SOMMARIO: 1) La vicenda; 2) L’in house providing: i requisiti del controllo analogo e la destinazione prevalente dell’attività; 3) La partecipazione pubblica totalitaria nell’in house providing e la selezione mediante gara del socio privato nelle società miste; 4) Conclusioni.

1)La vicenda – Nella decisione in commento l’Adunanza Plenaria è stata chiamata a decidere sulla legittimità degli affidamenti diretti operati dalla A.S.L. n. 19 di Asti in favore della società pubblica A.M.O.S. S.p.a., per la fornitura del supporto integrativo per attività sanitarie territoriali di cura alla persona (cure sanitarie domiciliari).
In particolare, successivamente alla indizione di una gara avente ad oggetto “l’individuazione del partner per la fornitura di supporto integrativo per attività sanitarie territoriali” per la durata di cinque anni, il Direttore Amministrativo della A.S.L. comunicava per iscritto alla Medicasa Italia S.p.a., società gestrice del servizio, l’intenzione di voler procedere all’affidamento diretto del servizio in favore della A.M.O.S. Quest’ultima è una società a partecipazione sia pubblica che privata il cui capitale azionario era nella disponibilità della Azienda Sanitaria nella misura del 18%.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, investito della questione in prima istanza, accoglieva il ricorso promosso dalla Medicasa S.p.a., con ciò facendo proprie le argo menzioni rese dalla Sezione II del Consiglio di Stato, con parere n. 456 del 2007. Secondo il TAR Piemonte, l’ampia disponibilità del capitale da parte dei soci privati e la mancata esclusività delle attività regolate dallo statuto, non avrebbero potuto garantire la legittimità dell’affidamento diretto senza gara operato secondo le regole indicate dalla Corte di Giustizia e dallo stesso Consiglio di Stato.
Il Giudice di primo grado, peraltro, precisava che, ai fini di una corretta gestione mediante affidamenti esterni del servizio pubblico, le regole del Partenariato Pubblico Privato imponessero sia la scelta del socio privato con procedura ad evidenza pubblica, sia una seconda gara per l’affidamento del servizio.
In seguito al ricorso in appello promosso dalla A.S.L. n. 19 di Asti, la V Sezione del Consiglio di Stato, respinto il primo motivo di appello in base al quale l’appellante aveva dedotto l’inammissibilità del ricorso in prime cure per difetto di interesse della Medicasa S.p.a., deferiva al Supremo Consesso la definizione delle problematiche connesse all’applicazione del modello di gestione cosiddetto “in house”[1]. Nello specifico, all’esame dell’Adunanza Plenaria veniva rimessa la questione della definizione dei requisiti del “controllo analogo”, della “prevalenza dell’attività svolta” e quella relativa al ricorso a procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi a società miste, nonché la compatibilità o no con il diritto comunitario della regola di diritto interno che consente l’affidamento diretto di un servizio rientrante nell’ambito applicativo della direttiva n. 18/2004 effettuato da una amministrazione aggiudicatrice in favore di una società mista, costituita dalla stessa amministrazione e da altri soci privati, individuati mediante apposita gara ad evidenza pubblica[2].
Nel contempo, l’Adunanza Plenaria veniva chiamata a decidere circa la necessità di motivare in modo “particolarmente approfondito la scelta organizzativa di ricorrere alla società mista anziché rivolgersi integralmente al mercato”; “la necessità di stabilire un limite temporale ragionevole alla durata del rapporto sociale, accompagnata dall’espressa previsione della scadenza del periodo di affidamento per evitare che il socio divenga socio stabile della società mista”; “l’esistenza di un concreto riferimento allo svolgimento di attività e funzioni pubbliche, con la conseguente esigenza di chiarire la portata di siffatto requisito”; “se sia legittimo l’affidamento di un servizio effettuato senza gara a una società mista da parte di un’amministrazione che abbia acquistato successivamente la partecipazione nella società stessa e quando la società non era stata appositamente costituita per quella specifica attività oggetto di affidamento”[3].
Il Supremo Consesso, dopo aver attentamente ricostruito tutte le vicende societarie che hanno coinvolto la A.M.O.S. S.p.a., ha ripercorso le tappe legislative più salienti in materia di esternalizzazione dei servizi pubblici e, in particolare, in materia di “in house providing”. Nel nostro ordinamento, infatti, la disciplina legislativa dettata nelle materie della gestione e dell’affidamento dei servizi pubblici locali, nonostante le ingerenze del mercato concorrenziale, hanno da sempre trovato una limitata regolamentazione nei provvedimenti susseguitisi nel tempo.
Dopo una prima definizione ad opera della legge n. 142 del 1990, approvato il testo unico sugli enti locali (d.lgs. 267/2000), la disciplina dei servizi pubblici locali è stata demandata agli artt. 113 e seguenti del TUEL, di seguito modificati ex art. 35, legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria 2002). Poi, ancora, è stata la volta del dl 30 novembre 2003, n. 269, art. 14, convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326 e della legge 24 dicembre 2003, n. 248. La legge n. 448/2001 ha affidato agli artt. 113 e 113 bis del d.lgs. 267/2000 la definizione dei modelli organizzativi azionabili in materia di servizi pubblici locali a rilevanza industriale e “non industriale”[4].
La novella legislativa che ha fatto seguito alla prima riforma, tuttavia, pur mantenendo sostanzialmente invariata la disciplina dei modelli di gestione relativi a servizi pubblici privi di rilevanza economica (“industriale”), con la modifica al comma 5 dell’art. 113 ha consentito che l’erogazione del servizio a rilevanza economica avvenisse, tra gli altri, mediante l’affido a società “a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente e con gli enti pubblici che la controllano”.
