La sentenza in commento riconosce alla P.A. ampio potere discrezionale in ordine al an ed al quomodo circa l’utilizzazione delle graduatorie concorsuali negando a coloro che, non vincitori, si siano collocati quali idonei nella stessa graduatoria la possibilità di far valere alcuna situazione giuridica soggettiva tutelabile.

La pronuncia, a dire il vero, segna un ritorno verso posizioni tradizionalmente sostenute dalla giustizia amministrativa.
Secondo tale orientamento la presenza di norme che riconoscono un periodo di validità alle graduatorie concorsuali non segna alcunché in punto di tutela per gli idonei, ma si limita a riconoscere la facoltà delle pubbliche amministrazioni di poter evitare, laddove ritenuto opportuno, l’esperimento di nuove procedure concorsuali e di poter ricorrere all’assunzione di personale utilmente attingibile dalle graduatorie “aperte” senza dare particolari spiegazioni o operare ponderazioni di interessi.
Nel quadro di tale normativa rientrano, secondo il giudice toscano, quelle richiamate nella sentenza in commento, vale a dire l’art. 9, comma 15, della L. 20 maggio 1985 n. 207 – recante Disciplina transitoria per l’inquadramento diretto nei ruoli nominativi regionali del personale non di ruolo delle unità sanitarie locali, che prevede la durata biennale delle graduatorie approvate dai comitati di gestione delle USL e che le stesse possano essere utilizzate per la copertura di tutti i posti che si resisi vacanti – e l’art. 22, comma 8, della L. 23 dicembre 1994 n. 724 che, in sostanza, fissava una proroga della validità delle graduatorie approvate dalla P.A. , in occasione del blocco delle assunzioni per parte dell’anno 1995.

Il TAR non ravvisa nel combinato di queste disposizioni ciò che in casi analoghi altra giurisprudenza ha precisato.

Accanto al filone giurisprudenziale tradizionale, infatti, vi sono orientamenti che, quantomeno, mirano a porre in discussione questa piena discrezionalità della pubblica amministrazione nell’utilizzo delle graduatorie concorsuali.

Ad avviso di chi scrive se ne possono individuare tre dai tratti particolarmente significativi ed ai quali si tenterà di fare cenno, seppure breve per evidenti ragioni di contesto espositivo.

Da un lato la giurisprudenza, soprattutto amministrativa, sostiene che a seguito di rinuncia o cessazione dal servizio da parte di soggetti dichiarati vincitori, gli “idonei” che seguono assumerebbero essi stessi una posizione che li avvicinerebbe molto alla posizione del “vincitore”. Pur residuando in capo alla P.A. un potere discrezionale, questa dovrebbe dare di conto delle ragioni che le inducono a non utilizzare la graduatoria nei limiti temporali fissati dalla legge o dagli stessi bandi di concorso attraverso un percorso motivazionale particolarmente accurato, congruo e plausibile. Si limiterebbe così, soprattutto nei contenuti e nei modi di esercizio, quel potere ampiamente discrezionale tradizionalmente riconosciuto in capo alla P.A. (vd. ad es. C.d.S. Sez. III 04.02.03, n. 2828/02; TAR Sardegna, 19.10.99, n. 1228; TAR Veneto 08.09.03 n. 4666; TAR Calabria 17.09.03 n. 1145; TAR Puglia 19.03.00, n. 1631).

Portando alle conseguenze più estreme tali considerazioni e facendo leva sulle previsioni generali di validità delle graduatorie concorsuali (che oggi durano in media tre anni) a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 29/93 e s.m.i. e del DPR 487/94 e s.m.i., un secondo orientamento giurisprudenziale è giunto a sostenere che, in luogo della tradizionale discrezionalità riconosciuta generalmente alla P.A. dall’art. 8 del DPR n. 3/57 circa l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, la privatizzazione del pubblico impiego avrebbe affermato un vero e proprio “obbligo” per le pubbliche amministrazioni di utilizzazione delle graduatorie approvate, pur restando sempre nell’ambito dei poteri discrezionalmente esercitabili dalla P.A. .
Quest’ultima, più in particolare, in presenza di una graduatoria valida dovrebbe preventivamente valutare la possibilità di assumere gli idonei prima di procedere all’indizione di un nuovo concorso e solo in presenza di gravi ragioni di carattere organizzativo e funzionale potrebbe legittimamente procedere in tal senso. Secondo la giurisprudenza, tale obbligo potrebbe essere disatteso solo nella misura in cui l’amministrazione motivasse la scelta di ricorrere a nuove selezioni con l’esigenza di un necessario accertamento di competenze professionali o scientifiche diverse da quelle possedute dai soggetti idonei nella graduatoria formatasi precedentemente (vd. per tutti TAR Lazio 30.01.03, n. 536 in Giustamm.it con commento di O. Carparelli; TAR Sicilia, Catania, 9.02.01 n. 290). Al di fuori di tali ipotesi, infatti, residuerebbe all’amministrazione soltanto il potere di ricoprire i posti resisi vacanti mediante riassestamenti organizzativi (utilizzo di personale interno già operante; soppressione del posto stesso ed accorpamento di funzioni, ecc.) che, nella misura in cui attengono all’area della macro-oganizzazione, rivestono natura di poteri pubblicistici e discrezionali della pubblica amministrazione dall’art. 5 del D. Lgs. n. 165/00 (vd. ad es. C. Cass. Sez. Lav. 5.03.03, n. 3252).
Tali orientamenti sembrerebbero essere avvalorati anche dal tenore delle leggi finanziarie degli ultimi anni che, proponendo continui blocchi alle assunzioni del personale e prolungando di anno in anno la validità delle graduatorie approvate dalle singole amministrazioni – indipendentemente dal fatto che all’interno delle stesse vi siano vincitori o residuino solo idonei – sembrano porre l’attenzione anche sulla economicità dell’azione amministrativa nell’utilizzo del mezzo concorsuale. Questo, è bene precisarlo, resta la regola ma è del tutto compatibile con la previsione di un periodo di validità delle graduatorie che, peraltro, viene spesso reso noto ai concorrenti delle varie competizioni concorsuali anche con l’indicazione all’interno delle clausole del bando (vd. C.d.S. sez. VI, 04.09.2001 n. 4659).

Secondo questi due primi orientamenti, quindi, la posizione del concorrente non vincitore ma utilmente collocatosi in graduatoria assume sempre più la veste di un interesse legittimo tutelabile nei confronti della pubblica amministrazione che, quantomeno senza motivare accuratamente e puntualmente tali scelte, decida di procedere con l’indizione di nuovi concorsi invece di avvalersi delle graduatorie ancora valide.

Vi è poi un terzo orientamento, sicuramente minoritario e diffuso prevalentemente tra i giudici ordinari, che portando alle estreme conseguenze il percorso di privatizzazione del pubblico impiego approntato dal legislatore negli anni ’90, attribuisce, oltre che ai vincitori, anche a coloro che ad essi possano essere accomunati un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione. Tali vengono riconosciuti gli idonei nel caso di posti resisi vacanti durante il periodo di validità della graduatoria. Questi, infatti, godrebbero di una aspettativa che si eleverebbe a rango di vero e proprio diritto soggettivo alla stipula del contratto al verificarsi delle condizioni idonee per l’assunzione (vd. ,per tutti, Trib. Napoli, Sez. Capri, ord. 20.02.02, in Lav. Pubbl. Amm. n. 3-4, pg. 386).

Di queste posizioni non ha tenuto conto il giudice toscano nella sentenza in commento anche in presenza di dettati normativi di settore in nulla difformi al tenore di quelli più generali che hanno indotto altra giurisprudenza a restringere la portata della discrezionalità amministrativa in materia di utilizzabilità delle graduatorie concorsuali valide.

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V. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE II – Sentenza 29 aprile 2004 n. 1403

Note

L'articolo Gli “idonei” non hanno diritto allo scorrimento della graduatoria. proviene da Giustamm.

Il problema richiamato dalla sentenza n. 796/04 del TAR Toscana è quello del ruolo dell’amministrazione aggiudicante in occasione della verificazione dei requisiti dei partecipanti ad una gara ed espressamente richiesti dal capitolato speciale.

Il giudice toscano conclude ampliando quelli che tradizionalmente sono i limiti riconosciuti al dovere della P.A. di attivarsi al fine di realizzare una compiuta istruttoria di gara configurando un onere di acclaramento dei requisiti dichiarati dalle imprese aggiudicatarie ben oltre i casi di ambiguità o scarsa chiarezza delle prescrizioni di gara. L’amministrazione è chiamata ad “indagare”, mediante l’attivazione di contraddittorio con il soggetto individuato quale migliore offerente, la realtà dei fatti anche oltre la rappresentazione documentale – probatoria che degli stessi il potenziale aggiudicatario fornisce.

Occorre però, per spiegare la portata di tale configurazione, effettuare alcune precisazioni.

Oggetto e requisiti tecnici. Necessità di una distinzione.
Nel caso di specie, infatti, l’amministrazione aggiudicatrice nel definire l’oggetto dell’appalto di refezione scolastica ha integrato la richiesta di prestazione con alcuni servizi temporanei ed integrativi specificandone, altresì, alcune caratteristiche tecniche.

In particolare si richiedeva alle partecipanti:
– la disponibilità di un locale per la cottura distanti non più di 40 km dalla sede comunale;

– tale disponibilità doveva comunque essere temporanea e si fissava un termine finale individuato nella presunta data di attivazione di un centro cottura autonomo proprio della stazione appaltante;
– tali locali dovevano permettere un certo volume di produzione (stimato in 300 pasti giornalieri).

Occorre chiedersi, prima di tutto, se quanto richiesto dal comune nelle specifiche di cui sopra rientri nell’ambito strettamente oggettivo del contratto oppure in quella serie di requisiti accessori che la P.A. può richiedere alle imprese partecipanti alle gare quali indici di affidabilità tecnica al fine della formulazione del giudizio finale ma che non necessariamente incidono sul momento oggettivo-esecutivo del contratto 8art. 14, 20 e 21 D.Lgs. n. 157/95).

Appare evidente a chi scrive che le richieste dell’amministrazione circa la disponibilità della struttura ed il tempo necessario di permanenza di tale disponibilità concernano vere e proprie prestazioni accessorie all’oggetto principale del contratto ed attengano alla dimensione esecutiva della stessa e non alla fare prodromica di qualificazione delle imprese al fine della scelta del contraente. La capacità produttiva dei locali può, invece, essere tranquillamente annoverata tra i requisiti tecnici poiché il quantitativo indicato rappresenta un quantitativo massimo presunto e non oggetto di precisa prestazione contrattuale.

Il giudice, poi, al fine di valutare se il locale indicato dalla ditta ricorrente potesse dirsi in “disponibilità” della stessa, scende nell’analisi del titolo giuridico connotante il possesso dei locali e solo dalla disamina in concreto di tale titolo e dall’esame della normativa civilistica in materia di comodato desume l’assenza dei vincoli eccepiti dalla parte resistente e, quindi, la presenza del requisito richiesto in sede di gara.

Si potrebbe obiettare, però, che l’attenzione con cui il giudice cerca di esaminare i connotati della “disponibilità” e gli esiti di tale giudizio possano indurre chi legge a pensare che, forse, anche il titolo giuridico (che poi connota la concreta disponibilità) possa costituire “requisito tecnico” speciale richiesto dalla amministrazione appaltante al fine di selezionare la migliore offerta. Orbene, tale conclusione potrebbe apparire eccessiva ed in contrasto con la normativa in materia.

La disciplina della capacità tecnica delle imprese, di cui all’art. 14, 20 e 21 del D.Lgs. n. 157/95 (nonché l’omologo art. 15 del D.Lgs. n. 358/92 in materia di forniture di beni), per pacifica giurisprudenza è funzionale al corretto ed efficace svolgimento delle operazioni di gara per la scelta del contraente.

La normativa, infatti, consente all’amministrazione di richiedere alle ditte partecipanti alla gara oltre al possesso dei requisiti generali di ordine pubblico (morale ed economico) previsti dall’art. 12 anche requisiti ulteriori di carattere economico – finanziario e di carattere tecnico (artt. 13 e 14). Tale potere discrezionale deve essere comunque esercitato nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità rispetto all’oggetto dell’appalto e mai in modo tale da precludere in maniera arbitraria la par condicio del partecipanti.

Senza scendere troppo nei particolari e nella consapevolezza che le previsioni contenute agli artt. 13 e 14 non costituiscono elenchi tassativi ma pure indicazioni per le P.A. appaltanti, questo non toglie che l’ambito operativo di tali requisiti sia ben individuato e circoscrivibile.

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare, infatti, che i requisiti idonei a comprovare la capacità tecnica dei partecipanti alla gara non attengono in via immediata e diretta alla qualità tecnica del prodotto o del servizio, ma solo “alle capacità imprenditoriali ed alla rispondenza dell’attività a criteri di qualità predeterminati dalla normativa … requisiti e presupposti che attengono alla qualificazione e non già al contenuto dell’offerta della singola gara, che attiene, invece, alla distinta e successiva fase della valutazione delle concrete proposte contrattuali (C. Stato, sez. V, 13-05-2002, n. 2580)

La norma, del resto, riconosce la possibilità alle stazioni appaltanti di richiedere particolari requisiti prestazionali, oltre che attinenti la capacità tecnica, che attengono alla fase esecutiva del contratto e non incidono sul momento aggiudicativo.

Si pensi, ad esempio, all’art. 23 del D.Lgs. n. 157/95 che recita, al terzo comma “l’amministrazione aggiudicatrice può richiedere, nel bando di gara, che i concorrenti formulino l’offerta precisando modalità atte ad assicurare, in caso di aggiudicazione in loro favore, l’efficace e continuativo collegamento con la stessa amministrazione aggiudicatrice…”.

In effetti i “requisiti” di cui parla la sentenza e richiesti dal Comune presentano più i caratteri delle “modalità di esecuzione” del servizio (anche se per un periodo transitorio) che non quelli propri di un requisito tecnico funzionale alla qualificazione dell’impresa.

