
Una volta chiarita la portata dell’assunto “può conoscere” e stabilito che va riferito ai soli casi di attività vincolata della P.A, appare opportuno verificarne le conseguenze sul piano pratico.
Chi scrive ritiene che il fulcro della questione sia capire la natura costitutiva o meno dell’ accertamento in questione. O meglio capire se alla luce del nuovo art. 2 comma 6 L. 241/90 la conoscibilità della fondatezza dell’istanza permetta al GA di provvedere in luogo della Pubblica Amministrazione precludendo così lo svolgimento pieno della procedura ex art.21bis L. 1034/71.
Che valore avrà nell’economia del processo il nuovo potere riconosciuto al giudice dall’art. 2 comma 6?
Se si opta per la natura costitutiva della valutazione in questione, allora su di essa graverà l’intero esito della procedura. Si è detto, infatti, che qualora il GA accertasse l’infondatezza della pretesa di chi ricorre potrà dichiarare il ricorso inammissibile perché alla base del provvedimento che si chiede alla PA non c’è un interesse concreto, fondato. In tal caso il giudizio come prospettato dall’art. 21bis L. 1034/71 non seguirà più il suo corso. Infatti il provvedimento del GA dichiarante l’infondatezza dell’istanza andrà direttamente a sostituire il comportamento (stante la carenza di interesse all’azione) della P.A. e costituirà di per sé titolo esecutivo nei confronti del privato che si vedrà negato, così, il diritto alla conclusione espressa del procedimento anche se beneficerà di un notevole risparmio in termini processuali. In tal modo, infatti, basterà ricorrere in appello al Consiglio di Stato contro la pronuncia del TAR, laddove se si intimasse alla P.A. di emettere un provvedimento negativo si dovrebbe ricorrere contro quest’ultimo al TAR e poi eventualmente al Consiglio di Stato.
Lo stesso è a dirsi qualora emerga la fondatezza dell’istanza del privato visto che, come sostenuto dal TAR Campania, le risultanze della valutazione ex art. 2 comma 6 L. 241/90 sono “pienamente satisfattive” della posizione di chi ricorre. Tale connotazione varrebbe così ad escludere un successivo intervento della P.A. azionato in seguito all’intimazione a provvedere che sarebbe, perciò, superfluo in quanto interverrebbe su di una situazione già pienamente soddisfatta dal giudice.
Se, invece, si da a questa valutazione valore puramente accertativo/conoscitivo le conseguenze sono diverse. In tale ipotesi, infatti, oggetto principale del giudizio instauratosi innanzi al GA è l’accertamento dell’illegittimo comportamento inerte della Pubblica Amministrazione. La verifica sul bontà della pretesa, allora, una volta appurato l’inadempimento a provvedere, servirà semplicemente a stabilire cosa intimare alla P.A., un provvedimento positivo o negativo. Perciò nessun riflesso si avrà sull’intera procedura prevista per il silenzio perché il fulcro del giudizio è il comportamento tenuto dalla P.A.
Si arriverà, così, alla sentenza succintamente motivata che imporrà alla P.A. di emanare un provvedimento che abbia un contenuto nel senso accertato in corso di causa.
Tra le due opzioni è preferibile quest’ultima giacchè vede comunque garantito, anche in caso di infondatezza dell’istanza, il diritto alla conclusione espressa del procedimento amministrativo. Infatti anche ricevere il semplice pezzo di carta con cui la Pubblica Ammnistrazione si pronuncia negativamente sulla richiesta del privato, costituisce per esso il fine e lo scopo per cui ha attivato in primis il procedimento amministrativo e poi la via giurisdizionale. E, come tale, è ineludibile e preponderante rispetto al vantaggio in termini di economia processuale che ne potrebbe derivare se si optasse per la natura costitutiva della valutazione ex art.2 comma 6 L. 241/90.
Però a ben vedere, ci si dovrebbe chiedere cos’è più utile per chi ricorre. Infatti che la sua pretesa trovi sbocco in un provvedimento del giudice o della PA è sostanzialmente per lui indifferente, mentre così non è per il beneficio che, in termini processuali, ne ricaverebbe…
La giurisprudenza, specialmente quella che è stata sempre contraria alla possibilità di un tale tipo di giudizio non tarderà ad esprimersi, forte della decisione 1/2002 dell’Adunanza Plenaria. Rispetto al passato c’è, però, ora il dato normativo che se di certo non brilla, come abbiamo visto, per chiarezza purtuttavia è lì ad ammettere la possibilità di un tale sindacato, possibilità che andrà ulteriormente verificata, chiarita e vagliata sul campo dagli operatori del diritto.

Note

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