Gli altri possibili modelli di gestione, indicati nella medesima fonte normativa, sono rappresentati dalla gara “integrale” per l’affidamento del servizio pubblico (gara per la concessione) e dall’utilizzo della società a partecipazione mista, purché vengano espletate le necessarie procedure ad evidenza pubblica. Detta disposizione, infatti, prevede altresì che: “l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio: a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti, attraverso provvedimenti o circolari specifiche”.
Nel suddetto quadro normativo una delle problematiche che ha investito la tutela della concorrenza ed indirettamente le questioni relative alle modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali è derivata dal disposto dell’art. 117 Cost. Il Giudice costituzionale, intervenuto con sentenza 13-27 luglio 2004, n. 272, ha stabilito una competenza statale in materia di tutela della concorrenza per i servizi a rilevanza economica[5].
Nel contempo, per quelli privi di rilevanza economica, la Consulta ha ravvisato la competenza statale nella determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, dichiarando illegittima la disciplina statale relativa ai servizi privi di rilevanza economica non interessati dalla tutela della concorrenza e comunque non afferente alla determinazione dei livelli essenziali[6].
Ne è conseguito che, nelle ipotesi di società di capitale a partecipazione pubblica totalitaria, i servizi potranno essere conferiti in via diretta quando sulla società sia esercitato dall’amministrazione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e la società realizzi la parte più importante della propria attività con tale amministrazione. Al contrario, qualora il soggetto affidatario sia terzo rispetto all’ente, la procedura di affidamento dovrà essere caratterizzata dall’evidenza pubblica e, quindi, dal principio della concorsualità[7].
Con la sentenza in esame il Giudice Amministrativo è tornato nuovamente ad occuparsi del delicato tema del rispetto delle regole poste a tutela della concorrenza nell’affidamento dei servizi da parte di soggetti pubblici. La pronuncia, di particolare interesse, non si è limitata a sintetizzare i principali arresti giurisprudenziali in materia, ma ha tracciato una corretta rilettura del dibattuto argomento anche e soprattutto alla luce dei criteri di derivazione comunitaria[8].

2)L’in house providing: i requisiti del controllo analogo e la destinazione prevalente dell’attività- L’affidamento diretto di un servizio pubblico, ha sottolineato la sentenza dell’Adunanza Plenaria in commento, viene consentito tutte le volte in cui l’ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, senza i sistemi della gara pubblica, avvalendosi di una società esterna che “presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una derivazione, o una longa manus, dell’ente stesso”. “Da qui l’espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni”. Tuttavia, trattandosi di deroga ai principi della concorrenza, in assenza di una esplicita definizione normativa, è stata la giurisprudenza comunitaria a delinearne i confini. Nel libro bianco del 1998, infatti, la Commissione europea, con riferimento al settore degli appalti pubblici, si è limitata ad indicare negli appalti in house quelli aggiudicati all’interno di una Pubblica Amministrazione, ad esempio tra Amministrazione centrale e locale o, ancora, tra un’Amministrazione ed una società interamente controllata.
Già a partire dalla sentenza Teckal del 18 novembre 1999, C-107/98, la Corte di Giustizia ha inteso disapplicare la direttiva 93/36/CE recante disposizioni per il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, nei casi in cui l’ente stipuli contratti di fornitura con soggetti giuridici estranei all’ente ma sui quali eserciti “un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”. Nel contempo, ha osservato la Corte, i precetti di cui alla direttiva 93/36/CE dovranno essere applicati in tutte quelle ipotesi in cui l’ente si impegni per iscritto con un’amministrazione distinta da esso, anche sul piano decisionale[9]. I servizi erogati nella forma della gestione in proprio (in house providing), quindi, esulano dall’applicazione delle direttive comunitarie dettate a tutela della concorrenza, in quanto trattasi di servizi interni all’amministrazione o comunque da essa dipendenti in via diretta e gestiti, di fatto, da soggetti esterni “particolarmente qualificati”[10]. In sostanza, è come se l’amministrazione delegasse direttamente ai suoi organi interni le prestazioni ed i compiti necessari.
Detta pronuncia, accolta dal legislatore nazionale con le modifiche all’art. 113 del TUEL, ha comunque lasciato alla giurisprudenza il compito di definire il contenuto della nozione di “controllo analogo”. Tuttavia, l’assenza di una norma che funzionalizzasse una o più attività, facente capo ad una qualsiasi figura soggettiva, ha generato vere e proprie criticità interpretative.
Si è pensato che, in armonia con quanto affermato da autorevole dottrina, “la ragione per cui una norma funzionalizza un’attività, di qualsiasi figura soggettiva, sta nell’esigenza di controllare”; “controllare è assunto qui in una accezione molto ampia, e giuridicamente non sempre propria; a controllare può essere un giudice, un organo amministrativo nei confronti di un organo subordinato, di un concessionario, di un ente soggetto a tutela; chi è controllato deve poter dar conto di ciò che ha fatto o non fatto, del perché, del come e così via”[11].
Il controllo, pertanto, deve essere inteso sia come controllo strutturale che come controllo sulle attività, corrispondente ad un esame sulla conformità delle attività svolte a schemi legali tipici (controllo sulle attività), nonché, quantomeno, sulle nomine dei componenti gli organi dell’in house provider (controllo strutturale)[12]. Il potere pubblico deve poter intervenire sulla definizione dell’organigramma societario tanto da creare una dipendenza non solo formale, bensì economica ed amministrativa.