Il giudice, però, non prende in considerazione questa differenziazione e giunge alle proprie conclusioni ponendo sullo stesso piano tutti gli elementi sopra elencati trattandoli alla stregua di requisiti speciali per l’aggiudicazione della (o per la partecipazione alla) gara. Tra le norme che definirebbero il potere dovere dell’amministrazione appaltante di avviare un contraddittorio al fine di perfezionare l’istruttoria procedimentale, infatti, il giudice richiama non soltanto quelle generali sul procedimento amministrativo ma anche l’art. 16 del D.Lgs. n. 157/95 che recita: “Nei limiti previsti dagli articoli 12, comma 1, 13, 14, e 15, le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” circoscrivendo evidentemente la portata del contraddittorio di cui alla presente norma alla fase di qualificazione delle imprese e di valutazione della capacità tecnico-economica.

Oneri documentali dei concorrenti e verifiche della P.A.
Premesso quanto sopra e ferme restando le perplessità manifestate ciò che preme comunque sottolineare e che la il giudice toscano riconosce in capo alla P.A. un potere – dovere di attivarsi, in sede di verifica dei requisiti dichiarati dalle parti, per acclarare l’effettivo possesso dei requisiti stessi non limitandosi alla certificazione che l’aggiudicatario provvisorio viene chiamato a produrre.

Colpisce, in particolar modo, la risolutezza con cui il giudice valuta il comportamento del Comune resistente in ordine al terzo dei requisiti speciali previsti (e sulla natura del quale non si nutrono dubbi), vale a dire la capacità produttiva del centro cottura temporaneamente richiesto in autonoma disponibilità all’aggiudicatario.
La certificazione in questione, infatti, proveniva dalla competente ASL ed indicava una capacità produttiva globale del centro cottura non sufficiente a coprire le esigenze della stazione appaltante. Orbene, il giudice fa notare come tale certificazione “rimonta ad un’epoca lontana ben cinque anni rispetto alla valutazione svolta dal Comune …, di talché essa andava necessariamente resa attuale attraverso un confronto in contraddittorio con la ditta …, che avrebbe anche potuto essere caratterizzato da una ulteriore verifica ispettiva dei locali. In disparte l’evidente considerazione che interventi manutentivi o di trasformazione strutturale dell’impianto, qualora vi fossero stati nel corso dei cinque anni, avrebbero potuto accrescere – anche in modo non sensibile, ma comunque utile a colmare la differenza tra la capacità produttiva dichiarata dalla Del Monte in sede di presentazione dell’offerta e quella evincibile dalla documentazione acquisita dal Comune di Bagni di Lucca – la capacità produttiva del centro cottura di San Concordio, venendo in questione una differenza di un numero di non più di 20 pasti giornalieri, a fronte di 280 assicurabili, tra quelli accertati documentalmente e quelli richiesti dal bando al fine di ritenere sussistente il possesso del requisito richiesto dall’art. 10, n. 2, del capitolato speciale d’appalto, l’Amministrazione procedente avrebbe dovuto necessariamente, prima di dichiarare la decadenza dall’aggiudicazione definitiva della Del Monte, valutare in contraddittorio con la stessa se effettivamente la capacità produttiva del centro cottura di San Concordio era attualmente limitata a 1000 pasti giornalieri ovvero se la medesima ditta avrebbe potuto diversamente assicurare l’integrale svolgimento del servizio di preparazione dei pasti per la refezione scolastica in favore del Comune di Bagni di Lucca, richiesti da quest’ultimo in numero di 300 al giorno”.

L’esiguità della differenza tra la certificata capacità produttiva e quella richiesta dai documenti di gara doveva far scattare, in ragione dei sopra richiamati principi di proporzionalità e ragionevolezza, nell’amministrazione l’esigenza di verificare se quanto contenuto nella certificazione corrispondesse ad “attuale” verità o meno, prima di procedere alla declaratoria di decadenza dall’aggiudicazione.

In tal modo il giudice riafferma quanto sostenuto da parte della giurisprudenza circa gli oneri probatori in sede di dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione a gara. Nella maggior parte delle pronunce sul tema, infatti, si riscontra sicuramente il favor verso l’utilizzo dell’integrazione documentale purché la stessa non si traduca né in una rimessione in termini del concorrente né in una qualsiasi violazione della par condicio del concorrenti. Si è arrivati ad affermare, altresì, che le pubbliche amministrazioni, stante il tenore letterale dell’art. 16 in questione (diverso da quello dell’omologo art. 15 del D.Lgs. 358/92 che no richiede l’integrazione laddove “necessario”) dovrebbero motivare la decisione di non avvalersi della facoltà loro riconosciuta dall’ordinamento e non il positivo esercizio della stessa.

Ma se la giurisprudenza, pur arrivando a riconoscere nella norma in questione un principio generale in materia di appalti pubblici, è anche vero che non pochi dubbi ha sollevato la prospettiva di far gravare sull’amministrazione l’onere della verificazione della situazione di fatto e della posizione dell’interessato a prescindere dalle “prove” prodotte in sede di gara dall’interessato proprio perché la norma parla di chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati e delle dichiarazioni con ciò lasciando intendere di non voler estendere il contraddittorio oltre la piattaforma documentale prodotta in gara. Tale accorgimento, infatti, è stato interpretato come un limite imposto dalla natura “concorsuale” del procedimento in questione in cui la forma non presidia soltanto gli interessi del singolo ma, in negativo, anche gli interessi degli altri “concorrenti”.

Con la sentenza in commento, invece, il giudice si accosta a quella parte di giurisprudenza che inquadrando la normativa di gara quale species di quella sul procedimento amministrativo generale ritiene che alla stessa debbano potersi applicare, in via generale, tutti i principi e le regole proprie di quest’ultimo.

Non a caso il giudice per fondare il dovere della P.A. appaltante di procedere ad istruttoria in contraddittorio anche oltre la documentazione prodotta fa leva proprio sul contenuto dell’art. 6 della L. 241/90 allineandosi con chi sostiene che “nella valutazione delle offerte dal contenuto equivoco avanzate dalle imprese pertecipanti a una gara relativa a una procedura concursuale, l’Amministrazione deve ottemperare al principio dell’istruttoria di cui all’articolo 6, lett. b), della legge 7 agosto 1990 n. 241, in base al quale la P.A. deve accertare d’ufficio … la realtà dei fatti e degli atti, acquisendo, se necessario, precisazioni relative all’interpretazione di istanze poco chiare o comunque generiche” (C.d.S. Sez. V, sent. n. 1487/95), sostenendo, implicitamente, la posizione di chi individua nella norma in questione una esplicazione del principio di leale collaborazione fra amministrazione ed amministrato “nel senso della necessità di un minimo di istruttoria, consistente in un esame attento e in una valutazione completa della posizione dell’interessato…” (TAR Abruzzo, sent. n. 524/96).

Conclusioni.
Quanto detto circa la portata generale riconosciuta dal TAR Toscana al principio dell’istruttoria ed al venir meno della necessità della stretta connessione tra “chiarimenti” istruttori di cui all’art. 16 del D.Lgs. n. 157/95 e piattaforma documentale prodotta in sede concorsuale, ci permette anche di ricomporre la frattura ravvisata nella prima parte di questo breve commento.
È chiaro che svincolando l’onere istruttorio “integrativo” della pubblica amministrazione dai potenziali limiti ravvisabili nella sola normativa concernente le gare pubbliche e riconducendolo al più generale obbligo di cui all’art. 6 della L. n. 241/90, appare superfluo distinguere tra requisito (o indice) di capacità tecnica e “requisito” oggettuale legato allo svolgimento della prestazione contrattuale. In altre parole non appare significativo, sempre ai fini del riconoscimento del dovere – potere di completamento istruttorio della P.A. , che la richiesta di chiarimenti di cui all’art. 16 debba essere limitata alla sola sfera dei requisiti di partecipazione (cause di esclusione, capacità economica e capacità tecnica).

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V. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE II – Sentenza 22 marzo 2004 n. 796

Note

L'articolo L’onere della P.A. di verificare in contraddittorio il possesso dei requisiti speciali richiesti negli atti di gara proviene da Giustamm.

La normativa vigente in tema di appalti pubblici di servizi disciplina, conformemente al disposto della direttiva CE 92/50, la possibilità per le amministrazioni appaltatrici di ricevere offerte particolarmente basse tali da indurre, in chi valuta le singole componenti dell’offerta, il sospetto di una probabile inaffidabilità della stessa. La vantaggiosità economica di un’offerta, infatti, non necessariamente corrisponde alla sua globale convenienza e l’amministrazione, che, comunque, è chiamata ad operare secondo i criteri di buon andamento ed imparzialità anche in sede di aggiudicazione di appalti pubblici, ha il dovere di verificare la credibilità delle offerte ricevute.

Gli interessi pubblici sottesi al bisogno di tale verifica concernono sia la corretta esecuzione del contratto che si intende appaltare (ed il riscontro del possesso dei mezzi organizzativi, economici, strutturali, ecc. ritenuti necessari per adempiervi) nonché il rispetto di norme che trascendono tale ambito (si pensi alla normativa posta a garanzia del rispetto del costo del lavoro e degli obblighi previdenziali ed assistenziali di cui alla L. 7 novembre 2000, n. 327).

L’art. 25 del D. Lgs. n. 157/95 disciplina la verifica delle offerte anormalmente basse in materia di appalti pubblici di servizi e, a differenza dell’analoga disciplina di cui al D. Lgs. n. 358/92 per gli appalti di forniture, disegna un sistema articolato di due fasi.
La prima fase, che potremmo definire “preliminare”, riguarda la individuazione delle offerte anomale. A tal proposito viene fissato un criterio matematico di individuazione: sono assoggettate a verifica (e, quindi, considerate anomale) le offerte che presentino un ribasso maggiore di un quinto della media delle offerte presentate, senza calcolare quelle in aumento. Tale disposizione è stata chiaramente voluta dal legislatore italiano per fornire alle amministrazioni appaltanti un punto di riferimento, una “soglia di anomalia”, come viene definita in giurisprudenza e dottrina, oltre la quale occorre “allarmarsi” (art. 25, comma 3).
La seconda fase, che potremmo definire “finale” e che è comune a tutte le procedure d’appalto, concerne la valutazione dell’anomalia. In questo caso l’amministrazione è tenuta a sentire in contraddittorio la ditta interessata ed a richiedere precisazioni in merito a tutti gli elementi ritenuti pertinenti ed a verificarli, tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute (art. 25, comma 1). Il legislatore fornisce poi, a titolo puramente esemplificativo, alcuni parametri di giudizio nella fase di verifica: economia del metodo di prestazione del servizio, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per prestare il servizio e l’originalità del servizio.

Tale fase di verificazione è la tipica espressione di un potere discrezionale della P.A. anche se è noto che la giurisprudenza, anche non recentissima, riconosce al giudice il potere di sindacare non solo nelle ipotesi di palese errore di fatto o manifesta irrazionalità o evidente contraddizione logica, ma anche sulla correttezza del criterio valutativo adottato e del relativo procedimento e l’attendibilità del giudizio tecnico (si vedano per tutte C.d.S., sez.VI, n. 2908/00, C.d.S., sez. IV, n. 601/99; C.d.S., sez. V, n. 1247/01; C.d.S., sez. VI, n. 4094/02; T.A.R Lombardia – Milano sez.III 12/5/2004 n. 1686).

Il sistema delineato, quindi, riconosce alla P.A. l’obbligo di sottoporre a verifica le offerte che superino la soglia di anomalia e di attivare il relativo contraddittorio (anche se sul punto vi sono voci discordanti, vd. T.A.R. Lazio, Sez. II, n. 1749/2002) nella fase preliminare, nonché una discrezionalità tecnica, nel valutare le giustificazioni addotte dalle ditte partecipanti, nella fase finale.

Se questi possono essere i punti fermi della disciplina, ci si chiede se nella fase preliminare del procedimento di verifica dell’anomalia, vi sia spazio anche per l’esercizio di un potere discrezionale oppure la P.A. sia esclusivamente vincolata dalle previsioni normative che la obbligano ad una verifica “oltre” la soglia dell’anomalia stessa.

Sull’automatismo del procedimento matematico di individuazione delle offerte anomale si è già espressa la Corte Costituzionale che, tra l’altro, nel riconoscere la piena legittimità della presenza della fase preliminare in rapporto la normativa comunitaria di cui all’art. 37 della direttiva n. 92/50/CE, ha precisato che è principio generale in materia di appalti pubblici il divieto di esclusione automatica delle offerte sulla base di un mero criterio matematico, senza che si faccia ricorso a una procedura di verifica in contraddittorio. Il comma 3 dell’art. 25, quindi, si conforma a tale principio e la percentuale di ribasso ivi prevista non costituisce una soglia di esclusione automatica delle offerte ma un criterio predeterminato di attivazione della procedura di verifica da espletare in contraddittorio con l’offerente (C.Cost. 29.04.1996, n. 132). Tale interpretazione dei principi comunitari in materia di appalti, sembra poi del tutto compatibile con il dettato dell’art. 55 della nuova direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, che reca, coerentemente con le precedenti direttive, soltanto l’obbligo del confronto con l’impresa concorrente prima di respingere l’offerta.

Resta scoperto però un aspetto della questione.
Laddove l’offerta non superasse la soglia di anomalia ma si presentasse comunque “anormalmente bassa” secondo valutazioni del tutto discrezionali, la P.A. avrebbe il potere (o il dovere) di procedere alla verifica di anomalia? Il comportamento della P.A. potrebbe essere sindacato dal giudice?
La sentenza in commento dà risposta positiva a tale interrogativo.

