Gli interessi meramente procedimentali alla luce degli studi del Prof. Enrico Follieri

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:28:43 +0000

Sommario: 1. L’indirizzo del Prof. Enrico Follieri sulle situazioni giuridiche soggettive, con particolare riferimento all’interesse meramente procedimentale. – 2. L’interesse meramente procedimentale. – 3. La tutela processuale autonoma degli interessi meramente procedimentali. – 4. Le riflessioni compiute sull’attribuzione di un equo “indennizzo” per le violazioni meramente procedimentali in cui sia incorsa la Pubblica Amministrazione. – 5. Brevi considerazioni conclusive.

1. L’indirizzo del Prof. Enrico Follieri sulle situazioni giuridiche soggettive, con particolare riferimento all’interesse meramente procedimentale
“come l’artista guarda il suo modello, così il giurista cerca di trascrivere la bellezza di questo modello nelle fatiche delle cose umane, degli istituti umani”[1]
Ed è al giurista Prof. Enrico Follieri che si rivolge questo scritto prendendo come spunto d’indagine la sua accorta analisi critica delle situazioni giuridiche soggettive che ha conferito luminoso esempio per l’arte di giudicare[2]: l’operato del Maestro rientra in un’incessante attività di ricerca che ha, senza dubbio, coinvolto ed appassionato anche i suoi alumni nel proprio percorso di crescita e studio. L’attenzione riposta nei confronti dell’interesse legittimo, stante la sua circoscritta od esclusa risarcibilità (prima)[3], e dell’interesse procedimentale, nella sua consacrazione quale tertium genus dotato di autonoma risarcibilità (dopo), hanno indirizzato, facendo leva su un approccio sempre “creativo”, i primi passi di un folto numero di discepoli.
È proprio nel ricostruire le risultanze dei numerosi studi sull’interesse meramente procedimentale che si inserisce il presente contributo prefiggendosi l’obiettivo di ripercorrere sia le linee guida seguite dal Maestro che l’acume delle soluzioni rese.