Del resto, come la dottrina più accreditata e la giurisprudenza hanno avuto modo di rilevare, la prassi di utilizzo dello strumento della s.p.a. a capitale pubblico ha messo in luce la necessità che l’esercizio di un decisivo potere di controllo dell’ente locale sull’operato della società deve essere tale per cui essa venga ad assumere i caratteri di una struttura collegata all’amministrazione ed operante, in sostanza, come organo indiretto dalla medesima[13].
Di conseguenza, l’in house providing, proprio per quelle che sono state le sue degenerazioni applicative, è stato ormai inquadrato quale regime derogatorio rispetto alle regole comunitarie che in via generale disciplinano la tutela della concorrenza e del libero mercato in materia di gestione dei servizi pubblici locali. A sostegno della eccezionalità della gestione in proprio dei servizi, è di recente intervenuta l’Adunanza della Sezione II del Consiglio di Stato, la quale, nel rendere un parere richiesto dal Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, ha espressamente richiamato i principi stabiliti dalla giurisprudenza in materia di controllo analogo.
Nel tempo, infatti, si è inteso rafforzare i mezzi di controllo azionabili sulle società commerciali pubbliche rispetto agli ordinari strumenti individuati dalla disciplina civilistica. In particolare, si è stabilito che il Cda della società affidataria dovrà considerare i propri poteri di amministrazione come “affievoliti” rispetto a quelli di un Consiglio di Amministrazione di una società a capitale privato. Allo stesso modo, l’ente, al quale dovranno sempre essere sottoposte le decisioni di maggior rilievo, potrà esercitare poteri di sorveglianza utili a controllare e limitare anche la maggioranza sociale.
Qualora nello statuto della società affidataria venga stabilita la facoltà di cedere le quote, detta circostanza sarà da sola sufficiente a ritenere impossibile l’esercizio di un controllo analogo ed illegittimo ogni eventuale affidamento diretto[14]. L’impresa, inoltre, non potrà e non dovrà acquisire una “vocazione commerciale” tale da indurla, ad esempio, ad espandere la propria attività, anche solo territorialmente. Nel citato parere il Consiglio di Stato ha poi ricordato che: “nel nostro ordinamento, una norma di carattere generale era stata posta nel primo schema dei codice dei contratti pubblici, ma non è stata poi inserita nel testo finale del d.lgs. n. 163 del 2006, a conferma della volontà del legislatore di non generalizzare il modello dell’in house providing a qualsiasi forma di affidamento di servizi, di lavori o di forniture (la norma dell’originario schema era l’art. 15, rubricata “Affidamenti in house”, dal seguente testo: “il presente decreto non si applica all’affidamento di servizi, lavori, forniture a società per azioni il cui capitale sia interamente posseduto da un’amministrazione aggiudicatrice, a condizione che quest’ultima eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione aggiudicatrice”.
Allo stesso modo, il parere reso dalla Sezione II ha espressamente richiamato la disciplina dettata dall’art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, convertito in legge n. 248 del 2006, in base alla quale le società pubbliche, siano esse miste o a capitale interamente pubblico, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti, partecipanti o affidanti; non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara; non possono partecipare ad altre società o enti; sono ad oggetto sociale esclusivo. Conformemente all’orientamento dell’Adunanza della Sezione II, con la pronuncia in esame il Consiglio di Stato ha indicato nella “stretta strumentalità tra le attività dell’impresa e le esigenze pubbliche” l’indefettibile presupposto per la legittimità dell’affidamento. L’impresa, in sostanza, non deve poter acquisire quella vocazione commerciale tale da rendere precario il controllo pubblico in seguito all’apertura obbligatoria “ad altri capitali”.
Dalla sentenza in commento si evince che nel caso di specie il Presidente del CdA della società A.M.O.S. è designato dai soli soci di parte pubblica, mentre il vice presidente è designato dai soli soci privati. Inoltre, il CdA è eletto dall’assemblea con il sistema delle liste separate, prevedendosi che alla lista la quale ottenga il maggior numero di voti siano attribuiti 6 seggi e i restanti tre alla lista che segue in graduatoria. Tuttavia, l’Adunanza Plenaria ha rilevato che: “mancano specifiche clausole statutarie e regole di funzionamento tipiche della società che garantiscano una qualche forma di intenso e dominante controllo dell’amministrazione sulla struttura societaria”.
In più, “il collegio sindacale della società è composto da tre membri, di cui uno solo è scelto dalle amministrazioni, mentre uno è designato dai soci privati e il terzo dall’assemblea. (…) La società mista ha un oggetto sociale variegato”.
Dall’esame condotto sulle modalità di controllo dell’Azienda Sanitaria di Asti sia sulle attività svolte dalla A.M.O.S. (oggetto sociale), sia sulla sua struttura (clausole statutarie), pertanto, è emersa una rilevante inidoneità da parte della A.S.L. interessata ad operare un controllo dominante qual è quello esercitato sulle proprie strutture interne.
Quanto poi alle attività condotte dalla A.M.O.S., la cui valutazione parrebbe necessaria ai fini della “destinazione prevalente dell’attività” e, quindi, dell’assenza di una vocazione commerciale tale da indurre la società ad attingere senza limiti al libero mercato, ancorché riconducibili ai servizi di cui all’allegato II B del dl.lgs. 163/2006, per i quali non vi è l’applicazione delle norme del codice, con talune eccezioni, queste devono comunque essere rispondenti, nel loro affidamento, ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità di cui all’art. 27 del suddetto decreto[15].