Il giudice friulano riconosce alla P.A. , in base alla disposizione dell’art. 25, comma 1, “una generale facoltà di accertare discrezionalmente l’esistenza di offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione richiesta ai fini della necessaria attivazione dei meccanismi di rifiuto da parte dell’amministrazione, e ciò anche a prescindere dallo stretto novero delle offerte di cui al terzo comma”.
Il T.A.R. prefigura non soltanto un “potere” della P.A. di attivarsi indipendentemente dalla soglie aritmetiche del terzo comma ed una autonomia discrezionale particolarmente accentuata nella individuazione dell’offerta anomala (che non potrà non contemplare l’obbligo di un’accurata motivazione sulla scelta di attivazione del procedimento), ma addirittura un “obbligo” di verifica qualora, sulla base della complessiva valutazione dell’offerta, se ne possa dedurre il carattere anormalmente basso o, quanto meno, non lo si possa escludere a priori.

In quest’ottica la fase preliminare del procedimento di verifica dell’anomalia non sarebbe più caratterizzata dal mero ed automatico obbligo di attivazione della P.A., bensì da una discrezionalità piena.
In alternativa a ciò, viene riconosciuto il dovere della P.A. di motivare, in negativo, la scelta, vale a dire di indicare le ragioni per le quali l’offerta non sia da ritenersi anormalmente bassa.
Quest’ordine di ragioni non viene condiviso da tutta la giurisprudenza. In altre sedi si è affermato che non sussiste un obbligo della P.A. di procedere alla verifica di anomalia qualora non venga superata la soglia fissata dalla norma (vd. in ultimo C.d.S. Sez.V 11.05.2004 n. 2959). E’ chiaro che alla base di tali posizioni vi sia l’esigenza di garantire un margine di certezza all’azione delle amministrazioni appaltanti e di evitare di correre il rischio di rendere ogni valutazione opinabile e censurabile. Per difendere tali interessi, pertanto, si sostiene che il perno del potere – dovere della P.A. di procedere alle verifiche sia costituito dal comma terzo dell’art. 25 e che il primo ed il secondo comma altro non siano che norme di complemento alla prima.

Si consideri, però, che la tutela di tale interesse, condivisibile e degno di considerazione, potrebbe comunque essere perseguita articolando le conclusioni cui perviene la Commissione di gara in sede di aggiudicazione provvisoria, con motivazioni maggiormente approfondite in merito alle scelte negative in punto di verifiche sull’anomalia.

L’orientamento seguito dalla sentenza in commento, invece, in linea con i principi espressi dalla citata sentenza della Corte Costituzionale, fonda il potere – dovere della P.A. di attivare il procedimento di verifica non sul comma terzo ma sul comma primo dell’art. 25 del D. Lgs. n. 157/95. Questo comporta che la soglia di anomalia individuata dalla norma assuma carattere meramente presuntivo e sintomatico ma non esclusivo del dovere della P.A..
In caso contrario, afferma sempre il giudice, “offerte distanziate da pochi centesimi percentuali – ma sostanzialmente analoghe sotto il profilo economico -finiscano per essere assoggettate ad un differente regime giuridico, con violazione dei principi dell’imparzialità e della par condicio; nella peggiore delle ipotesi, che a seguito della meccanicistica utilizzazione del criterio matematico, la stazione appaltante sia costretta ad accettare un’offerta economica oggettivamente inadeguata rispetto alle prestazioni richieste”. Ne verrebbe pregiudicato il novero di quegli interessi pubblici che sottendono l’intera materia e cui si è fatto cenno sopra.
A parere di chi scrive, infine, tale decisione va letta come un tentativo di scongiurare che il criterio matematico di “esclusione”, respinto dalla Corte Costituzionale con la sentenza citata, venga riaffermato come criterio di “inclusione” di offerte formalmente regolari ma “sostanzialmente” anomale.

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V. T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – Sentenza 22 maggio 2004 n. 283

Note

L'articolo Offerte anormalmente basse e “soglie di anomalia” negli appalti pubblici di servizi proviene da Giustamm.

Premessa

2. Gestione dei servizi socio – assistenziali. Alcuni principi.

2.1. Quadro normativo settoriale

3. Servizi pubblici locali.

3.1 Rilevanza economica dei servizi pubblici locali.

3.2 Rilevanza economica e servizi socio-assistenziali.

4.Disciplina della gestione dei servizi socio-assistenziali. Quadro ricostruttivo.

4.1 Servizi socio-assistenziali di rilevanza economica.

4.2. Servizi socio-assistenziali privi di rilevanza economica.

Premessa.

La disciplina dei servizi pubblici locali negli ultimi anni è stata più volte oggetto di attenzione da parte del legislatore.
Già con l’art. 35 della L. n. 448 del 2001 la gestione dei servizi locali veniva profondamente rivista introducendo nell’ordinamento nuovi concetti come quello della “rilevanza industriale” dei servizi locali differenziandone in maniera considerevole il regime giuridico rispetto a quelli privi di tale connotato.
Ancora più densa di significato è la distinzione introdotta dalla recente novella tra “servizi locali di rilevanza economica” e servizi locali “privi di rilevanza economica”, non tanto per il significato in sé dei concetti quanto per la differente tecnica normativa scelta. L’art. 35, infatti, predicava una differenziazione nominalistica dei servizi disciplinati, rinviandone l’individuazione ad un successivo, e mai emanato, regolamento ministeriale.
L’art. 14 del D.L. n. 269/03, invece, lascia all’interprete il compito di individuare i confini tra ciò che è di rilevanza economica e ciò che non lo è facendo leva, come sostiene parte della dottrina, sul più semplice e diretto significato delle nuove categorie generali. La disciplina della gestione dei servizi pubblici locali assume, pertanto, un aspetto più fluido e dinamico. Anche se avremo modo d dimostrare quanto si afferma, è bene precisare fin da subito che ciò che rileva per la definizione del relativo regime giuridico non è il profilo oggettivo-sostanziale del servizio erogato bensì quello più squisitamente gestionale: non rileva “quale servizio” l’ente locale decida di gestire ma “come” intenda gestirlo.
Non deve sfuggire che la normativa citata da una parte si presenta come integrativa delle discipline di settore e, dall’altra, fa espressamente salve le stesse (1) assumendo in questi ultimi casi rilievo meramente residuale (2) .
Per questa ragione le riflessioni che qui si conducono partono dalla ricostruzione dell’attuale disciplina settoriale dei servizi socio-assistenziali per passare, successivamente, allo studio di quella generale per capire e definire le possibilità e le scelte che residuano nella disponibilità degli enti locali nella gestione dei servizi cercando di chiarire, tra l’altro, se abbiano fondamento o meno alcune affermazioni lette sulla stampa di primo commento sull’impossibilità di affidare a terzi i tali servizi.

2. Gestione dei servizi socio – assistenziali. Alcuni principi.

Il quadro normativo proprio dei servizi socio assistenziali è variegato e complesso soprattutto in ragione del fatto che, già prima della riforma del titolo V della Costituzione, era riconosciuto ampio spazio alla legislazione regionale (anche se nel quadro dei principi generali definiti dalla legge statale). Prima di esaminare nel dettaglio le modalità di gestione dei servizi, occorre fare alcune premesse necessarie per la comprensione dei nodi cruciali delle tematiche affrontate.
La legge n. 328 del 8 novembre 2000, che detta norme quadro per la realizzazione di un sistema integrato di interventi e servizi sociali, recepisce le istanze, spesso provenienti dalla società civile, di realizzazione di un quadro normativo unico per le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della vita.
Senza addentrarci in analisi e commenti descrittivi sui concetti alla base della riforma, peraltro già ampiamente ed esaurientemente condotte dalla dottrina, quello che preme sottolineare è che i servizi socio assistenziali sono individuati dal legislatore con una tecnica particolare di definizione funzionale e non strutturale: si cerca di disciplinare, infatti, a cosa possano o debbano servire i “servizi” e gli “interventi” sociali senza addentrarsi in definizioni normative dettagliate del contenuto di tali istituti.
La dottrina unanimemente sostiene che se il principale punto di forza di tale normativa risiede nell’aver accolto il concetto di sistema integrato dei servizi resi alla persona nella sua completezza, non si deve trascurare anche un altro dato di notevole “modernità” amministrativa”. Quello in commento, infatti, è uno dei primi esempi di applicazione degli ormai noti principi di sussidiarietà (sia orizzontale che verticale) e di differenziazione dell’azione amministrativa.
Già prima della emanazione della legge costituzionale n. 3 del 2001, infatti, il combinato disposto degli artt. 128 e ss. del D.Lgs. 31.03.98 n. 112 e degli art. 6-9 della L. n. 328/00 riconosceva agli enti locali tutte le funzioni amministrative in materia (oltre che di concorso alla programmazione regionale), lasciando alla Regione ed allo Stato funzioni di programmazione, coordinamento, indirizzo e verifica, da un lato, e di uniformazione e fissazione dei livelli minimi essenziali dall’altro.
I servizi pubblici socio-assistenziali sono definiti, poi, come servizi pubblici squisitamente locali poiché la realtà socio – economica del territorio e della collettività cui sono rivolti diventa elemento estremamente caratterizzante la loro gestione. La legge, così facendo, recepisce il principio per cui, fermo restando la necessità della fissazione di livelli minimi essenziali a livello nazionale, non tutte le realtà locali sono identiche e necessitano delle stesse prestazioni.
Oltre a ciò, non si deve trascurare un altro aspetto che connota la gestione dei servizi alla persona. Viene riconosciuto, per la prima volta in un quadro organico, un ruolo di primo piano a tutta la rete di soggetti, anche privati, che cooperano con gli enti istituzionali alla progettazione ed alla realizzazione dei servizi sociali.
Quello del pluralismo di iniziative (pubbliche e private) in campo assistenziale è un principio costituzionalmente riconosciuto (3) ed oggi arricchito dal generale principio di sussidiarietà orizzontale. Anche il legislatore, com’è noto, ha disciplinato ed incoraggiato con una serie di interventi normativi lo sviluppo del cd. Terzo Settore.
Per quanto qui interessa, comunque, si noti che l’art. 5 della legge n. 328/00, al comma 2, dispone che “Ai fini dell’affidamento dei servizi previsti dalla presente legge, gli enti pubblici […] promuovono azioni per favorire la trasparenza e la semplificazione amministrativa nonché il ricorso a forme di aggiudicazione o negoziali che consentano ai soggetti operanti nel terzo settore la piena espressione della propria progettualità, avvalendosi di analisi e di verifiche che tengano conto della qualità e delle caratteristiche delle prestazioni offerte e della qualificazione del personale”.
Appare evidente, già dall’esame di questi pochi tratti essenziali, che il legislatore abbia voluto fornire alcuni indirizzi precisi circa la gestione dei servizi in esame, soprattutto in ordine al ruolo che i privati possono svolgere quando gli enti locali decidano di esternalizzarne in qualche modo l’erogazione.
Occorre notare, infine, che questi profili di disciplina potrebbero subire nel tempo variazioni più o meno significative in ragione del fatto che a seguito dell’entrata in vigore della L. Cost. n. 3/2001 di modifica del titolo V della Costituzione. In particolar modo il nuovo art. 117 cost. nel fissare il riparto di competenza legislativa e regolamentare tra Stato e Regioni non menziona espressamente, ai commi 2 e 3, né la materia dei servizi pubblici né quella dell’assistenza e dei servizi sociali. Ad una prima lettura, pertanto, si dovrebbe affermare che l’intero settore di disciplina sarebbe rimesso alla esclusiva potestà legislativa e regolamentare regionale.
Tale conclusione appare però un po’ troppo affrettata. La Corte Costituzionale e la dottrina in materia hanno chiarito che la tecnica di riparto delle competenze in questione non avviene per comparti stagni e settori di materia oggettivamente definiti ma che, accanto alle cd. materie oggetto vi sono “materie valore” (o trasversali) che possono comprendere più settori di attività. Nel nostro caso, infatti, dovranno necessariamente essere sciolti i nodi relativi all’incidenza che alcune profili di disciplina quali la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale (di competenza esclusiva dello Stato) e la tutela della concorrenza (sempre di competenza esclusiva dello Stato) potranno avere sui modi di affidamento dei servizi alla persona (4) .
Oltre a ciò non si dimentichi che con numerose segnalazioni l’Unione Europea ha più volte espresso la volontà di disciplinare in maniera organica il settore dei servizi di interesse generale alla luce dei principi del Trattato (5)e di tale disciplina non potranno non tenere di conto le regioni nell’esercizio delle proprie potestà.

2.1. Quadro normativo settoriale.

Come già detto sopra, la L. n. 328/00 fornisce ampie indicazioni agli enti pubblici locali in materia di gestione ed affidamento di servizi alla persona. Si possono individuare tre grandi linee direttrici:
– la prima riconduce all’interno del generale sistema di gestione dei servizi locali di cui alla legge n. 142/90 (oggi D.Lgs. n. 267/00 artt. 113 e 113bis) e che all’epoca dell’emanazione della L. 328/00 appariva particolarmente significativo per i richiami alle possibilità di gestione in economia dei servizi stessi (art. 6) (6) ;
– la seconda è quella dell’acquisizione dei servizi da soggetti accreditati, sposando così la logica del ricorso al mercato aperto; (ricavabile dal combinato disposto dell’art. 5, comma 2, 11 e 17)
– la terza è quella della esternalizzazione dei servizi, finanziati dall’ente pubblico ed erogati dal privato secondo uno schema che riconduce alla concessione di servizio pubblico (e ricavabile dal combinato dell’art. 1, comma 5, e 5, commi 2 e 3).

