Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Marco Gaetano Pulvirenti

Ricercatore di Diritto amministrativo – Università degli studi di Catania

Sommario: 1. Generazioni future ed eredità culturale – 2. Tutela e valorizzazione del patrimonio culturale in funzione delle future generazioni. – 3. La pianificazione territoriale dell’interesse culturale e paesaggistico. – 4. L’immaterialità. – 5. I musei.

Abstract [ITA] Dopo la modifica dell’art. 9 Cost. viene confermato che la testimonianza e la salvaguardia del passato nelle sue varie forme (culturali, scientifiche ed ambientali) costituiscono un impegno per il futuro. Le funzioni e i compiti previsti per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale sono infatti funzionali alla sua preservazione anche nell’interesse delle future generazioni. Tale considerazione poteva essere sostenuta ancor prima della emenda dell’art. 9 Cost., basti pensare alle varie ipotesi di attività pianificatorie previste dall’ordinamento per i beni culturali e paesaggistici (anche nell’ambito del diritto dell’ambiente), che implicano sempre l’attenzione rivolta al futuro e solitamente prevalgono sulle eventuali difformi previsioni contenute negli strumenti di pianificazione urbanistica. L’interesse per le future generazioni emerge poi emblematicamente sia per i beni culturali immateriali, che testimoniano l’intimo collegamento della popolazione con il territorio in cui si sono sviluppati, e per i muesi, la cui recente nuova definizione dell’ICOM ha accentuato i riferimenti alla diversità, all’inclusività, alla partecipazione della comunità e alla sostenibilità.

[ENG] The modification of the art. 9 of the Italian Constitution confirmed that the testimony and protection of the past in its various forms (cultural, scientific and environmental) constitute a commitment for the future. The functions for the protection and enhancement of cultural heritage are in fact functional to its preservation also in the interests of future generations. This consideration could have been supported even before the amendment of the art. 9 of the Italian Constitution. In this sense, the hypotheses of planning activities envisaged by the legislation for cultural and landscape heritage (also in the context of environmental law) prevail over any different provisions contained in the urban planning tools. The interest for future generations emerges emblematically for intangible cultural heritage, which testifies to the intimate connection of the population with the territory in which they developed, and for museums, whose recent new definition by ICOM has accentuated the references to diversity, inclusiveness, community participation and sustainability.

1. Generazioni future ed eredità culturale.

L’art. 9 Cost., recentemente novellato, prevede adesso al suo ultimo comma la tutela dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni (oltre alla tutela degli animali con legge dello Stato). Come si sa, si tratta di una tutela aggiuntiva a quella già prevista dal medesimo articolo per il paesaggio e per il patrimonio storico e artistico della Nazione (cui si aggiunge la promozione della cultura e della ricerca scientifica e tecnica).

Come già anticipato in altre riflessioni[1], la lettura congiunta dei tre commi consente di apprezzare che la testimonianza e la salvaguardia del passato nelle sue varie forme (culturali, scientifiche ed ambientali) costituiscono un impegno per il futuro. Inoltre, permette di ritenere che occorre garantire la conservazione dei beni culturali in un contesto di cambiamenti climatici e di aumento dei rischi naturali. Del resto, l’accostamento tra ambente e cultura in Costituzione non è nuovo, ma è già presente nell’art. 117 Cost. laddove si indica la «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali» come materia di potestà legislativa esclusiva dello Stato e la «valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali» come materia di potestà concorrente. È stato comunque correttamente rilevato che la Costituzione non sembra accordare dei diritti in capo alle generazioni future, quanto piuttosto costruire dei doveri di solidarietà verso di esse[2], dal momento che «possiamo anche parlare di diritti, ma ciò rimane un vuoto simulacro che copre una realtà popolata di doveri»[3] e che il passaggio «dal concetto di sviluppo sostenibile al paradigma dei doveri verso le generazioni future, pur sempre in un quadro di responsabilità e di solidarietà conferma quanto sia illusoria l’idea del diritto soggettivo»[4].

L’introduzione nel lessico costituzionale delle “future generazioni” rappresenta senza dubbio una novità[5] importante[6] dal punto di vista simbolico[7], ma in effetti già da tempo l’espressione è entrata nel linguaggio giuridico: senza pretesa di completezza, può qui ricordarsi che in dottrina il richiamo alle generazioni future era stato inteso come giustificazione dell’inalienabilità dei beni pubblici[8], ma anche come elemento imprescindibile della forza dello Stato e del diritto[9]. Più di recente, la voce enciclopedica nel IX volume degli Annali dell’Enciclopedia del diritto è dedicata proprio alle generazioni future[10], cui occorre aggiungere altre opere dal titolo evocativo[11].

Anche l’ordinamento ha fatto variamente uso dell’espressione. In particolare, è nel diritto internazionale[12] che possono trarsi vari rinvii alle generazioni future, come il richiamo alle «succeeding generations» del Preambolo dello Statuto delle Nazioni Unite[13], alle «future Generations» della Dichiarazione sulla responsabilità delle generazioni presenti verso le generazioni future[14], alle «generazioni future» del Preambolo della Carta europea dei diritti fondamentali dell’Unione europea, e alla «solidarietà tra le generazioni» cui si riferisce l’art. 3 del Trattato sull’Unione europea. Ancora prima il Bill of Rights della Costituzione della Virginia del 1776 e l’art. 28 della Costituzione francese del 1793 parlavano di «posterity»[15] e di «générations futures»[16], senza dimenticare la nota lettera di Thomas Jefferson a Madison del 6 settembre 1789 e il riferimento all’«usufruct to the living» della Terra, nel senso di evitare gli abusi per impedire che appartenga ad un “dead”[17].

Peraltro, in Costituzione era possibile trarre dei riferimenti quantomeno impliciti alle generazioni future: si pensi al principio solidaristico, che è necessariamente rivolto al futuro[18]; si pensi, ancora, ai riferimenti alla “solidarietà”[19], alla “dignità” e ai diritti inviolabili (art. 2 Cost.)[20], che impongono l’impegno comune e solidale dei consociati[21], in termini di sviluppo, promozione e conservazione, in un legame indissolubile[22] con l’eguaglianza[23]; si pensi inoltre al riferimento al “popolo” (art. 1 Cost.), che può essere inteso come riferimento non solo agli interessi contingenti degli attuali cittadini, ma anche ai bisogni di coloro che verranno dopo[24]. La stessa parola Nazione nell’art. 9 Cost.[25] richiama già lo spirito solidaristico intergenerazionale[26], come “clausola di eredità”[27], in quanto sintesi delle generazioni passate, presenti e future[28], e risposta al bisogno di continuità attraverso il tempo di un’esperienza sociale e comunitaria[29]. Come è stato notato, infatti, alla svalutazione del tempo «si reagisce con la rivalutazione del diritto alla memoria»[30]. La Corte costituzionale, prima della novella, aveva spesso desunto forme di protezione rivolte anche alle generazioni future, sulla base delle regole ispirate al criterio della sostenibilità[31], anche con riguardo agli aspetti economici delle politiche dello Stato[32]. In questo senso possono trarsi elementi di continuità con il Next Generation EU, quale strumento intergenerazionale (“da” e “per” le nuove generazioni) di ricostruzione, con particolare attenzione all’impiego delle spese a debito. Sempre la Corte costituzionale aveva inoltre aveva intesto riferirsi alle future generazioni occupandosi sia della tutela di risorse naturali[33], sia degli usi civici[34].

Per i beni culturali, l’idea della continuità del passato e del futuro è ampiamente consolidata (anche in considerazione della vocazione comunitaria di tali beni, quali beni di fruizione[35]) e ne permea l’intera disciplina (per molti versi, lo stesso avviene per l’ambiente), ed è un po’ il risultato stesso della sostanza dei beni culturali, nel senso che non sarebbe probabilmente neanche pensabile un sistema di protezione del patrimonio culturale che non guardi al futuro. Dal dovere di tutelare e valorizzare, per assicurare la conoscenza come strumento di riconoscimento della propria identità (anche collettiva) quale legale solidaristico tra generazioni deriva invero la garanzia del pluralismo culturale. I beni culturali infatti rappresentano un’«eredità»[36] preziosa che va tramandata alle generazioni future: essi sono testimoni della storia e della cultura di un popolo, e possono contribuire a formare l’identità e la coscienza collettiva. Più in generale pare possibile evidenziare come la cultura sia il risultato di un processo di trasmissione non solo tra persone compresenti, ma anche tra soggetti distanti nel tempo, nella concezione della dimensione storica della cultura, come eredità sociale che dal passato si proietta nel presente e, poi, nel futuro tramite un continuo processo di rielaborazione.

Del resto, ogni società, nella sua evoluzione, accorda le caratteristiche “culturali” a beni differenti, potendo la medesima “cosa”, originariamente priva di valore “culturale”, diventare nel tempo un bene culturale[37].

L’idea di “eredità” del bene, propria dei beni culturali, è infatti già nella loro semantica. Non va ricordato solo l’espressione “comunità di eredità” («heritage community» nel testo ufficiale, art. 2, comma 1, lett. b) fatta propria nella traduzione italiana della Convezione di Faro[38], ma anche i vari termini la cui derivazione latina tradisce un chiaro riferimento ai lasciti ereditari. Si pensi al “patrimonio culturale” (declinato in Spagna nei termini di patrimonio cultural o patrimonio histórico): il patrimonium era il complesso di beni ereditari (il patrimonium paterni nominis era infatti l’eredità ricevuta dal padre, costituita non soltanto dai beni materiali, ma anche da un lascito prezioso di tradizioni e di memorie custodite all’interno della famiglia)[39]. Del resto, con la Rivoluzione francese si diffuse l’idea che i beni (che erano stati sottratti alla Chiesa, alla Corona e ai nobili) erano ereditati dallo Stato[40] entrando così a far parte del “tesoro della nazione”, come ancora emblematicamente indicato nel Code du patrimoine del 2004[41]. Analogamente, nei paesi anglosassoni si utilizza la nozione di cultural heritage (heritage, eredità), e in Germania quella di Kulturerbe (Erbe, eredità; tant’è che la Lista dei patrimoni dell’umanità dell’UNESCO è indicata in tedesco come Welterbe, ossia eredità del mondo); in particolare in quest’ultimo caso l’espressione Kultur richiama un messaggio di rilievo meta-individuale che si collega alle tradizioni e ai costumi che caratterizzano la vita sociale di un popolo[42].

A sua volta, anche la parola “monumento” richiama il passato: deriva da monere, cioè «ammonire, far ricordare», e indica il senso di ammonimento, di richiamo del passato per il presente e per il futuro[43]; nella civiltà latina la parola monumenta indicava qualsiasi oggetto in grado di ricordare un evento passato o una persona scomparsa. La rilevanza di un monumento infatti si apprezza in quanto deposito di memorie storiche per l’identità di una Nazione. Si consideri che anche in russo si mantiene questa assonanza: per intendere il monumento si usa la parola pamjatnik, che deriva dalla radice pamjat, ossia «memoria» (da cui pamjatnik culturi, cioè monumento culturale, segno di memoria)[44].

Peraltro l’idea della continuità con il futuro della cultura e dei beni culturali era già ravvisabile nel noto editto del Cardinale Pacca[45], che non a caso si apriva con: «Gli antichi Monumenti hanno reso e renderanno sempre illustre, ammirabile, ed unica quest’alma Città di Roma».

2. Tutela e valorizzazione del patrimonio culturale in funzione delle future generazioni.

Come già anticipato, l’intera disciplina dei beni culturali è orientata alla loro preservazione non solo per il presente, ma soprattutto per il futuro. Questo perché tutela e valorizzazione dei beni culturali sono importanti per le future generazioni, poiché consentono di trasmettere loro il patrimonio culturale della comunità di cui fanno parte. I beni culturali sono infatti una fonte di conoscenza, di ispirazione e di arricchimento culturale e possono contribuire a formare cittadini più consapevoli e responsabili, che siano in grado di apprezzare e valorizzare la propria storia e cultura.

Già da tempo è invero avvertita l’esigenza di preservazione delle opere, quantomeno dalla presa del palazzo delle Tuileries dell’agosto 1792 (contro le ondate vandaliste esplose con la Rivoluzione francese), e ancor prima nel tentativo (non del tutto riuscito) di impedire la spoliazione del patrimonio di età classica nello Stato pontificio. In particolare, nella Francia post-rivoluzionaria si affermò la figura di un nuovo funzionario, l’inspecteur général des monuments historiques (1830), cui seguì l’istituzione nel 1834 del Comité Historique des Arts et des Monuments (trasformato nel 1837 nella Commission des Monuments Historiques), che segnava il passaggio dalla responsabilità di un singolo funzionario all’azione di un ente maggiormente strutturato. Si sviluppò così un modello francese di tutela delle opere d’arte perché la loro bellezza apparteneva «a tutti» (pur mantenendosi l’uso esclusivo del proprietario)[46], quale simbolo della Nazione, e che porterà alla esaltazione del patrimonio come «tesoro della patria»[47]. Diversamente in Gran Bretagna (non a caso altro Paese, similmente alla Francia, all’avanguardia nello sviluppo industriale[48]), la conservazione del patrimonio fu legata ad esigenze della scienza[49] e della formazione dei cittadini. L’arte e la cultura quindi già nel XIX secolo (ma anche agli inizi del XX) si affermano quale strumento per l’istruzione della popolazione (non a caso le competenze in materia saranno affidate anche in Italia al Ministro dell’Educazione)[50], e quindi per la formazione delle giovani generazioni.

La successiva individuazione delle funzioni di valorizzazione sin dalla fine degli anni Novanta del secolo scorso (d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112) ha poi determinato la non agevole distinzione con le attività di tutela. La differenziazione, benché fissata legislativamente[51], in realtà appare nella pratica spesso sfuggevole, anche alla luce della articolata giurisprudenza della Corte costituzionale[52]. Sotto questo profilo possono anche qui ricordarsi le ambiguità legislative del codice, come ad esempio in materia di espropriazione dei beni culturali, istituto inserito nella parte dedicata alla tutela, ma con una definizione normativa che espressamente richiama non solo la “tutela” ma anche la “fruizione pubblica”[53]. Più in generale, è proprio la definizione contenuta nell’art. 3 c.b.c. che indice in ambiguità allorquando, nel delineare la nozione di tutela individua la finalizzazione alla pubblica fruizione (indicata come specifica attività di valorizzazione dall’art. 6 c.b.c.).  Possiamo anche pensare alla disciplina degli interventi di restauro[54], i quali sono evidentemente relativi alla tutela del bene culturale, ma la previsione (anche) dell’«uso o godimento pubblico» del bene (artt. 34 e 35 c.b.c.) apre scenari in termini di valorizzazione[55]. L’equivocità tra le due funzioni è ulteriormente rafforzata dall’orientamento del Consiglio di Stato, il quale a proposito dell’esercizio della prelazione artistica (tipico compito di tutela, già per la sua collocazione codicistica) ha evidenziato come questa presupponga che l’acquisizione del bene al patrimonio statale ne consenta una migliore tutela, e in particolare, una migliore valorizzazione e fruizione del pregio storico-artistico[56].

Peraltro un ripensamento dei beni culturali in termini di beni comuni (e così depone anche la considerazione che la nota sentenza della Corte di Cassazione del 2011 sulle concessioni sulle valli da pesca lagunare[57] richiama proprio tra l’altro l’art. 9 Cost.) e di beni di merito[58] (in quanto beni meritevoli di tutela pubblica indipendentemente dalla richiesta fatta dai potenziali utenti, in conseguenza della valutazione dei vantaggi che può trarne l’intera comunità)[59] condurrebbe ad un diverso rapporto tra tutela e valorizzazione, consentendo di superare la prevalenza codicistica della prima a scapito della seconda (artt. 1 comma 6 e 6 comma 2 c.b.c.)[60]. In questo senso depone anche una lettura più attenta del rapporto tra tutela (art. 9 comma 2 Cost.) e promozione (art. 9 comma 1 Cost.), pur nella consapevolezza che quest’ultima non è del tutto sovrapponibile alla valorizzazione. Analogamente, proprio il ruolo della ricordata Convenzione di Faro, che non è (solo) strumento di tutela[61] ma (soprattutto) di valorizzazione[62] consente letture più evolute delle norme codicistiche, maggiormente compatibili con il rispetto dell’art. 117 comma 1 Cost. e degli “obblighi internazionali” che vincolano il legislatore nazionale. In questo senso possono leggersi anche le riflessioni su cultura e sviluppo recentemente evidenziate in dottrina[63].

A sua volta, nell’ambito della disciplina della valorizzazione del paesaggio, sia l’art. 6 sia l’art. 131, comma 5 c.b.c. espressamente si riferiscono ad attività di riqualificazione, e addirittura nel caso dell’art. 6 vengono richiamati gli immobili e le aree sottoposti a tutela compromessi o degradati[64]. Peraltro, come è stato notato[65] la funzione di valorizzazione mette al centro i servizi per il pubblico e, soprattutto con riferimento al paesaggio, non è solo un’operazione di ripristino ma anche un’attività volta ad assicurare la fruizione.

Anche nell’ottica della cura degli interessi delle future generazioni vanno considerati gli strumenti pianificatori della valorizzazione del patrimonio culturale e in questo senso vanno innanzitutto ricordati i piani strategici di sviluppo culturale e i programmi, che possono essere elaborati sulla base di accordi intrattenuti dallo Stato, dalle regioni e dagli altri enti pubblici territoriali (art. 112, comma 4 c.b.c.), come anche da “appositi soggetti giuridici” costituiti dallo Stato, per il tramite del Ministero e delle altre amministrazioni statali eventualmente competenti, dalle regioni e dagli altri enti pubblici territoriali (comma 5), soggetti ai quali possono partecipare privati proprietari di beni culturali suscettibili di essere oggetto di valorizzazione, nonché persone giuridiche private senza fine di lucro, anche quando non dispongano di beni culturali che siano oggetto della valorizzazione, a condizione che l’intervento in tale settore di attività sia per esse previsto dalla legge o dallo statuto (comma 8)[66].

Il codice invero sembrerebbe privilegiare interventi non limitati alla mera gestione del singolo bene, ma estesi a forme più ampie di programmazione strategica e di progettazione di piani e programmi di gestione integrata di un complesso di beni culturali, in ambiti omogenei di valorizzazione, o almeno questo è quello che sembrerebbe potersi desumere dalla lettura congiunta degli artt. artt. 102, 112 e 115 c.b.c.[67].

Il coinvolgimento dei privati[68] può peraltro avvenire anche nelle forme ulteriori di accordi di valorizzazione, sebbene si tratti di ipotesi ad oggi di ridotto utilizzo nella pratica, sia in considerazione della complessità delle modalità di partecipazione dei privati, sia per le continue emende alle norme sul loro coinvolgimento, sia per effetto del tradizionale disfavore con cui si considerano gli apporti dei privati in un settore sensibile come quello dei beni culturali[69]. Analogamente, le “forme speciali di partenariato”[70] sono «dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l’apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali» (art. 134, comma 2 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), quale strumento idoneo ad essere applicato ad una pluralità dinamica e mutevole di forme di partenariato[71], potendo coinvolgere il concorso in attività prodromiche alla tutela, come ricerche sulle tecnologie e scienze applicate al restauro, la catalogazione, fino ad arrivare alla concessione in gestione[72]. Non a caso l’art. 71, comma 3 del Codice del terzo settore (d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117) consente allo Stato e agli enti pubblici in genere di concedere beni culturali immobili, necessitanti di interventi di restauro, a enti del terzo settore che svolgono attività aventi una finalità culturale, rinviando proprio alle forme speciali di partenariato per la scelta del concessionario.

A queste esperienze occorre aggiungere i piani di gestione dei siti italiani di interesse culturale, paesaggistico e ambientale, inseriti nella ‘lista del patrimonio mondiale’, posti sotto la tutela dell’UNESCO, introdotti dalla legge 20 febbraio 2006, n. 77. Questi piani sono previsti al fine di assicurarne la conservazione e creare le condizioni per la loro valorizzazione (art. 3, comma 1), da cui si desume che obiettivo primario del piano di gestione è quello di assicurare un’efficace protezione del bene, per garantirne la trasmissione alle future generazioni. Sotto questo aspetto va ricordato come In linea con il Piano Nazionale di ripresa e resilienza, nonché con le tematiche del G20 relative al rapporto tra conservazione del patrimonio culturale e cambiamento climatico, la tutela dei siti UNESCO e il monitoraggio dei relativi sistemi di gestione siano stati individuati come una delle priorità politiche nell’ Atto di indirizzo del Ministero della Cultura per il triennio 2021-2023.

Si aggiunga che l’art. 1, comma 262, legge 27 dicembre 2006, n. 296 (c.d. legge finanziaria per l’anno 2007) ha introdotto il programma unitario di valorizzazione. Esso costituisce una modalità di pianificazione degli interventi su un complesso patrimoniale pubblico dello stesso contesto territoriale; in questo caso la programmazione viene gestita contestualmente, con obiettivi di riqualificazione urbana e sviluppo locale[73].

La pianificazione non riguarda comunque solo la valorizzazione, ma anche la tutela in sé del patrimonio culturale, basti considerare il Piano Straordinario Nazionale di Monitoraggio e Conservazione dei Beni Culturali Immobili ai sensi delle “Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, degli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze” (comma 4 dell’articolo 14 del decreto legge 28 settembre 2018, n. 109), per cui sono stanziati 20 milioni di euro (10 milioni per  ciascuno degli anni 2019 e 2020), che definisce i criteri per l’individuazione dei beni da sottoporre a monitoraggio e ai conseguenti interventi conservativi, nonché i necessari ordini di priorità dei controlli, anche sulla base di specifici indici di pericolosità territoriale e di vulnerabilità individuale degli immobili, e i sistemi di controllo strumentale da utilizzare nonché le modalità di implementazione delle misure di sicurezza, conservazione e tutela[74].

3. La pianificazione territoriale dell’interesse culturale e paesaggistico.

Nel precedente paragrafo si è già accennato a vari strumenti di pianificazione nell’ottica della tutela delle generazioni future; questo perché la pianificazione è evidentemente uno strumento rivolto verso il futuro[75], come percepibile anche correttamente nella Convenzione Europea del Paesaggio del 2000, in cui la pianificazione dei paesaggi è indicata come un’azione fortemente “lungimirante”[76]. Il “paesaggio” è d’altro canto il “territorio” della collettività e risorsa per lo sviluppo della comunità[77].  Analogamente, anche gli strumenti pianificatori di più diretta incidenza sul territorio mantengono questa caratteristica di regolazione in funzione del tempo futuro, ossia delle future azioni dell’amministrazione, che alle previsione di tali strumenti dovrà necessariamente adeguarsi, nello svolgimento di un processo di costante pianificazione. La programmazione costituisce del resto la concretizzazione delle mete sociali per mezzo di un metodo democratico, per garantirle (anche) alle generazioni future[78]; soprattutto, consente di superare quei particolarismi locali spesso orientati (solo) verso il presente, permettendo la prevalenza di regole maggiormente uniformanti, di salvaguardia di risorse per il futuro, spesso di derivazione sovranazionale[79].