2. L’interesse meramente procedimentale
Occorre, preliminarmente, chiarire cosa si intenda per interesse meramente procedimentale[4] e quale sia stato il percorso logico-giuridico teso alla sua valorizzazione quale situazione giuridica soggettiva diversa dal diritto soggettivo e dall’interesse legittimo. È doveroso chiarire che l’incipit per una sua consacrazione venne dall’articolazione dell’interesse legittimo in interesse sostanziale e in interesse alla legittimità dell’azione amministrativa; quando quest’ultimo viene scisso dal legame con l’interesse al bene della vita non è più un interesse legittimo, ma altra situazione giuridica soggettiva qualificata, proprio, come interesse meramente procedimentale[5] avente una sua autonoma caratterizzazione[6]. Nel lontano 1984, nel ricostruire gli albori della nozione d’interesse legittimo, ritenuto da parte della dottrina la “personificazione di un’ombra”[7], il Follieri riferisce che, sul piano della valutazione della legittimità dell’azione amministrativa, l’attenzione riservata all’interesse legittimo sia collegata all’uso che la Pubblica Amministrazione fa del suo potere seguendo le norme dettate per lo svolgimento della sua azione autoritativa[8]. Nell’interpretazione conferita dal Maestro l’interesse meramente procedimentale si identificherebbe nell’interesse al rispetto, da parte dell’Amministrazione, delle regole, anche solo formali, stabilite per l’esercizio della funzione amministrativa[9]. È stato sin da subito considerato quale “possibile terza situazione giuridica soggettiva[10] nei confronti della pubblica amministrazione, accanto al diritto soggettivo ed all’interesse legittimo, che assume caratteri suoi propri[11]“.
È una svolta: l’interesse meramente procedimentale trova nella ricostruzione del Follieri una piena legittimazione ed è l’occasione per conferire a tale situazione giuridica soggettiva una sua autonoma considerazione e valorizzazione[12].
Gli interessi meramente procedimentali eccettuando il loro rapporto strumentale[13] con la situazione giuridica soggettiva legata con il bene materiale della vita, si sostanziano nel procedimento amministrativo e, nello specifico, nelle situazioni in cui si valuta e si giudica intorno a pretese concernenti interessi inerenti al bene della vita stesso e hanno come oggetto situazioni e vicende del procedimento amministrativo, “i c.d. fatti procedimentali che a loro volta investono beni della vita”[14]. Si esplicitano nel modo con cui viene esercitato il potere ed hanno quale precipua funzione quella di garantire lo svolgimento secundum legem dell’azione amministrativa.
I predetti interessi vengono soddisfatti dal rispetto da parte della Pubblica Amministrazione delle regole imposte dall’esercizio della funzione amministrativa e, inoltre, garantiscono lo svolgimento dell’azione amministrativa legittima; la loro violazione, in presenza dell’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione, mantiene integra l’influenza sulla legittimità del provvedimento amministrativo a condizione che vi sia stato sacrificio dell’interesse e che quest’ultimo abbia dato, a sua volta, inizio al procedimento[15]. Nel circoscrivere cosa si intenda, in concreto, per interessi meramente procedimentali si è soliti fare riferimento all’interesse a partecipare al procedimento amministrativo, ad accedere ai documenti in possesso della Pubblica Amministrazione[16], al prestar attenzione alle osservazioni fatte, ad ottenere la conclusione del procedimento in maniera tempestiva[17] e senza ulteriori aggravamenti, nonché a veder motivata l’eventuale decisione negativa[18]. Si tratta di vizi aventi un’influenza diretta sulla regolarità dei rapporti tra Amministrazione e privati tali da non poter essere considerati alla stregua di vizi esclusivamente formali[19].
Il Follieri, nel ricostruire gli approdi della Cassazione[20], rileva, altresì, che l’inquadramento degli obblighi procedimentali, giurisprudenzialmente conseguito, rientri nello schema contrattuale delle prestazioni che la Pubblica Amministrazione ha il dovere di adempiere secondo correttezza e buona fede[21]. La giurisprudenza è, secondo l’opinione condivisa dal Maestro, alla ricerca di una soluzione ad un annoso problema: “può il mancato rispetto di regole normative da parte della Pubblica Amministrazione restare privo di conseguenze per l’interessato, nel caso le violazioni non incidano sull’assetto procedimentale dell’interesse al bene della vita?”. È stato, però, il caso di rilevare coscientemente che la materia si trovi ancora ad uno stato magmatico stante l’impervietà della strada volta al riconoscimento di una terza situazione giuridica soggettiva[22].