La prima linea gestionale sarà oggetto di specifica trattazione nei prossimi paragrafi.
Relativamente alla seconda, senza addentrarci nella disciplina specifica, basti evidenziare che viene improntato un sistema di autorizzazione ed accreditamento delle strutture che erogano servizi assistenziali a carattere residenziale o semiresidenziale del tutto simile a quello previsto in ambito sanitario dopo la riforma del ‘92. I soggetti erogatori, oltre ad essere autorizzati, necessitano dell’accreditamento affinché possano entrare nella rete dei servizi offerti dagli enti locali. Tale procedura, ben più complessa della semplice e formale autorizzazione, prevede un controllo non solo preventivo ma anche concomitante sugli standard e sulla qualità del servizio erogato, oltre ad un sistema di verifiche sull’efficienza ed efficacia dei risultati. Solo così le strutture accreditate ricevono il pagamento delle prestazioni rese sulla base delle tariffe definite con i criteri fissati dalle regioni. Il sistema dell’accreditamento è forse quello che più si avvicina alla logica di mercato ed al modello di una effettiva concorrenza “nel mercato”, del quale si parlerà in seguito (7) .
Il sistema delle esternalizzazioni, invece, è quello che da un punto di vista dello studio delle formule gestionali presenta più interessanti aspetti e che maggiormente si interseca con quanto diremo nel prosieguo di questo lavoro.
L’art. 5 della legge n. 328/00 è stata definita in dottrina come la prima norma che, in via generale, riconosce esplicitamente il contracting out in ambito sociale. L’esternalizzazione disciplinata dall’articolo in commento, inoltre, non si limita a definire la possibilità di gestire dei servizi “per conto” dell’ente locale ma pretende che l’aggiudicazione o la negoziazione dei servizi ai soggetti erogatori (il cd. Terzo Settore) avvenga secondo forme che permettano loro di “esprimere la propria progettualità”. Il tentativo del legislatore, in pratica, è quello di evitare che il settore del cd. no – profit si limiti a fornire mera manodopera. Nell’ottica dello sviluppo di una amministrazione concertata e condivisa, il cd. “privato sociale” è chiamato a farsi interprete dei bisogni collettivi ed ad organizzare e predisporre risposte efficaci e funzionali. Ciò che si esternalizza, quindi, non è soltanto la parte esecutiva del servizio sociale ma anche un ruolo che, sino a non molti anni fa, era ad esclusivo appannaggio degli enti pubblici. Proprio questa “sostituzione” sempre più significativa dell’ente locale da parte del privato ha condotto numerosi commentatori a riconoscere nell’affidamento di cui parla la legge uno schema sostanzialmente riconducibile a quello della concessione di servizio pubblico.
Un ruolo fondamentale è poi svolto dalle regioni. Fermo restando quanto detto circa la recente riforma costituzionale, l’art. 5, comma 3, della legge dispone che “le regioni […] sulla base di un atto di indirizzo e coordinamento del Governo, … adottano specifici indirizzi per regolamentare i rapporti tra enti locali e terzo settore, con particolare riferimento ai sistemi di affidamento dei servizi alla persona”.
L’atto di indirizzo e coordinamento di cui parla la legge è il DPCM 30.03.2001. Tale decreto rinvia alle regioni la disciplina puntuale delle procedure ma detta alcuni principi e regole minime distinguibili, fondamentalmente, in due gruppi:
– il primo è relativo all’acquisto di servizi e interventi organizzati dai soggetti del terzo settore (art. 4 e 5): in questo caso, cioè, la gestione complessiva del servizio resta in capo all’ente locale che si limita ad acquistare dai privati servizi o interventi organizzati o ad affidare una parte dei servizi che si intendono erogare. Tali procedure sono soggette alle regole nazionali e comunitarie in materia di acquisizione ed appalti di beni e servizi. La norma, però, in ragione delle peculiarità proprie dei servizi alla persona, detta alcuni accorgimenti che regioni e comuni devono obbligatoriamente tenere in considerazione nello svolgimento delle selezioni suddette (divieto di affidamento al prezzo più basso, obbligo di valutazione dell’esperienza professionale degli operatori, esperienza maturata dai soggetti nei servizi richiesti, ecc.);
– il secondo è relativo al vero e proprio affidamento del servizio a soggetti privati (art. 4, 5 e 6). In questo caso “oggetto dell’acquisto o dell’affidamento […] deve essere l’organizzazione complessiva del servizio […] con assoluta esclusione delle mere prestazioni di manodopera […]” (art. 5, comma 3). È chiaro che in questo caso, pur restando l’ente locale titolare del servizio pubblico reso alla collettività, la gestione complessiva dello stesso passa nelle mani del soggetto affidatario. Anche in questo caso le regioni devono disciplinare nel dettaglio le procedure di affidamento tenendo presente alcuni accorgimenti minimi non dissimili da quelli indicati al punto precedente (in questo caso, poi, si esprime un certo favore per procedure ad evidenza pubblica di tipo ristretto o negoziato, che più si conformano all’esigenza di selezionare i soggetti secondo criteri diversi da quello meramente economico). Vengono dettate poi norme di indirizzo sulla necessità di coinvolgere i soggetti del terzo settore nelle attività di progettazione e pianificazione dei servizi sociali, a conferma di quanto detto sopra circa il ruolo degli operatori.
Occorre precisare, infine, che molte regioni hanno adottato, sulla scorta degli indirizzi espressi da governo, una serie di regole anche molto puntuali da applicare non solo ai soggetti del terzo settore ma anche a tutti gli enti, pubblici e privati, che intendano proporsi quali gestori dei servizi socio-assistenziali (8).
Tali regole valgono, quindi, come norme speciali e settoriali in materia di affidamento dei servizi socio-assistenziali a prescindere dalla funzione, comunque perseguita dal legislatore nazionale e regionale, di promozione e valorizzazione del ruolo del terzo settore.
Alla luce di queste conclusioni si impone una riflessione.
Già dalle norme speciali dettate dall’ordinamento per la gestione dei servizi socio assistenziali si possono trarre alcuni spunti per concludere che l’ordinamento non esclude, anzi dà per scontato, che tali servizi possano essere gestiti secondo logiche imprenditoriali o, se si preferisce, “economiche”.
La normativa esaminata, infatti, da un lato caldeggia l’efficienza e l’efficacia dell’azione degli enti pubblici (artt. 1 e 5) e, dall’altro, si riconduce ai principi dell’ordinamento posti a tutela della concorrenza e della libera circolazione dei servizi. Il richiamo, più volte effettuato, ai principi del necessario confronto concorrenziale tra gli operatori privati, della trasparenza dell’azione amministrativa e della non discriminazione tra gli operatori, unito al fatto che nessuna norma vieta a soggetti diversi da quelli del cd. Terzo Settore (quali le società di capitali o imprenditori comunque operanti nel mercato) di aspirare all’affidamento dei servizi in questione, non lasciano dubbi sul fatto che il legislatore abbia inteso non precludere l’accesso al mercato dei servizi pubblici sociali a soggetti che intendano operare con logiche imprenditoriali.
In ultima analisi, quindi, si ammette che l’erogazione dei servizi socio assistenziali, sia per il suo oggetto immediato (produzione o scambio di beni o servizi) sia per il modo in cui può essere organizzata (professionalmente), possa essere compatibile con le logiche lucrative o, quanto meno, remunerative di mercato.

3. Servizi pubblici locali.

A questo punto occorre richiamare le norme di cui al D.L. n. 269/2003. convertito con L. n. 326/2003 così come modificata dalla L. n. 350/2003 (legge finanziaria 2004) con cui sono stati modificati gli artt. 113 e 113bis del D. Lgs. n. 267/2000 che disciplinano la gestione dei servizi pubblici locali.
Occorre preliminarmente notare che questa riforma segue di poco quella apportata dall’art. 35 della L. n. 448/2001, e si è resa necessaria, secondo molti commentatori, per evitare la prosecuzione dell’atto di messa in mora (c2002/2329 del 26.06.02) – nell’ambito della procedura di infrazione prevista dall’art. 226 del trattato CE e già avviato nel 2000 contro l’art. 22 della L. n. 142/90 – con cui la Commissione CE, proprio in relazione alla normativa contenuta nella finanziaria per il 2002, censurava la disciplina italiana per il fatto di consentire “numerose ipotesi di affidamento diretto dei servizi pubblici locali senza il rispetto” della disciplina comunitaria.
La disciplina dettata dall’art. 35, infatti, prevedeva svariate ipotesi di affidamento diretto sia in materia di “servizi a rilevanza industriale” che per i “servizi privi di rilevanza industriale”. Per questi ultimi, a dire il vero, l’affidamento diretto veniva previsto come regola. Tale scelta è stata considerata dalla Commissione contraria non solo alle direttive in materia di appalti di servizi (di cui alla dir. n.. 92/50/CE ed alla n. 93/38) ma anche alle regole ed ai principi presenti nel trattato (ad es. la libera circolazione delle merci – art. 28 e ss. – la libertà di stabilimento – art. 43 e ss. – la libera circolazione dei servizi – art. 49 e ss. ) ed ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza sotto i quali ricadono – come ribadito più volte dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee – non solo gli appalti pubblici ma anche le concessioni di servizi.