Alla pluralità di interessi (collegate al paesaggio, al patrimonio storico ed artistico, nonché all’ambiente), tutti ugualmente sensibili, corrisponde però l’assenza di una pianificazione generale. La pluralità di piani settoriali, spesso attinenti al medesimo territorio e ad analoghi ambiti di attività, determina difficoltà di coordinamento tra di essi e sovente la soluzione è affidata alla prevalenza di un piano rispetto ad altri. L’intersezione si determina già per effetto della previsione nel piano regolatore generale dei «vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale, paesistico» (art. 7, comma 1, n. 5 legge 17 agosto 1942, n. 1150), con una previsione quindi che entra necessariamente in rapporto con i contenuti dei vari strumenti di pianificazione (settoriale) culturale ed ambientale. A sua volta, con il decreto di approvazione del piano regolatore[80] possono essere apportate[81] le modifiche[82], tra l’altro, riconosciute indispensabili per assicurare la tutela del paesaggio e di complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici (art. 10, comma 2, lett. c legge 17 agosto 1942, n. 1150)[83]. In più, limitatamente al territorio siciliano, l’art. 26 l.r. 13 agosto 2020, n. 19 ha previsto che per la redazione del piano urbanistico generale comunale sia obbligatorio e propedeutico, oltre agli studi agricoloforestale e geologico ed allo studio demografico e socio-economico, uno «studio archeologico, redatto dalla competente soprintendenza per i beni culturali e ambientali e presentato entro sessanta giorni dalla richiesta da parte del comune», introducendo un’ipotesi definita di “archeologia predittiva”[84].

Peraltro, è ampiamente ammessa la rilevanza anche “naturalistica” (avente valenza conservativa dei valori naturalistici) della destinazione «agricola»[85] o «a verde pubblico» o «a parco privato», indicata nel piano regolatore[86]. Per di più, quasi tutte le leggi urbanistiche regionali attualmente vigenti contemplano tra gli obiettivi della pianificazione territoriale ed urbanistica quello della tutela dell’ambiente[87]. La tutela dei vari interessi (paesaggistici, culturali, ambientali e territoriali) insistenti sul (medesimo) suolo si declina del resto quale principio “unitario” «dell’ambito territoriale in cui si svolge la vita dell’uomo […] e tali forme di tutela costituiscono una endiadi unitaria. Detta tutela costituisce compito dell’intero apparato della Repubblica, nelle sue diverse articolazioni ed in primo luogo dello Stato (art. 9 della Costituzione), oltre che delle regioni e degli enti locali»[88]. Va invero rimarcata la declinazione dell’«ambiente» quale fattore condizionante le scelte inerenti alla gestione del territorio e cioè in chiave urbanistica[89].

Una soluzione di più ampia portata è stata introdotta all’art. 57 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112[90], accordando al piano territoriale di coordinamento provinciale il valore e gli effetti dei piani di tutela nei settori della protezione della natura, della tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo e della tutela delle bellezze naturali, sempreché la definizione delle relative disposizioni avvenga nella forma di intese fra la provincia e le amministrazioni, anche statali, competenti. La mancanza di intese ha però mantenuto il valore e gli effetti assegnati ai piani di tutela di settore dalla normativa nazionale e regionale.

Il piano paesaggistico del resto non contiene solo profili ricognitivi del territorio e degli immobili, ma prevede anche interventi di trasformazione, di recupero e riqualificazione nell’ottica della valorizzazione, nella consapevolezza che solo una adeguata pianificazione consente una valutazione complessiva degli elementi di tutela e di valorizzazione nel tempo dei beni paesaggistici sul territorio[91]. La sua prevalenza[92] ex art. 145 comma 3 c.b.c.[93] su altri strumenti pianificatori[94], per via della tradizionale primazia dell’interesse culturale su ogni altro interesse pubblico[95], risente della introduzione di forme di pianificazione territoriale dell’interesse culturale nell’ambito degli strumenti urbanistici. Come è noto infatti per il Piano regolatore l’art. 1, l. 19 novembre 1968, n. 1187 ha esteso il contenuto del piano regolatore anche all’indicazione dei “vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale e paesistico”. Questa prevalenza è stata ribadita dalla Corte costituzionale[96], ritenendola non alterabile nemmeno ad opera della legislazione regionale, anche quando si tratta di regole che, pur non contrastando con (o derogando a) previsioni di tutela in senso stretto, pongano alla disciplina paesaggistica limiti o condizioni che, per mere esigenze urbanistiche, escludano o ostacolino il pieno esplicarsi della tutela paesaggistica[97] (come una norma regionale che abilitava i comuni ad individuare ambiti territoriali o immobili, pur se ricadenti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico istituito dal Piano paesaggistico territoriale regionale, sui quali consentire la realizzazione di interventi edilizi straordinari).

In questo caso, la gerarchia tra i piani corrisponde ad una gerarchia tra gli interessi (culturali-paesaggistici ed urbanistici), con subordinazione dei profili di interesse urbanistico ed edilizio rispetto a quelli concernenti la tutela dei beni culturali[98]. Inoltre, determina una immediata prevalenza sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici dei comuni[99]. Non a caso la Corte costituzionale ha evidenziato che «nella disciplina delle trasformazioni – com’è negli scopi del piano urbanistico -, la tutela del paesaggio assurga a valore primario, cui deve sottostare qualsiasi altro interesse interferente» (sentenza 5 maggio 2006 n. 182)[100]. Peraltro, l’art. 10 della legge urbanistica aveva previsto l’uso di modifiche d’ufficio da parte dello Stato, al fine di garantire l’adeguata salvaguardia di complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici[101]. A sua volta, la giurisprudenza ha da tempo chiarito la doverosità per il Comune del recepimento, nel piano regolatore, dei vincoli preposti a tutela di beni culturali[102].

Analoga prevalenza sul piano regolatore è accordata al piano del parco[103], previsto per i parchi nazionali e regionali, e che sostituisce ogni altro strumento di pianificazione[104]: il piano regolatore generale invero non può che recepire il contenuto dei vincoli impressi dal legislatore regionale con l’istituzione del Parco[105]. Il piano del parco appare perciò destinato ad essere il primario strumento di conformazione del territorio, anche quale strumento di composizione degli interessi rilevanti, mentre i piani regolatori assumono funzione residuale all’interno delle aree protette.

L’attuale formulazione dell’art. 142 c.b.c. fissa però il principio della prevalenza del piano paesaggistico sugli atti di pianificazione ad incidenza territoriale posti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette[106] «per quanto attiene alla tutela del paesaggio»[107]. Proprio valorizzando il riferimento della “tutela del paesaggio” il Consiglio di Stato è giunto a limitare la prevalenza del piano paesaggistico solo sugli aspetti relativi alla mera tutela del paesaggio; in relazione ai piani dei parchi detta prevalenza è quindi da ritenersi relativa solo ai profili paesaggistici, con la conseguenza che la disciplina più restrittiva rispetto al piano paesaggistico stabilita per determinate aree, volta a tutelare quegli ulteriori valori che il piano per il parco pure tutela, non viola il principio di prevalenza[108]. Si è allora evidenziata una parziale riserva di competenza in favore del piano per il parco per ciò che non riguarda strettamente la tutela del paesaggio[109].

Diretta incidenza sul territorio ha anche la pianificazione delle risorse idriche[110], attuata innanzitutto mediante il piano di bacino distrettuale[111] (art. 65 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152)[112], di programmazione delle azioni e degli usi finalizzati alla conservazione, alla difesa e alla valorizzazione del suolo ed alla corretta utilizzazione delle acque[113]. Anche in questo caso, il carattere condizionante degli usi urbanistici del suolo determina la vincolatività del piano rispetto alle scelte urbanistiche comunali[114], evidenziando come la rilevanza dell’interesse ambientale ponga detto piano al vertice della pianificazione (ambientale, territoriale e urbanistica)[115]. Le prescrizioni del piano costituiscono invero vincoli idrogeologici (art. 866 c.c., R.D. 3267/1923)[116] e sono immediatamente vincolanti per amministrazioni e soggetti privati e determinano la necessità dell’aggiornamento della pianificazione territoriale interessata[117].  I contratti di fiume, di lago, di costa, di paesaggio, di acque di transizione, di foce e di falda (art. 68-bis d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152)[118], tutti di definizione e di attuazione di questi ultimi strumenti di pianificazione, concorrono poi al perseguimento della tutela, della corretta gestione delle risorse idriche e della valorizzazione dei territori fluviali unitamente alla salvaguardia dal rischio idraulico, favorendo lo sviluppo locale delle comunità e dei territori. Essi sono in altri termini strumenti di supporto e promozione di politiche e di iniziative volte a consolidare comunità fluviali resilienti, riparando e mitigando, almeno in parte, gli effetti di una urbanizzazione spesso non correttamente regolata.

Più in generale, va osservato che la Corte costituzionale ha sottolineato l’importanza della «impronta unitaria della pianificazione paesaggistica», tenuto conto che sul territorio vengono a gravare più interessi pubblici, concernenti la conservazione ambientale e paesaggistica, il governo del territorio e la valorizzazione dei beni culturali e ambientali[119]. Può allora convenirsi sulla necessità della cooperazione di tutte le amministrazioni pubbliche nell’attività di tutela, pianificazione, recupero, gestione e valorizzazione del paesaggio, alla luce delle previsioni dell’art. 133 c.b.c.[120]

Altri strumenti pianificatori vanno comunque ricordati in quanto possono assumere ruoli variegati nel tutelare e valorizzare interessi culturali e paesaggistici. Volendo limitarci ad indicarne i principali occorre ricordare quantomeno i Piani di recupero, previsti dalla legge 5 agosto 1978, n. 457[121], che richiama non a caso le disposizioni e le competenze «previste dalle leggi n. 1089/39 e n. 1497/39» (art. 31, ultimo comma), incoraggiando la spontanea collaborazione dei privati all’attività pianificatoria dei comuni (è infatti prevista la presentazione di proposte di piano da parte dei proprietari di immobili e di aree compresi nelle zone di recupero, che rappresentino, in base all’imponibile catastale, almeno i tre quarti del valore degli immobili interessati); gli interventi di rigenerazione urbana[122] (nell’ambito dell’«uso accettabile del territorio»[123]), caratterizzati da un’attenzione non solo al degrado “fisico”, ossia dal punto di vista edilizio ed urbanistico, ma anche “immateriale”, cioè dal punto di vista sociale ed economico[124], nell’ottica della “qualità della città”[125]; i PRUSST (Programmi di riqualificazione urbana e sviluppo sostenibile del territorio), nei quali particolare attenzione è rivolta ai valori di tutela ambientale, alla valorizzazione del patrimonio storico, artistico e architettonico; i programmi di riqualificazione urbana introdotti dalla legge 17 febbraio 1992, n. 179; i programmi di riabilitazione urbana di cui alla legge 1 agosto 2002, n. 166; i contratti di quartiere disciplinati dal d.m. 27 dicembre 2001.

4. L’immaterialità.

Il passaggio di generazione in generazione è ancor più evidente con i beni culturali immateriali e in particolare con quei beni che costituiscono patrimonio delle tradizioni popolari e che spesso sono tramandate oralmente.

Gli esempi dei poemi dei cantori guslari raccolti da Milman Parry e Albert B. Lord alla fine degli anni Venti del secolo scorso e di Giuseppe Pitrè (con la Biblioteca delle tradizioni popolari siciliane) evidenziano soprattutto l’intimo collegamento tra il territorio e le tradizioni culturali che su di esso si sono sviluppate.

L’importanza del contesto per un corretto apprezzamento del bene culturale non è del resto un dato recente, ma già anticipato da Antoine Chrisostome Quatremère de Quincy nelle lettere del 1796 e del 1815, in cui in risposta alla spoliazione del patrimonio italiano da parte dell’armata napoleonica ebbe ad evidenziare che rimuovere le opere d’arte dal loro contesto originario è un delitto contro la memoria storica, in quanto comporta la distruzione della loro funzione sociale, che è quella di incarnare l’essenza e le necessità di una determinata cultura. Tale considerazione è oggi ancor più evidenziata innanzitutto da talune scelte di politica culturale locale volte a riportare il bene nei luoghi in cui era stato pensato e di cui era ed è rappresentativo (si pensi alla ricollocazione del Seppellimento di Santa Lucia nella Basilica di Santa Lucia al Sepolcro a Siracusa il 6 dicembre 2020, dopo che per molti anni l’opera era stata custodita prima presso la Galleria Regionale di Palazzo Bellomo, e poi presso la chiesa di Santa Lucia alla Badia). Allo stesso modo tipico esempio di integrazione tra beni culturali materiali ed elementi di immaterialità (e quindi del rapporto del patrimonio con il territorio e la popolazione[126]) sono gli ecomusei, definiti una «pratica partecipata di valorizzazione del patrimonio culturale materiale ed immateriale, elaborata e sviluppata da un soggetto organizzato, espressione di una comunità locale nella prospettiva dello sviluppo sostenibile».

La rilevanza dei beni immateriali per le future generazioni può apprezzarsi sotto molteplici profili, quali, l’identità e il senso di appartenenza delle comunità, la diversità culturale anche ai fini dell’inclusione, lo sviluppo sostenibile (si pensi, per quest’ultimo profilo, in particolare alle conoscenze e alle pratiche tradizionali legate all’agricoltura, all’artigianato e alla gestione delle risorse naturali), la creatività e l’innovazione (soprattutto le arti dello spettacolo, la musica e le tradizioni artigianali). In questo senso va riconsiderato il ruolo stesso delle comunità rispetto ai beni cultuali immateriali, valutando il sostegno alle iniziative di salvaguardia e trasmissione dei beni, come la documentazione, l’inventariazione e la formazione di esperti, ma anche la partecipazione delle comunità, ossia il loro coinvolgimento nella gestione e valorizzazione, riconoscendo il loro ruolo fondamentale nella trasmissione alle future generazioni. La preservazione dell’immateriale culturale è fondamentale per promuovere la diversità culturale e la tolleranza interculturale. Le tradizioni e le pratiche culturali offrono infatti agli individui un senso di appartenenza e identità, ma anche un’opportunità di scoprire e apprezzare le differenze tra le comunità; così esponendo le future generazioni a una vasta gamma di espressioni culturali, si promuove il rispetto reciproco, la comprensione e la cooperazione tra gruppi culturali diversi. Inoltre, la conservazione dell’immateriale culturale può avere benefici tangibili per lo sviluppo sociale ed economico delle comunità: molte tradizioni culturali sono strettamente legate alla conservazione dell’ambiente naturale, alla pratica di mestieri artigianali tradizionali o all’organizzazione di eventi culturali, favorendo la promozione del turismo sostenibile e lo sviluppo socio-economico delle comunità locali.

È allora la trasmissione intergenerazionale a dover essere apprezzata, e in particolare le modalità di conservazione delle loro condizioni performative, ossia di quei requisiti che manifestano l’interesse culturale insito nel bene immateriale, non potendo certo essere sufficiente la mera conservazione della documentazione inerente al bene stesso. A differenza dei monumenti fisici, le tradizioni culturali possono essere vulnerabili all’oblio, alla modernizzazione e alla globalizzazione e il rapido cambiamento sociale ed economico può portare alla perdita di pratiche e conoscenze tradizionali, mentre l’omogeneizzazione culturale può minacciare la diversità delle espressioni culturali. È allora necessario adottare approcci partecipativi alla conservazione dell’immateriale culturale, coinvolgendo attivamente le comunità locali nel processo decisionale e nell’attuazione delle politiche culturali.

La limitazione codicistica alle sole testimonianze materiali dei beni culturali immateriali (art. 7-bis c.b.c.), può giustificarsi per scongiurare il pericolo del panculturalismo[127] o benculturalismo[128], ossia evitare di far rientrare nella nozione anche beni ed interessi tra loro estremamente eterogenei[129], spesso accostabili a meri riferimenti al folklore locale. Rischia però di risultare inadeguata rispetto ai contesti e agli sviluppi del dell’attuale modo di intendere i beni culturali e soprattutto la loro rilevanza all’interno della comunità. La definizione dei beni culturali contenuta nel d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112[130], significativamente priva del riferimento alla “materialità” della “testimonianza avente valore di civiltà” (art. 148, comma 1), denotava invece un’attenzione a manifestazioni di immaterialità ritenute comunque meritevoli di interesse. In ogni caso, la espressa previsione dei beni intangibili in varie convenzioni internazionali (si pensi alla Convenzione UNESCO per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e per la protezione e promozione delle diversità culturali del 2003[131], e alla più volte ricordata Convenzione di Faro) non può essere sottovalutata dal legislatore nazionale, in quanto (come sopra ricordato) “obblighi internazionali” ex art. 117, comma 1 Cost. (tant’è che nel Codice è stato inserito, come visto, l’art. 7-bis, con tutte le perplessità del caso).

Peraltro le esperienze di altri ordinamenti mostrano una maggiore sensibilità verso i beni culturali intangibili, sia in quanto previsti da normative che li includono[132], sia perché tacitamente ricompresi all’interno del patrimonio culturale[133].

L’elemento dell’immaterialità (culturale)[134] è del resto insito in tutti i beni culturali, come ricorda Giannini[135]; essi beni sarebbero cioè caratterizzati da immaterialità intrinseca, o meglio dal valore immateriale dell’opera. Di conseguenza, il bene avrebbe un valore immateriale (anche economico)[136] inerente ad un’entità materiale, ma da quest’ultima distinto; del resto, il bene culturale sarebbe tale per la immanenza cultuale intrinseca, indipendentemente dal suo essere del tutto privo di valore commerciale[137].

Il senso di continuità con il territorio con l’obiettivo di tramandare le tradizioni è ben esemplificato dal recente arresto (definito “sorprendente”[138]) dell’Adunanza Plenaria[139] sul vincolo di destinazione d’uso imposto ai beni (ivi compresi quelli di cui all’art. 7-bis c.b.c.)  che sono espressione di identità culturale collettiva, finalizzato anche al consentire che perduri nel tempo la condivisione e la trasmissione della manifestazione culturale immateriale di cui la cosa contribuisce a costituirne la testimonianza. Ne consegue l’assunto per cui il concetto stesso di “Espressioni di identità culturale collettiva”, impiegato dal più volte richiamato art. 7-bis c.b.c., non evoca la necessità di un motivato vincolo relazionale tra il bene ed un evento storico o culturale preciso e rilevante, ben potendosi avere una forma di manifestazione di identità collettiva che sia legata ad una pratica più che al verificarsi di uno specifico episodio[140]. Viene allora ammesso il divieto di apertura di qualsiasi nuova attività che non sia quella tradizionale (nel caso specifico, quella di produzione e vendita di prodotti legati all’arte presepiale) in una particolare via della città di Napoli (San Gregorio Armeno), nota in tutto il mondo proprio per tale attività[141], come ipotesi ulteriore alla individuazione di locali nei quali si svolgono attività di artigianato tradizionale e altre attività commerciali tradizionali per assicurarne apposite forme di promozione e salvaguardia (art. 52, comma 1-bis c.b.c.).

5. I musei.

La relazione intergenerazionale è ulteriormente evidente nel caso dei musei. L’apertura a tutti delle collezioni dei sovrani e dei nobili, divenute così patrimonio pubblico, costituisce una conquista della fine del Settecento: il 10 agosto 1793 verrà inaugurato nella Grande Galerie del Louvre il Muséum Central de la République, sul progetto del conte d’Angiviller (non a caso raffigurato mentre mostra il rotolo aperto della pianta della Grande Galerie nel noto ritratto esposto al Salon parigino del 1779). Ancora prima, nel 1759 venne aperto al pubblico il British Museum di Londra. Si fa così strada l’idea per cui le collezioni dei principi e dei sovrani costituiscono una ricchezza per tutta la nazione[142]. Mentre però in Francia si afferma la finalità dei musei nei termini della formazione e dell’istruzione pubblica, ossia al fine di spiegare le regole universali del linguaggio delle arti e del loro utilizzo, di forgiare un corpus di modelli da emulare e di indurre all’apprendimento[143], nel Regno Unito diventa un luogo destinato all’arricchimento culturale della società, mediante la messa a disposizione di collezioni private, quindi nell’ottica della fruizione sociale e del public benefit[144].

In Italia, per la verità, già da prima le collezioni (solitamente, di arte sacra) erano aperte al pubblico in particolari occasioni, ma anche in questo caso è a partire dal Settecento che si consolida la consapevolezza del carattere di bene pubblico del patrimonio delle opere (d’arte) ereditato dal passato, soprattutto nell’ottica della necessità della sua tutela da parte delle autorità, nel rispetto dell’integrità delle collezioni e dei legami con i luoghi di origine. Nel 1737 a Firenze il Patto di famiglia siglato da Anna Maria Luisa de’ Medici (che determina il passaggio delle raccolte medicee ai Lorena) impone la conservazione delle collezioni «per ornamento dello Stato, per utilità del pubblico e per attirare la curiosità dei forestieri»[145], evidenziando la consapevolezza circa l’utilità sociale ed economica e la naturale destinazione dei beni al godimento da parte della collettività[146]. Negli stessi anni nello Stato Pontificio veniva disposto l’obbligo di conservazione delle opere illustri di pittura e scultura, utilizzando una formula che risulterà poi tralatizia, secondo cui «la conservazione delle quali non solo conferisce molto all’Erudizione si sagra che profana, ma ancora porge incitamento ai Forastieri di portarsi alla medesima Città per vederle ed ammirarle, e dà norma sicura di Studio a quelli che applicano all’esercizio di queste nobili Arti, con gran vantaggio del pubblico e del privato bene»[147]. Un secolo dopo, Pietro Ercole Visconti, Commissario delle Antichità dello Stato Pontificio, nella sua relazione sulle collezioni di pittura e scultura, osservava che «in vero le pitture, le sculture, i manoscritti, i libri, le stampe e gli altri oggetti d’unica rarità, di tali raccolte, esposti sempre allo sguardo, somministrati allo studio di tutti; se nel diritto e nel nome rimasero cosa particolare, nel fatto e nel vantaggio però divennero cosa del pubblico. La utilità che ne provenne si sparse nella società diffusa in mille forme… Che dunque ebbero in animo se non la pubblica utilità?»