3. La tutela processuale autonoma degli interessi meramente procedimentali
Gli interessi procedimentali sono dotati di una tutela autonoma? È questo un insidioso interrogativo su cui, parte della dottrina, ha ampiamente dibattuto e la cui risposta, in virtù delle considerazioni compiute dal Prof. Follieri, può rivelarsi positiva[23]. L’ordinamento conferisce, infatti, una tutela risarcitoria all’interesse meramente procedimentale, di per sé, prescindendo da qualsiasi collegamento strutturale e funzionale con la soddisfazione dell’interesse materiale al bene della vita[24]. Nell’ambito di un procedimento amministrativo tra la Pubblica Amministrazione e gli interessati si attiva una sorta di “contatto qualificato” disciplinato attraverso la previsione di un rapporto bilaterale composto da reciproci poteri e necessari adempimenti. La violazione delle regole prescritte non può che ingenerare una responsabilità contrattuale[25] da contatto amministrativo qualificato[26] ove il titolare, non già di una mera aspettativa, instaura un oggettivo affidamento nei confronti dell’operato della Pubblica Amministrazione.
È in tali circostanze che il giudice amministrativo non indirizza la sua indagine verso l’individuazione della consistenza dell’interesse al bene della vita, ai fini di una sua possibile soddisfazione, bensì si arresta alla verifica dell’illegittimità dell’azione amministrativa.
Come da richiamo compiuto dal Prof. Follieri, è merito del TAR Puglia aver delineato a carico della Pubblica Amministrazione una responsabilità da “contatto[27] qualificato” adottando un’impostazione del tutto nuova rispetto alla giurisprudenza precedente: è il caso della sentenza n. 1761 del 2001[28]. Nel caso di specie la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto di poter accordare una responsabilità per violazione di norme relative all’esercizio del potere tralasciando l’apprezzamento di una possibile lesione dell’interesse al bene della vita[29] da parte del ricorrente.
Occupandosi di un’attività discrezionale, quale la rinnovazione di una gara e la fissazione di nuovi criteri di valutazione, il T.A.R. pugliese tutela, non già, l’oggettivo affidamento del privato ad un provvedimento favorevole, così come era stato sostenuto dalla Cassazione nella celebre sentenza n. 500 del 1999, bensì “l’affidamento ingenerato dal rapporto procedimentale tra Amministrazione e privato” alla legittimità dell’azione amministrativa, “prescindente dalla sicura acquisizione del bene della vita”[30] e dalla natura discrezionale o vincolata[31] dell’attività posta in essere dalla Pubblica Amministrazione. I Giudici convennero sull’opportunità di assicurare il risarcimento del “danno ingiusto consistito nella lesione dell’interesse legittimo pretensivo al rispetto delle norme di evidenza pubblica, vulnerato, nel caso di specie, dalla violazione del principio di segretezza delle offerte, posto a presidio dell’imparzialità e della par condicio”.
Preme sottolineare come proprio la responsabilità da “contatto” amministrativo sia, nella prospettiva del Maestro, uno strumento di tutela degli interessi meramente procedimentali non rilevando sul piano della tutela giudiziale l’interesse legittimo al bene della vita.
È utile precisare che il mancato rispetto delle norme che disciplinano il rapporto instauratosi tra il cittadino e l’Amministrazione, presuppongono un inadempimento e, quindi, la necessaria previsione di una reintegrazione in forma specifica[32] con predisposizione di un adeguato risarcimento del danno; bisogna, altresì, accertare che la violazione della norma procedimentale abbia determinato un depauperamento economico cui sia necessario sopperire con un congruo risarcimento.