3.1 Rilevanza economica dei servizi pubblici locali.

La nuova disciplina introdotta dall’art. 14 del D.L. n. 269/03 prevede, innanzitutto, nuove categorie di servizi: non si parla più di “servizi pubblici locali di rilevanza industriale” e “privi di rilevanza industriale” bensì di “servizi pubblici locali di rilevanza economica” e “privi di rilevanza economica”. Ma quali sono i criteri per operare in concreto tale distinzione? Come fare per capire quando siamo di fronte ad un servizio di rilevanza economica o ad un servizio privo di rilevanza economica?
Occorre premettere che anche a livello comunitario vi è dibattito sulla necessità di individuare criteri oggettivi ed universali per distinguere i servizi di interesse generale (S.I.G.) da quelli di interesse economico generale (S.I.E.G.) che ne costituiscono un sottogruppo (9) . La necessità di distinguere tra servizi di natura economica e servizi di natura non economica è importante in quanto non sono soggetti alle stesse norme del trattato. Mentre il principio di non discriminazione e il principio di libera circolazione delle persone, ad esempio, devono essere applicati in tutti i casi di erogazione di servizi di interesse generale, le regole relative alla libertà di fornitura dei servizi, il diritto di stabilimento, le norme sulla concorrenza e gli aiuti di stato si applicano solo alle attività economiche.
La Corte di Giustizia ha avuto modo di definire servizio “economico” ogni attività che implica l’offerta di beni e servizi su un dato mercato. Tale concetto è stato fatto proprio dalla Commissione nel noto Libro Verde sui servizi di interesse generale. Occorre capire, pertanto, cosa possa significare offrire servizi su un mercato.
Quello dell’esistenza e dell’individuazione di un mercato di riferimento potrebbe essere definito quale limite esterno della fattispecie in questione ed è sicuramente il primo passo per circoscrivere il concetto di servizio di interesse economico.
Le scienze economiche hanno individuato tre possibili tipologie di mercato nell’ambito dei S.I.E.G.:
– servizi nei quali il mercato si estende fino all’utente finale. In questo frangente si presume un alto livello di liberalizzazione dei servizi pubblici ed una concorrenza effettiva tra i fornitori dei servizi (pubblici e privati). In questo tipo di mercato si applicano a pieno tutte le norme in materia di lotta alle posizioni dominanti, auti di stato, ecc.
– servizi per i quali può continuare a valere in genere un regime di monopolio legale e / o di privilegi per l’operatore in quanto sia caricato di obblighi di servizio pubblico. In questi casi il mercato non si estende all’utenza finale ma si ferma alla scelta del soggetto cui conferire la gestione del servizio. Rientrano in tale situazione tutti quei casi in cui i soggetti pubblici debbano sempre e comunque ricorrere alla gara in ogni caso senza particolari margini di scelta. La situazione attuale, però, sia in Europa che in Italia presenta delle distorsioni abbastanza evidenti. In molti casi, infatti, gli enti pubblici possono decidere di trattenere a se l’intera gestione dei servizi – o, comunque, di ricorrere a forme di affidamento diretto a soggetti sulla cui “terzietà” molti hanno espresso forti dubbi (come nel caso dell’affidamento in house) – e ricorrere al mercato solo laddove lo ritengano opportuno. Da più parti, comunque, si richiede la definizione di elementi oggettivi che indirizzino la scelta degli enti che, secondo molti commentatori, dovrebbero decidere di trattenere o amministrare in maniera molto penetrante i servizi solo in presenza di situazioni di fallimento del mercato.
Non si trascuri, inoltre, che accanto ai “mercati” propri dei Servizi economici sussistono filiere parallele costituite da una fitta schiera di servizi accessori (ad es. servizi di ingegneria, consulenziali, ecc.) e per le quali dovrebbe vigere, secondo la Commissione, un regime di piena concorrenza da difendere dalle potenziali distorsioni derivanti dall’integrazione delle filiere e dai rischi di costituzione di posizioni dominanti derivanti dal controllo delle fasi critiche della filiera stessa.
Quanto detto ci porta a concludere che nel concetto di servizio “economico” sembra esservi spazio non solo per le attività svolte in regime di concorrenza nel mercato ma anche per quelle che si prestino alla introduzione di una concorrenza per il mercato.
La Commissione, infatti, ammette che “se da un lato può non esserci mercato per la fornitura alla popolazione di particolari servizi, dall’altro potrebbe esserci un mercato a monte in cui le imprese contrattino con le autorità pubbliche la fornitura di questi servizi. Per questi mercati a monte valgono le regole del mercato interno, della concorrenza e degli aiuti di stato” (10) .
Una volta individuate le tipologie e le aree di mercato compatibili con il concetto di servizio economico occorre fare un passo in più per capire la direzione che l’ordinamento italiano ha preso con l’ultima riforma. È necessario definire quali siano i limiti interni, cioè quali sono le caratteristiche intrinseche che l’attività deve possedere per poter essere definita “economica”.
Alcuni commentatori del Libro verde hanno espresso la necessità che il carattere “economico” di un servizio di interesse generale riguardi, in ultima istanza, la suscettibilità dello stesso di essere oggetto di transazioni commerciali tra l’operatore e gli utilizzatori intermedi e finali. In pratica si richiede che sia l’interazione tra domanda ed offerta a determinare la formazione dei prezzi (se non per le singole transazioni almeno per quelle di riferimento) e che la fissazione dei vincoli negoziali possa avvenire nell’ambito di una libera contrattazione tra le parti. Il servizio economico diventerebbe, pertanto un servizio “commerciale” o “di mercato” anche in presenza di una regolazione che possa esprimere obblighi di servizio pubblico chiari e valevoli erga omnes. Anche se non tutti concordano sul punto, tale concezione potrebbe valere anche nelle ipotesi di regimi di concorrenza per il mercato, poiché, estendendo al massimo le considerazioni svolte, si può pensare che si conservino significativi margini di autonomia contrattuale anche nei rapporti tra fornitori ed enti pubblici titolari del servizio da erogare.
Altra dottrina, però, fa notare che il legislatore italiano all’art. 14 del D.L. n. 269/03 non parla di servizi di interesse economico generale bensì di “servizi a rilevanza economica” e di servizi “privi di rilevanza economica”. Ci si chiede se la mera rilevanza economica possa essere sovrapposta al concetto di interesse economico individuato a livello comunitario oppure tende ad esprimere qualcosa di diverso.
La rilevanza economica, infatti, sembra avvicinarsi più alla dimensione della “costosità” del servizio la cui produzione si avvale di inputs aventi un certo valore di scambio: il discrimen in questi casi andrebbe cercato nelle dimensioni economiche della produzione e nella necessità o meno di attendersi una certa efficienza produttiva.
Tale concezione sembra, tra l’altro, più conforme a quello che nel nostro ordinamento civile si intende per attività economica. Il codice civile, infatti, definisce l’imprenditore come colui che “esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi”.
L’economicità distingue l’attività dell’impresa da altre, quali quelle puramente intellettuali, culturali o di svago, così come da quella diretta semplicemente al godimento di beni o servizi. Tale carattere, però, meglio si distingue dagli altri (strutturali ed oggettuali) con riferimento allo scopo finale dell’attività stessa.
Nella indicazione della economicità dell’attività ed accanto allo scopo immediato espressamente indicato dalla norma (produzione e scambio di beni e servizi) figura senz’altro l’ulteriore implicito requisito dello scopo di lucro.
Quest’ultimo, però, nell’ambito della gestione dei servizi di cui sono titolari gli enti pubblici, deve essere ricondotto al ben più ampio concetto della remuneratività dei fattori produttivi nel quale sono comprese anche ipotesi gestionali prive di aspetti speculativi e di necessario guadagno. L’attività produttiva, quindi, può dirsi condotta con metodo economico quando è tesa al procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi impiegati; quando è svolta con modalità che consentono nel medio-lungo periodo la copertura dei costi con i ricavi, altrimenti si ha consumo e non produzione di ricchezza.
Questo deve essere desumibile non solo dall’oggetto dell’attività (che di per sé non necessariamente racchiude il concetto di economicità) ma anche dal dato organizzativo complessivo. Le scelte gestionali, cioè, caratterizzano intimamente l’identità stessa dell’attività svolta e la connotano in termini di economicità.
Questo significato dell’espressione “attività economica” è recepito sul piano legislativo per gli enti pubblici.
La produzione di servizi da parte degli stessi intanto è qualificabile quale attività imprenditoriale in quanto essi siano per legge tenuti ad operare secondo criteri di economicità, vale a dire secondo modalità che consentono quanto meno la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica. La qualificazione come economica di una attività è pertanto solo un problema di metodi e logiche gestionali.
Chi sostiene l’assorbimento del concetto di “rilevanza economica” dei servizi pubblici nel più noto paradigma della “attività economica” come tradizionalmente inteso nel nostro diritto commerciale, quindi, ricerca non tanto il carattere “commerciale” dell’attività come sopra descritto, vale a dire tracce sensibili di concorrenza nel mercato (o secondo alcuni anche per il mercato) ma ritiene di dover svolgere una analisi funzionale e strutturale del servizio concretamente svolto. Il rapporto positivo tra spese e ricavi, infatti, permetterebbe di qualificare un servizio pubblico economicamente rilevante, mente lo squilibrio tra i due elementi a discapito dei guadagni lascerebbe spazio solo ad una attività priva di rilevanza economica.
Non può definirsi di rilevanza economica la produzione di servizi che vengano erogati gratuitamente o a “prezzo politico”, tale cioè da far oggettivamente escludere la possibilità di coprire i costi con i ricavi. Altrettanto privo di rilevanza economica è la gestione gratuita o a prezzo simbolico un ospedale, una scuola, una mensa ecc…
Estendendo al massimo i concetti sopra ricostruiti, la gestione con metodo economico (copertura dei costi con i ricavi) potrebbe anche essere ispirata da un fine pubblico o ideale anche se, ovviamente, le condizioni di mercato non consentono poi, in fatto, di remunerare i fattori produttivi. Qui assume particolare rilievo la questione degli obblighi di servizio pubblico e degli annessi privilegi riconosciuti ai soggetti gestori come contropartita per le incombenza pretese. Tali elementi distorsivi del mercato, ammessi dal diritto comunitario in presenza di situazioni di fallimento del mercato, possono comunque rendere la gestione dei servizi nel loro complesso remunerativa.
Per concludere, occorre notare come la concezione “del mercato” espressa dalla Commissione nel Libro Verde non sia poi così distante e separata da quella in ultimo esposta. Basti pensare a cosa voglia dire concorrenza nel e per il mercato. In quali casi gli operatori privati trovano vantaggioso un dato mercato (non falsato da interventi correttivi) se non qualora vi sia la possibilità di realizzare guadagni? Anche in presenza di interventi correttivi da parte dei soggetti pubblici (ad es. finanziamenti in caso di deficit occorsi per l’assolvimento di obblighi di servizio pubblico) per quali ragioni un operatore dovrebbe entrare in un dato mercato se non vi fosse la possibilità di svolgere attività nel loro complesso lucrative?
Il punto cruciale ad avviso di chi scrive – che dovrà trovare spunti di soluzione necessariamente a livello comunitario – è stabilire quando e secondo quali criteri un ente pubblico potrà decidere le modalità gestionali di un dato servizio. Quali margini di discrezionalità saranno possibili: dovranno necessariamente presentarsi ipotesi di fallimento del mercato o sarà lasciato all’interpretazione politica delle necessità e dei bisogni della collettività?

3.2 Rilevanza economica e servizi socio-assistenziali.

Occorre chiedersi ora se i servizi alla persona possono o meno avere rilevanza economica. La definizione di questo aspetto non è di scarso rilievo poiché il fatto di rientrare nell’una o nell’altra categoria introdotta dall’art. 14 del D.L. n. 269/03 implica possibilità gestionali molto diverse tra loro.
Riprendendo le conclusioni esposte precedentemente in sede di analisi del quadro normativo settoriale bisogna ora riflettere sul punto della suscettibilità o meno dei servizi alla persona di essere gestiti in maniera economica, vale a dire se gli stessi, secondo il nostro ordinamento, possano, almeno potenzialmente, produrre lucro per i gli operatori di mercato.
Senza scendere troppo nel dibattito circa le modalità di gestione imprenditoriale dei servizi in questione, preme segnalare che la letteratura in materia è concorde almeno nell’ammettere che potenzialmente tali servizi possono essere gestiti in maniera economica. I servizi sociali, culturali, assistenziali, ecc. possono potenzialmente costituire fonte di guadagno per i loro gestori.
Ad ulteriore conferma che anche per i servizi alla persona possono individuarsi filiere specifiche per la gestione economica stanno le tesi di chi sostiene l’esistenza dei cd. “quasi mercati” nell’ambito dei servizi sociali.
Partendo dall’esperienza di paesi europei ed extraeuropei che si sono trovati alle prese con la riforma del welfare – state, alcuni autori sostengono che al fine di tutelare i cittadini nella libera e cosciente scelta dei servizi la P.A. debba assumersi la responsabilità di fissare le regole del gioco e stabilire e verificare i requisiti in base ai quali gli enti produttori possono operare come erogatori dei servizi. In assenza di una sistema di garanzie atto ad assicurare un minimale livello di qualità dei servizi, infatti, il cittadino si troverebbe a comprare prestazioni senza la sicurezza della qualità dell’acquisto. Il “quasi mercato” pertanto è riconducibile al concetto di mercato amministrato, già noto alle scienze economiche. Ingrediente fondamentale di tale ricetta, però, è il pluralismo organizzativo nel campo dei servizi sociali. Senza la presenza di una pluralità di enti erogatori messi in grado di competere all’interno del sistema di regole, la struttura dei quasi mercati sarebbe profondamente falsata.
Il concetto del quasi mercato sta sicuramente alla base del sistema dell’accreditamento dei servizi assistenziali di cui all’art. 11 della L. n. 328/00 che, nel tentativo di superare l’idea dell’autorizzazione come controllo meramente formale delle potenzialità dei soggetti erogatori, permette alle amministrazioni un processo valutativo più maturo e completo, anche se, secondo i più, il sistema improntato in Italia è incompleto (poiché limitato ad alcuni tipi di servizi) ed imperfetto (poiché richiama un concetto di accreditamento “istituzionale” – vale a dire una sorta di controllo di idoneità – e non di “eccellenza” che consiste in una valutazione professionale sistematica e periodica).
Tale concetto, comunque, è estensibile anche alle ipotesi proprie del modello concessorio che, come abbiamo avuto modo di precisare, è di per sé compatibile con li concetto di mercato affermatosi anche a livello di dibattito comunitario.
Deve essere evidenziato che seppure tali servizi siano in astratto erogabili secondo logiche imprenditoriali, ciò che preme al legislatore italiano e comunitario non sono le potenzialità dei servizi pubblici ma la loro concreta gestione. Questo è il vero elemento discriminante per capire se i servizi alla persona siano assoggettabili alla disciplina dell’art. 113 o a quella dell’art. 113bis del D. Lgs. n. 267/00. Quando un servizio viene svolto in maniera tale che i costi siano remunerati dai prezzi pagati dall’utenza e, quindi, non si imbastisce un sistema congenitamente in perdita, siamo sicuramente in presenza di un servizio di rilevanza economica. Parimenti nel caso di corrispettivi versati dall’ente locale al soggetto gestore: in tal caso l’ente concedente fruisce delle prestazioni dell’erogatore privato per il quale la gestione presenta sicuramente i caratteri dell’economicità. Questo carattere, pertanto, va ricercato nei connotati gestionali del soggetto che direttamente fornisce il servizio e non necessariamente nei riflessi che il servizio presenta per l’ente locale.
Per tentare di esplicare ulteriormente questo punto potremmo richiamare le riflessioni che la stessa Commissione, nell’ambito del dibattito comunitario sui servizi di interesse generale, ha più volte condotto.
“Stando alla giurisprudenza della Corte di giustizia, molte attività esercitate da enti le cui funzioni sono principalmente sociali, che non realizzano profitti e non si prefiggono di svolgere un’attività industriale o commerciale, sono di norma escluse dall’applicazione delle norme comunitarie in materia di concorrenza e di mercato interno […]Tuttavia, quando tali organismi, nell’assolvimento del loro compito d’interesse generale, si impegnano in attività economiche, l’applicazione delle norme comunitarie a dette attività è guidata dai principi enunciati nella presente comunicazione, nel rispetto in particolare dell’ambiente sociale e culturale nel quale tali attività sono esercitate (11) .
È intuitivo, inoltre, che la “gamma dei servizi che possono essere offerti in un dato mercato è soggetta all’evoluzione tecnologica, economica, e sociale e si è ampliata nel tempo. Di conseguenza la distinzione tra attività economiche ed attività non economiche ha dimostrato un carattere dinamico ed evolutivo e, negli ultimi decenni, sempre più attività hanno assunto una rilevanza economica (12) ”.
Proprio questo dinamismo del concetto della rilevanza economica dei servizi sta alla base della intenzione di non procedere ad una puntuale e tassativa elencazione dei servizi pubblici. La Commissione, addirittura, ha dichiarato che non sarebbe né fattibile né auspicabile fissare a priori un elenco definitivo di tutti i servizi di natura non economica.
Un punto appare chiaro. Per capire se un servizio abbia o meno rilevanza economica quindi, non rilevano:
– l’elemento oggettivo o, se si preferisce, il contenuto del servizio in sé e per sé, bensì le modalità di gestione dello stesso. Esemplificando, non è assolutamente scontato che la gestione del trasporto pubblico abbia necessariamente rilevanza economica e quella di una biblioteca ne sia priva;
– le potenzialità economiche della gestione stessa. Questo vuol dire che appare del tutto inutile tentare di individuare tipologie di servizi suscettibili astrattamente ed universalmente di assumere rilevanza economica poiché rilevano, per la qualificazione del caso, le circostanze sociali, politiche, culturali, economiche, ecc. della realtà che si va ad esaminare.
Volendo trarre una prima conclusione circa le regole da seguire per capire se i servizi alla persona rientrino nella disciplina dell’art. 113 o del 113bis occorre prendere atto che non esistono regole fisse e valide per tutti i servizi. La stessa attività, infatti, potrebbe non avere rilievo economico in un dato momento storico ed assumerlo con il passare del tempo ed il cambiamento del contesto tecnologico, economico e sociale; non solo ma potrebbe benissimo verificarsi che un dato servizio possa essere valutato di rilevanza economica da un ente locale mentre altre amministrazioni, in altre realtà geografiche, economiche e sociali potrebbero ritenere che lo stesso servizio non abbia rilevanza economica.

4.Disciplina della gestione dei servizi socio-assistenziali. Quadro ricostruttivo.