La diretta erogazione delle prestazioni da parte dell’ente gestore del servizio in favore della collettività, pertanto, indipendentemente dalla configurazione di un servizio pubblico o di un appalto di servizi, rappresenta attività di rilevanza economica oggetto di contratto da stipulare con una pubblica amministrazione.
Tali attività, quindi, sono oltremodo soggette alle regole dettate dall’Unione Europea a tutela della concorrenza[16].
L’orientamento giurisprudenziale ed il richiamo delle regole della concorrenza hanno risolto quelle perplessità che avevano indotto la dottrina a ritenere che fosse venuto meno ogni rilievo relativo al vincolo funzionale o teleologico della società al soddisfacimento dei bisogni della collettività locale[17].
Gli schemi gestionali suggeriti dai criteri del controllo analogo e della destinazione prevalente dell’attività, successivamente al pronunciamento in esame ancora più rigidi, potranno essere di sostegno a quella visione dottrinale in base alla quale la P.A. ha sensibilmente mutato il proprio ruolo: non più (solo) garante della imparziale realizzazione di un dato assetto negoziale, ma artefice responsabile di valutazioni e scelte volte a cogliere le opportunità di mercato[18].
La negoziazione ed il contratto amministrativo, infatti, sono divenuti strumenti di regolazione di operazioni economiche e ciò è ancor più evidente nella scelta del partner privato[19].

3)La partecipazione pubblica totalitaria nell’in house providing e la selezione mediante gara del socio privato nelle società miste – Nel Libro Verde del 30 aprile 2004, la Commissione europea, ricorda la decisione in commento, “ha affermato che il termine PPP si riferisce in generale a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche e il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio”. Due sono le tipologie di Partnenariato Pubblico-Privato, quella “puramente contrattuale” (basato sui legami contrattuali tra i vari soggetti) e quella “istituzionalizzata” (quelli che implicano una cooperazione tra settore pubblico e privato tale da assicurare un’entità congiunta per la fornitura di un’opera o un servizio). La ratio dell’istituto, osserva il Giudice Amministrativo, “va rinvenuta nella difficoltà dell’amministrazione di reperire risorse necessarie ad assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio alla collettività. In un quadro di questo tipo, il ricorso a capitali ed energie private diventa momento quasi ineludibile nel difficile compito di garantire un’azione amministrativa efficiente ed efficace, fortemente improntata a criteri di economicità. L’acquisizione del patrimonio cognitivo, composto di conoscenze tecniche e scientifiche, maturato dal privato nelle singole aree strategiche di affari, costituisce un arricchimento del Know-how pubblico oltre che un possibile alleggerimento degli oneri economico-finanziari, che le pubbliche amministrazioni devono sopportare in sede di erogazione di servizi o di realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità”.
In entrambe le tipologie di Partenariato Pubblico-Privato, comunque, la necessità di ricorrere a procedure selettive per la scelta del partner privato costituisce “una regola ormai acquisita nell’ordinamento, (…) anche perché lo stesso libro verde precisa che la partnership pubblico-privato va senz’altro favorita ma non può rappresentare un modo per eludere la concorrenza[20].
In questo senso è da sempre orientata anche la Corte di Giustizia sin da quando, con sentenza datata 11 maggio 2006, n. C-340/04, è intervenuta su domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal TAR Lombardia nella causa tra Carbotermo Spa, Comune di Busto Arsizio e AGESP Spa, in merito all’affidamento a quest’ultima di un appalto relativo alla fornitura di combustibili, alla manutenzione, all’adeguamento normativo e alla riqualificazione tecnologica degli impianti termici degli edifici comunali. A tal proposito, l’art. 1, lett. a) e b), della direttiva 93/36 dispone che: “Ai fini della presente direttiva, si intende per: (…) 3) Impresa collegata qualsiasi impresa i cui conti annuali siano consolidati con quelli dell’ente aggiudicatore a norma della direttiva 83/349/CEE del Consiglio, del 13 giugno 1983, basata sull’articolo 54, paragrafo 3, lettera g) del trattato e relativa ai conti consolidati, ovvero, nel caso di enti non soggetti a tale direttiva, qualsiasi impresa sulla quale l’ente aggiudicatore eserciti, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante ai sensi del paragrafo 2 del presente articolo nonché qualsiasi impresa che eserciti un’influenza dominante sull’ente aggiudicatore ovvero, come quest’ultimo, sia soggetta all’influenza dominante di un’altra impresa in forza di proprietà, partecipazione finanziaria o norme interne”. Ora, come già stabilito dal Giudice comunitario nella caso Teckal, la disapplicazione dei precetti contenuti nella direttiva predetta è strettamente correlata all’esercizio del controllo analogo dell’ente sulla società aggiudicataria, nonché all’assenza di vocazione commerciale in capo a quest’ultima. Nella sentenza Carbotermo, tuttavia, viene individuato un ulteriore requisito la cui sussistenza, necessaria, renderebbe legittimo il mancato ricorso alle procedure ad evidenza pubblica. L’intera proprietà azionaria, infatti, deve essere riconducibile a soggetti pubblici. La presenza, sia pure in percentuali ridotte, di un socio privato è condizione sufficiente a ritenere applicabile la direttiva 93/36 e, de relato, illegittimo ogni eventuale affidamento in house.