La nuova definizione[148] di museo[149], approvata nell’ambito della ventiseiesima Conferenza Generale dell’ICOM (International Council of Museums) nel 2022, non fa che confermarne la funzione pubblica, nell’esplicito richiamo all’importanza dell’accessibilità, della diversità, dell’inclusività, della partecipazione della comunità e della sostenibilità. La precedente definizione[150] del 2007[151] invece si soffermava soprattutto sulla missione di conservazione, di ricerca, di esposizione di opere e testimonianze storiche, per «studio, educazione e diletto»[152], ed era stata recepita in questi termini dall’art. 1 Decreto ministeriale 23 dicembre 2014 «Organizzazione e funzionamento dei musei statali», con l’ulteriore richiamo alla promozione della conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica[153]. Quest’ultima definizione (pertanto precedente a quella formulata nel 2022) la troviamo anche all’art. 43 dell’attuale regolamento dell’organizzazione del Ministero della cultura d.P.C.M. 2 dicembre 2019, n. 169[154], mentre la finalità di “diletto” sembra essere estranea al contenuto dell’art. 101, comma 2, lett. a) c.b.c.[155]. Assumono rilevo in particolare la funzione di fruizione, peraltro espressamente indicata all’art. 101, comma 3 c.b.c., oltre che quella di valorizzazione (art. 112, comma 6 c.b.c.), che consente di sottolineare il legame solidaristico tra generazioni, nell’ambito della produzione di servizi per la collettività (art. 101, comma 3 c.b.c.). Già la definizione del 2007 forniva comunque alcuni spunti rilevanti, in quanto le finalità di studio, educazione e diletto, e la promozione della conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica richiamano il fine educativo e l’utilità pubblica nell’ambito di un rapporto intergenerazionale[156].

I musei degli enti locali rappresentano in particolar modo la funzionalizzazione della struttura museale per la propria comunità nell’ottica non solo della fruizione ma anche della sostenibilità e della inclusività, per le caratteristiche loro proprie. Innanzitutto, i musei degli enti locali fungono da custodi della memoria collettiva, conservando e preservando oggetti, documenti e testimonianze che raccontano la storia e l’identità di una comunità, e, ancor di più, la storia e l’arte del territorio. Tali musei, come più in generale tutti quelli non statali, si caratterizzano del resto per il loro pluralismo[157], che si declina in termini di «pluralità dei centri propulsori»[158], di policentrismo del sistema istituzionale[159] e di molteplicità dei modelli[160] di organizzazione[161], come peraltro evidente anche in esperienze di diritto comparato[162]. Il D.M. 21 febbraio 2018, n. 113 ha comunque contribuito a rafforzare il collegamento con il territorio anche per i mesi statali, in quanto nel fissare livelli minimi di qualità per i musei e i luoghi di appartenenza pubblica ha previsto le modalità di adesione al Sistema Museale nazionale, allo scopo di «potenziare la fruizione del patrimonio culturale, con particolare riguardo alla sua diffusione sul territorio».

La considerazione allora riservata ai musei va apprezzata in particolare alla luce degli artt. 102, 112 e 115 c.b.c., dalla cui lettura congiunta si desume, come sopra anticipato, l’attenzione alla valorizzazione e alla gestione di complessi organizzati di beni culturali, ossia, per l’appunto, di strutture museali.

[1] Sia consentito rinviare ai nostri Patrimonio culturale e ordinamento pluralista, Torino, 2022, 237; Prime riflessioni sulla tutela del patrimonio culturale e dell’ambiente nel nuovo testo dell’art. 9 Cost., in Ildirittoamministrativo.it, 2023.

[2] S. Licciardello, I doveri verso le generazioni future, in corso di pubblicazione nei saggi in onore di Paolo Urbani.

[3] F. Fracchia, Lo sviluppo sostenibile. La voce flebile dell’altro tra protezione dell’ambiente e tutela della specie umana, Napoli, 2010, 158.

[4] F. Fracchia, Sviluppo sostenibile e diritti delle generazioni future, in Rivista Quadrimestrale di Diritto dell’Ambiente, 2010, 40.

[5] M. Cecchetti, La revisione degli articoli 9 e 41 della Costituzione e il valore costituzionale dell’ambiente: tra rischi scongiurati, qualche virtuosità (anche) innovativa e molte lacune, in Forum di Quaderni costituzionali, 2021, 309, ha ritenuto opportuna la modifica dell’art. 9 Cost., in quanto il riferimento alle future generazioni rende la revisione costituzionale una “revisione-programma” e non una mera “revisione-bilancio”. Lo stesso è a dire della modifica dell’art. 41 Cost. Cfr. F. De Leonardis, La riforma “bilancio” dell’art. 9 Cost. e la riforma “programma” dell’art. 41 Cost. nella legge costituzionale n. 1/2022: suggestioni a prima lettura, in www.apertacontrada.it.

[6] Vd. contra F. Rescigno, Quale riforma per l’articolo 9, in Federalismi.it, secondo la quale “l’aspetto decisamente meno convincente è il richiamo ‘anche nell’interesse delle future generazioni’”, in quanto si tratta di “un inciso alquanto fumoso, anche rispetto a chi? Alle generazioni attuali o all’ambiente stesso? Quali future generazioni? È un’ambiguità che suscita confusione rispetto agli stessi interessi umani e dimostra al contempo un’impostazione marcatamente antropocentrica”. Parla invece di “novità estremamente significativa” L. Bartolucci, Le generazioni future (con la tutela dell’ambiente) entrano “espressamente” in Costituzione, Forum di Quaderni costituzionali, 2022.

[7] La costituzionalizzazione del riferimento alle “generazioni future” ne comporta peraltro la rilevanza quale parametro per sindacare la costituzionalità delle leggi ordinarie, come avvenuto di recente con la sentenza del Tribunale costituzionale federale tedesco sul clima del 24 marzo 2021, con la quale quest’ultimo ha giudicato parzialmente incostituzionale la legge tedesca sul cambiamento climatico, approvata nel 2019, per l’assenza di indicazioni dettagliate sulla riduzione delle emissioni dopo il 2030, sostenendo che il legislatore avrebbe dovuto prendere delle precauzioni per salvaguardare le libertà fondamentali delle generazioni future. Vd. R. Montaldo, La neutralità climatica e la libertà di futuro (BVerfG, 24 marzo 2021), in Diritticomparati.it, 1 luglio 2021; M. Pignataro, Il dovere di protezione del clima e i diritti delle generazioni future in una storica decisione tedesca, in EuBlog.eu, 17 maggio 2021; R. Bifulco, Perché la storica sentenza tedesca impone una riflessione sulla responsabilità intergenerazionale, in LuissOpen, 28 maggio 2021; R. Bin, La Corte tedesca e il diritto al clima. Una rivoluzione?, in LaCostituzione.info, 2021; M. Carducci, Libertà “climaticamente” condizionate e governo del tempo nella sentenza del BVerfG del 24 marzo 2021, ivi; Id., Contenzioso climatico, illecito civile, termodinamica, ivi. Va evidenziato che la disposizione della Grundgesetz ha notevoli analogie con la norma italiana (art. 20a: «Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung»).

[8] L. Meucci, Instituzioni di diritto amministrativo, Torino, 1898, 420 ss.: «La inalienabilità solo come effetto della destinazione all’uso pubblico, ha la sua ragione in questa, e nell’interesse di riserbare non solo ai presenti tutti, ma alle generazioni future l’uso delle cose».

[9] Santi Romano, Lo stato moderno e la sua crisi (1909), ora in Id., Scritti minori, I, 2, Milano, 1990, 381: «Lo Stato, rispetto agli individui che lo compongono e alle comunità che vi si comprendono, è un ente a sé che riduce a unità gli svariati elementi di cui consta, ma non si confonde con nessuno di essi, di fronte ai quali si erge con una personalità propria, dotato di un potere, che non ripete se non dalla sua stessa natura e dalla sua forza, che è la forza del diritto. Soltanto così esso […] si eleva al di sopra degli interessi non generali, contemperandoli e armonizzandoli; si pone nella condizione di curarsi non solo delle generazioni presenti, ma anche di quelle future, ricollegando in un’intima e ininterrotta continuità di tempo, di azione, di fini, momenti ed energie diverse, di cui esso è comprensiva espressione».

[10] A. D’Aloia, Generazioni future, in Enciclopedia del diritto, Annali, IX, Milano, 2016, 331.

[11] Su tutte, L. Casini, Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, Bologna, 2016.

[12] Si considerino, tra le altre, la Convenzione sulla conservazione delle specie migratrici della fauna selvatica (Bonn, 23 giugno 1979), la Convenzione di Nairobi sulla diversità biologica (22 maggio 1992), la Convenzione sulla protezione e utilizzazione dei corsi d’acqua transfrontalieri e dei laghi internazionali (Helsinki, 17 marzo 1992), l’Accordo sulle misure di conservazione e gestione della pesca in alto mare (New York, 4 agosto 1995), il Codice di condotta per la pesca responsabile (Roma, 31 ottobre 1995), la Dichiarazione universale dei diritti della natura (Cochabamba, Bolivia, 22 aprile 2010), la Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione dei cittadini e l’accesso alla giustizia in materia ambientale (Århus, 25 giugno 1998), la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti dell’applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina (Oviedo, 4 aprile 1997). Ad essi occorre aggiungere anche La Dichiarazione di Rio, La Convenzione sulla diversità biologica, e la Convenzione quadro sul cambiamento climatico, tutte adottate a Rio de Janeiro nei giorni 3-14 giugno 1992, che incorporano il concetto di solidarietà e responsabilità intergenerazionale, come notato E. Agius, Obligations of justice towards future generations: a devolution in social and legal thought, in E. Agius e S. Busuttil (a cura di), Future generations and international law, London, 1998, 3. Non può poi dimenticarsi il riferimento alle generazioni future nella Carta dei Diritti Umani dell’Asia fu adottata in occasione della Commemorazione del 50° Anniversario della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani, a Kwangju (Corea del Sud) da più di 200 Organizzazioni non governative (ONG), Organizzazioni popolari (OP) e attivisti dei diritti umani, che, sebbene priva di valore formalmente normativo, rappresenta, però, una importante dichiarazione di principi da parte della società civile asiatica.

[13] «We the peoples Of The United Nations determined to save succeeding generations from the scourge of war, which twice in our lifetime has brought untold sorrow to mankind, and to reaffirm faith in fundamental human rights […]»

[14] La Dichiarazione è stata adottata dalla Conferenza Generale dell’UNESCO il 12 novembre 1997.

[15] «That all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity, namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety» (Section 1).

[16] «Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures». In questo caso la (reciproca) liberà di ciascuna generazione presuppone evidentemente la conservazione al fine di evitare riduzioni irreversibili, come notato da A. D’Aloia, Introduzione. I diritti come immagini in movimento: tra norma e cultura costituzionale, in A. D’Aloia (a cura di), Diritti e Costituzione. Profili evolutivi e prospettive inedite, Milano, 2003, LXV; e da L. Ferrajoli, Principia iuris, II, Roma-Bari, 2007, 88, per il quale «la rigidità della costituzione è al tempo stesso espressione e garanzia della sovranità popolare delle generazioni future e degli stessi poteri delle future maggioranze».

[17] «I set out on this ground, which I suppose to be self-evident, ‘that the earth belongs in usufruct to the living’: that the dead have neither powers nor rights over it […] For if he could, he might, during his own life, eat up the usufruct of the lands for several generations to come, & then the lands would belong to the dead, & not to the living, which would be the reverse of our principle». Cfr. R. Bifulco, Jefferson, Madison e il momento costituzionale dell’Unione. A proposito della riforma costituzionale sull’equilibrio di bilancio, in Rivista AIC, 2012, n. 2.

[18] S. Rodotà, Solidarietà. Un’utopia necessaria, Laterza, Roma-Bari, 2014, 3 ss., evidenzia che la solidarietà «pur immersa nel presente, non è immemore del passato e impone di contemplare il futuro».

[19] Per F. Giuffrè, La solidarietà nell’ordinamento costituzionale, Giuffrè, Milano, 2002, 80, la solidarietà è un principio giuridico costituzionale qualificante la realtà dei rapporti tra singoli, formazioni sociali e potere pubblico. L. Carlassare, Solidarietà: un progetto politico, in Costituzionalismo.it, 2016, 46 ss. ha ritenuto che «la solidarietà traversa la Costituzione: percorre l’intero testo, […] raggiungendo anche il patrimonio storico-artistico della Nazione, bene comune che insieme al paesaggio la Repubblica deve tutelare».

[20] G. Alpa, Solidarietà, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 1994, 372, ha rilevato che gli interventi in favore dell’ambiente possono essere letti anche come dettati da ragioni di solidarietà. Può qui vedersi una continuità con F. Benvenuti, Il nuovo cittadino: tra libertà garantita e libertà attiva, Venezia, 1994 ed ora in Scritti giuridici, I, Milano, 2006, 930, per il quale «Vi è un altro campo in cui opera la solidarietà, non più nel rapporto interindividuale ma nel rapporto collettivo ed è quello dell’ambiente».

[21] M. Fioravanti, Costituzione italiana: Art. 2, Roma, 2018, 32.

[22] P. Lombardi, Ambiente e generazioni future: la dimensione temporale della solidarietà, in Federalismi.it, 2023.

[23] Sulla specificazione della solidarietà attraverso l’art. 3 Cost., A. Apostoli, La solidarietà, principio irrinunciabile per un ordinamento democratico, in corso di pubblicazione nel terzo volume de I Quaderni del Laboratorio su Cittadinanze e Inclusione Sociale (La.C.I.S.) istituito presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Brescia.

[24] D. Porena, Il principio della sostenibilità. Contributo allo studio di un programma costituzionale di solidarietà intergenerazionale, Torino, 2017, 155 ss.

[25] A proposito del riferimento implicito alle generazioni future nell’art. 9 Cost., M. Cammelli, L’ordinamento dei beni culturali tra continuità e innovazione, in Aedon, 2017, n. 3, parla di «felice presbiopia».

[26] P. Marzaro, Nuove dinamiche e antichi doveri nel sostegno e nella promozione della cultura: dalle radici della questione museale ai diritti delle generazioni future, in Nomos, 2019, 2.

[27] R. Bifulco, Diritto e generazioni future. Problemi giuridici della responsabilità generazionale, Roma, 2008, 124.

[28] L. Paladin, Diritto costituzionale, Padova, 1998, 106.

[29] A. D’Aloia, Generazioni future, cit., 331.

[30] G.M. Flick, Elogio del patrimonio. Cultura, arte, paesaggio, Roma, 2016, 27.

[31] Tra le altre sentenze 12 ottobre 1988, n. 1002; 10 luglio 1996, n. 259; 5 luglio 2016, n. 173; 17 marzo 2017, n. 93.

[32] Sentenza 5 dicembre 2019, n. 18.

[33] Si vedano Corte cost. 23 marzo 2021, n. 46; 24 luglio 2009, n. 246; 23 aprile 2010, n. 142; 4 maggio 2017, n. 93. Cfr. M. Malvicini, Costituzione, legge e interesse intergenerazionale: tutela dei diritti e vincoli legislativi, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, 2022, n. 2; A. Paire, Fonti rinnovabili e compensazioni ambientali, ultimo atto: la Consulta “salva” la sanatoria del 2018. Spunti per una ricostruzione (critica) del sistema, in Federalismi.it, 2021, n. 22; A. Caroselli, La tutela ambientale nei rapporti tra Stato e Regioni, in Giornale di diritto amministrativo, 2007, 165 ss.; S. Mabellini, L’uniformità in materia culturale delle Regioni speciali: i casi della Sicilia e della Sardegna, in www.issirfa.cnr.it, 2012; E. Sparacino, La Corte costituzionale e l’autonomia siciliana in materia di regolazione del servizio idrico, in www.forumcostituzionale.it, 2017.

[34] Cfr. Corte cost., 15 giugno 2023, n.119; 11 novembre 2021, n. 213; 30 aprile 2015, n. 71; 9 novembre 2000 n. 482; 2 dicembre 2021, n. 228. Vd. L. Principato, Per una lettura unitaria della circolazione giuridica dei beni gravati da usi civici in re aliena e dei demani collettivi, in Giurisprudenza costituzionale, 2023, 1370 ss.; G.W. Romagno, L’incostituzionalità dell’art. 3, 3° comma, l. n. 168/2017 e i riflessi sul regime giuridico delle terre di proprietà privata gravate da usi civici, in Giurisprudenza italiana, 2024, 275 ss.

[35] La definizione dei beni culturali come beni di fruizione è, come noto, dovuta a M.S. Giannini, I beni culturali, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1976, 24, su cui vd. L. Casini, «Todo es peregrino y raro …»: Massimo Severo Giannini e i beni culturali, ivi, 2015, 987 ss.

[36] Nel senso che si tratti di beni ereditati dal passato. Peraltro, il codice indica con precisione il lasso temporale minimo di questo “passato”, vd. artt. 10 e ss. c.b.c. L’individuazione di termini certi a ritroso è del resto un’esigenza avvertita nel mondo dell’arte, ma spesso non facilmente conciliabile con le dispute accademiche sulle date di inizio dei periodi artistici (si pensi alla difficoltà di datazione dell’inizio della c.d. arte contemporanea, prima individuata con la fine della seconda guerra mondiale e adesso spostata in avanti agli anni Sessanta del secolo scorso), come dimostrato peraltro dalla recente proposta di Julian Spalding (già direttore di alcuni dei più importanti musei del Regno Unito) di ripensamento da parte della National Gallery di Londra della scelta di  non includere nelle sue collezioni opere realizzate dal 1900 in poi.

[37] Si pensi alla vicenda del clochard  francese che aveva presentato alle autorità competenti una richiesta per includere la sua casa di cartone nel catalogo dei monuments historiques, raccontata da H.-P Jeudy, Fare memoria. Perché conserviamo il nostro patrimonio culturale, Firenze 2011, 95: la richiesta non è stata accolta, ma è presumibile pensare che la medesima casa di cartone tra un centinaio d’anni potrebbe essere esposta in un museo di storia urbana.

[38] Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore del patrimonio culturale per la società, adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa il 13 ottobre 2005 e aperta alla firma degli Stati membri a Faro (Portogallo) il 27 ottobre dello stesso anno. È entrata in vigore l’1 giugno 2011.

[39] In età medievale il patrominum sarà poi riferito ad un complesso di proprietà collettive; si pensi al Patrimonium Sancti Petri.

[40] C. Tosco, I beni culturali. Storia, tutela e valorizzazione, Bologna, 2014, 45.

[41] Art. L111-1: «Les biens appartenant aux collections publiques et aux collections des musées de France, les biens classés en application des ispositions relatives aux monuments historiques et aux archives, ainsi que les autres biens qui présentent un intérêt majeur pour le patrimoine national au point de vue de l’histoire, de l’art ou de l’archéologie sont considérés comme trésors nationaux».

[42] Vd. A. Montanari, La performance artistica: fattispecie, commercializzazione e rimedi, Torino, 2022, 10.

[43] Il poeta Orazio ebbe a scrivere che: «Monumentum non sepulcrum tantum dicitur, sed omnia quidquid memoriam testantur» (Pomponii Porphyrionis commentarii in Q. Horatium Flacum, I, 2, 15, a cura di G. Meyer, Lipsiae 1874, 5).

[44] C. Tosco, I beni culturali. Storia, tutela e valorizzazione, cit., 61.

[45] Editto Sopra le antichità, e gli scavi, pubblicato il 7 aprile 1820.

[46] Si veda la nota considerazione di Victor Hugo nella Guerre aux démoliseurs.

[47] Tosco, 51.

[48] Lo sviluppo industriale è stato un fattore di rischio per la conservazione del patrimonio culturale, in quanto in nome delle esigenze del progresso sono stati demoliti edifici storici e rivisti interi tessuti urbani, considerati non adeguati alla prodizione. Cfr. E. Lafarge, La protezione giuridica del patrimonio culturale in Francia dalla metà del XIX secolo alla legge del 1915, in Il patrimonio culturale in Francia, a cura di M.L. Catoni, Milano 2007, 67 ss.

[49] Si consideri che il promotore dell’Ancient Monument Protection Act, ossia sir John Lubbock, era un difensore delle idee di Darwin.

[50] R. Balzani, Tutela del patrimonio, «politiche della bellezza» e identità nazionali fra Otto e Novecento: un confronto fra Italia e Francia, in M.L. Catoni (a cura di), Il patrimonio culturale in Francia, Milano, 2007, 213 ss.

[51] Si vedano adesso gli artt. 3, comma 1 (La tutela consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un’adeguata attività conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantirne la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione) e 6, comma 1 (La valorizzazione consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso, anche da parte delle persone diversamente abili, al fine di promuovere lo sviluppo della cultura. Essa comprende anche la promozione ed il sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale. In riferimento al paesaggio, la valorizzazione comprende altresì la riqualificazione degli immobili e delle aree sottoposti a tutela compromessi o degradati, ovvero la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati) c.b.c.

[52] La Corte ha avuto modo di sottolineare che il miglioramento dello stato di conservazione nei luoghi in cui avviene la fruizione attiene alla funzione di valorizzazione (sentenza 13 gennaio 2004, n. 9). Ha inoltre rilevato come la “tutela” sia materia che condivide con altre alcune peculiarità, avendo un proprio ambito materiale, ma nel contempo contenendo l’indicazione di una finalità da perseguire in ogni campo in cui possano venire in rilievo beni culturali (sentenza 16 giugno 2005, n. 232). Si considerino del resto le riflessioni svolte dalla Corte a proposito della riserva legislativa statale sulla prelazione artistica, giustificata per la «specificità in relazione al fine di salvaguardare beni cui sono connessi interessi primari per la vita culturale del paese» (sentenze 28 giugno 1995, n. 269 185 e 21 giugno 2007, n. 221), e che non è esclusa pur in presenza delle potestà delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome. Peraltro la Corte costituzionale, in non pochi casi, piuttosto che limitarsi ad una letterale applicazione della distinzione tra tutela e valorizzazione dei beni culturali, ha preferito richiamare il principio di continuità dell’ordinamento (già enfatizzato in altre pronunce, quali la sentenza 31 luglio 2002 n. 376 e le ordinanze 23 luglio 2002 n. 383 e 22 luglio 2003 n. 270), e quindi al fine di evitare che settori di disciplina possano restare privi di regolamentazione (si pensi alla sentenza 28 luglio 2004 n. 255).

[53] Art. 95, comma 1 c.b.c.: «I beni culturali immobili e mobili possono essere espropriati dal Ministero per causa di pubblica utilità, quando l’espropriazione risponda ad un importante interesse a migliorare le condizioni di tutela ai fini della fruizione pubblica dei beni medesimi».

[54] Sia consentito rinviare al nostro Ignazio Maria Marino e il problema dei centri storici, in Rivista di Diritto delle Arti e dello Spettacolo, 2022, 79 ss.

[55] Già la legge 21 dicembre 1961, n. 1552 aveva ammesso un contributo pubblico anche per i privati a condizione che le opere fossero «di particolare interesse in relazione alla conservazione del patrimonio artistico o storico della Nazione o riguardassero cose in uso o godimento pubblico» (art. 3 comma 1). La fruizione del contributo statale, tuttavia, determinava l’obbligo di accessibilità del bene in virtù di apposite convenzioni con il Ministero. Il testo unico del 1999 prevedeva, poi, che lo Stato potesse concorrere alle spese sostenute dal proprietario per l’esecuzione degli interventi volontari di restauro sino alla metà della somma, mentre per le misure conservative imposte lo Stato avrebbe potuto sostenere l’onere integrale dei costi, se le spese avessero riguardato «opere di particolare interesse o eseguite su beni in uso o godimento pubblico» (art. 41).

