La pronuncia in esame affronta il tema, delicato e pressoché inedito, della c.d. proiezione farmaceutica, figura introdotta nell’ordinamento della regione Toscana ad opera della legge di riordino del sistema farmaceutico regionale 28 giugno 2007 n. 36.
In particolare, l’art. 5 della l.r. 36/2007 ha inciso il pregresso impianto normativo in materia, andando a sostituire l’art. 17 della l.r. Toscana 25 febbraio 2000 n. 16 ed innestando, così, un nuovo istituto giuridico – la proiezione appunto – che viene definito come “… presidio farmaceutico sussidiario della farmacia nell’ambito della sede farmaceutica di sua pertinenza prevista in pianta organica. Essa svolge il normale servizio farmaceutico e non ha obbligo di laboratorio per la spedizione di ricette galeniche “ex tempore”…”.
Il meccanismo operativo è il seguente. Il sindaco, al fine di garantire più adeguati livelli di assistenza farmaceutica, può ora proporre l’istituzione di una proiezione all’interno di ciascuna sede farmaceutica prevista in pianta organica nei Comuni con popolazione fino a dodicimilacinquecento abitanti, o nei comuni classificati montani o parzialmente montani ai sensi della normativa statale e regionale, in presenza di particolari condizioni topografiche e di viabilità.
È, però, richiesta la sussistenza di due presupposti: l’assenza dei requisiti previsti dalla normativa statale per l’apertura di una farmacia e l’ubicazione della istituendo proiezione in un centro o nucleo abitato con popolazione non inferiore a mille abitanti. Ai sensi del comma 6 del medesimo articolo, tale ultima condizione può, tuttavia, essere derogata qualora vi sia accordo tra il Sindaco ed il titolare della farmacia interessata.
La III Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2296 del 13 aprile 2011, ribalta l’approccio seguito in primo grado dal T.A.R. Toscana che aveva accolto il ricorso proposto dal farmacista titolare della sede farmaceutica n. 2 avverso la deliberazione della Giunta Regionale della Toscana n. 438 del 9 giugno 2008, avente ad oggetto l’istituzione di “proiezioni di farmacie” in alcuni Comuni della Provincia di Lucca, nella parte in cui istituiva nel Comune di Barga una proiezione da ubicare nella frazione di Mologno, finendo in tal modo con il ricomprendere tale frazione all’interno della sede farmaceutica n. 3, anziché all’interno della sede n. 2.
Il collegio giudicante d’appello ritiene errata la tesi sostenuta dal giudice di prime cure secondo cui l’amministrazione avrebbe preteso di risolvere lo stato di incertezza circa l’appartenenza del territorio di Mologno all’una o all’altra sede farmaceutica mediante l’istituzione della proiezione, anziché attraverso il procedimento a ciò deputato, vale a dire la revisione della pianta organica, nondimeno effettuata in un momento successivo. L’amministrazione, secondo il T.A.R., avrebbe agito sul presupposto della esistenza di un contrasto fra quanto rappresentato nella cartografia e il dispositivo della delibera regionale di approvazione della pianta organica.
Discrepanza, questa, viceversa non ravvisata dal Consiglio di Stato secondo cui, al contrario, la delibera di giunta comunale che ha avviato il procedimento di revisione della pianta organica si proponeva di effettuare la “delimitazione delle sedi farmaceutiche nn. 1 e 2” e di precisare i confini delle diverse sedi farmaceutiche avvalendosi di specifici riferimenti toponomastici e cartografici.
Ad avviso della Sezione, quindi, risultando tale deliberazione adeguatamente motivata, in virtù della chiara e precisa rappresentazione non solo dei presupposti di fatto, ma anche delle ragioni di diritto che hanno determinato la scelta finale dell’Amministrazione, essa doveva considerarsi legittima.
Si legge, al riguardo, in sentenza che “…la valutazione delle particolari condizioni topografiche e di viabilità, che giustifica la istituzione della P.F., non può che rientrare nel potere discrezionale della Amministrazione, cui spetta di apprezzare in concreto le esigenze di assistenza farmaceutica della popolazione in relazione allo stato dei luoghi…”.
Seguendo un tale percorso, il Consiglio di Stato si è sostanzialmente uniformato al consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa formatosi in ordine alle previsioni di cui all’art. 104 del R.D. 27.7.1934 n. 1265 [1].
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 76 del 28 marzo 2008 ha peraltro dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale della norma appena citata. Nel richiamare propri precedenti in cui è sottolineato come il contingentamento delle farmacie sia volto ad assicurare ai cittadini la continuità territoriale e temporale del servizio ed agli esercenti un determinato bacino di utenza[2], la Corte ha affermato che il legislatore, nell’introdurre la possibilità di istituzione di nuove sedi farmaceutiche in deroga al criterio demografico nei comuni con minore popolazione ove sia constatata l’insufficienza delle farmacie già istituite, tramite un apprezzamento concreto delle esigenze di assistenza farmaceutica della popolazione in relazione allo stato dei luoghi, compie una scelta non irragionevole laddove subordina l’apertura di nuove farmacie “all’accertamento di alcune condizioni topografiche e di viabilità che, nonostante le trasformazioni della viabilità e dei mezzi di trasporto, rendano difficili o limitino l’accesso delle popolazioni interessate alle sedi farmaceutiche già operanti.” Secondo la Consulta, la disposizione “permette di considerare le esigenze sanitarie dei gruppi sociali residenti nelle località periferiche del comune interessato” richiedendo di “valutare le particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica della popolazione in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità”.
Sui medesimi presupposti logici il Collegio ha altresì ritenuto manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 5 L.R. Toscana 36/07 sollevata da parte ricorrente nella parte in cui essa investe la decisione del legislatore regionale di consentire l’apertura di nuovi esercizi farmaceutici in aggiunta a quelli istituiti in base del criterio demografico di cui alla legge n. 475 del 1968. Afferma la Sezione che “…premesso che in questa materia la potestà legislativa regionale incontra solo il limite dei principi fondamentali stabiliti con legge dello Stato e quello della garanzia dei livelli minimi di assistenza – pare evidente che né l’uno né l’altro di detti limiti sia violato per il fatto che si consenta un limitato incremento del numero degli esercizi farmaceutici”.
Ed infatti è lo stesso legislatore statale ad aver ammesso in talune ipotesi, benché eccezionali, la possibilità di deroga all’ordinario criterio demografico[3] e ciò varrebbe a comprovare che il dato numerico non assurge a criterio del tutto imprescindibile.
Su posizioni diametralmente opposte si muove, però, il dibattito dottrinale, secondo le cui componenti maggioritarie, al contrario, la l.r. 36/2007 sarebbe viziata da incostituzionalità in quanto non rispetterebbe le prescrizioni dell’art. 117 Cost. in materia di riparto di potestà legislativa tra Stato e Regioni.
La predetta norma costituzionale annovera la “tutela della salute” tra le materie di legislazione concorrente tra Stato e Regioni; a queste ultime spetta, pertanto, la potestà legislativa “salvo che salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato” (art. 117, comma 3, Cost.)[4].
Come è stato puntualmente evidenziato[5], la riforma legislativa toscana ha plasmato ed istituito uno strumento di territorializzazione di tipo secondario che incide profondamente sulla pianificazione del servizio farmaceutico, così come regolato da principi fondamentali di promanazione statale.
L’istituzione della proiezione farmaceutica, infatti, non rientrando tra gli strumenti di pianificazione primari e secondari, potrebbe tradursi in una violazione dei criteri di organizzazione del servizio farmaceutico sanciti dalla normativa statale in relazione alle procedure concorsuali di assegnazione[6] nonché al diritto di prelazione riservato ai Comuni solo sulla metà delle farmacie di nuova istituzione (L. 2 aprile 1968 n. 475 e L. 8 novembre 1991 n. 362).
Il rischio, non implausibile, che questa parte della dottrina vuole mettere in luce consiste nella proliferazione di normative regionali diverse – e potenzialmente contrastanti le une con le altre – tali da non essere più in grado di garantire l’uniformità dell’assistenza farmaceutica su tutto il territorio nazionale.
Alla luce di tali considerazioni sarebbe auspicabile un intervento chiarificatore della Corte costituzionale, che si esprima sulla rispondenza della proiezione farmaceutica ai principi della Carta, anche e soprattutto in connessione con i profili tematici sempre più attuali inerenti alle prospettive del c.d. federalismo sanitario[7].