In tal senso, la Corte ha ritenuto che: “Il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice detenga, da sola o insieme ad altri enti pubblici, l’intero capitale di una società aggiudicataria potrebbe indicare che l’amministrazione aggiudicatrice in questione esercita su detta società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”. Detta pronuncia, oltre ad introdurre l’ulteriore criterio della totale partecipazione pubblica, anche inteso quale corollario del cosiddetto controllo analogo, ha altresì reso compatibile con le regole della gestione in proprio il controllo analogo “indiretto”. In sostanza, anche in presenza di un pacchetto azionario non facente capo direttamente all’ente aggiudicatore, è necessario che questo possegga la holding detentrice dell’intero pacchetto azionario della società pubblica aggiudicatrice. E’ garanzia di un corretto e completo controllo analogo, pertanto, la totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta, nella compagine azionaria della società alla quale viene affidata direttamente la gestione di uno o più servizi, siano essi affidati con appalti di servizi o di lavori[21].
Tale ultimo criterio comunitario è stato da subito recepito dal Giudice nazionale. Nella sentenza in esame, infatti, il Consiglio di Stato indica nell’assenza di una partecipazione pubblica totalitaria il motivo di esclusione della operatività del cosiddetto controllo analogo. Tuttavia, il Giudice Amministrativo ricorda che: “la partecipazione pubblica totalitaria è necessaria ma non sufficiente, servendo maggiori strumenti di controllo da parte dell’ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile”.
Di recente intervenuto su detta questione, anche il TAR Lazio ha ribadito che: “solo la presenza di quote di capitale privato, interferente in seno alla società affidataria del servizio, può semmai rendere emergenti profili prosecutivi di interessi di mero profitto economico dei capitali investiti ed escludere il mero perseguimento di un servizio pubblico efficiente ed ottimale in relazione alle effettive esigenze dei relativi bacini di territoriale utenza, rendendosi in tal modo inapplicabile ad un soggetto di siffatta composizione con capitale anche privato la suindicata disposizione (art. 113, V c, TUEL) che consente il diretto affidamento del servizio e senza l’espletamento di una gara pubblica”[22]. Inoltre, il TAR Lazio, nella pronuncia richiamata, sembra chiarire ogni perplessità relativa all’effettiva consistenza del capitale azionario detenuto in mani pubbliche. Il G.A., infatti, non attribuisce alcuna rilevanza alla esiguità della quota partecipativa di alcuni soggetti pubblici e ciò perché l’art. 113, comma V, del TUEL è chiaramente indirizzato all’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale. I poteri inibitori o quelli decisori devono poter essere attribuiti a ciascun ente locale indipendentemente dalla quota posseduta e ciò anche in ragione del ruolo che un determinato ente, un Comune ad esempio, in quanto titolare del servizio pubblico dato in affidamento, viene ad esercitare all’interno della società affidataria. Sempre in termini di partecipazione azionaria, assai diverso è il problema dell’esercizio del controllo analogo sulle società cosiddette “miste”. Ove il privato infatti partecipi alla compagine azionaria in misura sia pur minima, non potendosi invocare l’in house providing, dovrà ricorrersi alla reclutamento del socio privato mediante utilizzo delle procedure ad evidenza pubblica. Tuttavia, la selezione mediante gara del socio privato non è da sola sufficiente a giustificare l’affidamento diretto in favore di società mista, dovendosi a tal proposito richiamare il principio della doppia gara per la selezione del socio e l’affidamento del servizio[23].
Atteso infatti che “il principio della concorrenza è uno dei basamenti della costituzione economica europea, soprattutto in relazione al mondo delle commesse pubbliche”, ai fini di una corretta tutela dei principi che regolano la concorrenza ed il libero mercato, è altresì necessario che all’impresa pubblica non sia consentito “in nessun modo di inserirsi nel mercato privato nel quale costituirebbe un elemento di disturbo e pericolo”[24]. In sostanza, “ciò che l’Unione Europea pretende è che tale esperienza rimanga confinata all’interno del soggetto pubblico azionista o proprietario, o che tale imprenditore non abbia margini e discrezionalità per invadere il libero mercato”. Del resto, in merito alla questione della scelta del socio, anche l’art. 1, comma II, del Codice sui contratti pubblici prevede che: “nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”[25].
Anche la dottrina ha avuto più volte occasione di sottolineare che la presenza di capitale appartenente a soggetti privati, potrebbe generare un’ipotesi di conflitto tra l’interesse pubblico e quello meramente economico del privato[26]. Nel contempo, la scelta del socio privato con gara pubblica e, conseguentemente, l’affidamento diretto da parte dell’ente pubblico alla società mista o partecipata, consente all’interprete una diversa lettura dell’orientamento intrapreso dal Giudice comunitario. Come hanno osservato i Giudici di Palazzo Spada nel parere n. 456 del 2007, la ricostruzione operata dalla Corte di Giustizia non può essere ricondotta all’incoraggiamento, sia pure indiretto, alla costituzione di società per azioni pubbliche al 100%. Ciò, infatti, equivarrebbe “alla negazione del mercato”. Il Consiglio di Stato ha peraltro osservato che: “se è vero che la società mista, in quanto tale, non e sottoposta al controllo analogo, è dirimente la circostanza che proprio la componente esterna che esclude la ricorrenza dell’in house è selezionata con procedure di evidenza pubblica: la quota esterna alla pubblica amministrazione è, cioè, reperita con ricorso al mercato”.
