Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Vª, con sentenza n. 4411, pubblicata il 10 agosto 2007, ha riformato la sentenza n. 4053/06 emessa in primo grado dal TAR del Lazio – Sez. IIª-ter, riconoscendo il diritto di accesso ai bilanci di previsione di un ente locale in capo ad una Società, che svolgeva -in forza di apposito contratto- al servizio di smaltimento rifiuti per conto della stessa Amministrazione comunale e con cui “ha in corso una controversia in sede civile per la determinazione del corrispettivo dovuto”.
Il diritto di accesso è stato riconosciuto al fine di tutelare un interesse personale e concreto della Società di conoscere “se ed in che misura” l’ente locale avesse previsto in appositi capitoli di bilancio somme in entrata ed in uscita per far fronte ad uno specifico onere finanziario che direttamente la riguardava.
All’esito del giudizio di primo grado il TAR del Lazio – Sez. IIª-ter aveva invece respinto il ricorso, rilevando che un siffatto “accesso” non potesse essere fatto oggetto del diritto previsto dagli artt.22 e ss. della legge n.241/1990 e s.m.i., in quanto si trasformerebbe in una forma di controllo generalizzato sull’operato dell’ente, estraneo alle finalità dell’istituto; nel caso di specie, inoltre, l’istanza appariva finalizzata, per stessa ammissione della ricorrente, alla tutela di una pretesa creditoria verso l’ente locale, rispetto alla quale -osservava il TAR-, l’acquisizione dei bilanci del Comune non assume alcun rilievo, apprestando l’ordinamento idonei strumenti di tutela del credito verso le pubbliche amministrazioni indipendentemente dall’appostamento o meno in bilancio delle corrispondenti somme; strumenti che sono addirittura rafforzati nel caso di assenza di copertura finanziaria (cfr. art.194 T.U.EE.LL.).
Con la decisione in commento il Consiglio di Stato richiama innanzitutto la decisione n.7 assunta dall’Adunanza Plenaria il 20 aprile 2006, con cui, affermata la consistenza di diritto soggettivo dell’accesso, in ossequio alla novella legislativa introdotta dalle leggi 11 febbraio 2005, n. 15 e s.m.i. (Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa- G.U. 21-02-2005, n. 42, Serie Generale) e 14 maggio 2005, n. 80 e s.m.i., con cui è stato convertito in legge, con modificazioni, il d.l. 14.03.2005, n.35 (recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali – G.U. 14-05-2005, n. 111, Supplemento Ordinario), il Consiglio di Stato ha stabilito che “l’accesso è collegato a una riforma di fondo dell’amministrazione, informata ai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che si inserisce a livello comunitario nel più generale diritto all’informazione dei cittadini rispetto all’organizzazione e alla attività amministrativa. Ed è evidente, in tale contesto, che si creino ambiti soggettivi normativamente riconosciuti di interessi giuridicamente rilevanti, anche in contrapposizione tra di loro: interesse all’accesso; interesse alla riservatezza di terzi; tutela del segreto. Trattasi, a ben vedere, di situazioni soggettive che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risultano caratterizzate per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi). Il carattere essenzialmente strumentale di tali posizioni si riflette inevitabilmente sulla relativa azione, con la quale la tutela della posizione soggettiva è assicurata. In altre parole, la natura strumentale della posizione soggettiva riconosciuta e tutelata dall’ordinamento caratterizza marcatamente la strumentalità dell’azione correlata e concentra l’attenzione del legislatore, e quindi dell’interprete, sul regime giuridico concretamente riferibile all’azione, al fine di assicurare, al tempo stesso, la tutela dell’interesse ma anche la certezza dei rapporti amministrativi e delle posizioni giuridiche di terzi controinteressati”.
Nella decisone in commento, in disparte la considerazione sulla natura del diritto di accesso, il Consiglio di Stato ribadisce quindi la strumentalità dell’accesso “rispetto alla protezione di un’ulteriore o sottesa situazione soggettiva che non necessariamente è di interesse legittimo o di diritto soggettivo, ma che può avere la consistenza di un interesse collettivo o diffuso o di un interesse semplice o di fatto”, riconoscendo la fondatezza della pretesa della Società appellante nella parte in cui l’accesso è finalizzato ad accertare se vi siano o meno risorse sufficienti a garantire un suo eventuale credito derivante dallo svolgimento – in forza di apposito contratto – di un servizio per conto e nell’interesse dell’Amministrazione comunale, con la quale ha in corso una controversia in sede civile per la determinazione del corrispettivo dovuto.
“Entro tali limiti” afferma il Giudice Amministrativo- “sussiste la legittimazione all’accesso in quanto e nella misura in cui le informazioni che si vogliono acquisire si ricollegano all’esigenza di conoscere elementi che ineriscono ad un rapporto in essere, seppur controverso, tra la società ricorrente ed il Comune intimato”.
A tal proposito viene subito da osservare che l’inciso “seppur controverso” discorda però con la ratio della decisione dell’Adunanza Plenaria n.7/06 ripresa dal Consiglio di Stato con la sentenza n.4411/07 e avrebbe dovuto essere sostituito da un’espressione diversa, quale ad esempio “perché controverso”, così rimarcando la sussistenza di quella concomitante circostanza che legittima in tali casi l’accesso senza che esso possa travalicare in una sorta di controllo generalizzato sull’operato dell’ente, svincolato da esigenze concrete e attuali.
I bilanci di previsione –chiosa il Consiglio di Stato- sono e rimangono strumenti finanziari e contabili, benché attraverso gli stessi l’Amministrazione possa anche rappresentare le proprie scelte programmatiche.