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[1] Cfr. Cons. St., sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8949; sez. V, 16 febbraio 2009 n. 846; sez. V, 13 dicembre 2006 n. 7362.
[2] Corte cost., sent. 4 febbraio 2003 n. 27; Id., sent. 9 gennaio 1996 n. 4.
[3] Cfr. art. 104, r.d. 27 luglio 1934 n. 1265.
[4] Ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost. lo Stato ha, invece, legislazione esclusiva relativamente alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Per un approfondimento sul punto, si veda, tra gli altri, R. FERRARA, L’ordinamento della sanità, Torino, 2007, 120 ss.
[5] B. R. NICOLOSO, Il sistema farmacia, vol. I, Milano, 2010, 367.
[6] Sul punto si deve invero evidenziare che lo stesso Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha riconosciuto che “…è ragionevolmente sostenibile che la c.d. proiezione non sia altro che un nuovo esercizio farmaceutico, assimilabile per tutti gli effetti pratici a quelli già esistenti, in quanto sopperisce alle stesse esigenze ed opera allo stesso modo. Il risultato che si ottiene mediante la sua istituzione non è diverso, dal punto di vista degli interessi generali e della funzionalità del servizio, di quello che si otterrebbe mediante una ordinaria modificazione della pianta organica, previa fissazione di un rapporto numerico diverso da quello risalente alla legge del 1968 e, come si è detto, relativamente obsoleto. In questa luce è sostenibile che il nuovo esercizio debba essere messo a concorso, secondo i principi generali…”. La relativa questione di costituzionalità proposta da una delle parti nel corso del giudizio non fu però dal collegio sollevata innanzi al giudice delle leggi perché ritenuta inammissibile per difetto di rilevanza.
[7] Per alcune considerazioni in materia, B. R. NICOLOSO, L’avvento delle proiezioni farmaceutiche (dell’altro) nella L.R. Toscana n. 36/2007 quale opinabile esempio di federalismo sanitario, in Sanità pubblica, 2007, fasc. 5, 46 ss.

Note

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