Occorre a questo punto ricostruire, alla luce della disciplina contenuta nel D. Lgs. n. 267/00 – ed in particolar modo agli artt. 113 e 113 bis – e di quella settoriale sopra analizzata, il quadro degli istituti gestionali che in un modo o nell’altro possono riguardare la gestione dei servizi alla persona (13) .
Prima di procedere alla disamina delle novità introdotte dalla novella normativa del 2003 occorre verificare gli elementi espliciti che il legislatore ha posto in essere per armonizzare i regimi speciali o di settore, esaminati nella prima parte del presente lavoro, con la nuova disciplina generale.
L’art. 113, comma 1, novellato dispone che “le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali [di rilevanza economica] concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative rispetto alla disciplina di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche direttive comunitarie […]”.
A parte il riferimento alla tutela della concorrenza posto quale limite ad interventi derogatori da parte del legislatore regionale, la cui portata però dovrà essere valutata in concreto poiché non bastano semplici definizioni autoreferenziali per qualificare la portata di una disposizione di legge, tali disposizioni assumono carattere integrativo delle disposizioni di settore. Le fattispecie da essi disciplinate, quindi, vanno ad aggiungersi a quelle diverse e previste dalle leggi speciali, con un accorgimento: il loro carattere “inderogabile” fa si che in presenza di contrasti con la disciplina previgente si assisterà ad abrogazioni per incompatibilità dei precedenti istituti. Va da sé che tale innovazione opera per le discipline di settore già esistenti poiché per il futuro una legge statale potrebbe tranquillamente derogare (o abrogare) e disposizioni in esame.
Altra norma da tenere presente è quella di cui al comma 7 dell’articolo in esame che definisce alcuni elementi che le amministrazioni devono tenere in considerazione nell’affidamento tramite gara dei servizi di rilevanza economica nonché i criteri fondamentali per l’aggiudicazione stessa (14) . Tali disposizioni sono definite “integrative delle discipline di settore”.
L’ultimo elemento da tenere presente è la norma di cui al primo comma dell’art. 113bis che recita: “ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono gestiti […]”. In questo caso, preso atto del mancato riferimento alla tutela della concorrenza – che dopo spiegheremo – la disciplina del nuovo T.U.E.L. sembrerebbe porsi in modo più morbido nei rapporti con le altre discipline di settore. Non possiamo parlare di carattere integrativo – abrogativo della norma, come per quelle di cui all’art. 113, bensì di valore integrativo – suppletivo (o, se si preferisce, residuale).
A questo punto possiamo passare ad esporre le varie possibilità che l’ordinamento vigente prevede per la gestione dei servizi alla persona.

4.1 Servizi socio-assistenziali di rilevanza economica.

Alla luce di quanto detto nei paragrafi precedenti, i servizi vengono gestiti con metodo economico se, ad esempio, la tariffa richiesta all’utente assolve allo scopo di coprire integralmente i costi di gestione oppure se il corrispettivo versato dall’ente locale concedente è considerato remunerativo dall’ente gestore. in tali casi si potrà procedere mediante affidamento:
a) a società di capitali o ad enti del terzo settore individuati attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica. In questi casi dovranno essere tenuti in considerazione non solo i parametri di cui al comma 7 ma anche quelli previsti dagli atti di indirizzo regionali di cui all’art. 5, comma 3, della L. n. 238/00 – che spesso e volentieri hanno esteso gli indirizzi per l’affidamento dei servizi alle persone anche ai rapporti con soggetti diversi da quelli del terzo settore (15)- e dagli artt. 4 e 6 del D.P.C.M. 30.03.01.
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici [1] titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (così ad esempio il servizio raccolta rifiuti potrà essere gestito esclusivamente nel territorio dei comuni associati). Si tratta del cd. affidamento in house la cui formulazione è ripresa dalla nota sentenza Teckal (16) .
Una ipotesi a parte è il contratto che può essere stipulato con soggetti (senza distinzione di tipologia) che abbiano anche la proprietà delle dotazioni patrimoniali funzionali all’erogazione del servizio. In questo caso i soggetti potranno essere autorizzati a gestire il servizio (o suoi segmenti) “a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7 e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente […]” (art. 113, comma 14).
Il sistema dell’accreditamento, invece, andrebbe considerato come estraneo alle fattispecie disciplinate dal T.U.E.L.. Abbiamo avuto modo di precisare che la produzione e l’erogazione dei servizi forniti da strutture accreditate si inseriscono in una logica di concorrenza “nel mercato” (anche se si tratta di un mercato amministrato), realizzando un sistema concorrenziale più avanzato di quello previsto dai correttivi introdotti dal D.L. n. 269/03 (che integrano comunque un sistema di concorrenza “per il mercato”) e che va oltre il concetto di esternalizzazione del servizio. L’Ente Locale si pone nei confronti del servizio non come ente gestore (logica che muove le riforme introdotte dal DL n. 269/03) ma, tutt’al più, come ente regolatore che acquista e non affida servizi. L’accreditamento, pertanto, è un istituto che camminerebbe in parallelo e non andrebbe ad integrarsi con la nuova disciplina dell’art. 113.
Alla disciplina descritta, inoltre, si aggiunga il necessario rispetto di tutta la normativa relativa alle dotazioni patrimoniali di cui ai commi 2, 3, 4, 5bis, 5ter, 9 e 13 cui si rinvia.

Dall’integrazione della normativa di settore e del dettato di cui all’art. 113, in sostanza, gli affidamenti tramite gara potranno riguardare non soltanto le società di capitali ma anche i soggetti del terzo settore (organizzazioni di volontariato, associazioni ed enti di promozione sociale, gli organismi della cooperazione, le cooperative sociali, le fondazioni, gli enti di patronato, altri soggetti privati non a scopo di lucro). A questa conclusione si perviene proprio partendo dal carattere integrativo delle disposizioni del nuovo 113.
È anche vero che le norme in commento sono “inderogabili” ma tale limite va letto sotto una duplice accezione: esso non può che essere rivolto, da una parte, alle regioni (che non possono dettare discipline difformi, proprio perché, salvo smentite, le disposizioni in esame sono poste a tutela della concorrenza) e, dall’altra, alla disciplina previgente limitatamente alle ipotesi di affidamento a società di capitali diversi da quelli qui disciplinati ed alle ipotesi di mancata esternalizzazione o, se si preferisce, di gestione diretta. La portata di tale carattere non potrebbe essere maggiore poiché, altrimenti, non si ravviserebbe la necessità di aver introdotto anche l’altro requisito di tali norme rispetto alle discipline di settore.
L’ipotesi estensiva che si prospetta, quindi, sembra compatibile con lo spirito e con la lettera della nuova normativa. A ciò si aggiunga che la necessità di non discriminare i vari soggetti ammessi a partecipare a queste gare è salvaguardato, oltre che dai principi più volte descritti nel presente lavoro, anche in maniera espressa dal comma 10 dell’art. 113 che recita: “è vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di pubblico servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio”.
A nulla valgono, poi, i rilievi riguardo al carattere non lucrativo di molti dei soggetti operanti nel terzo settore ed al fatto che proprio questo aspetto, unito al valore sociale di tali enti, sta alla base della normativa di settore esaminata. Sul fatto che la rilevanza economica dei servizi in questione non coincida con lo scopo di lucro tradizionalmente inteso si è già detto. Quello che occorre precisare è che in questo frangente ogni ipotesi di valorizzazione o di posizione di vantaggio di questi enti rispetto ad altri operatori del mercato viene meno in nome del principio di non discriminazione e di parità di trattamento che sovrastano l’intera area dei servizi pubblici.

4.2. Servizi socio-assistenziali privi di rilevanza economica.

Nel caso di servizio privo rilevanza economica – quando ad esempio i costi del servizio siano coperti facendo ricorso alla fiscalità generale ovvero applicando tariffe con lo scopo di esigere una mera compartecipazione dell’utenza – andrà applicata la disciplina dettata dall’art.113-bis (17) . in tal caso le principali forme di gestione previste dall’ordinamento restano:
a) la gestione in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno procedere diversamente. E’ il modello tradizionale di gestione del servizio, sempre più spesso abbandonato a favore della esternalizzazione dei servizi, affidati ad organizzazioni del privato sociale. Ad avviso di chi scrive, possono rientrare in questo modello anche le ipotesi di gestione associata e di convenzioni tra comuni;
b) la costituzione di consorzi intercomunali, che sono soggetti strumentali dell’ente locale, dotati di personalità giuridica e di autonomia imprenditoriale. Ai consorzi che gestiscono servizi sociali, se previsto in Statuto, si applicano le norme previste per le Aziende Sociali (vedi lettera d)). Tra gli stessi enti locali non può essere costituito più di un Consorzio;
c) l’istituzione, che è un organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale dotato di autonomia gestionale. Il funzionamento e l’ordinamento della Istituzione sono disciplinati dallo statuto e dai regolamenti dell’ente locale che conferisce il capitale, determina le finalità e gli indirizzi, approva gli atti fondamentali, esercita la vigilanza, verifica i risultati della gestione, copre gli eventuali costi sociali. L’istituzione ha l’obbligo del pareggio di bilancio;
d) l’azienda speciale, anche consortile. Questa è un ente strumentale dell’ente locale, con personalità giuridica e dotato di autonomia imprenditoriale. Ha un proprio Statuto approvato dal Consiglio Comunale ed un proprio regolamento di funzionamento. Ente locale dà gli indirizzi, svolge le verifiche sui risultati di gestione, vigila, approva gli atti fondamentali. L’ordinamento ed il funzionamento dell’Azienda Speciale sono disciplinati da un proprio Statuto e da propri regolamenti. A questa ipotesi possono essere ricondotte le ipotesi delle c.d. “aziende sociali” previste dalla legge 328/2000. Laddove i servizi sociali vengono gestiti in forma associata, come ad esempio per l’attuazione dei Piani di zona previsti dalla legge di riforma dei servizi sociali, ben potranno gli enti locali, costituire allo scopo una azienda consortile;
e) la società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (affidamento in house);
f) l’associazione o fondazione, costituita o partecipata dall’ente locale medesimo, limitatamente ai servizi culturali e del tempo libero;
g) la società per azioni senza il vincolo della proprieta’ pubblica maggioritaria anche in deroga a disposizioni di legge specifiche (art. 116 del T.U.E.L.).;
h) la delega dei comuni alle aziende sanitarie. Questa modalità è stata seguita da molti Comuni, soprattutto di piccole dimensioni. La delega ha rappresentato una risposta alla difficoltà di molti enti locali alla implementazione di servizi sociali anche se non si deve trascurare che è in atto una tendenza al ritiro delle deleghe da parte degli enti locali. Con l’istituto dell’Accordo di Programma, infatti, la delega assume un nuovo significato. È possibile anche la possibilità di consorzi tra aziende sanitarie e comuni (art. 31 D. Lgs. n. 267/00);
E’ dibattuto se possa ancora essere considerata valida, ed in che chiave debba essere letta, l’opzione di gestione a mezzo di affidamento con gara a soggetti privati purché tale operazione comporti economie di gestione prevista dalla Legge 28 dicembre 2001 n. 448, art. 29, comma 1 (18) .
Tale norma, infatti, resta formalmente in vigore e disciplina un caso particolare rispetto all’abrogato comma 4 dell’art. 113 bis che disciplinava l’ipotesi di esternalizzazione dei servizi mediante gara per ragioni tecniche, economiche e di utilità sociali. Le possibili soluzioni sono due:
a) laddove l’art. 29 della legge finanziaria 2002 potesse essere considerato norma di settore, il modello della società, nell’ambito dei servizi privi di rilevanza economica, potrebbe continuare ad essere utilizzato, oltre che per affidamenti “in house” di appalti di beni e servizi, anche per operazioni di “outsourcing” (esternalizzazione) di servizi già gestiti in economia ma soltanto in presenza di prospettate economie di gestione, essendo venute meno le ragioni di carattere tecnico e quelle di utilità sociale;
b) laddove questa norma non venisse considerata “di settore” non rimarrebbe che limitarne la portata ai tipi di affidamento previsti espressamente dalla restante normativa e che abbiamo riassunto nel presente paragrafo. Ad un primo esame, inoltre, quest’ultima lettura sembrerebbe conforme all’intero disegno legislativo che ha voluto eliminare le ipotesi di affidamento con gara data la non rilevanza economica delle gestioni in esame.

PRINCIPALI RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

– G. E. Berlingerio, Studi sul pubblico servizio, Giuffrè, Milano, 2003;
– A..Battistella, La L. 328/00 e le modalità di esternalizzazione dei servizi, in Prospettive Sociali e Sanitarie, n° 20/22 – 2000;
– F. Corsi, Lezioni di diritto di Impresa, Giuffrè, Milano, 1992;
– L. Fazzi, Quasi mercati nei servizi sociali, in Prospettive Sociali e Sanitarie, n° 4 – 2000,
– C. Gori E. Ranci Ortigosa, Modalità di gestione dei servizi socio-assistenziali: alcune conclusioni, in Prospettive Sociali e Sanitarie, n° 15 – 1999;
– A..Quieti A. Zucchetti, Normativa C.E.: concorrenza e gare in materia di servizi pubblici locali. Lr gare per i servizi pubblici locali sono proprio imposte dalla vigente normativa C.E.?, in Foro Amministrativo 2003, pg. 789 e ss.,
G. Sciullo, La procedura di affidamento dei servizi pubblici locali tra disciplina interna e principi comunitari, relazione tenuta nel seminario di studio “Autonomia locale ed autonomia imprenditoriale nei servizi pubblici locali (Ravenna, 27-28 novembre 2003);