Il Consiglio di Stato, in sostanza, ha voluto equiparare la selezione del socio privato mediante procedura ad evidenza pubblica nelle società miste alle garanzie del controllo analogo esercitato sulle società in house. I due modelli, pertanto, potrebbero non essere più fra loro alternativi quanto, piuttosto, simili anche e soprattutto in termini di logica economica e salvaguardia, quantomeno formale, delle regole del libero mercato[27]. Le argomentazioni rese nel più volte citato parere sembrerebbero porre fine alle dibattute questioni interpretative relative alla gestione mediante affidamento dei servizi pubblici. Tuttavia, nuovamente intervenuti sul punto, i Giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che: “l’art. 22 della legge n. 142 del 1990 (come il successivo art. 114 bis del D.lgs. n. 267 del 2000) non impone affatto che la società destinataria dell’affidamento diretto, costituita ad hoc o solo partecipata, debba necessariamente essere sorta per gestire un solo determinato servizio (…) il richiamato art. 22 (…) consente l’affidamento diretto, qualora sia ritenuto utile e opportuno, di qualunque servizio pubblico locale alle società a prevalente capitale pubblico, egualmente locale”[28]. Tale pronuncia, in totale ed evidente contrasto con il precedente orientamento del Consiglio di Stato, sembra aver avallato una posizione che la giurisprudenza amministrativa aveva da tempo accantonato. La medesima Sezione, infatti, in passato aveva affermato che: “dalla procedura di acquisizione di capitale privato, non può farsi discendere, a garanzia degli imprenditori che non abbiano inteso parteciparvi, come l’attuale ricorrente, la conseguenza ineliminabile che nessun’altra attività economica possa, in seguito, intraprendere la società mista. Questo effetto si configurerebbe, contraddittoriamente, come una sorta di premio, dato all’imprenditore privato che non abbia inteso o non abbia saputo valutare, appunto non partecipando alla gara, le potenzialità economiche derivanti dalla sua partecipazione nella società mista. E si mostra anche in conflitto con la chiara formula della norma, la quale consente l’affidamento diretto, qualora sia opportuno, di qualunque servizio pubblico locale alle società a prevalente capitale pubblico, egualmente locale”[29]. Ebbene, anche a voler prendere in esame il fatto che, nel caso di specie, nessun tipo di censura sia stata mossa circa la legittimità del meccanismo dell’affidamento, non può non riconoscersi alla pronuncia predetta una legittimazione della prassi degli affidamenti diretti alle società miste e ciò in evidente contrasto con l’orientamento fatto proprio dalla sentenza in commento.
La lettura offerta nel tempo dalla giurisprudenza delle pratiche di gestione ed affidamento dei servizi pubblici, accompagnata da un dato legislativo carente, ha disegnato un’incertezza applicativa tale da ingenerare negli operatori la convinzione di una cristallizzazione delle attività economiche consentite alle società pubbliche e miste. L’organizzazione dei servizi pubblici, sopratutto di quelli locali, pertanto, lungi dall’essere affidata ai modelli introdotti dal legislatore, stanti le obiettive difficoltà di inquadramento delle fattispecie normative, parrebbe necessitare di una scelta certa e definitiva. Inoltre, pare opportuno sottolineare che il regime giuridico a cui ricondurre i fenomeni organizzativi predetti è strettamente collegato anche al profilo del riparto della giurisdizione.
Non può certo dirsi risolutoria la soluzione alla quale è giunta parte della dottrina nel sollecitare gli operatori del diritto amministrativo ad abbandonare le interpretazioni formalistiche, accogliendo i saperi suggeriti da altre discipline in particolare dall’analisi economica. La PA, secondo tale visione, è chiamata ad innovare l’esercizio della propria discrezionalità per agire nelle relazioni (rectius: negoziazioni) con i privati in modo tale da assicurare alla collettività i guadagni contendibili. Non si possono acquisire dei vantaggi in una negoziazione se si interpretano le norme del proprio agire solo in termini difensivi, finalizzate ad evitare i possibili rilievi di completezza formale degli organi di controllo[30]. In sostanza, secondo la ricostruzione operata in dottrina, le gare pubbliche per l’affidamento dei contratti di appalto o di concessione dovranno essere gestite in un’ottica strategica e non meramente procedimentale[31].

4)Conclusioni –Il disegno di legge AS772 contenente “Delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali”, all’art. 2, comma 1, lettera b) e e), contiene disposizioni atte a “consentire eccezionalmente l’affidamento a società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per l’affidamento in house; escludere la possibilità di acquisire la gestione dei servizi diversi o in ambiti territoriali diversi da quello di appartenenza, per i soggetti titolari della gestione dei servizi pubblici locali non affidati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nonché per le imprese partecipate da enti locali, affidatarie della gestione di servizi pubblici locali, qualora usufruiscano di forme di finanziamento pubblico diretto o indiretto, fatta eccezione per il ristoro degli oneri connessi all’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla gestione dei servizi affidati secondo procedure ad evidenza pubblica, ove evidenziati da sistemi certificati di separazione contabile e gestionale”[32].
La disposizione racchiude, seppure in fase meramente progettuale, tutte le problematiche applicative ed interpretative connesse alla disciplina dell’in house providing e, più in generale, alle questioni inerenti il PPP. Diverse sono infatti le perplessità generate dagli orientamenti, evidentemente contrastanti, assunti dal Giudice nazionale. La mancata completezza del dato legislativo e le operazioni di drafting normativo da parte della giurisprudenza hanno inevitabilmente generato una grave situazione di incertezza sulla disciplina dell’organizzazione ed affidamento dei servizi pubblici.
L’oscurità delle norme, paragonabili, a parere della dottrina, alla rinuncia ad un loro interpretazione pro-attiva da parte della PA, ha peraltro un considerevole impatto anche sul debito pubblico in termini aggregati, spingendo la PA verso scelte inefficienti[33].