[56] Cons. Stato, Sez. VI, 29 maggio 2012 n. 3209.

[57] Cass. civ., s.u., 14 febbraio 2011, n. 3665, su cui vd. F. Saitta, La demanialità dei beni tra titolarità e funzione: verso un definitivo superamento delle categorie codicistiche?, in Rivista giuridica di urbanistica, 2011, 231 ss.; F. Cortese, Dalle valli da pesca ai beni comuni: la Cassazione rilegge lo statuto dei beni pubblici?, in Giornale di diritto amministrativo, 2011, 1170 ss.

[58] I beni di merito costituiscono una evoluzione della moderna teoria economica dei beni pubblici analizzata da Paul Samuleson sin dal 1954 nei suoi noti saggi The Pure Theory of Public Expenditure, in Review of Economics and Statistics, 1954; Diagrammatic Exposition of A Theory of Public Expenditure, ivi, 1955; Aspects of Public Expenditure Theories, ivi, 1958.

[59] Si vedano le riflessioni di J. Head, Public Goods and Public Welfare, Durham, 1974, 214 ss.

[60] Più in generale, il primato della tutela dell’interesse culturale ex art. 9 Cost. rispetto ad altri interessi ha plurime applicazioni, tra le quali la prevalenza del piano paesaggistico su altri strumenti di pianificazione territoriale (art. 145 c.b.c.), l’assenza di indennizzo per i vincoli culturali (Corte cost. 29 maggio 1968, n. 56; 26 aprile 1971, n. 79; 20 febbraio 1973, n. 9; 4 luglio 1974, n. 202), la verifica preventiva dell’interesse archeologico (artt. 28, comma 4 c.b.c.; 41, comma 1 d.lgs. 36/2023, Allegato I.A d.lgs. n. 36/2023), l’appartenenza statale dei beni culturali rinvenuti nel sottosuolo (art. 91, comma 1 c.b.c., e questo in deroga alle ordinarie regole del codice civile di cui all’art. 932), la formazione del silenzio-inadempimento (in luogo della previgente previsione del silenzio-assenso) per le autorizzazioni per opere e lavori di qualunque genere su beni culturali (art. 22 c.b.c.), la riserva ministeriale sulle ricerche archeologiche (art. 88 c.b.c.).

[61] G. Severini, P. Carpentieri, La ratifica della Convenzione di Faro «sul valore del patrimonio culturale per la società»: politically correct vs. tutela dei beni culturali?, in Federalismi.it, 2021.

[62] V. Di Capua, La Convenzione di Faro. Verso la valorizzazione del patrimonio culturale come bene comune, in Aedon, 2021, n. 3.

[63] Si vedano i contributi di M. Cammelli, Patrimonio culturale e sviluppo, G. Sciullo, Patrimonio culturale e sviluppo delle istituzioni, L. Moro, Patrimonio culturale e sviluppo delle comunità, S. Piazza, Patrimonio culturale e sviluppo dell’istruzione, F. Morandi, Patrimonio culturale e sviluppo del turismo, tutti in M. Malo, F. Morandi (a cura di), Declinazioni di patrimonio culturale, Bologna 2021, 67 ss.

[64] «In riferimento al paesaggio, la valorizzazione comprende altresì la riqualificazione degli immobili e delle aree sottoposti a tutela compromessi o degradati, ovvero la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati».

[65] L. Casini, Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, cit., 145 ss.

[66] Gli strumenti di cui nel testo sono teoricamente accostabili al modello generale previsto dalla legge n. 241 del 1990, sia nelle forme di gli accordi tra privati e pubblica amministrazione (art. 11, su cui vd. F. Tigano, Gli accordi procedimentali, Torino, 2002; E. Follieri, Gli accordi tra privati e pubblica amministrazione nella legge 7 agosto 1990, n. 241, in G. Barbagallo, E. Follieri, G. Vettori (a cura di), Gli accordi tra privati e pubblica amministrazione e la disciplina generale del contratto, Napoli, 1995, 61 ss.) sia in quelle di accordi tra amministrazioni (art. 15). Come notato da R. Ferrara, Gli accordi di programma, Padova, 1993, l’art. 15 della legge sul procedimento, in virtù della sua formulazione generica e suscettibile di differenti esplicazioni, è una «norma in bianco».

[67] In questi termini vd. L. Carpentieri, Le ragioni della novella degli articoli 112 e 155 del Codice dei beni culturali, in in G. Morbidelli, G. Cerrina Feroni (a cura di), I musei. Discipline, gestioni, prospettive, Torino, 2010, 171.

[68] Come notato da S. Gardini, La valorizzazione integrata dei beni culturali, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2016, 407: «L’azione amministrativa viene ridisegnata nel solco della leale collaborazione e della sussidiarietà orizzontale: l’intervento pubblico per la valorizzazione del patrimonio culturale» si apre alla «partecipazione dei soggetti privati, singoli o associati» (art. 6, comma 3), che alle attività di valorizzazione «possono concorrere, cooperare o partecipare» (art. 111), «alla luce dei principi di coordinamento, armonizzazione ed integrazione (art. 7, comma 2)».

[69] Per una disamina delle principali esperienze di accordi di valorizzazione stipulati con i privati, sia consentito rinviare al nostro Patrimonio culturale e ordinamento pluralista, cit., 178 ss.

[70] G. Sciullo, Il partenariato pubblico-privato in tema di patrimonio culturale dopo il Codice dei contratti, in Aedon, 2021, n. 3, si interroga sul significato della “specialità” delle forme di partenariato. Si tratta comunque di uno strumento differente da quello generale del partenariato pubblico-privato in cui, invece, la cooperazione è diretta a garantire il finanziamento, la realizzazione o gestione di un’opera pubblica a fini remunerativi e la individuazione del partner deve avvenire mediante procedure a evidenza pubblica (vd. L. Casini, Valorizzazione e gestione, in C. Barbati, M. Cammelli, L. Casini, G. Piperata, G. Sciullo, Diritto del patrimonio culturale, Bologna, 2017, 239).

[71] R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 1873.

[72] Cfr. M. Cammelli, Cooperazione, in C. Barbati, M. Cammelli, L. Casini, G. Piperata, G. Sciullo, Diritto del patrimonio culturale, cit., 299.

[73] Vd. G. Mari, Concessione di valorizzazione e finanza di progetto: il difficile equilibrio tra conservazione, valorizzazione culturale e valorizzazione economica, in Aedon, 2019, n. 2; A. Serra, Il coinvolgimento di beni culturali nel progetto di recupero degli immobili non più utilizzati dalla Difesa: profili giuridici, ivi, 2007, n. 2.

[74] Finalità conservative e di restauro sono indicate anche nel Piano nazionale di digitalizzazione del patrimonio culturale.

[75] I.M. Marino, Amministrazione e giustizia. La programmazione, Acireale, 1989, 21 ss., sottolinea che la pianificazione implica sempre il futuro. Per G. Amato, La programmazione come metodo dell’azione regionale, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1971, 414, la programmazione è «fantasia del futuro». Sembra allora corretto rilevare che occorre l’acquisizione anche giuridica del tempo (futuro) come un aspetto della costruzione sociale della realtà. Sul tempo vd. K. Heinemann e P. Ludes, Coscienza del tempo e controllo del tempo, in S. Tamboni (a cura di), Tempo e società, Milano, 1985, 139 ss.

[76] Vd. art. 1 lett. f): «”Pianificazione dei paesaggi” indica le azioni fortemente lungimiranti, volte alla valorizzazione, al ripristino o alla creazione di paesaggi». Cfr. L. Casini, Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, cit., 148; G.F. Cartei (a cura di), Convenzione europea del paesaggio e governo del territorio, Bologna, 2007; G. Sciullo, Il paesaggio fra la Convenzione e il Codice, in Aedon, 2008, n. 3.

[77] Vd. S. Licciardello, Percorsi di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2008, 19 ss.

[78] Cfr. S. Licciardello, I doveri verso le generazioni future, cit.; I.M. Marino, Aspetti giuridici della programmazione: programmazione e mete sociali, in Diritto e società, 1990, 31.

[79] G. Morbidelli, Il diritto amministrativo tra particolarismo e universalismo, Napoli, 2012, 73.

[80] La giurisprudenza ha chiarito che la partecipazione della Regione al procedimento di formazione dello

strumento urbanistico è giustificata «dalla necessità di tutelare gli interessi pubblici affidati dall’ordinamento alla Regione stessa ed, in particolare, per quel che qui interessa, il paesaggio ed i complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici come recita testualmente l’articolo 10, secondo comma, lettera c), della legge 17 agosto 1942 n. 1150» (Cons. Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 1004; TAR Liguria, Sez. I, 18 novembre 2013, n. 1385).

[81] Le regioni possono apportare modifiche al piano regolatore adottato preordinate alla tutela del paesaggio e dei complessi storici monumentali ambientali ed archeologici, che prescindono dalla «preesistenza di vincoli specifici» (Cons. Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 1004).

[82] Nell’ambito della conformazione del territorio, è principio oramai acquisito quello per cui ciascuna amministrazione preposta alla formazione dello strumento urbanistico può porre una disciplina generalizzata più rigorosa e limitativa di quella dei vincoli paesistici imposti dallo Stato o dalla Regione relativamente a beni per i quali vi è maggiore interesse alla tutela paesistica, a condizione che le ragioni di tale scelta vengano puntualmente rappresentate (TAR Milano, Sez. II, 5 giugno 2008, n. 1924).

[83] Per il Consiglio di Stato il limite delle modifiche sostanziali non riguarda le modifiche attinenti alla tutela del paesaggio e dell’ambiente, le quali pertanto possono anche mutare le caratteristiche essenziali e i criteri di impostazione del piano. Vd. Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3518; Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1223; Cons. Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 259; Cons. Stato, Sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5207; Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 2002, n. 4998; Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 2002, n. 4984; Cons. Stato, Sez. IV, 21 luglio 2000, n. 4076; Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio 2000, n. 245; Cons. Stato, Sez. IV, 24 dicembre 1999, n. 1943; Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 1998, n. 605; Cons. Stato, Sez. IV, 24 marzo 1998, n. 493; Cons. Stato, Sez. IV, 13 marzo 1998, n. 431; Cons. Stato, Sez. IV, 9 ottobre 1997, n. 1101.

[84] Vd, G. Armao, Il governo del territorio tra archeologia pubblica e preventiva, in Ambientediritto, 2023, n 2.

[85] M. Brocca, Paesaggio e agricoltura a confronto. Riflessioni sulla categoria del «paesaggio agrario», in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2016, 1 ss.

[86] Cons. Stato, Sez. IV, 3 novembre 2008, n. 5378; Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4828; Cons. Stato, Sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7140; Cons. Stato, Sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 420; Cons. Stato, Sez. IV, 8 maggio 2000, n. 2639.; Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio 2000, n. 245. Vd. V. Vitiello, La nuova frontiera

della cd. «urbanistica-ambientale», in Rivista giuridica dell’ambiente, 2006, 95 ss.; R. Tumbiolo, La tutela del paesaggio nello strumento urbanistico, ivi, 2004, 490 ss.; M.A. Mazzola, La motivazione del Piano regolatore generale con riguardo all’ambiente, ivi, 518 ss.

[87] P.L. Portaluri, L’ambiente e i piani urbanistici, in G. Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, cit., 249.

[88] Così Corte cost. 27 luglio 2000, n. 378; 26 novembre 2002, n. 478. Vd. G. Manfredi, Il riparto delle competenze in tema di ambiente e paesaggio dopo la revisione del Titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2003, 516 ss.; G. Severini, La tutela costituzionale del paesaggio (art. 9 Cost.), in www.giustizia-amministrativa.it, 2013.

[89] Così TAR Lazio, Sez. I, 19 luglio 1999, n. 1652.

[90] A. Crosetti, R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, Bari-Roma, 2018, 186.

[91] P. Urbani, Urbanistica, tutela del paesaggio e interessi differenziati, in Le regioni, 1986, 665 ss.

[92] Vd. G. Morbidelli, Tutela dell’ambiente e normativa urbanistica: riflessi sul diritto di proprietà, in Rivista giuridica dell’Edilizia, 1988, II, 126 ss..; P. Stella Richter, Il sistema delle fonti della disciplina urbanistica, in Rivista giuridica di Urbanistica, 1989, 638 ss.; A. Di Mario, Il Consiglio di Stato conferma la doppia tutela dei beni ambientali, in Urbanistica e Appalti, 1999, 1223 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 1997, n. 660; 11 ottobre 1995, n. 1088; TAR Campania, Sez. I, 10 ottobre 1998, n. 2845; TAR Lazio, Sez. I, 20 settembre 1989, n. 1270; TAR Liguria, Sez. I, 27 ottobre. 1992.

[93] Le previsioni dei piani paesaggistici di cui agli articoli 143 e 156 non sono derogabili da parte di piani, programmi e progetti nazionali o regionali di sviluppo economico, sono cogenti per gli strumenti urbanistici dei comuni, delle città metropolitane e delle province, sono immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici, stabiliscono norme di salvaguardia applicabili in attesa dell’adeguamento degli strumenti urbanistici e sono altresì vincolanti per gli interventi settoriali. Per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni dei piani paesaggistici sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette.

[94] A. Crosetti, R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, cit., 308, parlano di “valore «gerarchico» del piano paesaggistico.

[95] Sia consentito rinviare al nostro Prime riflessioni sulla tutela del patrimonio culturale e dell’ambiente nel nuovo testo dell’art. 9 Cost., in Il Diritto Amministrativo, 2023.

[96] Si tratta della sentenza 25 luglio 2022, n. 192.

[97] Si vedano le recenti pronunce 28 febbraio 2022, n. 45; 28 dicembre 2021, n. 261; 8 luglio 2021, n. 141; 21 aprile 2021, n. 74; 17 novembre 2020, n. 240; 15 aprile 2019, n. 86. Cfr. A.G. Arabia, La Corte sorvola sulle reali finalità della legge molisana in materia di trabucchi, in Giurisprudenza costituzionale, 2022, 489 ss.; E. Furno, La Corte costituzionale conferma il primato dei piani paesaggistici sulla pianificazione territoriale tra esigenze di tutela e recupero del territorio, ivi, 2021, 2849 ss.; M. Asaro, La supremazia della pianificazione paesaggistica, in Ambientediritto.it, 2021, 3; D.M. Traina, Elaborazione congiunta del piano paesaggistico: se è leale collaborazione a chi spetta l’approvazione in caso di disaccordo?, in Giurisprudenza costituzionale, 2020, 2837 ss.; A. Carminati, La Corte applica il principio di leale collaborazione in materia di pianificazione paesaggistica a favore dello Stato, ma la via consensuale produce ‘impasse’ e squilibri, in Forumcostituzionale.it, 2021, 3; C. Pellegrino, Ambiente ed Energia: la Corte costituzionale conferma i suoi orientamenti e il suo ruolo di supplenza ermeneutica, ivi, 2019, 7; C. Ingenito, Il principio di leale collaborazione e le linee guida nelle recenti sentenze della Corte costituzionale in materia ambientale, in Ambientediritto.it, 2020, 4.

[98] Come ricorda A. Crosetti, Governo del territorio e tutela del patrimonio culturale: un difficile percorso di integrazione, in Rivista giuridica dell’edilizia, 2018, 81 ss., la giurisprudenza amministrativa ha rivelato quanto nel testo (sulla scorta della sentenza 21 dicembre 1985 n. 359), in base all’assunto per cui «l’art. 9 Cost., accumunando la tutela del paesaggio a quella del patrimonio storico-artistico, da una parte configura quest’ultimo come valore estetico-culturale e dall’altro lo assume secondo una scelta operata al massimo livello dell’ordinamento come valore primario e cioè insuscettibile di essere subordinato a qualsiasi altro» (così Cons. Stato, Sez. VI, 10 agosto 1988 n. 976; TAR Lazio, Sez. II, 23 giugno 1986 n. 1112; Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 1964 n. 556; Id., Sez. VI, 13 aprile 1992 n. 261; Id., Sez. IV, 27 dicembre 1994 n. 10799

[99] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 13 ottobre 2016, n. 4698.

[100] G.F. Cartei, Autonomia locale e pianificazione del paesaggio, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2013, 703 ss.; F. Merloni, L’impossibile equilibrio tra governo del territorio e pianificazioni di tutela del settore, in Le Regioni, 2006, 1192 ss.; D.M. Traina, Note minime su pianificazione del paesaggio e governo del territorio nella legge toscana n. 1 del 2005, in Giurisprudenza costituzionale, 2006, 1856 ss.; P. Grauso, Tutela dell’ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, in Giurisdizione amministrativa, 2010, 21 ss.; E. Calvi, Governo del territorio e valorizzazione dei beni culturali come prerogativa statale: i confini della Regione, in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 2006, 169 ss.

[101] Sulla funzione del piano regolatore generale anche a tutela dei beni culturali vd. L. Mazzarolli, I piani regolatori urbanistici nella teoria giuridica della pianificazione, Padova, 1962, 80 ss.; A. Crosetti, Pianificazione del territorio e beni culturali: appunti prima e dopo il T.U. del 29 ottobre 1999, in E. Ferrari, N. Saitta, A. Tigano (a cura di), Livelli e contenuti della pianificazione territoriale, Atti del IV Convegno AIDU, Milano, 2001, 243 ss.

[102] Vd. Cons. Stato, Sez. IV, 15 novembre 1981 n. 1139; Id., Sez. VI, 12 novembre 1990 n. 951; TAR Molise, 19 settembre 2005 n. 880.

[103] A. Crosetti, Federalismo amministrativo, governo del territorio e pianificazioni di area vasta, Torino, 2004, 86 ss.; D. D’Orsogna, Piani paesistici e piani dei parchi regionali: linee di tendenza della legislazione regionale alla luce della legge quadro sulle aree protette, in Foro amministrativo, 1994, 1180 ss.; M. Libertini, Le aree naturali protette nella giurisprudenza costituzionale, in Rivista giuridica di urbanistica, 1991, 135 ss.; G.F. Cartei, La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, Torino, 1995, 41 ss.

[104] Sulla natura del piano del parco anche quale strumento di pianificazione territoriale cfr.  A. Loiodice, Parchi naturali: tendenze evolutive, in AA.VV., Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, II, Milano 1988, 385 ss.; D. Borgonovo Re, Parchi regionali e pianificazione (nota a TAR Lazio, Sez. II, 13 dicembre 1984, n. 1846), in Rivista giuridica dell’Ambiente, 1986, 112 ss.; D. D’Orsogna, Piani paesistici e piani dei parchi regionali: linee di tendenza della legislazione regionale alla luce della legge quadro sulle aree protette, in Il Foro amministrativo, 1994, I, 1180 ss.; E. Caso, Piano dei parchi, legislazione regionale ed effettività della tutela giurisdizionale (nota a Corte cost., sentt. 11 giugno 1999, nn. 225-226), in Giornale di Diritto amministrativo, 2000, 598 ss.

[105] TAR Lazio, Roma, II, 9 settembre 2020, n. 9397. Cfr. R. Tumbiolo, Aree naturali protette. I. Profili generali, in S. Nespor, L. Ramacci (a cura di), Codice dell’ambiente, Milano, 2022, 737. Negli anni Settanta del secolo scorso la Corte costituzionale aveva rilevato che la necessità che l’approvazione del piano regolatore era condizionata, con riferimento alle parti di esso incidenti sul parco, al previo raggiungimento di intese tra l’amministrazione statale (preposta al parco nazionale) e il comune e la regione (quali autorità urbanistiche), vd. C. cost. 14 luglio 1976, n. 175. Cfr. T. Alibrandi, P.G. Ferri, I beni culturali ed ambientali nelle competenze regionali, in Il Foro amministrativo, 1978, 623 ss.

[106] Il rispetto del principio della cogente prevalenza dei piani paesistici sulla pianificazione delle aree naturali protette è stato riaffermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 30 maggio 2008, n. 180, con la quale è stata dichiarata incostituzionale l’art. 12, comma 2, legge della Regione Piemonte 19 febbraio 2007, n. 3 (Istituzione del Parco Fluviale Gesso e Stura), per il quale «Il piano d’area è efficace anche per la tutela del paesaggio ai fini e per gli effetti di cui all’articolo 143 del d.lgs. n. 42/2004 e ai sensi dell’articolo 2 della legge regionale 3 aprile 1989, n. 20 (Norme in materia di tutela dei beni culturali, ambientai e paesistici)». Su quest’ultimo aspetto vd. F. Di Dio, Cogenza del piano paesaggistico sul piano di assetto delle aree naturali protette: siamo sicuri che si tratti di un rapporto gerarchico?, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2008, 801 ss.; G. Sabato, La tutela del patrimonio culturale nella giurisprudenza costituzionale e amministrativa, in Giornale di diritto amministrativo, 2017, 116 ss.

[107] C. cost.  30 maggio 2008, n. 180, 23 dicembre 2008, n. 437, e la ricordata sentenza 193/2010. Vd. F. Di Dio, Cogenza del piano paesaggistico sul piano di assetto delle aree naturali protette: siamo sicuri che si tratti di un rapporto gerarchico?, cit., 801 ss.; G. Sabato, La tutela del patrimonio culturale nella giurisprudenza costituzionale e amministrativa, cit., 116 ss.

[108] Cons. St., V, 24 febbraio 2012, n. 3517.

[109] S. Amorosino, I rapporti tra i piani dei parchi e i piani paesaggistici alla luce del Codice Urbani, in Aedon, 2006, n. 3.

[110] M. Di Lullo, L’autorità di bacino distrettuale come ente di pianificazione e tutela ambientale, in AmbienteDiritto, 2023.

[111] P. Stella Richter, I piani di bacino, in F. Bassi, L. Mazzarolli (a cura di), Pianificazioni territoriali e tutela dell’ambiente, Torino 2000, 29 ss.; P. Urbani, Modelli organizzatori e pianificazione di bacino nella legge sulla difesa del suolo, in Rivista giuridica dell’Edilizia, 1993, 49 ss.; A. Crosetti, Piani di bacino: una formula da rivedere, in B. Carpino (a cura di), Scritti in onore di Giovanni Galloni, Roma 2003, 407 ss.; P. Dell’Anno, I piani di bacino idrografico: commento agli artt. 17, 18, 19, 20, in P. Urbani (a cura di), La difesa del suolo: il processo di attuazione della riforma organizzativa e funzionale della difesa del suolo, Roma, 1993, 180 ss.; L, Rainaldi, I piani di bacino nella previsione della legge n. 183 del 1989, Milano 1992; C. Morrone, Competenze e strumenti di coordinamento delle competenze in materia di pianificazione ambientale e tutela del suolo: i piani di bacino ex l. 18 marzo 1989 n. 183, in ll Foro amministrativo, 1995, I, 1187 ss.; G. Travia, Prospettive per la difesa del suolo sulla base dello stato d’attuazione della legge 183/1989, in Diritto e Giurisprudenza agraria e dell’Ambiente, 2000, 160 ss.