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NOTE

1.Gli artt. 113 e 113 bis del D.Lgs. n. 267/00, così come modificati dall’art. 14 del DL n. 269/03, recitano rispettivamente: “Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie. Restano esclusi dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164”; “Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono gestiti mediante affidamento diretto a […]”.
2.Per la trattazione di questo aspetto si veda comunque il seguito del lavoro (par. 3).
3.Si veda per tutte C.Cost. n. 396/1988 nella quale si afferma che il “principio pluralistico che ispira nel suo complesso tutta la costituzione repubblicana e che, nel campo dell’assistenza, è garantito, quanto alle iniziative private dall’ultimo comma dell’art. 38, rispetto al quale è divenuto oramai incompatibile il monopolio pubblico delle istituzioni relative”.
4.La questione, comunque, è già all’esame della Corte Costituzionale: si veda ad es. il ricosro presentato dalla Regione Toscana avverso l’art. 14 del DL n. 269/03. La Regione sostiene, infatti, che tali disposizioni “dettano una disciplina, dettagliata ed autoapplicativa, dei servizi pubblici locali che l’art. 117 Cost. non contempla tra le materieriservateallalegislazioneesclusivadello Stato. Conseguentemente compete alle regioni disciplinare l’organizzazione e le modalita’ di gestione dei servizi pubblici locali, nel rispetto dellaCostituzioneedeivincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Tale conclusione resta ferma anche esaminando quelle competenze di natura c.d. «trasversale» che l’art. 117 secondo comma Cost. riserva allo Stato in via esclusiva. Ci si riferisce, per quanto qui rileva, alla «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale» (art. 117, lett. m) e alle «funzioni fondamentali dei comuni, province e citta’ metropolitane» (art. 117, lett. p). Non e’ pertinente il riferimento all’art. 117, lett. m) che non riguarda i servizi aventi rilevanza economica ma solo quelli sociali. Per questi ultimi, poi, la competenza statale e’ limitata alla determinazione dei livelli essenziali e quindi degli standard minimi delle prestazioni, e cio’ non preclude quindi la competenza regionale a disciplinare gli aspetti concernenti l’organizzazione del servizio e le modalita’ di gestione del medesimo. Non rileva neppure la citata lettera p) dell’art. 117 Cost., in quanto la gestione del servizio pubblico non costituisce una funzione fondamentale dell’ente locale, ma un’attivita’ di regola esercitata inregime di concorrenza e quindi sottratta ad una gestione effettuata con gli strumenti del potere pubblico (ricorso per legittimita’ costituzionale 29 Gennaio 2004, n. 10).
5.Si veda in seguito la posizione dell’UE in materia di servizi pubblici ed i principi che la stessa ritiene immanenti alla materia stessa.
6.Si noti che l’art. 22 (omologo degli odierni artt. 113 e 113bis del T.U.E.L. sopra esaminati) della L. 142/90 stabiliva che i comuni e le province possono gestire i servizi pubblici nelle seguenti forme:
a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda;
b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;
c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;
e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati.
7.Si vedano le conclusioni cui si perviene al seguente paragrafo 4.1.
8.Si veda, ad esempio, la deliberazione del Consiglio della Regione Toscana n. 119 del 31.10.2001 – emanata sulla scorta delle direttive contenute nel DPCM e nel quadro del sistema dei servizi socio assistenziali delineato dalla L.R. 03 ottobre 1997, n. 72 – recante “direttive transitorie per l’affidamento dei servizi alla persona”.
Questo atto, che recepisce il già ricordato DPCM 30.03.01, reca una disciplina molto dettagliata delle procedure di selezione e valutazione dei soggetti privati affidatari. Il principale obiettivo è quello di perseguire la maggiore qualità possibile nell’erogazione esternalizzata pur salvaguardando i principi di pubblicità e trasparenza dell’azione della P.A.. Emerge un forte richiamo alla necessità di procedere, di regola, al confronto concorrenziale tra operatori.
È significativa la rimessione all’Ente locale del giudizio relativo alla opportunità di riconoscere un’organizzazione complessa di natura imprenditoriale ai servizi da affidare nonché la determinazione della procedura di scelta del contraente, nel rispetto della normativa di riferimento. Viene poi espressamente richiamata la normativa sull’affidamento degli appalti pubblici di servizi di derivazione comunitaria.
Si ammette, poi, che i servizi alla persona possano essere affidati oltre che ai soggetti del cd. Terzo Settore anche a soggetti di natura imprenditoriale (imprese, sotto qualsiasi forma, ed imprese sociali) per i quali comunque valgono i criteri generali per l’affidamento stabiliti nella deliberazione.
La regione, pertanto, nell’applicazione del principio della esclusione del criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, detta norme che tutti i soggetti (imprenditori o meno) aspiranti alla gestione dei sevizi alla persona devono rispettare e precisa i requisiti funzionali e strutturali minimi che devono essere richiesti. Sulla scorta di tali regole generali sono poi previste procedure e criteri di aggiudicazione distinti sia per la determinazione della base economica dell’appalto che per le valutazioni del prezzo e del merito organizzativo, quest’ultimo attinente alla dimostrazione della generale affidabilità del soggetto rispetto alla prestazione oggetto dell’affidamento.
9.Per la definizione di questi concetti si rinvia al Libro Verde sui servizi di interesse generale presentato dalla Commissione il 21.5.03, rinvenibile su http://europa.eu.int
10.cfr. Libro Verde, cit, par. 3.44.
11.Commissione CE, comunicazione del 19.01.2001, pag. 4 (GU C n. 17 del 19.01.01).
12.cfr. Libro Verde, par. 3.45.
13.Si precisa che si omette di trattare tutta la disciplina relativa alle IPAB (ora A.S.P.) che, essendo in corso di formazione merita, ad avviso di chi scrive, una trattazione specifica e particolare.
14.Il comma sette recita: “La gara di cui al comma 5 è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. La gara è aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio. Le previsioni di cui al presente comma devono considerarsi integrative delle discipline di settore”.
15.Si veda ad es. la deliberazione n. 119 del 31.10.2001 del Consiglio Regionale della Toscana di cui avremo modo di parlare in seguito.
16.Corte di Giustizia, sent. , 18.11.1999, in causa C-107/98.
17.Tale conclusione è rafforzata dalla abrogazione, ad opera della L. n. 350/2003, del comma 4, dell’articolo 113-bis, laddove tra le forma di gestione dei servizi privi di rilevanza industriale veniva prevista la possibilità “quando sussistano ragioni ….. economiche …..” dell’affidamento a terzi. Dal momento in cui il servizio non viene gestito con metodo economico tale modalità di gestione perde di significato.
18.Legge 28 dicembre 2001 n. 448, art. 29, comma 1: “Le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni, a: a) acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione; b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), soggetti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in precedenza; c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell’articolo 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, lo svolgimento dei servizi di cui alla lettera b)”.

Note

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Con la sentenza n. 366/04 il TAR Toscana, afferma che l’atto di aggiudicazione provvisoria presenta alcune caratteristiche peculiari: è atto endoprocedimentale; è atto privo di lesività autonoma e definitiva; è atto non autonomamente impugnabile, nel senso che risulta inammissibile il ricorso non “completato” dalla impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.

Quest’ultima, di conseguenza, è atto avente natura provvedimentale, costituisce non solo autonoma manifestazione di giudizio ma soprattutto manifestazione di volontà della P.A..

Tali caratteristiche rendono l’aggiudicazione definitiva l’atto in cui la volontà della P.A. si cristallizza e rende effettiva la lesione delle posizioni giuridicamente rilevanti che vengono in gioco nella sequenza procedimentale della gara.

Solo con la aggiudicazione definitiva matura quell’interesse a ricorrere che, come pacificamente ammesso in giurisprudenza e dottrina, può integrarsi soltanto in presenza di un effettivo e concreto pregiudizio capace di incidere la sfera giuridica del ricorrente in maniera giuridicamente rilevante. Tale interesse, inoltre, non può che essere attuale dato che il temuto pericolo di lesione non è ritenuto sufficiente a titolare un soggetto all’impugnazione degli atti di gara.

L’aggiudicazione provvisoria non può essere considerata atto conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica poiché determina una scelta non ancora definitiva del soggetto contraente. Questa conclusione comporta che fino a che non interviene quella definitiva sono dunque esercitabili i poteri pubblicistici connessi al procedimento amministrativo di scelta del contraente con particolare riferimento agli atti di ritiro che, incidendo su interessi legittimi, potrebbero essere emanati in termini più ampi di quanto avverrebbe successivamente all’aggiudicazione definitiva a fronte della quale sussistono diritti soggettivi.

La forza con cui tale indirizzo ricostruttivo viene affermato stimola, però, l’esigenza di riflettere sullo stato del dibattito giurisprudenziale e dottrinario in materia di aggiudicazione provvisoria e del rapporto con quella definitiva.

Com’è noto gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in materia si distinguono in due grandi filoni.

Un primo orientamento, a dire il vero minoritario, riconosce all’aggiudicazione provvisoria natura provvedimentale. Si attribuisce al verbale di aggiudicazione autonoma rilevanza nonché idoneità “a ledere direttamente la sfera giuridica di eventuali controinteressati” per cui a ragione le censure di questi possono rivolgersi direttamente contro l’operato della commissione e non contro il provvedimento dirigenziale di aggiudicazione definitiva che, sostanzialmente, nel recepire integralmente il contenuto delle valutazioni operate in sede di gara, assume natura di atto meramente confermativo e dichiarativo [1]. Questo comporta che “in sede di gara d’appalto l’immediata lesività del provvedimento di aggiudicazione provvisoria “comporta la necessità di immediata impugnativa senza attendere la delibera di approvazione della stazione appaltante che ha efficacia di pura ratifica” [2].

Accanto alla posizione appena descritta, però, vi è un filone maggioritario che riconosce alla aggiudicazione provvisoria natura endoprocedimentale e, pertanto, l’incapacità della stessa di causare lesioni definitive alle posizioni giuridiche dei soggetti interessati.

Tale indirizzo, confermato anche dalla giurisprudenza più recente [3] – in cui può a buon titolo inserirsi la sentenza in commento – sostiene la necessità di impugnare l’aggiudicazione definitiva costituendo il ricorso contro quella provvisoria soltanto una mera facoltà improduttiva, di per sé, di effetti decadenziali autonomi. Solo con l’aggiudicazione definitiva matura il pieno interesse ad agire dei soggetti coinvolti (interessato e controinteressati) dato che, mente il primo assume natura di atto di accertamento degli esiti delle valutazioni concorsuali, solo il secondo assume, come meglio si specificherà in seguito, valore costitutivo.

Il Consiglio di Stato, d’altro canto, ha avuto modo di precisare che sulla base della ricostruzione della natura dell’aggiudicazione provvisoria quale atto meramente endoprocedimentale, l’annullamento della stessa “non costituisce “atto finale di un procedimento di secondo grado bensì fase endoprocedimentale di un unitario procedimento di gara” potendo procedere l’amministrazione senza “fornire particolare motivazione circa l’interesse pubblico” poiché non si è ancora in presenza di posizioni consolidate di soggetti interessati da valutare e non sussiste, pertanto, l’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della L. 241/90 doveroso soltanto al momento dell’avvio di un procedimento e non nelle singole fasi dello stesso [4].

A dire il vero, partendo da queste stesse considerazioni i giudici amministrativi hanno formulato anche una diversa e più articolata versione della lesività degli atti di aggiudicazione ed in una serie di pronunce, rimaste però isolate, circoscrivono l’immediata lesività dell’aggiudicazione provvisoria ai soggetti non risultati aggiudicatari ritenendo che “sebbene solo l’aggiudicazione definitiva, in quanto atto terminale della serie procedimentale di scelta del contraente, assuma le caratteristiche tipiche del vero e proprio provvedimento amministrativo, mentre l’aggiudicazione provvisoria è atto meramente infraprocedimentale, soggetto a conferma o a revisione, è indubbio che, mentre il soggetto dichiarato provvisoriamente aggiudicatario di un appalto non può vantare alcuna posizione giuridicamente tutelata al provvedimento di aggiudicazione definitiva (trattandosi di mera aspettativa), diversa è la posizione degli altri concorrenti, nei confronti dei quali la proposta di aggiudicazione provvisoria preclude qualsiasi ulteriore partecipazione alla gara e determina quindi un effetto autonomo, definitivo ed immediatamente lesivo che ne legittima l’impugnazione [5].

La ragione di questo variopinto panorama ricostruttivo è da ricondurre principalmente alla mancanza di norme di diritto positivo che espressamente disciplinino natura e portata dell’atto di aggiudicazione.
Com’è noto l’art. 16 del R.D. 18.11.1923, n. 2440 afferma che “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto” e l’art. 97 del R.D. 23.05.1924, n. 827 dispone che “Quando si debba stipulare formale contratto, dopo che sia intervenuto verbale di aggiudicazione … il contratto è stipulato, in nome dell’amministrazione, dallo stesso funzionario che presiede all’asta o alla licitazione”. La norma, pertanto, si limita a non attribuire valore meramente preparatorio al verbale di aggiudicazione ma a riconoscere allo stesso forza immediatamente vincolante a meno che “non risulti il comune intento delle parti di rinviare la costituzione del vincolo alla stipulazione de contratto [6]” . Qualora si preveda quest’ultima opzione, comunque, la giurisprudenza ha spesso ritenuto che “il momento in cui sorge il vincolo costitutivo del rapporto si individua nella aggiudicazione laddove la stipulazione, ossia la redazione e sottoscrizione del documento ha valore meramente riproduttivo … con lo scopo di racchiudere in un solo atto tutti gli elementi del contratto a meno che non risulti espressamente la volontà delle parti di rinviare la costituzione del rapporto al compimento di tale formalità [7]”.

La norma, quindi, affronta espressamente soltanto il tema del rapporto tra aggiudicazione e contratto e ammette che, a discrezione dell’amministrazione, il vincolo civilistico e, quindi, il diritto dell’aggiudicatario all’esecuzione di esso, possa sorgere in un momento successivo alla formazione del verbale di aggiudicazione. Partendo dai dubbi circa il valore da riconoscere ad una aggiudicazione che non tiene luogo di contratto si è poi sviluppato l’intero dibattito sulla natura di tale atto, che sopra abbiamo richiamato.

La dottrina più recente, comunque, nella consapevolezza dell’impossibilità di rinvenire nelle norme richiamate la soluzione dei nodi interpretativi sviluppatisi, cerca di ricondurre la genesi di questa molteplicità di approcci anche nelle diverse chiavi di lettura adottate per alcuni aspetti cruciali dell’intera procedura di gara. Si ritiene, infatti, non soddisfacente giungere alla definizione dell’atto di aggiudicazione definitiva prescindendo dall’analisi degli effetti giuridici scaturenti da quella provvisoria. In altre parole la scienza giuridica si pone il problema di individuare quali siano i presupposti giuridici della ricostruzione adottata dalla giurisprudenza sopra citata senza limitarsi all’esame dei soli effetti di tali premesse. Le ragioni della natura endoprocedimentale o provvedimentale della aggiudicazione provvisoria, pertanto, vanno cercate a ritroso e, quindi dalla propria collocazione nel procedimento ad evidenza pubblica.