L’art 13 del D.L. n. 223 del 2006, convertito con legge n. 248 del 2006, il quale contiene disposizioni atte ad evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato, è solo uno dei nodi centrali del dibattito apertosi sulla gestione dei servizi pubblici[34]. La disposizione, infatti, non troverebbe applicazione, sotto un profilo soggettivo, alle società partecipate dallo Stato e da altri enti pubblici nazionali, pur svolgendo dette società attività corrispondenti a quelle oggetto, per il livello regionale e locale, dell’art. 13. Anche a voler prescindere dalla questione relativa al mancato riconoscimento da parte dell’ordinamento della categoria giuridica dell’ente locale, non pare ammissibile un’interpretazione estensiva della disposizione tale da renderla applicabile anche agli imprenditori collettivi partecipati da amministrazioni statali[35]. Nel contempo, pare lecito chiedersi quali e quante regole normative potranno assurgere a riferimento di fattispecie doppiamente “miste” ove le imprese pubbliche siano partecipate da enti locali o territoriali e da enti statali.
L’inevitabile parallelismo tra gli istituti di diritto privato che regolano l’impresa e la diversa disciplina indirizzata alla regolamentazione dei comportamenti delle società pubbliche, siano esse totalmente pubbliche o miste e partecipate, non può non disorientare l’interprete tanto da indurlo a ritenere, in assenza di taluna disposizione di legge atta a dirimere ogni legittima controversia interpretativa, la sussistenza di più ordinamenti all’interno di un unico ordinamento. Anche i criteri di scelta del socio privato individuati dal Consiglio di Stato nel più volte citato parere n. 456 del 2007 e nella sentenza in commento, hanno dato luogo a non poche esitazioni legate anche al rispetto delle regole e dei principi dettati a salvaguardia del libero mercato. Come opportunamente rilevato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, al declino del modello dell’autogestione del servizio da parte di un soggetto pubblico, declino legato alle rigide regole individuate dalla Corte di Giustizia, non si può rispondere con la prassi amministrativa dell’affidamento diretto a società miste o partecipate. Del resto, il garantismo predicato negli anni dal Giudice comunitario non sembra trovare in tale ultimo modello organizzativo le stesse forme di tutela imposte con il modello dell’in house providing. Né potranno dirsi sufficienti le maggiori flessibilità ed efficacia riconducibili al modello della collaborazione tra pubblico e privato. Proprio la maggiore flessibilità della gestione in proprio, infatti, ha indotto il Giudice comunitario a sollecitarne i ripetuti interventi restrittivi.
Nel parere n. 456, così come nella sentenza in esame, inoltre, il Giudice amministrativo indica nel controllo analogo esterno lo strumento atto a consentire la differenziazione tra affidamento indiretto ed affidamento con procedura ad evidenza pubblica. Tuttavia, anche detta ultima indicazione non può non suscitare legittime incertezze legate alla sovrapposizione del regime pubblicistico con quello privatistico. In definitiva, il socio privato, ancorché operativo e cioè dotato di conoscenze tecniche tali da rendere maggiormente efficiente il servizio reso, è comunque portatore di un interesse industriale ed economico. Se il partenariato pubblico-privato esula dagli schemi tipici del rapporto tra committente ed appaltatore, in assenza di una normativa ad hoc, appare lecito interrogarsi circa le modalità di individuazione ed attuazione degli strumenti che il Codice sui contratti pubblici riconosce e garantisce alla Pubblica Amministrazione.
Anche in merito alla cosiddetta destinazione prevalente dell’attività, le perplessità non sembrano diminuire. Congiuntamente alla sottoposizione dell’azienda affidataria al controllo analogo dell’ente pubblico, infatti, gli organismi in house dovranno erogare direttamente i servizi in favore degli utenti oppure individuare fattori produttivi e risorse utili al regolare svolgimento delle attività istituzionali. L’azienda affidataria, in sostanza, deve rappresentare un “prolungamento amministrativo”[36] dell’ente pubblico, sia nelle attività svolte direttamente a vantaggio degli utenti, sia in quelle interne ed esclusivamente indirizzate all’amministrazione controllante e ciò, probabilmente, a discapito della celerità, dell’efficienza ed economicità che l’azione amministrativa dovrebbe offrire se non, addirittura, garantire e ciò in evidente contrasto con quanto affermato da autorevoli orientamenti interpretativi in base ai quali la società mista deve essere configurata come struttura formalmente privatistica ma sostanzialmente operante come propaggine dell’amministrazione pubblica[37].
Un’ulteriore appesantimento nell’erogazione dei servizi pubblici sembra derivare anche dall’esatta individuazione dello strumento utile a garantire la “destinazione prevalente dell’attività”. Se da una parte, infatti, l’indirizzo adottato dalla società affidataria potrà essere definito all’interno dello statuto, dall’altra, è altresì consentito il ricorso a diversi strumenti purché rispondenti a schemi legali tipici[38]. Sul punto, la dottrina sembra avere a lungo dibattuto nel tentativo di definire la natura degli strumenti che legano l’ente alla società e la loro collocazione in un regime pubblicistico, evidenziando, opportunamente, la criticità del sistema[39].