4. Alcune riflessioni vertenti sull’attribuzione di un equo “indennizzo” per le violazioni meramente procedimentali in cui sia incorsa la Pubblica Amministrazione.
Una prima e più precisa tutela dell’interesse meramente procedimentale nel diritto positivo si rinviene nell’art. 20, comma 5°, lett. h)[33] della L. 15 marzo 1997 n. 59, poi divenuto art. 17, comma 1, lett. f) della stessa legge: in alcuni contributi il Prof. Follieri[34] riconosce, infatti, che il merito di tale previsione normativa risieda nel dare rilievo autonomo alle disposizioni procedimentali, che fissino termini od incombenze nei confronti dell’Amministrazione, non legando “l’indennizzo[35] automatico e forfettario” al contenuto del provvedimento, positivo o negativo, e alla soddisfazione dell’interesse al bene della vita, da parte del cittadino, bensì all’inadempienza a regole procedimentali e ad “obblighi” e “prestazioni” spettanti all’Amministrazione[36]. L’art. 20, comma 5, lett. h) aveva incaricato il Governo di prevedere “per i casi di mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento, di ritardo o di mancata adozione del provvedimento, di ritardato o mancato assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della Pubblica Amministrazione, forme di “indennizzo automatico e forfettario” a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento[37]“. La natura di quest’indennizzo, inserito in un ambito più vasto del mero rispetto del termine finale del procedimento, è di tipo sanzionatorio e mira a punire l’inefficienza della Pubblica Amministrazione stabilendo una sorta di ammenda dai caratteri del tutto particolari: “una somma fissa, predeterminata, indifferente all’eventuale danno subito dal richiedente il provvedimento e che viene corrisposta dall’amministrazione all’interessato”[38]. Dottrina e giurisprudenza sembravano d’accordo nel ritenere che, affinché potesse legittimarsi un privato all’ottenimento del risarcimento del danno da ritardo[39], occorresse la dimostrazione giudiziale del “buon diritto” del privato ad ottenere ciò che era contenuto nelle proprie istanze[40]. Nonostante l’assoluta innovatività dell’approccio succitato nessun regolamento di delegificazione né la normativa generale sul procedimento amministrativo, L. 7 agosto 1990 n. 241, previdero la corresponsione di una somma in danaro commisurata alla regola violata.
Nonostante non siano mancate pronunce[41], da parte dei giudici amministrativi, che sembrava intendessero accordare una tutela risarcitoria agli interessi meramente procedimentali, decenni di dibattito giurisprudenziale e previsioni legislative (in senso anche difforme)[42], più o meno meritevoli, hanno condotto l’indagine del Prof. Follieri a confermare l’esistenza e la necessaria valorizzazione dell’obbligo risarcitorio scaturente, non già, dalla lesione dell’utilità finale cui aspirerebbe il privato, ma dalla violazione degli obblighi ingenerati dal rapporto procedimentale, il cui rispetto sia funzionale alla tutela del legittimo affidamento del privato sulla legittimità dell’azione amministrativa. Particolare attenzione è stata riservata, dal Follieri, al D.L. n. 69 del 2013[43] (convertito in L. n. 98 del 2013) e ad un ben individuato interesse meramente procedimentale, quello al rispetto del termine di conclusione del procedimento[44]. Detto interesse presenta come peculiarità quella di non essere strumentalmente utilizzabile per la soddisfazione del bene della vita in quanto non renderebbe illegittimo, o comunque annullabile, il provvedimento e consentirebbe l’esperibilità di un’azione risarcitoria qualora il ritardo[45] abbia determinato un danno al conseguimento dell’interesse al bene della vita o al bene tempo, per le lungaggini che l’interessato abbia dovuto soffrire. L’art. 28[46], di detto decreto, prevede una sorta di penalità di mora tesa ad indurre la Pubblica Amministrazione al rispetto del termine di conclusione del procedimento e, nel contempo, a tutelare l’interesse meramente procedimentale leso dalla violazione della norma sul termine finale d’adozione del provvedimento stesso[47].
Trova, finalmente, una piena legittimazione l’indennizzo per danno da mero ritardo nel compimento dell’azione amministrativa, seppur limitato ad una circoscritta tipologia di procedimenti: la norma prevede, infatti, che debba trattarsi di procedimenti iniziati su istanza di parte e che l’indennizzo vada corrisposto all’interessato da identificarsi con colui il quale abbia proceduto a presentare la domanda, che otterrà, seppur con ritardo, la definizione del procedimento.
La finalità della disposizione è piuttosto chiara in quanto intende operare una scelta volta a favorire la ripresa economica e, visti i procedimenti cui si riferisce, costituisce un deterrente nei confronti della Pubblica Amministrazione, dei dirigenti e dei dipendenti cui è imputabile il ritardo. Viene, tuttavia, rilevata la difficoltà del legislatore delegato nell’occuparsi dell’individuazione di una tutela risarcitoria siffatta: una impasse che si concretizza in una lacuna, di non poco momento, quale l’esclusa, ingiustificata, applicazione al c.d. silenzio qualificato[48]. Il silenzio-rifiuto da parte dell’amministrazione pubblica costituisce, un effettivo ostacolo allo svolgimento di una regolare attività produttiva per cui l’interessato che abbia presentato istanza è costretto ad agire giudizialmente sopportando le lungaggini processuali.
La giurisprudenza ha riconosciuto, pur in assenza di un’espressa previsione legislativa, l’obbligo della Pubblica Amministrazione di pronunziarsi stante sia il principio di buon andamento che quello di imparzialità[49] cui deve ispirarsi l’azione amministrativa ai sensi dell’art. 97 della Costituzione[50]. Nell’impostazione del Follieri, l’art. 28 è cruciale nell’ammettere una sanzione, l’indennizzo per danno da mero ritardo[51] connotato da due profili: a) dal punto di vista funzionale, è individuato in una somma di danaro per equivalente del sacrificio economico recato da un’attività lecita o legittima della Pubblica Amministrazione; mentre b) dal punto di vista quantitativo, l’importo è parametrato in misura anche parziale sul depauperamento economico subito.
Tale forma di indennizzo assiste e tutela l’interesse meramente procedimentale alla conclusione del procedimento amministrativo conferendo al cittadino un ristoro per la più lunga attesa causata dal maggior tempo impiegato dall’Amministrazione per provvedere. È, infatti, diritto di ogni cittadino e di ogni impresa ricevere risposta dall’Amministrazione alle proprie istanze nel termine normativamente determinato e ciò al fine (di carattere assolutamente non trascurabile) di poter programmare le proprie attività e i propri investimenti; un inatteso ritardo[52] da parte della Pubblica Amministrazione nel fornire una risposta potrebbe condizionare la convenienza economica di determinati investimenti[53]. Tali successive scelte, però, non possono in alcun modo incidere sulla risarcibilità di un danno già verificatosi.
È un indubbio merito dell’articolato processo critico del Follieri se si può giungere a qualificare l’indennizzo per mero ritardo nella conclusione del procedimento come penalità di mora a tutela di un interesse meramente procedimentale.