Un primo ordine di argomentazioni a favore della tesi della natura provvedimentale parte dalla considerazione del bando di gara quale atto che, da un punto di vista esterno alla procedura di gara e strettamente civilistico, operi quale vera e propria proposta contrattuale [8] .
Il codice civile, all’art. 1326, dispone che “il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”. In tal modo il momento di apertura delle offerte economiche e l’individuazione di quella migliore potrebbero segnare la nascita del vincolo ben perfezionandosi il necessario incontro delle volontà.

Altro argomento portato in favore della autonomia provvedimentale dell’aggiudicazione provvisoria e, quindi, della sua necessaria ed autonoma impugnabilità risiede nel ruolo svolto dalla commissione di gara. Accade spesso che la commissione abbia non solo il solo compito di giudicare le offerte indicando all’amministrazione quale sia la migliore ma anche quello esprimere la volontà definitiva dell’amministrazione operando quale organo esterno straordinario della P.A. Questa circostanza non esclude che il verbale di aggiudicazione della commissione assuma carattere volitivo tant’è che la giurisprudenza e la dottrina più risalenti parlano di atto di accertamento costitutivo per sottolinearne la doppia natura [9].

I sostenitori della tesi dell’atto procedimentale, invece, sottolineano in primo luogo come il ruolo delle commissioni, ormai, sia generalmente riconducibile a quello di mero supporto tecnico alla dirigenza amministrativa cui spetta di manifestare la volontà della P.A. soprattutto in materia contrattuale e che tale ruolo sia stato ribadito con forza dalle più recenti riforme in materia di organizzazione e di pubblico impiego.

Pur riconoscendo, comunque, che il ruolo che le commissioni di gara svolgono nei procedimenti ad evidenza pubblica può essere definito dai singoli enti nell’esercizio delle proprie potestà organizzative e nella definizione della lex specialis di gara, e che questo è maggiormente vero per gli enti locali, si riconosce che in questi casi la commissione si limita a formulare giudizi “dichiarando” ed accertando quanto emerge con forza oggettiva nel procedimento di gara. Tali operazioni, pur potendo condizionare le determinazioni successive della P.A. che può farle proprie e riversarle in toto negli atti di aggiudicazione definitiva, non possono sostituirsi a chi è titolato dalla legge a manifestare all’esterno la volontà della pubblica amministrazione. In tal modo l’aggiudicazione provvisoria non può che avere natura endoprocedimentale e come tale assumere il valore di atto di accertamento.

La tesi dell’atto procedimentale, poi, tende a ricostruire il bando di gara non come una vera e propria proposta contrattuale ma come semplice invito ad offrire o, se si preferisce, a formulare un’offerta economica. In tal modo l’accettazione dell’offerta nonché la formazione della volontà della amministrazione aggiudicatrice deve essere individuata necessariamente in un momento successivo a quello della selezione del miglior offerente. Tale momento non può che essere (quantomeno) quello dell’aggiudicazione definitiva.

Se queste sono le principali argomentazioni che dottrina e giurisprudenza utilizzano per sostenere la prevalente la tesi dell’aggiudicazione provvisoria quale atto endoprocedimentale e, quindi, avvalorare la tesi della necessità di impugnare anche l’aggiudicazione definitiva ai fini della ammissibilità del ricorso avanti il giudice amministrativo, non possiamo non fare menzione di quelle posizioni più innovative che, anche alla luce della più recente normativa in materia di appalti pubblici, mettono in dubbio che si possa ancora parlare di effetti provvisori e definitivi dell’aggiudicazione.

Abbiamo precisato che la provvisorietà dell’aggiudicazione viene generalmente fatta risalire all’esistenza di ulteriori fasi di controllo esperibili dalla P.A. che porterebbero, poi, alla cristallizzazione della volontà pubblica nell’aggiudicazione definitiva contrassegnata da una maggiore intangibilità.

Un aspetto che non può essere trascurato è quello dell’attività di verifica e controllo del possesso dei requisiti dei partecipanti alla gara (ed in particolare dell’aggiudicatario provvisorio) e dell’incidenza che tali attività potrebbero avere sulla ricostruzione proposta dalla dottrina e dalla giurisprudenza sopra richiamate.

A seguito dell’emanazione della normativa cd. antimafia (L. n. 490/1994 e s.m.i.) e delle norme in materia di dichiarazioni sostitutive di certificazione (D.P.R. 445/00; L. n. 3/2003) assumono nuovo significato quelle posizioni giurisprudenziali secondo cui “il procedimento di scelta del contraente non può ritenersi concluso nell’ipotesi in cui l’aggiudicazione (provvisoria) sia sottoposta ad una successiva attività di verifica circa l’esistenza dei requisiti nella controparte [10]”.

I controlli effettuati ai sensi della normativa sopra richiamata rispondono, secondo unanime consenso di dottrina e giurisprudenza, a finalità di tutela dell’interesse pubblico.

In ottemperanza alle norme richiamate, le verifiche circa il possesso dei requisiti dichiarati alle pubbliche amministrazioni vengono effettuate prima della stipulazione del contratto ma non necessariamente prima dell’aggiudicazione definitiva. A ciò si aggiunga che è sempre nella facoltà della pubblica amministrazione procedere ad annullare o revocare gli atti di gara per ragioni di interesse pubblico anche se siano intervenuti aggiudicazione e stipula del contratto. Appare significativo, a tal riguardo, che il Consiglio di Stato abbia ribadito che il pubblico interesse non viene posto affatto in ombra dall’inizio dell’esecuzione del contratto la quale, pertanto, non pregiudica l’utilizzo di poteri di natura pubblicistica da parte della P.A. [11].

La distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva , pertanto, viene rimessa in discussione dalla prassi e dal mutato quadro normativo. Entrambe presentano caratteristiche di instabilità: quella provvisoria a fronte delle necessarie successive verifiche (soprattutto nei confronti del soggetto aggiudicatario) e quella definitiva a seguito dei controlli che in ogni tempo possono essere effettuati – sia nei confronti dei soggetti partecipanti alla gara sia per verificare il permanere dell’interesse pubblico – e che possono pregiudicare anche gli esiti dello stesso confronto concorrenziale.

Il risultato cui si perviene, in definitiva, è la crisi del concetto di provvisorietà legato alla possibilità di effettuare verifiche e controlli successivi dato che anche a seguito dell’aggiudicazione definitiva questo tipo di attività resta pienamente possibile.

La dottrina e la giurisprudenza più recenti, quindi, sembrano riconsiderare l’idea di un’aggiudicazione avente valore dichiarativo , superando le incertezze derivanti dalla ricostruzione di tale atto come accertamento costitutivo unito ad una dichiarazione di volontà. In particolar modo recente giurisprudenza riconosce che “con l’aggiudicazione provvisoria di appalti sorge in capo alle parti un vincolo che, pur completandosi formalmente con la stipula del contratto, produce da subito effetti … nascenti direttamente dalla legge … [mentre] al contratto di appalto deve riconoscersi valore sostanziale e costitutivo per tutte le clausole che sono connesse agli obblighi reciproci che le parti, nell’ambito della discrezionalità loro riconosciuta, ritengono di doversi accollare mentre le altre discendono già dalla legge e si collegano in fondo all’aggiudicazione provvisoria [12]”.

NOTE

1. Cfr. Per tutte, C. d. S. Sez. V, 17. 12.2001, n. 6523; TAR Bolzano, 24.02.98, n. 41.

2. TAR Abruzzo, 3.09 1994, n. 613. Conforme anche TAR Sardegna 30.07.93,n. 669; C.d.S. Sez. V 30.07.1986, n. 337; C.d.S. Sez. VI, 12.11.1987, n. 890.

3. Cfr. C.d.S. Sez. IV, sent. 18.10.02, n. 5714 ; TAR Veneto Sez. I, sent. 20.01.03, n. 528; TAR Lazio Roma Sez. III ter, sent. 20.02.04, n. 1613; C.d.S. Sez. VI, sent. 4009/2003 ; C.d.S. Sez. V, sent. 483/2004.

4. Cfr. C.d.S. Ad. Plen. 14.02.01, n. 1 in Foro amm. 2001, n. 2.
Conformemente a tale orientamento anche C.d.S. Sez. IV 12.09.00, n. 4822 ; TAR Trenitno Alto Adige , 18.08.01, n. 484; TAR Lombardia, Sez. III, 26.02.01, n. 1428 e tAR Calabria Reggio Calabria, 28.04.99, n. 520.

5. C.d.S. 27.12.2001, n. 6420; conforme anche TAR Veneto Sez. I, 21.02.1996, n. 225.

6. Cfr. Cass. Sez. I, 21.06.2000, n. 8420. Tale facoltà comunque, è pacificamente rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione essendo riconosciuta la natura dispositiva all’articolo in commento nonchè la possibilità di rinviare anche implicitamente la formazione del vincolo civilistico ed il diritto all’esecuzione delle prestazioni
7. Cass. Sez. I, 13.06.1990, n. 5773.

8. Su tale posizione si è attestata gran parte della giurisprudenza amministrativa. “il bando di gara si esprime nei rapporti esterni come una vera e propria proposta al pubblico. Il partecipante alla gara, con il solo fatto di partecipare accetta lo schema di contratto. La dichiarazione di offerta è diretta a riempire l’elemento in bianco della proposta contrattuale riguardante il prezzo”. C.d.S. , sez. V, 20.09.01, n. 4976. Conforme C.d.S : , Sez. V , 2.04.01 n. 1201.

Si vedano a tal riguardo anche le analoghe conclusioni cui perviene la Cassazione in materia di natura dei bandi di concorso per l’assunzione nel pubblico impiego. Cfr. Cass. , Sez. Lav. 30.10.2000, n. 1431 ; Cass. Sez. Lav. 12.11.1993 n. 11158.

9. Vignocchi, Gli accertamenti costitutivi nel diritto amministrativo, Milano , 1950.

10. C.d.S. Sez. IV 02.01.96, n. 16.
11. C.d.S. Sez. VI, 24.10.2000, n. 5708.

12. C.d.S. Sez. IV, 10.10.2002, n. 5453. Per la dottrina si veda M. Gatti, “Aggiudicazione provvisoria e definitiva: una distinzione attuale?”, in Rivista trimestrale degli Appalti, n. 2/2003, Maggioli.

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V. TAR TOSCANA SEZ. II – sentenza 13 febbraio 2004

Note

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Premessa.
Con la sentenza 9 marzo 2005, n. 119, il T.A.R. Friuli torna su un argomento non nuovo per questo giudice, vale a dire gli acquisti sotto soglia secondo le norme di diritto privato da parte delle pubbliche amministrazioni – in particolare delle aziende sanitarie – e lo fa da un angolo visuale molto particolare.
Il T.A.R., infatti, coglie l’occasione per pronunciarsi in merito all’impatto che il D.Lgs. n. 288 del 16.10.2003, recante il Riordino della disciplina degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, norma dell’art. 42, comma 1, della L. 3/2003, ha avuto sia sulla natura che sul funzionamento degli I.R.C.C.S.
L’interesse che tale pronuncia riveste, infatti, è duplice: da una parte si conferma quanto già sostenuto con precedenti pronunce, vale a dire che le aziende sanitarie possono porre in essere atti “di diritto privato” – e pertanto sottratti al sindacato del giudice amministrativo – per acquisire servizi e beni di valore inferiore alla soglia comunitaria; dall’altra, si sostiene che gli I.R.C.C.S., a seguito della novella normativa sopra indicata, non possono più essere assimilati a tali aziende e che pertanto possono procedere ai propri acquisti soltanto secondo le ordinarie procedure ad evidenza pubblica.

I termini della questione.
La vicenda degli appalti di forniture e servizi sotto soglia degli I.R.C.C.S. si lega storicamente con l’omologa disciplina dettata per le aziende sanitarie ed ospedaliere dal D.Lgs. n. 502/92 .
Quest’ultimo, a seguito delle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 229/99, prevede all’art. 3, comma 1ter, che “[…] I contratti di fornitura di beni e servizi, il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia, sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale [di diritto privato] di cui al comma 1- bis”.
D’altro canto, il D.Lgs. n. 269/93 recante Riordinamento degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, a norma dell’art. 1, comma 1, lettera h), della L. 23 ottobre 1992, n. 421, nel disciplinare il regime patrimoniale e contabile di tali soggetti prevede(va), all’art. 5, l’applicabilità delle disposizioni di cui al decreto n. 502/92 anche agli Istituti in argomento.
La previsione di cui all’art. 3, comma 1ter, pertanto, è stata interpretata nel senso dell’applicabilità anche agli I.R.C.C.S. , poiché il rinvio sopra indicato assume forma dinamica, con l’effetto di assimilare tali Istituti alle aziende sanitarie anche per quanto riguarda la disciplina dell’attività negoziale di importo inferiore alla soglia comunitaria, sancendo – implicitamente – il principio per cui, con riferimento all’acquisizioni di beni e servizi, anche gli I.R.C.C.S. si muovono ormai esclusivamente nell’area del diritto privato.
Questo orientamento è stato, poi, confermato dalla giurisprudenza amministrativa che ha statuito che “[…] per gli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico l’art. 5 del D. Lgs n. 269/93 relativo al patrimonio ed alla contabilità di detti Istituti rinvia alle disposizioni del D. Lgs. N. 502/92 per le Aziende Sanitarie; quindia tali Istituti devono essere estese le norme fissate per le AA.SS.LL. dall’art. 3 co. 1° ter del D. Lgs. N. 226/99 che rinvia alla contrattazione di diritto privato per gli appalti inferiori alla soglia di rilievo comunitario […]” (Tribunale Amministrativo Regionale Liguria, sez.II sent. 2/7/2003 n. 834, sentenza resa in forma semplificata, il che rafforza la convinzione maturata in dottrina circa l’evidenza dell’assimilazione sopra descritta).

Note

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V. T.R.G.A. – SEDE DI TRENTO – Sentenza 2 marzo 2005 n. 65

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