Gli affidamenti diretti, infatti, siano essi rivolti a società interamente pubbliche o società per azioni miste con scelta del socio mediante procedura ad evidenza pubblica, impongono comunque la formalizzazione della scelta operata dall’amministrazione avente ad oggetto il conferimento del servizio e la regolamentazione dei rapporti successivi all’affidamento. Trattasi di fattispecie a formazione progressiva. In seguito all’adozione del provvedimento amministrativo che affida il servizio, l’ente e la società affidataria dovranno regolare i loro rapporti mediante il ricorso a schemi convenzionali e collegati al provvedimento. Ora, se tutto ciò parrebbe essere manifestazione evidente dell’autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (art. 3 TUEL) degli enti locali, ancora una volta i rilevanti vuoti legislativi generano non poche perplessità legate anche e soprattutto alla correttezza di più o meno “improvvisate” prassi amministrative. Se è vero, infatti, che gli enti locali “hanno la facoltà di determinare da sé i propri scopi e, in particolare, di decidere quali attività di produzione di beni ed attività, purché genericamente rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali di riferimento (art. 112 TUEL)”[40], non è altrettanto chiaro il criterio utile ad individuare il limite tra le competenze dell’ente controllante e quelle della società affidataria.
Sempre in merito alla sovrapposizione degli ordinamenti (pubblicistico e privatistico), non pare soddisfacente quanto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[41]. Atteso infatti che le società per azioni pubbliche conservano la loro natura di soggetti di diritto privato, non si comprende se e in quale misura l’autonomia riconosciuta alle società commerciali può e deve operare anche nei confronti dell’ente pubblico che ne detiene le quote azionarie. Vi è poi assoluta sovrapposizione degli ordinamenti quando, da una parte, si riconosce operatività alla disciplina privatistica per tutte quelle decisioni legate agli eventi costitutivi ed estintivi delle società[42] e, dall’altra, è consentito all’ente un intervento unilaterale ed autoritativo per la scelta delle modalità di organizzazione e gestione delle proprie attività di controllo[43].
I modelli di gestione dei servizi cosiddetti alternativi, lungi dal poter costituire strumenti imprenditoriali e lucrativi nelle mani del soggetto pubblico, devono essere intesi quali paradigmi organizzativi posti al servizio dell’Amministrazione[44], pur nella assoluta incertezza applicativa della normativa disponibile. Anche tale ultimo profilo, letto alla luce dell’orientamento fatto proprio dal Giudice comunitario, si presta ad una interpretazione quantomeno perplessa. La Corte di Giustizia, infatti, pur ravvisando nella presenza del partner privato l’elemento atto a scoraggiare l’interesse pubblico in favore di quello economico e privato, ha comunque riconosciuto la piena compatibilità tra attività imprenditoriale e soddisfazione dell’interesse pubblico, qualora questa sia indirizzata a dare risposte a bisogni di carattere generale[45]. Ed è ancora la Corte Europea, nel pronunciarsi sul caso Taitaloo Oy, ad affermare che: “se l’organismo opera in normali condizioni di mercato, persegue lo scopo di lucro e subisce le perdite connesse all’esercizio della sua attività, è poco probabile che i bisogni che esso mira a perseguire abbiano carattere non industriale o commericiale”[46].
Proprio sulle questioni legate all’anzidetto contrasto interpretativo, è stata chiamata ad intervenire la decisione in commento. In particolare, il Giudice Amministrativo ha dovuto esprimere le proprie valutazioni sui seguenti filoni interpretativi: il primo, il quale esclude in ogni caso la legittimità di affidamenti diretti a società miste, pur se a prevalente partecipazione pubblica e anche se il socio privato sia stato individuato all’esito di gara ed evidenza pubblica; il secondo indirizzo sostiene al contrario che la società mista possa essere sempre affidataria diretta dei servizi, alla sola condizione che la scelta del contraente privato sia avvenuta mediante trasparenti procedure selettive; una terza linea ermeneutica, intermedia tra le prime due, espressa in sede consultiva dalla Sez. II del Consiglio di Stato con il parere 456/2007, ritiene ammissibile l’affidamento senza gara di servizi in favore di società mista, purché siano presenti ulteriori condizioni, che valgono ad assicurare la compatibilità di tale modalità organizzatoria con il diritto comunitario”[47].
Il Consiglio di Stato, pertanto, ha fatto proprie le riflessioni circa i dubbi applicativi della carente normativa dettata a disciplina delle modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici, anche con riferimento al dualismo tra servizio pubblico nazionale e servizio pubblico locale. Alla Adunanza Plenaria, infatti, è stato richiesto di esaminare complessivamente “l’intera problematica”, anche delineando la corretta ed inevitabile ricostruzione del sistema normativo vigente in ambito nazionale, nonché un più rigoroso accertamento della connessione tra la funzione svolta e l’esercizio dei poteri pubblicistici in senso stretto.
Tuttavia, ai quesiti sopra esposti, l’Adunanza in commento non fornisce risposte esaurienti o comunque definitive. Infatti, nell’acclarata convinzione che in mancanza di indicazioni precise da parte della normativa e della giurisprudenza comunitaria, non sia elaborabile una soluzione univoca o un modello definitivo, il modello elaborato nel più volte citato parere n. 456 del 2007 viene considerato una delle possibili soluzioni. In sostanza, l’affidamento di un servizio al un Partenariato Pubblico-Privato deve essere gestito da un modello organizzativo in cui ricorrano due garanzie: “1) che vi sia una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio (…), il che vuol dire effettuazione di una gara che, con la scelta del socio, definisca anche l’affidamento del servizio operativo; 2) che si preveda un rinnovo della procedura di selezione alla scadenza del periodo di affidamento”.
Ne consegue che, in assenza di una puntuale ricostruzione circa tali “ulteriori condizioni”[48], le diverse problematiche saranno di volta in volta demandate alle interpretazioni della Pubblica Amministrazione, nonché, è da ritenere con ragionevole certezza, di nuovo a quelle del Giudice Amministrativo.