[112] Il piano di bacino distrettuale va tenuto distinto dal piano di gestione di competenza dell’autorità di bacino (art. 117), che è una «articolazione interna del piano di bacino distrettuale», ovvero un «piano stralcio … e si distingue dal piano di bacino perché ha ad oggetto esclusivamente la tutela delle acque (e non anche del suolo)». A sua volta, il pano di tutela delle acque (art. 121) non costituisce un piano stralcio, ma uno «specifico piano di settore». Cfr. A. D’Urbano, La tutela delle acque dall’inquinamento, in B. Caravita, L. Cassetti, A. Morrone (a cura di), Diritto dell’ambiente, Bologna, 2016, 184 ss. dall’esame complessivo del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 sembra desumersi una gerarchia tra i vari piani, nel senso della prevalenza del piano di distretto, cui segue il piano per l’assetto idrogeologico (art. 67), il piano di gestione e, per ultimo, il piano di tutela. Vd. R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, cit., 343.

[113] Come evidenziato da Corte cost. 26 febbraio 1990, n. 85, i piani di bacino non sono esclusivamente finalizzati alla «difesa del suolo» ma piuttosto «alla conservazione dinamica del suolo attraverso l’imposizione di vincoli e di opere di carattere idraulico, idraulico-agrario e forestale». Cfr U. Pototschinig, La difesa del suolo (ovvero: le Regioni senza difesa), in Le Regioni, 1991, 19 ss.; G. Pastori, Il seicentosedici rovesciato, ivi, 25 ss. Il piano di bacino tende a porsi come la sommatoria di tutti gli interventi e le prescrizioni relativi all’uso e alla tutela del suolo e alla disciplina delle acque, nonché più in generale come «coordinamento degli interessi ambientali» (Tribunale superiore delle acque pubbliche, 2 febbraio 1995, n. 13). Anche successivamente all’entrata in vigore del codice dell’ambiente, i piani di bacino sono stati qualificati come strumento fondamentale per la difesa del suolo, lotta alla desertificazione e tutela delle acque: Corte cost., ord. 5 maggio 2009, n. 232, sent. 28 aprile 2010, n. 168. Vd. F. Di Dio, Giustizia costituzionale e concorrenza di competenze legislative in materia di “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema”: dalla trasversalità alla “prevalenza” della competenza statale, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2009, 953 ss.; P. Grauso, Tutela dell’ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, in Giurisdizione amministrativa, 2010, 21 ss.

[114] Vd. Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n. 2827, secondo il quale: «L’unico limite che incontra l’ente locale nell’esercizio della funzione di pianificazione urbanistica è costituito dalle “direttive” contenute nei piani territoriali di coordinamento e in quelli ad essi assimilati, ovvero dalle prescrizioni contenute in strumenti speciali, quali ad esempio il piano predisposto dall’Autorità di bacino».

[115] Così A. Pioggia, Acqua e ambiente, in G. Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, Torino, 2015, 279.

[116] TAR Molise, Sez. I, 9 marzo 2012, n. 92.

[117] A. Capria, Acque e inquinamento idrico, in S. Nespor, A. De Cesaris (a cura di), Codice dell’ambiente, Milano, 2022, 470.

[118] L. Moramarco, “Contratti” di fiume: gestione negoziata del territorio fluviale per la tutela delle acque e la mitigazione del rischio idrogeologico, in Le nuove leggi civili commentate, 2017, 910 ss.; M. De Paolis, Contratto di fiume: un nuovo strumento per la gestione del territorio in ambito locale, in Azienditalia, 2019, 1471 ss.

[119] C. cost. 5 maggio 2006, n. 182. Vd. G.F. Cartei, Autonomia locale e pianificazione del paesaggio, cit., 703 ss.; F. Merloni, L’impossibile equilibrio tra governo del territorio e pianificazioni di tutela del settore, in Le Regioni, 2006, 1192 ss.; D. Traina, Note minime su pianificazione del paesaggio e governo del territorio nella legge toscana n. 1 del 2005, in Giurisprudenza costituzionale, 2006, 1856 ss.; P. Grauso, Tutela dell’ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, cit., 21 ss.; E. Calvi, Governo del territorio e valorizzazione dei beni culturali come prerogativa statale: i confini della Regione, in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 2006, 169 ss.

[120] Così S. Civitarese Matteucci, La pianificazione paesaggistica: il coordinamento con gli altri strumenti di pianificazione, in Aedon, 2005, n. 3. Sui rapporti tra i vari strumenti di pianificazione, vd. P. Lombardi, L’evoluzione della disciplina sulla difesa del suolo tra dialettica Stato-regioni e prospettive applicative degli strumenti di pianificazione, in Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente. 2012, 121 ss.

[121] E.M. Marenghi, Il recupero del patrimonio edilizio e urbanistico esistente, Milano, 1982; F. Migliarese, Piano di recupero del patrimonio edilizio, in Digesto delle discipline pubblicistiche, XI, Torino, 1996, 164 ss.; A. Crosetti, Piano di recupero, in Novissimo Digesto Italiano, Appendice, V, Torino, 1984, 941 ss.

[122] Sia consentito rinviare al nostro Considerazioni sulla verifica della perdurante sussistenza dell’interesse culturale (a proposito delle c.d. ville vesuviane del miglio d’oro), in AmbienteDiritto, 2023.

[123] M. Dugato, Editoriale, in Le istituzioni del federalismo, 2017, 597 ss.

[124] I temi della rigenerazione e del riuso per lo sviluppo sostenibile costituiscono strategie fondamentali di ripresa e resilienza del settore cultura alla luce dei provvedimenti di attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza. Si consideri la Missione 5 (Inclusione e coesione), Componente 2 (Infrastrutture sociali, famiglie, comunità e terzo settore), Ambiti di intervento/Misure 2 (Rigenerazione urbana e housing sociale), che prevede investimenti per 3.300.000.000 euro. In questo caso, con decreto del Ministero dell’Interno, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle finanze e del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile, in data 30 dicembre 2021 sono stati individuati i Comuni beneficiari del contributo previsto dall’articolo 1, commi 42 e seguenti, della legge 27 dicembre 2019, n.160 e dal DPCM del 21 gennaio 2021. Cfr. C. Vitale, Riuso del patrimonio culturale e sviluppo delle aree interne. Le norme e le pratiche, in Diritto amministrativo, 2022, 867 ss.

[125] F. Follieri, Dal recupero alla rigenerazione: l’evoluzione della disciplina urbanistica delle aree degradate, in Giustamm.it, 2015.

[126] G.L. Bravo, R. Tucci, I beni culturali demoetnoantropologici, Roma, 2006, 64.

[127] T. De Marco, Qualche premessa teorica alla nozione di cultura e bene culturale, in AA.VV., Il Comune democratico, 1978, 16.

[128] B. Zanardi, Un patrimonio artistico senza. Ragioni, problemi, soluzioni, Milano, 2013, 117 ss.; S. Settis, Benculturalismo parolaio: il Patrimonio «boccheggia», ma tutti esaltano le «Eccezionali Mostre», in Il Sole 24 Ore, 28 maggio 2006.

[129] G. Severini, Immaterialità dei beni culturali?, in Aedon, 2014, n. 1, ora in A. Bartolini, D. Brunelli, G. Caforio (a cura di), I beni immateriali tra regole privatistiche e pubblicistiche, cit., 119 ss., ha evidenziato la eterogeneità di molte ipotesi di beni.

del patrimonio culturale immateriale.

[130] A. Crosetti, I beni “demo-etno-antropologici”: origine e parabola di una categoria di beni culturali, in Diritto e società, 2014, 355 ss.

[131] La Convenzione di cui nel testo è stata sottoscritta a Parigi nel 2003 ed è stata ratificata dall’Italia con legge 27 settembre 2007, n. 167.

[132] Si vedano il National Historic Preservation Act statunitense del 1966 o le leggi delle Comunidades Autónomas di Valencia (ley n. 4 del1998), di Aragona (ley n. 3 del 1999) e del Principato delle Asturie (ley n. 1 del 2001), o la lei portoghese n. 107 del 2001. Vd. A.L. Tarasco, Diversità e immaterialità del patrimonio culturale nel diritto internazionale e comparato: analisi di una lacuna (sempre più solo) italiana, in Il foro

amministrativo CdS, 2008, 2279 ss. Devono poi essere richiamati i regolamenti francesi sulla valorizzazione del patrimonio immateriale dello Stato, compresa l’ipotesi di uso di immagini previo pagamento canoni, ricordati da G. Morbidelli, Dei beni culturali immateriali, in AA.VV., Scritti in onore di Ernesto Sticchi Damiani, I, Napoli, 2018, 580.

[133] Si pensi alle amplissime competenze del Minister of Canadian Heritage individuate dall’art. 4 del Department of Canadian Heritage Act del 1995.

[134] L. Casini, “Noli me tangere”: i beni culturali tra materialità e immaterialità, in Aedon, 2014, n. 1, ha sottolineato che l’immaterialità è elemento che va riferito al valore culturale inscindibilmente connesso alla cosa che ne reca la testimonianza.

[135] M.S. Giannini, I beni culturali, cit., 3 ss.

[136] G. Morbidelli, A. Bartolini, L’immateriale economico nei beni culturali, Torino, 2016.

[137] Il bene può esprimere valori o interessi oltremodo diversi rispetto a quelli di tipo economico. Vd. A. Crosetti, Beni culturali e valutazione dell’interesse pubblico, in AA.VV., Aldo M. Sandulli (1915-1984). Attualità del pensiero giuridico del Maestro, Milano, 2004, 523 ss.; E. Follieri, Il diritto dei beni culturali e del paesaggio. I beni culturali, Napoli, 2005, 57.

[138] M. Cammelli, I confini della tutela: il vincolo culturale di destinazione d’uso. Adunanza plenaria CdS 5/2023: chiusura del cerchio o apertura possibile?, in Aedon, 2023, n. 1.

[139] Cons. Stato, Ad. Plen., 13 febbraio 2023, n. 5.

[140] Cons. Stato, sez. VI, 10 luglio 2023, n. 6752.

[141] TAR Campania, Napoli, sez. III, 25 ottobre 2023, n. 5817.

[142] R. Schaer, L’invention des musées, Parigi, 2007; D. Poulot, Une histoire des musées de France, 18-20 siècle, Parigi, 2005.

[143] D. Poulot, Patrimoine et musées. L’institution de la culture, Paris, 2014, 68 ss.; Id., Musées et museologie, Paris,

2005, 104 ss.; M.T. Fiorio, Il museo nella storia. Dallo studiolo alla raccolta pubblica, Torino, 2011, 22 ss.

[144] J.F. Physick, The Victoria and Albert Museum.The History of Its Building, London 1982, 45 ss.; O. Impery, A. MacGregor (a cura di), The Origins of Museums. The Cabinet of Curiosities in Sixteenth and Seventeenth Century, London, 2001, 14 ss.

[145] Da questo nucleo di collezioni deriverà l’apertura al pubblico degli Uffizi nel 1769.

[146] P. Marzaro, Nuove dinamiche e antichi doveri nel sostegno e nella promozione della cultura: dalle radici della questione museale ai diritti delle generazioni future, cit.

[147] Annibale per la Divina Misericordia Vescovo di Sabina Card. Di S. Clemente della S.R.C. Camerlengo, 1733.

[148] Sul concetto di museo nel contesto nazionale vd. A. Emiliani, Musei e museologia, in Storia d’Italia, V, II, Torino, 1973, 1613 ss.

[149] La definizione nelle tre lingue ufficiali è: A museum is a not-for-profit, permanent institution in the service of society that researches, collects, conserves, interprets and exhibitstangible and intangible heritage. Open to the public, accessible and inclusive, museums foster diversity and sustainability. They operate and communicate ethically, professionally and with the participation of communities, offering varied experiences for education, enjoyment,reflection and knowledge sharing.

Un musée est une institution permanente, à but non lucratif et au service de la société, qui se consacre à la recherche, la collecte, la conservation, l’interprétation et l’exposition du patrimoine matériel et immatériel. Ouvert au public, accessible et inclusif, il encourage la diversité et la durabilité. Les musées opèrent et communiquent de manière éthique et professionnelle, avec la participation de diverses communautés. Ils offrent à leurs publics des expériences variées d’éducation, de divertissement, de réflexion et de partage deconnaissances.

Un museo es una institución sin ánimo de lucro, permanente y al servicio de la sociedad, que investiga, colecciona, conserva, interpreta yexhibe el patrimonio material e inmaterial. Abiertos al público, accesibles e inclusivos, los museos fomentan la diversidad y la sostenibilidad. Con la participación de las comunidades, los museos operan y comunican ética y profesionalmente, ofreciendo experiencias variadas para la educación, el disfrute, la reflexión y el intercambio de conocimientos.

[150] M.C. Pangallozzi, L’istituzione museale: effetti e prospettive di una conquistata autonomia, in Aedon, 2019, n. 1.

[151] «A museum is a non-profit, permanent institution in the service of society and its development, open to the public, which acquires, conserves, researches, communicates and exhibits the tangible and intangible heritage of humanity and its environment for the purposes of education, study and enjoyment».

[152] La definizione del 1951 parlava invece di «diletto e educazione del pubblico», mentre quella del 1961 di «conservazione, studio, educazione e diletto».

[153] «Il museo è una istituzione permanente, senza scopo di lucro, al servizio della società e del suo sviluppo. È aperto al pubblico e compie ricerche che riguardano le testimonianze materiali e immateriali dell’umanità e del suo ambiente; le acquisisce, le conserva, le comunica e le espone a fini di studio, educazione e diletto, promuovendone la conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica».

[154] «I musei […] sono istituzioni permanenti, senza scopo di lucro, al servizio della società e del suo sviluppo. Sono aperti al pubblico e compiono ricerche che riguardano le testimonianze materiali e immateriali dell’umanità e del suo ambiente; le acquisiscono, le conservano, le comunicano e le espongono a fini di studio, educazione e diletto, promuovendone la conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica».

[155] «Si intende per “museo”, una struttura permanente che acquisisce, cataloga, conserva, ordina ed espone beni culturali per finalità di educazione e di studio».

[156] P. Marzaro, Nuove dinamiche nel sostegno e nella promozione dell’arte: i musei, in Aipda, Annuario 2018. Arte, cultura e ricerca scientifica, Napoli, 2019, pag. 179.

[157] G. Piperata, I musei pubblici non statali, in Aedon, 2021, n. 1.

[158] M. Ainis, Lo statuto giuridico dei musei, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1998, 396 ss.

[159] M. Cammelli, L’ordinamento dei beni culturali tra continuità e innovazione, in Aedon, 2017, n. 3.

[160] Anche per i musei statali vi è una pluralità di modelli organizzativi, come ricorda L. Casini, Il “nuovo” statuto giuridico dei musei italiani, in Aedon, 2014, n. 3. Sui modelli di gestione dei musei vd. S. Antoniazzi, Musei pubblici. Modelli giuridici di gestione, Napoli, 2022, 215 ss.

[161] G. Morbidelli, Introduzione, in G. Morbidelli, G. Cerrina Feroni (a cura di), I musei. Discipline, gestioni, prospettive, cit., 5, parla di «poliformismo dei musei».

[162] G. Cerrina Feroni, Profili giuridici della gestione dei musei nelle esperienze del Regno Unito, Francia, Germania e Spagna, in G. Morbidelli, G. Cerrina Feroni (a cura di), I musei. Discipline, gestioni, prospettive, cit., 81 ss.

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A cura di Marco Gaetano Pulvirenti

(Ricercatore di Diritto amministrativo nell’Università degli Studi di Catania)

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il soccorso istruttorio. – 3. Il fondamento del soccorso istruttorio. – 4. Il soccorso istruttorio nella fase della valutazione dell’offerta tecnica. – 5. La richiesta di chiarimenti.

1. Introduzione.

Due recenti pronunce del Consiglio di Stato (la n. 1663 dell’8 marzo 2022 della V Sezione e la n. 2003 del 21 marzo 2022 della III Sezione) hanno riproposto la questione, mai del tutto sopita, dell’esperibilità del soccorso istruttorio in fasi della procedura di evidenza pubblica diverse da quella, c.d. “amministrativa”, ossia di verifica delle domande di partecipazione presentate dai vari operatori economici.

Come si sa, il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ammette il soccorso istruttorio per le «carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», ossia «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica» (art. 83, comma 10). A prima vista pertanto nessun soccorso potrebbe essere disposto in sede di verifica e valutazione dell’offerta economica o di quella tecnica, ma in realtà (e anticipando quanto si dirà infra) la giurisprudenza si è più volte interrogata sull’individuazione di casi in cui fosse possibile sanare taluni aspetti delle offerte presentate dagli operatori economici.

2. Il soccorso istruttorio.

Il c.d. soccorso istruttorio riguarda quelle attività svolte dall’amministrazione per far fronte alle carenze dell’istanza o delle sue allegazioni ed è oggi disciplinata come detto dall’art. 83 comma 10 d.lgs. n. 50/2016 per le procedure ad evidenza pubblica. L’ambito tradizionale dell’istituto è costituito dalla mancanza, dall’incompletezza e da ogni altra irregolarità essenziale degli elementi della domanda di partecipazione e del documento di gara unico europeo.

Similmente, e più in generale, l’art. 6 legge n. 241/1990 accorda poteri di integrazione istruttoria al responsabile del procedimento, il quale per l’appunto «può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali» (comma 1 lett. a)[1]. La norma è il risultato dell’articolato dibattito dottrinale, ma anche giurisprudenziale[2], avviato sin dagli anni ’60 del secolo scorso circa l’ammissibilità di interventi nella fase istruttoria del procedimento volti a consentire l’integrazione della domanda originariamente presentata prima di decidere l’eventuale suo rigetto: la tesi negativa faceva leva sulla necessità che la decisione dell’amministrazione si basasse sulle sole allegazioni delle parti[3] (sulla scorta della previsione dell’art. 2697 c.c. per il processo), mentre quella positiva evidenziava il «dovere degli uffici amministrativi di collaborare con i cittadini per il soddisfacimento degli interessi di questi nelle varie procedure amministrative, in particolare aiutarli al compimento degli atti»[4].

Per i contratti pubblici il soccorso istruttorio era già contemplato dalla legislazione degli inizi degli anni ’90 del secolo scorso[5] e poi, più in generale, è stato esplicitato nell’art. 46 comma 1 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la cui formulazione originaria prevedeva che le stazioni appaltanti invitavano «se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati»[6]. Il soccorso istruttorio era pertanto circoscritto inizialmente solo al completamento o chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni inerenti al possesso di requisiti di ordine generale e speciale di partecipazione già presentati, pertanto non poteva essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta. Il d.l. 24 giungo 2014, n. 90 (conv. Legge 11 agosto 2014, n. 114) ha poi introdotto un procedimento di regolarizzazione obbligatoria delle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti di ordine generale, estendendolo ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni anche di soggetti terzi, che dovevano essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (art. 46, comma 1-ter). Di conseguenza era divenuto sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti[7]. La stessa norma aveva introdotto un ulteriore elemento di novità, dato dalla previsione del soccorso “a pagamento”[8].

Successivamente il codice dei contratti pubblici ha dapprima regolato l’istituto distinguendolo in due diverse ipotesi, in base alla regolarizzazione previo pagamento (in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo)[9] o gratuitamente (per le irregolarità formali ossia per la mancanza o l’incompletezza di dichiarazioni non essenziali)[10], prevedendosi inoltre le c.d. irregolarità essenziali non sanabili in quanto relative a carenze che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile[11]. A seguito del “correttivo” del 2019[12], è venuta meno l’onerosità del soccorso (nel frattempo dichiarata in linea di principio compatibile con il diritto dell’Unione europea – ed in particolare con l’art. 51 della direttiva 2004/18/CE e con i principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici, tra i quali i principi di parità di trattamento e di trasparenza, nonché con il principio di proporzionalità – dalla Corte giustizia, nei limiti in cui l’importo di tale sanzione fosse conforme al principio di proporzionalità[13]). Pertanto, adesso è gratuito per le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda.

Le ipotesi di soccorso istruttorio che ricorrono con maggior frequenza nella pratica riguardano vari casi di incompletezza della domanda di partecipazione alla procedura[14] o del documento di gara unico europeo[15], la mancata allegazione dell’effettuazione del sopraluogo[16], l’irregolarità o l’incompletezza della cauzione provvisoria[17], l’omesso impegno di costituzione della cauzione definitiva[18], la mancata dichiarazione di accettazione dei protocolli di legalità e dei patti di integrità[19], e il mancato versamento del contributo ANAC[20] (in alcuni casi considerato non sanabile, in quanto «condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche» ex art. 1, comma 67 legge 23 dicembre 2005, n. 266[21]). Più di recente l’attenzione si è concentrata soprattutto sulla soccorribilità o meno delle omissioni dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro nell’offerta economica di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016[22].

In un primo momento l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[23] aveva escluso del tutto la sanabilità della mancata indicazione degli oneri, anche se l’indicazione specifica di tale voce non fosse stata espressamente richiesta dal bando o dal disciplinare di gara[24]. Successivamente è ritornata sulla questione, chiarendo che nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio[25].

A sua volta, la Corte di giustizia dell’Unione europea, sul presupposto che i principi di trasparenza e parità di trattamento impongono la formulazione di regole chiare, precise ed univoche nel bando e nel disciplinare di gara, ha precisato che detti principi non consentono di escludere un concorrente, per omessa indicazione degli oneri, laddove tale obbligo non risulti espressamente prescritto a pena di esclusione dalla legge di gara, ma emerga da un’interpretazione della normativa e dall’interpretazione fornita dal giudice in sede processuale volta ad eterointegrare la disciplina di gara[26]. L’ANAC[27] aveva tentato di trovare una soluzione rispettosa dell’orientamento giurisprudenziale formatosi e al contempo idonea a favorire la non esclusione automatica degli operatori, consentendo alle stazioni appaltanti di chiedere ai concorrenti esclusi di specificare successivamente, nell’ambito delle offerte economiche già formulate (e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica) la parte di importo imputabile ai costi della manodopera, ossia consentendo la richiesta di «chiarimenti»[28], salvo poi mutare indirizzo[29].

In seguito, la stessa Corte di giustizia ha ribadito la non soccorribilità della mancata indicazione degli oneri, purché l’esclusione dell’operatore sia chiaramente prevista dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata nella documentazione di gara[30]. In altre parole, il soccorso sarebbe applicabile solamente nel caso in cui vi fosse una materiale impossibilità per il concorrente – da verificare attraverso l’esame della documentazione e della modulistica predisposta dalla stazione appaltante – d’indicare i predetti costi e, quindi, (ha aggiunto l’adunanza plenaria) solo se il concorrente sarà in grado di dimostrare l’assoluta impossibilità d’indicazione in offerta di detti costi per un’errata predisposizione della modulistica d’offerta predisposta dall’amministrazione[31].