5. Brevi considerazioni conclusive
Non può che riconoscersi all’impegno profuso dal Prof. Follieri il merito di aver avuto il ruolo di antesignano nella consacrazione dell’interesse meramente procedimentale nel novero delle situazioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela.
Non è casuale che nell’odierno codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104 del 2010) sia stato previsto l’inserimento, nel novero delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, del c.d. danno da mero ritardo per inosservanza del termine procedimentale, a prescindere dalla certezza della spettanza del bene della vita finale: una scelta siffatta è, infatti, il portato del superamento dei numerosi dubbi giurisprudenziali e dottrinari succedutisi nei decenni.
È il caso di confermare che il giudice amministrativo, in qualità di giudice del rapporto procedimentale, possa e debba conoscere anche delle questioni e delle, conseguenti, domande risarcitorie relative allo sviluppo patologico del rapporto fra cittadino e Pubblica Amministrazione dovuto alla violazione della disciplina sull’esercizio del potere.

[1] G. La Pira, Urgenza dei bisogni, concretezza degli interventi in www.giorgiolapira.org.

[2] Così L. Giustiniani, Memorie istoriche degli scrittori legali del regno di Napoli, I, Napoli, 1787, 5. L’A. riconosce ampio merito ai giuristi che “impiegarono i loro talenti nello studio della giurisprudenza, e che fecero in ogni tempo la gloria della nostra Nazione, fin da che per la dotta Italia videsi con impegno coltivare questa scienza interessante”.

[3] Cfr. sul punto E. Follieri, Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; id., Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi, in Dir. proc. amm., 2, 1998, 253 e ss.; ID., La diversa tutela risarcitoria degli interessi legittimi oppositivi e pretensivi, in Urb. e app., 8, 2005, 922; ID., Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. amm., 2006; ID., I riflessi sul processo amministrativo dell’introduzione dell’azione di risarcimento dei danni per lesione di interesse legittimo, in Quale responsabilità degli amministratori e dipendenti pubblici per lesione di interessi da parte della Pubblica Amministrazione?, Andria, 2011; ID., Il processo amministrativo e la natura degli interessi legittimi nel pensiero di Carlo De Bellis, in www.giustamm.it, 2012; ID., Le situazioni giuridiche soggettive dei privati, in Diritto amministrativo, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2014, 165 e ss. ID., Le azioni di condanna, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2016, 195 e ss.