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Il recente orientamento della giurisprudenza amministrativa specifica i caratteri dell’interesse (rectius:dell’esigenza) sotteso all’accesso sanciti dall’art. 22, comma 1, lett.b, della legge n.241/1990 e s.m.i., che prevede: “Ai fini del presente capo s’intende: (…) b) per “interessati”, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso …”.
Nel caso di specie l’attualità e concretezza sono quindi intesi dal Giudice amministrativo in riferimento all’esigenza di acquisire documenti della P.A. da utilizzare per la migliore tutela della posizione sostanziale sottostante la richiesta ostensiva.
Tale interpretazione giurisprudenziale in materia di accesso delinea nuovi e/o alternativi strumenti di tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione soprattutto sul piano istruttorio, allorché il privato abbia un’esigenza di acquisire “documenti” della P.A. per definire, in ambito giudiziale o stragiudiziale, un rapporto (contrattuale o extracontrattuale) controverso tra le parti.
In questa prospettiva l’accesso, e l’eventuale giudizio di ottemperanza nei confronti della P.A. inadempiente, vengono a fornire uno strumento più incisivo a disposizione dei soggetti privati per acquisire prove documentali, di quello già previsti sul piano processuale dal codice di rito.
Al riguardo è sufficiente ricordare le difficoltà di chi, a fronte dell’ingiustificata inottemperanza della P.A. all’ordine di esibizione emesso a suo carico dal Giudice civile, ai sensi dell’art. 210 c.p.c., non ne può invocare la coattiva esecuzione, che non è prevista dall’ordinamento, potendo al più sollecitare il giudice a desumere argomenti di prova a carico della parte che non vi ha ottemperato, ai sensi dell’art. 116 c.p.c..
A ben vedere peraltro, la sentenza in discorso si iscrive nel novero di un filone giurisprudenziale che aveva già considerevolmente ampliato gli ambiti del diritto di accesso, anche con riguardo ad atti normativi e amministrativi di carattere generale sulla base di una lettura del combinato disposto degli artt. 13 e 24 della legge n.241/’90, volta a valorizzare l’asimmetria tra diritto di partecipazione al procedimento relativo ad atti generali e diritto di accesso agli stessi.
Vale la pena in proposito riportare il seguente capo della sentenza del Consiglio di Stato, C. Stato, sez. VI, 16-12-1998, n. 1683, secondo cui: “ …la deroga di cui all’art. 13 l. n. 241, relativa alla materia della partecipazione al procedimento amministrativo, non si estende in toto (sottolineatura a cura del redattore) alla disciplina in tema di accesso. Infatti il dettato dell’art. 24, 6° comma, seconda parte, della normativa de qua esclude l’accesso agli atti preparatori nel corso della formazione dei provvedimenti di cui all’art. 13, nel novero dei quali rientrano gli atti normativi ed amministrativi generali, ma non pregiudica l’ostensibilità della documentazione una volta che il relativo procedimento abbia trovato definizione (cfr., in merito alla operatività della limitazione in parola solo fino al momento dell’adozione del provvedimento, Cons. Stato, sez. IV, 3 novembre 1997, n. 1254). In sostanza anche atti di carattere generale e normativo sono in linea di principio suscettibili di divulgazione, sia ex se sia nella veste di atti endoprocedimentali, essendo la relativa conoscenza, da parte dei soggetti interessati, funzionale sia alla difesa della posizione specifica sia alla verifica più generale della corretta gestione della cosa pubblica” (in Giust. amm. sic., 1998, 774).
Sotto altro ma convergente profilo, atteso che spesso gli atti generali e di programmazione sono anche atti endoprocedimentali (come del resto il caso oggetto della sentenza in commento conferma) mette conto ricordare che la giurisprudenza amministrativa ha già da tempo riconosciuto l’ostensibilità di siffatti documenti. Al riguardo il Consiglio di Stato, C. Stato, sez. IV, 13-10-2003, n. 6200, ha stabilito: “Quando l’amministrazione ricorra ad una consulenza legale esterna che si inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale, la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico, normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetto all’accesso, perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo” (in Cons. Stato, 2003, I, 2180, n. DI CASTRO).
L’entrata in vigore del Codice Unico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture , approvato con D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (pubblicato nel S.O. n. 107/L alla Gazzetta Ufficiale del 2 maggio 2006, n. 100) e s.m.i. conferma la tendenza manifestata a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa di voler meglio definire ed ampliare gli ambiti dell’accesso.
Al riguardo è significativo il comma 5 dell’art. 13 (Accesso agi atti e divieti di divulgazione), che stabilisce:
“Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
(…)
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici … “(sottolineature a cure del redattore).
Tale norma conferma il diniego all’ostensibilità solamente con riferimento ai pareri dei legali che sono volti a fornire alle P.A. gli elementi tecnico-giuridici utili per tutelare i propri interessi nell’ambito del contenzioso.
Peraltro e conclusivamente l’orientamento giurisprudenziale in commento e, più in generale, l’evoluzione dell’ordinamento, suscitano perplessità per il possibile utilizzo strumentale a cui si prestano, in quanto il Giudice amministrativo non pone alcun vincolo e/o prevede alcun controllo successivo con riferimento all’effettivo utilizzo del documento acquisito mediante l’accesso, con ciò consentendo in via di fatto forme surrettizie di controllo generalizzato (ancorché limitate) sull’operato della P.A..

(pubblicato il 13.11.2007)

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