Una differente soluzione è stata prospettata per le procedure di affidamento di servizi di progettazione, in cui la questione della soccorribilità dell’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale è stata risolta nel senso della non necessità dell’indicazione degli oneri in quanto “servizi di natura intellettuale”, riguardando attività che richiedono «un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate»[32]. Per la verità le ricostruzioni tradizionali sono in senso contrario, sul presupposto che i servizi dedotti in contratto non potessero essere considerati di natura meramente intellettuale, pur essendo attinenti all’architettura e all’ingegneria, essendo potenzialmente incluse attività rischiose per i lavoratori tra le prestazioni oggetto dell’appalto[33], ossia in quanto comprensivi anche di attività che avrebbero potuto comportare dei rischi per i lavoratori, sia nella fase antecedente alla progettazione che durante l’esecuzione dei lavori[34]. Si possono ipotizzare varie situazioni di possibile esposizione a pericolo del personale dell’operatore economico, soprattutto con riguardo alle attività prodromiche alla progettazione, come per esempio i carotaggi, i saggi di cantiere o le attività di laboratorio. Pertanto, in base a questo orientamento, la mancata indicazione separata dei costi di manodopera o di sicurezza o, altrimenti, il ricorso al soccorso da parte della stazione appaltante sarebbe ammesso per le attività di progettazione unicamente quando le prestazioni e le attività del servizio siano “integralmente” di natura intellettuale[35]. Un orientamento più avanzato[36] invece ha valorizzato il carattere “prevalente”, ancorché non esclusivo, delle prestazioni intellettuali nel contesto delle prestazioni erogate, rispetto alle attività materiali, così giustificando l’omessa indicazione separata dei costi nell’offerta economica o, al più, il ricorso al soccorso istruttorio, anche alla luce del principio del favor patecipationis, tenuto conto che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte di operatori economici qualificati si può garantire, da un lato, che l’amministrazione individui, fra i tanti, il miglior contraente, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza fra le imprese in un mercato libero[37].

Da quanto fin qui visto a proposito di varie applicazioni del soccorso istruttorio, è chiaro che esso riguardi (solamente) quelle ipotesi in cui l’operatore economico sia effettivamente già in possesso del requisito (o abbia presentato un’offerta – tecnica ed economica – già adeguatamente individuata), mentre non potrebbe sopperire ai casi di mancanza originaria dei presupposti di partecipazione fissati dalla stazione appaltante. Il Consiglio di Stato ha sul punto avuto modo di evidenziare che il soccorso ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte[38]. In realtà, non sembra ostativo alla regolarizzazione, la successiva formazione di un documento che attesti la sussistenza ab origine di un requisito di partecipazione, non adeguatamente provato al momento della presentazione della domanda (si pensi alla mancata allegazione dell’autocertificazione della assenza di condanne penali ex art. 80 d.lgs. 50/2016): in questi casi il concorrente si limita a produrre un documento che, benché di data successiva, attesta una situazione già esistente quando ha partecipato alla gara.

3. Il fondamento del soccorso istruttorio

Sono state proposte varie letture del fondamento del soccorso istruttorio. Si è richiamata, per esempio, la sua funzione economica, intendendolo come strumento per l’efficacia e l’economicità della procedura ad evidenza pubblica[39] (potendosi così escludere il divieto di aggravamento del procedimento in quanto non costituirebbe un appesantimento sproporzionato degli adempimenti procedimentali[40]). In questo senso può essere ricordato quell’orientamento giurisprudenziale che giustifica il soccorso istruttorio per il conseguimento del “miglior risultato economico”[41], salvo, ovviamente, doversi interrogare sul significato del “risultato”[42].

È stato anche indicato l’interesse pubblico alla ricerca del contraente migliore[43], prendendo le mosse dall’assunto per cui la stazione appaltante deve realizzare il vero obiettivo sotteso alle procedure ad evidenza pubblica, che è un interesse squisitamente pubblico, quello, cioè, alla più ampia partecipazione possibile alla gara per conseguirne il più conveniente esito, che prevale su ogni interesse di parte, par condicio compresa[44]. L’obiettivo per cui il soccorso è stato introdotto sarebbe allora quello di impedire che la violazione meramente formale conduca ad un danno per la collettività oltre che per il singolo operatore[45].

È possibile invece considerare che a seguito dell’introduzione del comma 2-bis all’art. 1 legge n. 241/1990 può riconoscersi un ruolo anche ai principi di collaborazione[46] e buona fede[47], soprattutto se si valorizzano letture in senso bidirezionale[48], ossia nelle quali i doveri di collaborazione e buona fede finiscono per gravare non solo in capo all’amministrazione, ma anche sul cittadino (in questo caso, operatore economico); il soccorso pertanto sarebbe uno strumento collaborativo[49], che non servirebbe solo al concorrente per tutelare i propri interessi “partecipativi” (alla procedura) ma sarebbe di ausilio anche all’amministrazione nella selezione della migliore offerta; e in questo senso possono leggersi alcuni arresti giurisprudenziali[50]. Può inquadrarsi in questo senso il contrasto al fenomeno della prassi delle stazioni appaltanti alla caccia all’errore commesso dagli operatori[51], fenomeno sovente stigmatizzato dalla giurisprudenza[52] e che appare peraltro già in contrasto con il principio costituzionale del buon andamento (art. 97 comma 2), ricompreso peraltro nella “buona amministrazione” di cui all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Non solo aliene in quest’impostazioni le ricostruzioni[53] che valorizzano la fairness procedimentale[54]. Può allora concordarsi che buona fede e affidamento rispondono all’esigenza della garanzia di obiettivi più generali di verità e di equità[55] nei rapporti contrattuali[56], ricollegando la questione agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 5 del citato correttivo del 2019[57], per i quali è noto il dibattito sulla loro tipicità[58] o, all’opposto, sul loro carattere meramente esemplificativo[59].

Sulla questione occorre dar conto dell’intervento chiarificatore dell’adunanza plenaria[60], che ha ritenuto che «la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c)(ora c bis) dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. In conseguenza di ciò, la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo. Alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico».

Del resto, già l’ANAC aveva affermato nelle Linee Guida n. 6 che «il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate nelle presenti Linee non dà luogo all’esclusione automatica del concorrente ma comporta l’obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale alla stessa riconosciuto, secondo le indicazioni fornite dal presente documento».

Dalle ragioni che giustificano l’istituto sembra potersi trarre una ulteriore indicazione. Le formulazioni dell’art. 6 legge n. 241/1990 e (in parte) anche dell’art. 83 d. lgs. n. 50/2016 sembrino lasciare uno spazio di valutazione all’amministrazione in ordine alla esperibilità del soccorso; in questo senso sembrerebbe deporre l’uso del verbo “può” («può chiedere […] e può esperire» e «possono essere sanate»), anche se nella medesima disposizione dell’art. 83 poco più avanti si precisa «la stazione appaltante assegna al concorrente un termine»). Può invece ritenersi l’attivazione del soccorso in termini di doverosità[61], anche alla luce dell’orientamento dell’adunanza plenaria nella ricordata pronuncia n. 9/2014[62], così superandosi il più risalente orientamento favorevole invece alla mera facoltatività[63].

Si tratta, in altri termini, di una modalità comportamentale doverosa dell’amministrazione per superare inutili formalismi in nome del favor partecipationis e della semplificazione, nel senso che «l’Amministrazione procedente ha il dovere (prima ancora che il potere) di richiedere – nel corso della fase di interlocuzione procedimentale – le integrazioni documentali che risultino pertinenti e necessarie al fine dell’utile conclusione del procedimento»[64]. La giurisprudenza ha del resto evidenziato che «la combinazione del principio di proporzionalità con quello di leale collaborazione determinano che l’esclusione da una procedura amministrativa per motivi di carattere squisitamente formale deve costituire l’eccezione e non la regola imponendo l’art. 6 Legge n. 241 del 1990, in tal caso, l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio»[65]. Il tutto comunque con il limite della autoresponsabilità del partecipante, specie nel caso delle procedure comparative di massa (si pensi ai pubblici concorsi[66] o ai finanziamenti e alle sovvenzioni).

4. Il soccorso istruttorio nella fase della valutazione dell’offerta tecnica.

Quello che appare essere a prima vista un divieto assoluto, ovverossia la non attivabilità del soccorso nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, è stato nel tempo oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza. Si è infatti detto che la regolarizzazione è possibile in presenza di inesattezze documentali frutto di meri errori[67] ovvero di imprecisioni[68], ovvero di errori di compilazione della documentazione[69], mentre è del tutto preclusa l’integrazione dell’offerta tecnica affetta da carenze strutturali[70], ossia di mancanze, incompletezze o irregolarità essenziali, e cioè di carenze tali da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto[71]. Come chiarito per quest’ultimo caso dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2003/2022 richiamata all’inizio del contributo, infatti, il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte[72]. A sua volta la ricordata sentenza n. 1663/2022 ha ribadito la regolarizzabilità delle inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara.

Appare allora dirimente la questione della presenza di carenze strutturali dell’offerta (e, più in generale, di elementi che incidono sul contenuto dell’offerta[73]) e non di inesattezze documentali o di meri errori formali o di imprecisioni, proprio perché solamente in quest’ultimo caso potrà procedersi alla sanatoria dell’offerta tecnica già presentata. Nel primo caso infatti si tratterebbe di una integrazione postuma del contenuto dell’offerta presentata, che è invece da considerarsi sostanzialmente immutabile nel corso della procedura[74]. Assumono rilevanza, ai fini della soccorribilità, quindi le fortuite divergenze fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionate da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta, che non richiedono alcuna attività correttiva del giudizio[75].

Possono ipotizzarsi varie situazioni. Si pensi alla mancata corretta compilazione di un documento parte dell’offerta tecnica, come per esempio le “tabelle di fornitura” contenenti le descrizioni dei beni oggetto dell’offerta e dei quali il concorrente aveva fornito in altra documentazione tutte le informazioni. Si pensi ancora alla mancata allegazione di una certificazione qualora le legge di gara abbia previsto l’attribuzione di un punteggio al suo possesso: in questo caso evidentemente in presenza dell’affermazione del concorrente della disponibilità del certificato, la regolarizzazione della sua allegazione pare necessaria, specie qualora il bando non avesse espressamente richiesto la produzione del certificato. In realtà la giurisprudenza sembra sul punto ancor più favorevole per il concorrente, avendo ammesso la sanatoria pur in presenza della specifica previsione del bando della allegazione della copia conforme all’originale del certificato[76]. Per la verità in quest’ultimo caso sembra eccessivo consentire il soccorso perché la regolarizzazione sembra più un’«integrazione» dell’offerta tecnica, stante la chiara previsione della lettera del bando. Più opportuno è invece limitare il soccorso nel caso di un certificato non richiesto dalla legge di gara a pena di esclusione e la cui mancata allegazione non ha inciso sul contenuto dell’offerta[77], soprattutto quando la mancata allegazione appaia frutto di un errore alla luce dell’ulteriore documentazione dell’offerta[78]. A maggior ragione tutte le volte in cui l’errore dell’operatore derivi dall’ambiguità o dall’equivocità di clausole della legge di gara poco chiare e scarsamente intellegibili[79].

Più articolata appare, poi, il caso della sanabilità della sottoscrizione dell’offerta da parte di uno solo dei due amministratori, mentre la loro firma congiunta era imposta dall’atto costitutivo. Una recente pronuncia de T.A.R. Sardegna ha infatti affermato l’esperibilità del soccorso istruttorio, superando il proprio precedente orientamento contrario[80], ritenendo che la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere inquadrata non tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, ma nella meno grave fattispecie di non corretta spendita del potere rappresentativo, che «opera sul piano della efficacia e non su quello della validità»[81], con la conseguenza che la sottoscrizione sarebbe meramente incompleta e pertanto non precluderebbe la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporterebbe un’incertezza assoluta sulla stessa[82].

Si pensi inoltre a vari casi emersi dalla pratica, come la produzione di una scheda tecnica in lingua inglese anziché in italiano[83]; la mancanza del timbro di congiunzione tra le pagine di cui si compone l’offerta[84] (problema adesso sempre più superato, per via del progressivo utilizzo della telematica); le carenze tecniche del materiale offerto, la cui incompatibilità sia stata desunta esclusivamente dalle informazioni contenute nelle schede tecniche allegate all’offerta[85]; l’assenza di un allegato dell’offerta tecnica, che non abbia influito sulle caratteristiche essenziali di essa[86].

In tutti questi casi l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante sembra essere necessario proprio al fine di garantire la par condicio tra gli operatori e il favor partecipationis. Invero, tutti i concorrenti possono avere le medesime possibilità di aggiudicazione (essendo dirimente unicamente la valutazione dell’offerta presentata) laddove non si proceda ad esclusioni dovute a meri errori formali, come tali del tutto inidonei ad incidere sostanzialmente sull’offerta presentata. Il discorso è ancor più rafforzato in quei casi in cui la formulazione della legge di gara non consenta una lettura univoca sull’effettiva formulazione formale dell’offerta tecnica (come nel caso sopra indicato di mancata allegazione di una certificazione, di cui il bando non richiedeva espressamente l’allegazione); più in generale, in tutti i casi in cui la regolarizzazione non comporti un mutamento del contenuto dell’offerta già presentata non si ravvedono motivi per escludere il soccorso istruttorio.

Anzi, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia sembra potersi desumere la necessità dell’attivazione del soccorso nelle situazioni sopra riferite. È stata infatti sottolineata la rilevanza della non escludibilità di concorrenti per il mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente fissato dai documenti di gara o dal diritto nazionale vigente, ma che deriva da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici nazionali, le lacune presenti in tali documenti[87].

Peraltro sembra potersi desumere da quanto sin qui rilevato una sorta di parallelismo con quanto previsto all’art. 21-octies comma 2 della legge n. 241/1990 in ordine alla rilevanza dei meri vizi formali: così come la violazione della «forma degli atti» non determina l’annullabilità del provvedimento amministrativo (qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il contenuto dispositivo di esso non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato), similmente l’errore formale commesso dall’operatore nella formulazione dell’offerta tecnica non è idoneo a determinarne l’esclusione dalla procedura, sul comune presupposto del ripudio dell’idea per cui una irregolarità formale o una mera incompletezza possa pregiudicare l’utile sviluppo dell’azione amministrativa.

5. La richiesta di chiarimenti.

Problema ulteriore, rispetto all’integrazione documentale, è la possibilità accordata alla stazione appaltante di richiedere ai concorrenti “chiarimenti” rispetto ad alcuni contenuti dell’offerta tecnica presentata. Si tratta di uno strumento che, per quanto appaia accostabile al “classico” soccorso istruttorio di integrazione documentale, da esso si distingue ontologicamente in quanto non riguarda la regolarizzazione di atti e documenti già presentati, ma la risposta a dubbi e perplessità sollevate dall’amministrazione, soprattutto in presenza di elementi e dati equivoci[88]. La questione era stata oggetto di attenzione anche della commissione speciale del Consiglio di Stato già nel parere n. 855/2016[89] e poi nuovamente nel parere n. 782/2017[90], in cui era stata prospettata l’opportunità di prevedere una forma di “richiesta procedimentale di chiarimenti”, riferita peraltro agli elementi essenziali sia dell’offerta tecnica sia di quella economica.

Il potere-dovere di richiesta di chiarimenti è in generale previsto dall’art. 6 della legge n. 241/1990 tra i compiti del responsabile del procedimento, in applicazione[91] delle regole sulla partecipazione procedimentale[92], inteso quale principio generale dell’ordinamento giuridico[93], declinazione del principio di democraticità (art. 1 Cost.)[94]. A sua volta, sia l’imparzialità sia (e a maggior ragione) il buon andamento (art. 97, comma 2 Cost.) giustificano l’attivazione del responsabile del procedimento nello corso dell’istruttoria per la richiesta di dichiarazioni o la rettifica di esse o di istanze del privato.

Pur nel silenzio del d.lgs. n. 50/2016, si ritiene comunemente che le stazioni appaltanti siano titolari del potere di richiesta di chiarimenti ai concorrenti, nel senso del completamento marginale di un documento, che è stato già prodotto nei suoi aspetti essenziali[95]. Queste evenienze saranno di più frequente applicazione soprattutto laddove l’amministrazione aggiudicatrice dovesse nutrire dubbi in ordine alle caratteristiche tecniche del prodotto offerto[96].

Ovviamente, tali chiarimenti non possono assumere carattere integrativo dell’offerta, ma devono essere finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità[97]. Tale richiesta di chiarimenti viene sovente ricondotta dalla giurisprudenza al c.d. “soccorso procedimentale”[98].

La stessa Corte di giustizia ha peraltro confermato nella sostanza l’utilizzabilità delle richieste di chiarimenti da parte delle stazioni appaltanti, avendo rilevato nella nota sentenza Archus[99], che non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento, fermo restando che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto (se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta), e, più in generale, che sarebbe in contrasto con l’ordinamento comunitario il consentire all’amministrazione di chiedere chiarimenti se ritiene l’offerta imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, perché in questo caso si tratterebbe nella sostanza della presentazione di una nuova offerta.

Sostanzialmente quindi rimane confermato, anche alla luce del suddetto della Corte di giustizia, che le irregolarità o (in questo caso) i dubbi “formali” non possono giustificare l’esclusione di un concorrente o una valutazione negativa dell’offerta (tecnica) presentata, ma determinano l’attivazione dei poteri attribuiti alla

[1] Cfr. E. Frediani, Il dovere di soccorso procedimentale, Napoli, 2016; F. Aperio Bella, L’istruttoria procedimentale, in M.A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 343 ss.,

[2] Vd. tra le altre Cons. Stato, sez. IV, 12 novembre 1960, n. 782.

[3] In questi termini V. Spagnuolo Vigorita, L’onere di acquisizione dei presupposti nei procedimenti ad istanza dei privati, in particolare nei procedimenti di assegnazione di terre incolte, in Il Foro Italiano, 1956, III, col. 31 e ss.

[4] F. Levi, L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione, Torino, 1967, p. 384 e ss.

[5] Si vedano l’art. art. 21, comma 3 d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, di attuazione della direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici («L’amministrazione aggiudicatrice può invitare i concorrenti a completare o a chiarire la documentazione e le dichiarazioni presentate a riprova della sussistenza dei requisiti»), l’art. 15, comma 1 d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358, di attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE («Nei limiti previsti dagli articoli 11, 12, 13 e 14, le amministrazioni possono invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati»), e l’art. 16 d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, di attuazione della direttiva 92/50/CEE («Nei limiti previsti dagli articoli 12, comma 1, 13, 14, e 15, le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati»).

[6] Come notato da F. Aperio Bella, S. Caldarelli, E.M. Santoro, S. Tranquilli, Verifica dei requisiti e soccorso istruttorio, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, II, Milano, 2019, p. 1475, le genericità della formulazione dell’art. 46 è stata poi mitigata dall’introduzione del comma 1-bis sul principio di tassatività delle cause di esclusione. Sull’art. 46 citato vd. R. Giani, Le cause di esclusione dalle gare tra tipizzazione legislativa, bandi standard e dequotazione del ruolo della singola stazione appaltante, in Urbanistica e appalti, 2012, p. 96 e ss.; R. Codebò, Tassatività delle cause di esclusione: piccola rivoluzione in favore delle imprese, ivi, p. 797 e ss.; F. Monteduro, Art. 46. Documenti e informazioni complementari. Tassatività delle cause di esclusione, in F. Caringella, M. Protto (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Roma, 2012, p. 355 e ss.

[7] Vd. Determinazione ANAC 8 gennaio 2015, n. 1. Cfr. F. Saitta, Forma e sostanza nelle procedure di affidamento di contratti pubblici alla luce degli ultimi interventi legislativi, in Giurisprudenza italiana, 2015, p. 249 e ss.

[8] Si segnala il vivace dibattito sviluppatosi sul soccorso oneroso, sia a proposto della natura giuridica del pagamento, ossia se si trattasse di una sanzione amministrativa (S. Foà, Le novità del D.L. 90/2014, in Urbanistica e appalti, 2014, p. 1147 e ss.; G. Pesce, Il processo amministrativo alla luce del D.L. 90/2014: il difficile compromesso tra efficienza, diritti e Costituzione, in Nuovo diritto amministrativo, 2014, p. 161 e ss.; in giurisprudenza, vd. Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2016 n. 3667; Id., sez. VI, 27 novembre 2014 n. 5890; TAR Toscana, 18 marzo 2015, n. 444) o di un corrispettivo privatistico per usufruire dell’istituto (R. De Nictolis, La riforma del codice appalti, in Urbanistica e appalti, 2014, p. 878 e ss.); sia della possibilità di graduare l’importo in funzione della maggiore o minore rilevanza delle carenze (come avvertito da F. Saitta, Forma e sostanza nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici alla luce degli ultimi interventi legislativi, in Leges.info, ma escluso dall’Anac con la determinazione n. 1/2015), sia dell’assoggettamento al pagamento del concorrente non solo nel caso in cui avesse proceduto alla regolarizzazione della domanda, ma anche nel caso in cui non avesse compiuto alcun atto (vd. A. Massari, Le novità in tema di contratti pubblici introdotte dal d.l. 90/2014 (semplificazione p. a.) convertito con l. 114/2014, in Appalti e contratti, 2014, p. 15); per quest’ultima questione, la giurisprudenza che riteneva il pagamento un corrispettivo di carattere privatistico per via dell’aggravamento del procedimento lo addossava solo al concorrente che avesse risposto al soccorso (TAR Lazio, Roma, sez. II I, 3 ottobre 2016 n. 10012; Id., 13 ottobre 2016 n. 10222). Come è noto, il d.lgs. n. 50/2016 aveva sin dall’inizio chiarito che il pagamento era dovuto solo in caso di regolarizzazione. Su vari aspetti delle sanzioni in diritto amministrativo vd. S. Licciardello, Sanzioni amministrative e linee guida ANAC, in A. Cagnazzo (coordinato da), La vigilanza e la procedura di irrogazione delle sanzioni amministrative, Milano, 2021, p. 597 e ss.; Id., Le sanzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1997, p. 349 e ss.

[9] La previsione originaria del codice prevedeva la riduzione dell’ammontare della sanzione, passata da un massimo di 50.000 euro originariamente previsto ad un massimo di 5.000 euro, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara, ed eliminando il riferimento alla garanzia della sanzione pecuniaria tramite la cauzione provvisoria.

[10] S. Fantini, H. Simonetti, Le basi del diritto dei contratti pubblici, Milano, 2017, p. 86.

[11] D. Senzani, L’evidenza pubblica e le procedure di scelta del contraente, in F. Mastragostino (a cura di), Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive alla luce del nuovo codice, del decreto correttivo 2017 e degli atti attuativi, Torino, 2017, p. 416 e ss.

[12] D.l. 26 ottobre 2019, n. 124, conv. legge 19 dicembre 2019, n. 157.