[4] Per l’analisi della categoria dell'”interesse procedimentale” cfr. F.G. Scoca, Interessi protetti (diritto amministrativo), in Enc. giur. Treccani, XVII, Roma, 1989; P. Duret, Partecipazione procedimentale e legittimazione processuale, Torino, 1996; M. Occhiena, Prime riflessioni sugli interessi procedimentali dopo la legge sul procedimento amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 1997, IV, 728.

[5] M. Allena., Interessi procedimentali e Convenzione europea dei diritti dell’uomo: verso un’autonomia di tutela?, (Commento a Consiglio di Sato, sez. IV, ordinanze 2 ottobre 2014, nn. 4491 e 4492), in Giornale di diritto amministrativo, 1, 2015, 67 e ss. L’A. precisa che gli interessi procedimentali hanno un certo rilievo, anche, nell’ambito della Convenzione europea dei diritti dell’uomo ove all’art. 6, intitolato “Diritto a un equo processo” sono racchiusi i principi che possono avere un diretto rilievo nel campo dei procedimenti amministrativi sanzionatori. Nel sistema processuale amministrativo italiano, è convinzione diffusa che per la proposizione di un’azione giurisdizionale ci siano due presupposti: la legittimazione ad agire e l’interesse a ricorrere: quando la lesione lamentata dal ricorrente ha ad oggetto un interesse meramente procedimentale la partecipazione ad un procedimento sanzionatorio deve essere conforme all’equo processo, a prescindere dal suo esito, così come sostenuto proprio dall’art. 6 della CEDU. Si procede, pertanto, verso un’evoluzione della tutela degli interessi meramente procedimentali, riconosciuti al pari dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi come situazioni giuridiche soggettive dotate di un’autonoma tutela. Nonostante i meriti indubbi degli artt. 24 e 113 della Costituzione volti ad imporre piena ed effettiva giustiziabilità a tutte le posizioni giuridiche soggettive aventi rango di diritto soggettivo od interesse legittimo è pregio della CEDU l’aver compiuto un notevole passo in avanti verso la valorizzazione dell’interesse meramente procedimentale. Contrariamente a quella che è la visione prevalente nella nostra giurisprudenza nazionale la circostanza che un soggetto, pur palesemente colpevole, si sia visto infliggere una sanzione all’esito di un procedimento non in linea con l’art. 6 CEDU costituisce un’indubbia violazione del diritto all’equo processo: diritto che in materia sanzionatoria amministrativa è qualcosa di distinto e ben slegato sia dal diritto che dall’interesse alla giusta sanzione. Vi può essere giusta sanzione e procedimento iniquo e viceversa.

[6] E. Follieri, Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, op. cit., 86 e ss. L’A. chiariva che alcune teorie cadono in errore nel qualificare “l’interesse legittimo inteso come interesse materiale (al bene, all’utilitas) e l’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa: l’errore di prospettiva sta nell’aver posto accanto all’interesse materiale, che è l’indispensabile base di ogni situazione giuridica soggettiva, un altro interesse che, invece, non può essere qualificato come tale. [&] L’illegittima azione dell’Autorità amministrativa in violazione delle norme strumentali reca al titolare dell’interesse legittimo la soddisfazione dell’interesse al mantenimento del vantaggio, anche se tale interesse, nell’ordito sostanziale degli interessi, doveva essere sacrificato. Si tratta di un’ulteriore difesa dell’interesse materiale, di un altro strumento, di un mezzo per raggiungere la soddisfazione dell’interesse materiale. non può, pertanto ritenersi che l’interesse legittimo sia composto di due interessi poiché il secondo dovrebbe rettamente qualificarsi interesse all’illegittimità dell’azione amministrativa e non può pensarsi che un tale interesse possa essere tutelato e protetto dall’ordinamento giuridico”.

[7] Cfr., per un parere estremamente scettico nei confronti dell’interesse legittimo, F. Satta, Principi di giustizia amministrativa, Padova, 1978, 103 e ss.