[13] Sentenza 28 febbraio 2018 in C-523/16 e C-536/16, MA.TI. SUD S.p.a. c. Centostazioni S.p.a. e Duemme SGR S.p.a. c. Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR). La Corte ha in ogni caso precisato la non compatibilità con il principio di proporzionalità dell’applicazione automatica della sanzione, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni operate dall’offerente negligente e quindi anche in assenza di qualsiasi motivazione individuale (punto 62) e che nel caso specifico la sanzione comminata dall’amministrazione aggiudicatrice per la carenza documentale (ossia l’omessa firma di una dichiarazione di impegno recante la designazione della società capogruppo del raggruppamento offerente) era manifestamente eccessiva rispetto ai fatti censurati (punto 64).

[14] Si veda, a titolo di esempio, Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2018, n. 2630; Id., sez. III, 24 novembre 2017, n. 5492; Id. sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831; Id., sez. VI, 7 novembre 2012, n. 5638 (sulle irregolarità e le incompletezze della domanda); TAR, Puglia, Bari, 14 luglio 2017 n. 815 (sull’assenza di domanda formale).

[15] Vd., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2018, n. 5958; Id., 19 maggio 2016 n. 2106; TAR Lombardia, Milano, 8 luglio 2016 n. 1383; TAR Lombardia, Brescia, 29 dicembre 2016 n. 1790.

[16] TAR Liguria, 21 marzo 2018, n. 238. La mancata effettuazione del sopralluogo negli appalti di lavori è considerata causa di esclusione non sanabile da TAR Lazio, Roma, 30 dicembre 2013 n. 11177. Sulla sanabilità della produzione del verbale privo della firma dell’impresa consorziata indicata come esecutrice dei lavori vd. TAR Marche, 31 ottobre 2017, n. 829.

[17] La giurisprudenza, dopo un’iniziale reticenza (TAR Campania, Napoli, 24 novembre 2011, n. 5552) ha ammesso la regolarizzabilità di una cauzione provvisoria valida per una durata inferiore a quella dell’offerta prevista dal bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2014, n. 3431). Altre vicende hanno riguardato la presentazione di una cauzione d’importo insufficiente, incompleta o deficitaria (Cons. St., sez. III, 13 novembre 2017, n. 5226), o rilasciata da intermediario non abilitato (Cons. St., Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528), o viziata circa l’autentica notarile della polizza fideiussoria (T.A.R. Campania, Napoli, 27 luglio 2017, n. 3990).   A sua volta, l’ANAC aveva precisato la sanabilità non solo nel caso di incompletezza o irregolarità, ma anche nell’ipotesi di totale omissione, qualora la cauzione sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta (determinazione 8 gennaio 2015, n. 1).

[18] Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2018, n. 5230; TAR Liguria, 17 ottobre 2016, n. 1023.

[19] Vd., tra le altre, Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 20 aprile 2016, n. 116; TAR Abruzzo, L’Aquila, 12 luglio 2018, n. 294.

[20] Cfr., ex multis, TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 6 novembre 2017, n. 11031, confermata da Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; TAR Puglia, Bari, 4 dicembre 2017, n. 1240; TRGA, Trento, 27 febbraio 2018, n. 44.

[21] Vd. Cons. Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572; TAR Puglia, Bari, 10 luglio 2018. N. 1065. A sua volta l’ANAC aveva inteso la disposizione nel senso che i concorrenti «sono tenuti a dimostrare, al momento della presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente ai sensi dell’art. 1, comma 67 della legge n. 266/2005» (art. 3, comma 2 della deliberazione ANAC del 21 dicembre 2016, n. 1337). In senso analogo anche la deliberazione del 15 gennaio 2020, n. 39.

[22] Vd. L. Marilotti, L’inapplicabilità del soccorso istruttorio alla mancata indicazione nell’offerta dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza: problema risolto o «uroboro»?, in Diritto e processo amministrativo, 2020, p. 1175 e ss.; S. Monzani, L’obbligo di indicazione dei costi per la sicurezza nel nuovo codice dei contratti pubblici tra soccorso istruttorio, tassatività delle cause di esclusione e residui dubbi interpretativi, ivi, 2018, p. 669 e ss.; C. Lamberti, All’offerta priva degli oneri di sicurezza è (ancora) applicabile il soccorso istruttorio?, in Giurisprudenza italiana, 2018, p. 1179.

[23] Il Consiglio di Stato, prima degli ultimi arresti dell’adunanza plenaria, aveva dato alla questione degli indirizzi interpretativi contrastanti, oscillando tra chi riteneva che la norma abbia chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. “costi di sicurezza aziendali”, così superando le incertezze interpretative in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2017, n. 815; Id., 12 marzo 2018, n. 1228 in fattispecie nelle quali l’obbligo di separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale era stato imposto, a pena di esclusione, ai partecipanti alla procedura di gara dalla lex specialis), e chi evidenziava invece che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinasse automaticamente l’esclusione (almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), e ammetteva che l’impresa possa specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi, ma non distinti, nel prezzo complessivo dell’offerta (Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554.

[24] Cfr. Cons. Stato, ad. plen,, 20 marzo 2015, n. 3; Id., 2 novembre 2015, n. 9.

[25] Vd. Cons. Stato, ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19; Id., 27 luglio 2016, n. 20. La sentenza n. 19/2016 distingueva l’ipotesi «in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, nel qual caso vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del prezzo», dal caso in cui si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, laddove quindi la carenza non sia sostanziale, ma solo formale.

[26] Cfr. C. giust. UE, 10 novembre 2016, C-140/16, Edra Costruzioni Soc. coop. e Edilfac Srl contro Comune di Maiolati Spontini, in cui ha dichiarato che: «Il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice».

[27] Sull’Autorità cfr. in generale M. Corradino, G.F. Licata, Autorità Nazionale Anticorruzione, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, I, cit., p. 411 e ss. e letteratura ivi citata.

[28] Deliberazioni 2 maggio 2018 n. 417 e 420; 28 novembre 2018, n. 1106.

[29] Deliberazione 26 giugno 2019, n. 577.

[30] Vd. C. giust. UE, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna Srl contro Comune di Montelanico, Comune di Supino, Comune di Sgurgola, Comune di Trivigliano: «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice».

[31] Cons. Stato, ad. plen,, 2 aprile 2020, nn. 7 e 8. Vd. M. Silvestri, Dall’atipicità alla tassatività delle cause di esclusione dalle pubbliche gare, in Giurisprudenza italiana, 2020, p. 1976 e ss.

[32] Cfr. TAR Lombardia, Milano, 26 agosto 2019, n. 1919; TAR Puglia, Bari, 21.11.2020, n. 1482.

[33] Cfr. TAR Sicilia, Palermo, 6 maggio 2020, n. 893.

[34] Vd. TAR Sicilia, Palermo, 24 luglio 2020, n. 1569.

[35] Così Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7749; cfr., per altri profili, Id., sez. V, 28 luglio 2020, n. 4806.

[36] Cons. Giust. Amm. Reg. sic, sez. giur., 31 marzo 2021, n. 278; Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2020, n. 4688.

[37] Vd., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2021, n. 1483.

[38] In questi termini Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6005.

[39] E. Frediani, Il soccorso della stazione appaltante tra fairness contrattuale e logica del risultato economico, in Diritto amministrativo, 2017, p. 656 e ss.

[40] Sull’aggravamento delle procedure ad evidenza pubblica, vd. L. Iannotta, Notazioni in tema di ricorso incidentale e di divieto di aggravamento del procedimento di aggiudicazione, in Giustizia civile, 2003, p. 808 e ss.; E. Sticchi Damiani, Principio di economicità e disciplina degli appalti pubblici, in Diritto e processo amministrativo, 2010, p. 470 e ss. Sul divieto di aggravamento come strumento di de-formalizzazione della gara cfr. M. Cafagno, Il principio di non aggravamento del procedimento, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 493 e ss.

[41] P. es., Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2017, n. 3641.

[42] Su cui vd. R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, Roma-Bari, 2014, p. 149 e ss.

[43] F. Saitta, Contratti pubblici e soccorso istruttorio: il punto due anni dopo il «correttivo», in Diritto amministrativo, 2019, p. 26 e ss.

[44] N. Saitta, Sul c.d. soccorso istruttorio nel procediment0 e nel processo, in AA.VV., Scritti in onore di Franco Bassi, Napoli, 2015, I, p. 401. La tesi di cui nel testo ha richiamato alla memoria categorie giuridiche fatte proprie dalla concezione liberale (su cui vd. V. Ottaviano, Cittadino e amministrazione nella concezione liberale, in AA.VV., Studi in onore di Giuseppe Auletta, III, Milano, 1988, p. 481 e ss.), tradizionalmente trasfuse nella nota teoria dell’interesse occasionalmente protetto, e poi progressivamente riviste con l’introduzione dello Stato democratico (cfr. M.S. Giannini, I pubblici poteri negli Stati pluriclasse, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1979, p. 389 e ss.; V. Ottaviano, Appunti in tema di amministrazione e cittadino nello Stato democratico, in AA.VV., Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, Milano, 1988, p. 369 e ss.; F. Benvenuti, Mito e realtà nell’ordinamento amministrativo italiano, in F. Benvenuti, G. Miglio (a cura di), L’unificazione amministrativa ed i suoi protagonisti, Vicenza, 1969, p. 65 e ss.) e almeno in parte riconsiderate alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia che, come è noto, tende a favorire letture delle disposizioni sulle gare pubbliche più nell’ottica del favor partecipationis  e della par condicio, ossia delle regole della concorrenza, piuttosto che in quella della tutela primaria degli interessi dell’amministrazione.

[45] C.E. Gallo, Questioni attuali sulla nullità del provvedimento amministrativo, in Diritto amministrativo, 2017, p. 43 e ss. Ad aderire a questa impostazione occorre riconsiderare il fondamento del principio inquisitorio e l’assunto per cui, nei procedimenti accrescitivi, l’amministrazione non è necessariamente tenuta a ricercare o a prendere in considerazione fatti favorevoli non introdotti da chi li aveva nella sua esclusiva disponibilità (vd. P. Lazzara, I procedimenti amministrativi ad istanza di parte, Napoli, 2008, p. 93 e ss.), anche individuando profili di attenuazione del principio dispositivo alla luce della distinzione tra fatti primari e fatti secondari.

[46] Sulla collaborazione nel diritto amministrativo vd. G. Pizzanelli, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche, Milano, 2010; F. Merusi, Il coordinamento e la collaborazione degli interessi pubblici e privati dopo le recenti riforme, in Diritto amministrativo, 1993, p. 21 e ss.

[47] Cfr. S. Cimini, Collaborazione e buona fede nei rapporti tra amministrazione e privati, in AA.VV., Il procedimento amministrativo tra regole e responsabilità, Milano, 2021, p. 25 e ss. e la dottrina ivi richiamata.

[48] La bidirezionalità del dovere di buona fede nel rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione era già stata anticipata da F. Saitta, Del dovere del cittadino di informare la pubblica amministrazione e delle sue possibili implicazioni, in F. Manganaro, A. Romano Tassone (a cura di), I nuovi diritti di cittadinanza: il diritto d’informazione. Atti del Convegno di Copanello, 25-26 giugno 2004, Torino, 2005, p. 111 e ss.

[49] Vd. M. Mattalia, Il soccorso istruttorio nel procedimento amministrativo, in Diritto amministrativo, 2017, p. 581.

[50] Si veda a titolo di esempio Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2010, 3486: il soccorso istruttorio è «inserito fra gli istituti diretti ad incentivare la leale collaborazione tra la pubblica amministrazione ed i soggetti coinvolti nel procedimento e procede, alla stregua di un diretto corollario, dal canone costituzionale del buon andamento amministrativo».

[51] Cfr. V. Cerulli Irelli, Considerazioni in tema di sanatoria dei vizi formali, in V. Parisio (a cura di), Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, Milano, 2004, p. 101 ss.; M. De Donno, Riflessioni sulla «motivazione in diritto» del provvedimento amministrativo, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2013, p. 629 e ss.

[52] Si veda per esempio TAR Veneto, 24 agosto 2016, n. 973: «nelle procedure di evidenza pubblica, la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica (la c.d. «caccia all’errore»), ma mira, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta».

[53] Vd. E. Frediani, Il soccorso della stazione appaltante …, cit., p. 644 e ss.

[54] Sulla fairness, vd. S. Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2007, p. 13 e ss.; H.W. Wade, Administrative Law, trad. it., Diritto amministrativo inglese, Milano, 1969, p. 225 e ss.;L. Loughun, Procedural faimess: a study of the crisis of administrative procedures, in University of Toronto law journal, 1978, p. 251 e ss. La connessione tra buona amministrazione e principio di fairness procedurale è stata evidenziata da A. Zito, Il «diritto ad una buona amministrazione» nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2002, p. 425 e ss.; D.U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, ivi, 2005, p. 819 e ss.; L.R. Perfetti, Diritto ad una buona amministrazione, determinazione dell’interesse pubblico ed equità, ivi, 2010, p. 789 e ss.; F. Trimarchi Banfi, Il diritto a una buona amministrazione, in M.P. Chiti, G. Greco (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, 2007, p. 49 e ss.

[55] V. SCIALOJA, Del diritto positivo e dell’equità, Camerino, 1880 ; F. GAZZONI, Equità e autonomia privata, Milano, 1970; M. FRANZONI, Buona fede ed equità tra le fonti di integrazione del contratto, in Corr. impr., 1999, 83 ss.; F.D. BUSNELLI, Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ., 2001, I, 537 e 551 ss.

[56] In questo senso A. Crosetti, Principio di buona fede e contrattazione pubblica, in corso di pubblicazione su Diritto e processo amministrativo, 2022.

[57] Il riferimento è alla regola che prevede l’esclusione dell’operatore economico che «abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione» ovvero che «presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere».

[58] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171; Id., 3 settembre 2018, n. 5142, per i quali un obbligo dichiarativo di portata illimitata, per la sua genericità, potrebbe rivelarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di un’impresa.

[59] Vd. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2019, n. 591; Id., 3 gennaio 2019, n. 72; Id., sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231, per i quali la stazione appaltante può desumere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa se stimata idonea a mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità.

[60] Cons. Stato, ad. plen., 28 agosto 2020 n. 16.

[61] G.M. Racca, Richiesta e istanza alla pubblica amministrazione, in Digesto delle discipline pubblicistiche, XIII, Torino, 1997 p. 368 e ss.

[62] F. Dallari, I soggetti ammessi alle procedure di affidamento, in F. Mastragostino (a cura di), Diritto dei contratti pubblici …, cit., p. 361 e ss.

[63] La facoltatività, intesa nel senso di applicazione del potere discrezionale dell’amministrazione, era stata sostenuta, tra gli altri, da TAR Sicilia, Catania, 22 settembre 2005, n. 1431; da Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6565; e da Id., sez. VI, 25 settembre 2006, n. 5609.

[64] In questi termini N. Saitta, Sul c.d. soccorso istruttorio nel procedimento e nel processo, in GiustAmm.it, 2013, n. 5.

[65] TAR Sardegna, 6 giugno 2016, n. 483.

[66] Sul soccorso nei concorsi pubblici vd., tra gli altri, Cons. Stato, sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 1042; Id., sez. VI, 7 gennaio 2008, n. 1.

[67] Cfr. M. Allena, Le gare pubbliche tra formalismo e apertura del mercato: il soccorso istruttorio, in Giurisprudenza italiana, 2018, p. 1477 e ss.

[68] Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146.

[69] Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2021, n. 3539.

[70] Cons. Stato, sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003.

[71] Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1030; Id. sez. III, 19 agosto 2020, n. 5140.

[72] In questi termini già Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6005.

[73] TAR Sicilia, Catania, 4 giugno 2018, n. 1137.

[74] Proprio ragionando nei termini di cui nel testo, il TAR Sicilia, Catania, 27 marzo 2013, n. 880, ha ritenuto non soccorribile la carenza di produzione del cronoprogramma da allegare all’offerta tecnica.

[75] Si vedano in questo senso, variamente, Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2017 n. 1320; Id., sez. III, 29 luglio 2015, n. 3750; Id., sez. III, 26 maggio 2014, n. 2690.

[76] Vd. la richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 2146/2020.

[77] È il caso trattato da TAR Piemonte, 3 giugno 2021, n. 578.

[78] Per esempio, perché i lavori riportati nel certificato erano stati indicati nella relazione tecnica, oppure perché riportati nelle schede relative ad altro lavoro svolto dall’impresa.

[79] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449; TAR Lombardia, Milano, 10 luglio 2015, n. 1598.

[80] Vd. TAR Sardegna, 14 febbraio 2014, n. 153.

[81] Così Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1338.

[82] Vd. anche TAR Toscana, 31 marzo 2017, n. 496.

[83] TAR Campania, Napoli, 15 gennaio 2019, n. 213.

[84] TAR Lazio, Roma, 6 marzo 2018. n. 2555.

[85] TAR Puglia, Bari, ord. 23 marzo 2016, n. 159,

[86] Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2017, n. 3781. Sulla questione vd. S. Cresta, L. Polito, Il soccorso istruttorio nella contrattualistica pubblica, in Giurisprudenza italiana, 2017, p. 2516 e ss.

[87] Vd. il principio di diritto enunciato dalla C. giust. UE, 2 giugno 2016, C- 27/15, Pippo Pizzo contro CRGT Srl: «Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice».

[88] Come ha ricordato A. Crosetti, Principio di buona fede e contrattazione pubblica, cit., la giurisprudenza ha sottolineato che le clausole del bando poste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e che in caso di incertezza interpretativa debba essere favorita, anche nell’ottica della più ampia partecipazione, una interpretazione meno restrittiva della stessa, purché non sia lesa la par condicio tra i concorrenti e tutelata la buona fede. Vd. Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; Id., sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423.

[89] Cons. Stato, comm. spec., parere 1 aprile 2016, n. 855, sullo schema di Codice dei contratti pubblici.

[90] Cons. Stato, comm. spec., parere 30 marzo 2017, n. 782, reso in merito alle disposizioni integrative e correttive al d.lgs. n. 50/2016.

[91] M. Mattalia, Il soccorso istruttorio nel procedimento amministrativo, cit., p. 583.

[92] S. Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, cit., p. 13 e ss.; A. Lucarelli, La partecipazione al procedimento amministrativo tra democrazia e disordine sociale, in Politica del diritto, 2003, p. 129 e ss.; M. Ricciardo Calderaro, La partecipazione nel procedimento amministrativo tra potere e rispetto dei diritti di difesa, in Il Foro amministrativo, 2015, p. 1312 e ss.; J.B. Rosener, Citizen Participation: Can We Measure lts Effectiveness, in Public Administration Review, 1978, p. 457 e ss. Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 2008, n. 3876 ha sottolineato che la previsione secondo cui il responsabile «può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali», costituisce una garanzia del principio partecipativo e del giusto procedimento.

[93] A. Travi, Interessi procedimentali e “pretese partecipative”: un dibattito aperto (A proposito di due contributi di Duret e di Zito), in Diritto pubblico, 1997, p. 532 e ss.; F. Satta, Contraddittorio e partecipazione nel procedimento amministrativo, in Diritto amministrativo, 2010, p. 299 e ss.; F. Patroni Griffi, Un contributo alla trasparenza dell’azione amministrativa: Partecipazione procedimentale e accesso agli atti (legge 7 agosto 1990, n. 241), in AA.VV., Studi in memoria di Franco Piga, I, Milano, 1992, p. 627 e ss. Si veda anche la sentenza della Corte costituzionale 22 febbraio 1962, n. 13, su cui cfr., ex multis, I.M. Marino, Amministrazione e giustizia. La programmazione, Acireale, 1989, p. 55 e ss.; V. Crisafulli, Principio di legalità e “giusto procedimento”, in Giurisprudenza costituzionale, 1962, p. 130 e ss.; G. Sciullo, Il principio del “giusto procedimento” fra giudice costituzionale e giudice amministrativo, in Jus, 1986, p. 291 e ss.; P. Scarlatti, Il regime delle leggi-provvedimento regionali nella trasformazione dell’ordinamento costituzionale italiano, in Giurisprudenza costituzionale, 2019, p. 559 e ss.; F. Castiello, Il principio del giusto procedimento. Dalla sentenza n. 13 del 1962 alla sentenza n. 104 del 2007 della Corte costituzionale, in Il Foro amministrativo (C.d.S.), 2008, p. 269 e ss.

[94] Vd. E. Casetta, La “partecipazione democratica” nell’ordinamento regionale, in Il Foro amministrativo, 1972, p. 875 e ss.; G. Barone, L’intervento del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1969, p. 121 e ss.; M. P. Chiti, Partecipazione popolare e pubblica amministrazione, Pisa, 1977, p. 45 e ss.; U. Allegretti, La democrazia partecipativa in Italia e in Europa, in Rivistaaic.it, 1/2011, p. 11. Non a caso, del resto, già prima della legge n. 241/1990 ai gruppi sociali e ai centri di interesse era riconosciuto un ruolo attivo partecipativo per la realizzazione degli interessi delle formazioni sociali di cui all’art. 2. Cost. (vd. F. Trimarchi, Funzione consultiva e amministrazione democratica, Milano, 1974, p. 90 e ss.; A. Baldassarre, Diritti inviolabili, in Enciclopedia Giuridica, XI, Roma, 1989, p. 10; A. Barbera, Art. 2, in G. Branca (a cura di), Commentario della costituzione. Principi fondamentali, Bologna-Roma, 1975, p. 50 e ss.; E. Rossi, Art. 2, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, I, p. 43 e ss.).

[95] Vd. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038, il quale lo ha anche distinto dalla attività di integrazione, dovendo intendersi quest’ultima come introduzione di un contenuto nuovo, non desumibile dalla documentazione già esistente nell’ambito del procedimento.

[96] Vd. Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2016, n. 3847. Cfr. F. Saitta, Contratti pubblici e soccorso istruttorio: il punto due anni dopo il «correttivo», cit., p. 16.

[97] Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680.

[98] Cons. Stato, sez. III, 09 febbraio 2020 n. 1225.

[99] C. giust. UE, 10 maggio 2017, C-131/16, Archus.

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Sommario: 1. La sentenza n. 21260/2016 delle Sezioni Unite della Cassazione. – 2. Il difetto di giurisdizione e l’abuso del processo. – 3. Questioni di rito sull’impugnabilità delle sentenze per difetto di giurisdizione.
 
 
1. La sentenza n. 21260/2016 delle Sezioni Unite della Cassazione.
Con la sentenza n. 21260 del 20 ottobre 2016, le Sezioni Unite della Cassazione sono state nuovamente chiamate a valutare la proponibilità per la prima volta in appello della contestazione del difetto di giurisdizione del giudice adito, sub specie della violazione dell’art. 360 n. 1 c.p.c. per il paventato non corretto utilizzo delle norme regolatrici delle disposizioni che regolano la deducibilità ed il rilievo del difetto di giurisdizione.
Si anticipa sin da subito che la soluzione cui pervengono le Sezioni Unite è difforme da quella del Consiglio di Stato (la cui decisione è stata oggetto di gravame) nel percorso logico-giuridico, ma analogo nelle conclusioni e cioè nel senso di ritenere non impugnabile la sentenza per questioni sulla giurisdizione sollevate per la prima volta in appello.
La vicenda processuale trae origine da un ricorso avanzato dinanzi al T.R.G.A. per il Trentino-Alto Adige, sezione di Bolzano, da due  professionisti, per ottenere l’annullamento della deliberazione dell’11 giugno 2007 n. 1999 della Giunta provinciale di Bolzano, con la quale veniva confermata l’intenzione (già manifestata con la precedente deliberazione 4 marzo 2002 n. 565) di interrompere a decorrere dal 1 luglio 2007 i rapporti contrattuali con i laboratori privati operanti per conto e a carico del Servizio sanitario provinciale, nonché della nota del 12 agosto 2007 con cui il direttore generale dell’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano comunicava la mancata proroga degli accordi per prestazioni ambulatoriali di laboratorio con le strutture private convenzionate.
Il Tribunale amministrativo rigettava il ricorso e avverso la sentenza veniva proposto appello al Consiglio di Stato, dinanzi al quale i ricorrenti, per la prima volta, lamentavano il difetto di giurisdizione del giudice adito sostenendo che il rapporto controverso non fosse qualificabile come di accreditamento, ai sensi degli artt. 8 e seguenti del decreto legislativo n. 502 del 1992, bensì come rapporto convenzionale, ai sensi dell’art. 48 della legge n. 833 del 1978, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario per la presenza di un diritto soggettivo perfetto, come tale insuscettibile di degradazione da parte di atti autoritativi dell’amministrazione. Gli stessi poi argomentavano la non riconducibilità del rapporto agli artt. 43 e 44 della legge n. 833 del 1978, atteso che soltanto nelle convenzioni ex lege (di cui appunto agli artt. 43 e 44, cit.) sussisterebbe in capo ai soggetti pubblici un potere concessorio idoneo a determinare il richiamato effetto di degradazione e, in via mediata, a radicare la giurisdizione amministrativa.
Al fine di giustificare la contestazione della sussistenza della giurisdizione dell’autorità giudiziaria alla quale loro stessi si erano rivolti avanzando il ricorso, i ricorrenti affermavano di essersi trovati nella scelta obbligata di adire il giudice amministrativo solo ed esclusivamente per non vedersi preclusa tale giurisdizione, per la scadenza dei termini d’impugnazione, e anche al fine ultimo di ottenere un atto di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato, così come richiesto. Del resto, nell’ipotesi in cui si fosse ritenuto il rapporto intercorso con l’amministrazione pubblica qualificabile come di accreditamento, si osservava che gli atti impugnati in primo grado avrebbero dovuto comunque essere dichiarati illegittimi per la violazione delle disposizioni assicuranti la pariteticità fra il soggetto pubblico e quello privato.
Venivano poi avanzate varie censure di merito (il mancato svolgimento di attività sanitaria dei ricorrenti, l’incompetenza del dirigente della A.s.l. di Bolzano a interrompere i rapporti convenzionali, il necessario equilibrio imposto dalla legge fra pubblico e privato nell’erogazione dei servizi sanitari, la violazione delle norme e dei principi comunitari sulla liberta prestazione dei servizi che le amministrazioni appellate avrebbero infranto adottando gli atti impugnati, la violazione dell’art. 117 Cost. in ordine alla riserva legislativa statale della disciplina delle professioni intellettuali, il diritto di esercitare in modo libero e incondizionato le professioni intellettuali di biologo e chimico, l’esistenza di una riserva legislativa di attività in favore dei biologi e dei chimici, la riconducibilità al genus delle convenzioni di cui all’art. 48 della legge n. 833 del 1978 dei rapporti intrattenuti con le amministrazioni, la previsione legislativa di un sistema concorrenziale tra pubblico e privato nei servizi sanitari), tutte ritenute infondate dai giudici amministrativi.
Il Consiglio di Stato respinse l’appello facendo leva sull’argomento, più volte sostenuto nelle sue decisioni, che integra un abuso del processo la contestazione della giurisdizione da parte del soggetto che abbia optato per quella giurisdizione e che, pur se soccombente nel merito, sia risultato vittorioso, in forza di una pronuncia esplicita o di una statuizione implicita, proprio sulla questione della giurisdizione, dal momento che sarebbe violato il divieto di venire contra factum proprium e si arrecherebbe un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice.
Veniva allora proposto ricorso per la cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato, riferendosi di nuovo all’argomento della natura privatistica del rapporto in quanto discendente da una convenzione ex art. 48 legge n. 833 del 1978, che fonderebbe la giurisdizione del giudice ordinario e il potere di quest’ultimo di disapplicare l’atto impugnato, anche quando il sanitario intenda conseguire l’accertamento della illegittimità del mancato conferimento dell’incarico, in violazione del proprio diritto, ed ottenere il risarcimento del danno sofferto. Le Sezioni Unite della Cassazione, dopo aver escluso il richiamo all’abuso del processo da contraddittorietà discendente dal contrasto tra due atti processuali (il ricorso di primo grado al giudice amministrativo e l’appello per difetto di giurisdizione contro la sentenza del medesimo giudice), rigettavano il ricorso sostenendo l’assenza di una soccombenza dei ricorrenti sul capo di sentenza del Consiglio di Stato che avrebbe implicitamente affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, e sul quale i ricorrenti erano risultati vittoriosi (sebbene soccombenti nel merito).
 
2. Il difetto di giurisdizione e l’abuso del processo.
Si è già detto che il Consiglio di Stato aveva utilizzato l’argomento dell’abuso del processo[1] al fine di rigettare il gravame proposto con l’eccezione di difetto di giurisdizione[2] avanzata dagli originari ricorrenti, rilevando che tale eccezione “per un verso, integra trasgressione del divieto di venire contra factum proprium – paralizzabile con l’exceptio doli generalis seu presentis – e, per altro verso, arreca un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice in ipotesi provvisto di giurisdizione, adìto secondo le regole in tema di translatio iudicii dettate dall’art. 11, cod. proc. amm.” (punto 3 della sentenza del Consiglio di Stato).
Di contrario avviso sono state le Sezioni Unite, che facendo leva sulla loro tradizionale giurisprudenza[3], hanno ritenuto che l’eccezione di difetto di giurisdizione non è preclusa alla parte per il solo fatto di avere adito un giudice di cui lo stesso ricorrente ha successivamente contestato la giurisdizione, e che detta parte può proporre l’eccezione per la prima volta in appello, essendo la questione di giurisdizione preclusa solo nel caso in cui sulla stessa si sia formato il giudicato esplicito o implicito, e la relativa questione può essere posta in cassazione, “in funzione di interesse correlato alla posizione di merito”, anche dalla parte che, nei pregressi gradi, abbia assunto in proposito opposta determinazione. Le stesse Sezioni Unite sono comunque pervenute al rigetto del gravame, anche se sulla base di un argomento diverso da quello adottato dal Consiglio di Stato e su cui si tornerà avanti.
La riconducibilità dell’eccezione sollevata per la prima volta in appello del difetto di giurisdizione alle ipotesi di abuso del processo viene inizialmente affermata nella sentenza 656/2012[4], in quanto l’eccezione “arreca un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice in ipotesi provvisto di giurisdizione, adito secondo le regole in tema di translatio iudicii dettate dall’articolo 11 del codice del processo amministrativo. Detto sacrificio, nell’ottica comparativa che informa il giudizio sull’esistenza e sulla consistenza dell’abuso, non trova adeguata giustificazione nell’interesse della parte che disconosce la giurisdizione del giudice dalla stessa in origine evocato, visto che la stessa potrebbe difendersi nel merito in sede di appello al fine di ribaltare la statuizione gravata piuttosto che ripudiare detto giudice in funzione di un giudizio opportunistico circa le maggiori o minori probabilità di esito favorevole a seconda del giudice chiamato a definire la res litigiosa”[5]. Tra le giustificazioni normalmente addotte dell’assunto dell’abusività di queste condotte vengono richiamati il principio dell’autoresponsabilità[6] (art. 157 comma 3 c.p.c.) o il divieto di venire contra factum proprium[7]. Tali soluzioni però non appaiono adeguatamente praticabili, per la ragione che sembrerebbero privare solo una parte (il ricorrente originario) di uno strumento processuale[8] e, ancor di più, occorrerebbe valutare l’opportunità di valorizzare la neutralizzazione degli effetti del comportamento incoerente[9].
Già prima, con la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3/2011[10] il Consiglio di Stato aveva introdotto nel processo amministrativo il tema dell’abuso, quale specificazione dell’abuso del diritto, avendo considerato condotta processualmente scorretta il mancato esperimento dell’azione di annullamento ai fini dell’evitabilità del danno ex art. 1227 comma 2 c.c. Non è questa la sede per ricostruire i profili dell’abuso del processo, volendo limitare l’indagine alla questione della presunta abusività della eccezione del difetto di giurisdizione in sede di gravame[11].
L’art. 9 c.p.a., nell’escludere la rilevabilità d’ufficio della questione nei giudizi di impugnazione, costituisce la soluzione legislativa al contrasto giurisprudenziale in ordine alla formazione del giudicato implicito per mancata contestazione in appello del difetto di giurisdizione[12]. A tal proposito, si sa che l’indirizzo tradizionale del Consiglio di Stato era nel senso di ritenere sempre possibile il rilievo officioso del difetto di giurisdizione in appello[13], anche in caso di pronuncia del giudice di prime cure sul punto[14]. Sulla base della sentenza n. 4/2005 dell’Adunanza plenaria[15], si è poi limitata la possibilità della verifica d’ufficio della carenza di giurisdizione da parte del giudice del gravame al solo caso della mancanza di esplicita pronuncia sul punto da parte del primo giudice[16]. La Corte di Cassazione, sulla base di una lettura non da tutti condivisa dell’art. 37 c.p.c.[17], ha invece ritenuto normalmente escluso il potere di rilevo d’ufficio del difetto di giurisdizione in appello[18], ritenendo necessario uno specifico motivo di impugnazione, anche in assenza nella sentenza di primo grado di una esplicita statuizione sulla giurisdizione, ritenuta implicitamente sussistente dalla statuizione nel merito del giudizio[19]. Si è parlato al riguardo di “ordine pubblico processuale”, al cui interno sarebbe rientrata la questione di giurisdizione[20].
Nel giudizio di cui alla sentenza 21260/2016, i ricorrenti avevano cercato di giustificare la loro strategia processuale in punto di giurisdizione sostenendo di essere stati costretti ad adire il giudice amministrativo per non vedersi preclusa tale giurisdizione per la scadenza dei termini d’impugnazione e anche al fine ultimo di ottenere un atto di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato, così come richiesto. L’argomento non troverà accoglimento né nel giudice amministrativo né nelle Sezioni Unite. Del resto, l’ordinamento conosce oggi strumenti volti proprio ad evitare la lamentata preclusione, rappresentati essenzialmente dalla translatio iudicii (art. 11 c.p.a.; art. 59 legge n. 69 del 2009)[21] – per quanto non possano essere ignorate le difficoltà di adattamento tra sistemi processuali diversi[22] – che presuppone comunque una specificità del giudice amministrativo[23], il quale viene valorizzato dal rapporto particolare con le collettività ed il territorio, che presuppone una speciale preparazione^[24], e questo lo rende tecnicamente più idoneo a decidere determinate controversie e ad interpretare “certe disposizioni di legge”^[25].
Occorre interrogarsi sulla valenza costituzionale del “giudice naturale precostituito per legge” (art. 25 Cost.), che non è solo un problema di terzietà ed imparzialità del decidente[26], ma soprattutto di idoneità (fissata del legislatore) a conoscere della controversia. Va osservato che il carattere “speciale” della giurisdizione amministrativa non costituisce più l’ingiustificato privilegio del giudice nell’amministrazione[27], ma è garanzia (costituzionalmente giustificata)[28] dell’adeguatezza della tutela[29] secondo i canoni della proporzionalità e della ragionevolezza, in un processo in cui non si definiscono solamente interessi privati, ma si decide sull’azione amministrativa[30]. Sul punto le Sezioni Unite, nella sentenza n. 21260/2016, ritengono che la garanzia costituzionale del giudice naturale non escluda la predisposizione legislativa di preclusioni e decadenze processuali alla contestabilità dell’eccezione e alla rilevabilità della questione. Si tratterebbe quindi di un problema di ragionevolezza della norma processuale[31] che consenta entro termini appunto “ragionevoli” la contestazione della giurisdizione.
Analogamente, viene esclusa qualsiasi discrasia con il regolamento preventivo di giurisdizione, che, ai sensi dell’art. 41 c.p.c., richiamato per il processo amministrativo dall’art. 10 c.p.a.[32]. è caratterizzato dalla circostanza per cui tutte le parti[33], compreso l’attore o il ricorrente[34], possono proporlo “finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado” e benché né il convenuto o resistente né il giudice abbiano sollevato la relativa questione. Il ragionamento delle Sezioni Unite è basato sostanzialmente sul carattere di strumento non impugnatorio del regolamento, in quanto diretto ad una pronuncia con efficacia panprocessuale. Infatti, “L’una via (il regolamento preventivo) è consentita in ragione della posizione istituzionale della Suprema Corte, della forza esterna della sua pronuncia e dello specifico impatto che essa esercita sulla ragionevole durata del processo: una possibilità, d’altra parte, che all’attore è data non ad libitum, ma solo in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, quindi di un interesse concreto ed immediato ad una risoluzione della quaestio da parte delle Sezioni Unite, in via definitiva ed immodificabile, onde evitare che la sua risoluzione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio, ritardando la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole”.
Dal confronto tra le due sentenze (quella del Consiglio di Stato e quella delle Sezioni Unite) resta il contrasto sulla configurabilità di un abuso del processo. Sulla questione è plausibile ritenere che in realtà l’abuso del processo (che andrebbe ricondotto in verità a ben pochi casi[35]) tenda spesso ad essere utilizzato dai giudici e, in particolare, da quelli amministrativi come mezzo per giungere agevolmente alla soluzione che gli stessi giudici hanno già in mente di conseguire, e cioè di troncare il giudizio instaurato[36]. Si pensi all’ipotesi dell’Adunanza plenaria del 2011, in cui al medesimo risultato (il rigetto della domanda di risarcimento del danno) un tempo si sarebbe giunti richiamando la pregiudizialità amministrativa[37] e, adesso, per via dell’applicazione dell’art. 1227 comma 2 c.c. senza dover necessariamente ricorrere all’abuso del processo, che nulla aggiunge[38]. Lo stesso è a dirsi, come si vedrà, per la contestazione del difetto di giurisdizione per la prima volta in appello, oggetto della senyenza n. 21260/2016.
 
3. Questioni di rito sull’impugnabilità delle sentenze per difetto di giurisdizione.
Si è già detto come le Sezioni Unite, pur non accogliendo la tesi dell’abuso del processo, siano comunque giunte al rigetto del ricorso sostenendo che il ricorrente soccombente nel merito sarebbe in realtà vittorioso sul capo (implicito) della sentenza relativo alla sussistenza della giurisdizione del giudice adito. Questo perché detto capo sarebbe non soltanto suscettibile di giudicato interno in mancanza di un’apposita attività di parte rivolta a denunciare con specifico motivo di gravame la carenza di giurisdizione, ma anche una parte della pronuncia da cui desumere una soccombenza sulla questione di giurisdizione autonoma rispetto alla soccombenza sul merito. Rispetto a questo capo il ricorrente andrebbe considerato a tutti gli effetti vincitore, “avendo il giudice riconosciuto la sussistenza del proprio dovere di decidere il merito della causa, così come implicitamente o esplicitamente sostenuto dallo stesso attore, che a quel giudice si è rivolto, con l’atto introduttivo della controversia, per chiedere una risposta al suo bisogno individuale di tutela”. Mancherebbe allora la legittimazione a contestare il capo sulla giurisdizione.
Prima della sentenza n. 21260/2016, come detto, la Corte di Cassazione aveva normalmente ritenuto ammissibile la contestazione della giurisdizione per la prima volta in appello, purché una delle parti (non importa quale) avesse sollevato tempestivamente la questione con i motivi di appello. Adesso invece sta consapevolmente mutando la soluzione data alla questione della contestazione in punto di giurisdizione ricorrendo al profilo della carenza di soccombenza e di legittimazione ad impugnare.
Per la verità si tratta di un argomento che è stato variamente trattato dalla dottrina italiana[39]. La dottrina tedesca invece ha, sin da epoca risalente, ritenuto ammissibile il gravame in base all’assunto per cui vi sarebbe una duplice soccombenza nella sentenza di rigetto derivante dalla negazione della fondatezza dell’azione e dall’affermazione della sua ammissibilità[40].
Peraltro, non pochi dubbi derivano dalla riconduzione della carenza di soccombenza alla questione della legittimazione ad impugnare che, benché autorevolmente sostenuta[41], pare essere più corretto riferire alla diversa condizione dell’interesse ad impugnare[42], nozione quest’ultima che a sua volta viene variamente ricondotta all’interesse ad agire[43] o alla soccombenza[44]. In quest’ultimo senso, il collegamento tra soccombenza ed interesse è stato rinvenuto sotto il profilo della rimozione del provvedimento che causa un pregiudizio giuridico, ovvero la menomazione subita dalla situazione sostanziale sottostante ad opera della pronuncia giudiziale[45]. Altri hanno invece preferito ricostruire il rapporto in termini di eliminazione della sentenza quale accertamento indicato in contrasto con l’ordinamento giuridico obiettivo e con la pretesa concretizzazione nella sfera giuridica di colui che avanza l’impugnazione[46].
Per la verità, si tratta comunque di un falso problema, dal momento che ad ogni modo la sanzione giuridica sarebbe quella della inammissibilità del ricorso e non del suo rigetto. In effetti le Sezioni Unite si riferiscono più volte alla inammissibilità, ma non può non essere evidenziato come sia la sentenza del Consiglio di Stato sia quella della Corte di Cassazione sono state entrambe di rigetto del ricorso e non di inammissibilità.
Ad ogni modo, si è già detto che la Cassazione ricolleghi la soccombenza al capo di sentenza implicito contenente la statuizione sulla giurisdizione. Questa tesi desta però perplessità. Appare ragionevole infatti domandarsi se possa effettivamente ritenersi che il ricorrente, soccombente nel merito ma vittorioso sul rito, non possa impugnare la statuizione implicita perché non sarebbe soccombente sulla questione. In particolare, occorre verificare se nella sentenza del Consiglio di Stato la assenza di decisione sulla giurisdizione possa considerarsi statuizione implicita (con i connessi problemi di costituzionalità del giudicato implicito sulla giurisdizione e dell’art. 9 c.p.a.)[47] o invece omissione di pronuncia[48]. Nel sistema anteriore al codice del processo amministrativo si osservava che qualora nella sentenza di primo grado non vi fosse stato l’esame della questione, il giudice di appello avrebbe potuto conoscerla senza necessità di impugnazione[49] (il che evidentemente escludeva la formazione di un giudicato implicito come pure la mancanza di soccombenza).
Ma dobbiamo domandarci se possa escludersi una effettiva soccombenza per la parte che non sia stata vittoriosa nel merito. Tradizionalmente si è sostenuto che possa impugnare la sentenza solamente la parte che non abbia ottenuto dal giudice, in tutto o in parte, la “cosa” oggetto della domanda (art. 163 n. 3 c.p.c.) o che non abbia ottenuto la dichiarazione di quegli effetti giuridici oggetto della domanda[50]. In altre parole, l’appellante propone il gravame  perché intende conseguire, attraverso la rimozione della statuizione censurata, una concreta utilità o un risultato giuridicamente apprezzabile in quanto suscettibile di produrre riflessi pratici sulla soluzione adottata dal giudice, che è in grado di creargli pregiudizi, ed è differente dalla soluzione da egli auspicata. Mentre la parte vincitrice nel merito non ha interesse a proporre appello incidentale sulla questione di giurisdizione (in cui sarebbe stata soccombente secondo l’assunto delle Sezioni Unite) perché non intende ottenere l’annullamento del provvedimento giurisdizionale a lui favorevole (non a caso è nota la pratica, non sempre ritenuta meritevole di accoglimento dalla giurisprudenza, del ricorso in appello incidentale condizionato), la parte soccombente nel merito ha interesse ad avanzare qualunque contestazione avverso la sentenza a lui sfavorevole, compresa l’eccezione di difetto di giurisdizione, in grado di travolgere l’intera pronuncia a lui avversa[51]. Occorre quindi considerare l’interesse ad impugnare al fine di ottenere la sostituzione della sentenza di rigetto con altra dello stesso segno a contenuto processuale, che gli consenta di rimettere in discussione la statuizione del primo giudice.
Se pertanto la questione non sembra risolvibile sotto il profilo della soccombenza e della legittimazione-interesse ad impugnare, potrebbe risultare più opportuno considerare le diverse conseguenze derivanti dall’applicazione del combinato disposto degli artt. 9 e 104 comma 1 c.p.a. Se da un lato, infatti, il difetto di giurisdizione non può essere rilevato d’ufficio in appello e la relativa questione può essere esaminata solo se dedotta con specifico motivo avverso il capo della pronuncia che in modo implicito o esplicito ha statuito sulla giurisdizione (art. 9)[52], dall’altro vige la preclusione in appello della proposizione di nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio^[53] (art. 104 comma 1)[54]. Ma allora, se la questione di giurisdizione può essere conosciuta dal giudice solo in presenza di un espresso gravame sul punto sollevato dalla parte, la contestazione contenente i fatti estintivi, modificativi o impeditivi della giurisdizione[55] costituisce, evidentemente, eccezione in senso proprio e stretto^[56], e pertanto soggiace al regime dei nova ex art. 104 comma 1 c.p.a., i cui unici limiti sono dati come è noto dai fatti che emergono dalla nuova situazione di fatto e di diritto scaturente dalla sentenza[57], dai fatti sopravvenuti[58] (e tra i quali evidentemente non rientra la contestazione della giurisdizione) nonché dalle eccezioni non proposte per cause non imputabili alla parte[59].
Pare allora doversi ritenere che qualora in primo grado l’eccezione di carenza di giurisdizione non sia stata avanzata (come nel caso oggetto della sentenza n. 21260/2016) non sarebbe stato possibile contestarla nel giudizio di appello[60], né tanto meno il giudice avrebbe potuto rilevarla d’ufficio, indipendentemente dall’avvenuta formazione di una pronuncia anche solo implicita sulla giurisdizione per effetto dell’adozione di una pronuncia di merito o di carattere processuale^[61]. La decisione della questione si risolve pertanto indipendentemente dalla verifica dei requisiti dell’impugnazione^[62].
Le Sezioni Unite allora avrebbero potuto pronunciarsi non tanto invocando il difetto di soccombenza della parte e della mancanza di legittimazione a proporre appello sulla questione^[63] (o, meglio, della sua carenza dell’interesse ad impugnare)^[64], ma applicando il dato testuale del combinato degli artt. 9 e 104 c.p.a,. che consente al giudice di non considerare ammissibile l’appello sulla questione del difetto di giurisdizione avanzata per la prima volta in sede di gravame.

Note

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