[8] E. Follieri, Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, op. cit., 61 e ss. L’A. riferiva che la ricca letteratura sull’interesse legittimo si sia preoccupata (erroneamente) nel mettere a fuoco l’interesse legittimo sul piano della legittimità dell’azione amministrativa: “agli inizi l’interesse legittimo è stato osservato con gli occhi volti al diritto soggettivo e si è, quindi, considerato l’interesse del soggetto titolare dell’interesse legittimo, con proiezione della tutela solo nell’ambito del processo, per cui la constatazione della dottrina è stata quella di un interesse “occasionalmente” protetto visto che il giudizio non valutava se era stato leso l’interesse materiale, ma se la P.A. avesse usato del suo potere seguendo le norme dettate per lo svolgimento della sua azione autoritativa [&] il processo amministrativo è stato concepito come un controllo dell’esatto esercizio del potere, svolto ed attuato nell’interesse pubblico [&] nessuna rilevanza veniva data all’interesse materiale non solo nel processo, [&] ma anche fuori di esso”.

[9] E. Follieri, La tutela risarcitoria degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, conseguente alla pregiudizialità dell’azione di annullamento affermata dal Consiglio di Stato, in La responsabilità civile della Pubblica Amministrazione, a cura di E. Follieri, Milano, 2004, 240.

[10] Dubbi circa la possibilità di aggiungere, alle due situazioni giuridiche soggettive già esistenti nel sistema italiano, una terza, nuova situazione giuridica soggettiva, gli interessi meramente procedimentali, si manifestano nel confronto con le tradizioni giuridiche degli altri Paesi dell’Unione Europea. Posizione che sembrerebbe confermata da taluni orientamenti della giurisprudenza amministrativa che consacrano gli interessi meramente procedimentali alla stregua di diritti di credito qualificando la responsabilità degli stessi come contrattuale. Una scelta che potrebbe involgere gli interessi meramente procedimentali nelle maglie dei diritti soggettivi di credito. Cfr., in tal senso, R. Salerni, Il risarcimento dei danni per lesione di interessi giuridicamente rilevanti, in La responsabilità civile della Pubblica Amministrazione, op. cit., 233.

[11] E. Follieri, La pianificazione territoriale e le situazioni giuridiche soggettive, in Riv. giur. Urb., 2000, 536.

[12] Non sono, però, mancate opinioni dissenzienti stante l’assenza di un contenuto di tutela proprio e diverso dal diritto soggettivo e dall’interesse legittimo: “secondo una prima tesi, gli interessi procedimentali vengono qualificati come “diritti del cittadino-persona” corrispondenti a quelli che si possono definire come “doveri di protezione a carico della Pubblica Amministrazione”, a prescindere da qualsiasi aspettativa del privato di una qualche utilità materiale che possa derivargli dalla loro osservanza. [&] In base ad altra prospettazione, occorre distinguere all’interno del procedimento amministrativo, una prima fase procedimentale, connotata dall’assenza dell’esercizio del potere autoritativo in capo alla Pubblica Amministrazione, il cui rapporto tra l’Amministrazione ed i partecipanti al procedimento si articola attraverso situazioni giuridiche soggettive di diritto e di obbligo; ed una seconda fase, caratterizzata dal momento autoritativo del potere che termina con un atto, produttivo di effetti giuridici tipici. In questo caso, gli interessi procedimentali sono diritti soggettivi che si affiancano alle situazioni giuridiche soggettive che ineriscono al bene della vita – diritto soggettivo o interesse legittimo – che hanno rilievo di per sé e, in caso di violazione, ottengono tutela risarcitoria. [&] Secondo altra posizione dottrinale gli interessi procedimentali sono qualificati come facoltà degli interessi legittimi, strumentali alla soddisfazione dell’interesse sociologico, la cui tutela è, però, subordinata alla lesione dell’interesse al bene e non può avvenire in via autonoma. Il loro carattere, infatti, è solo strumentale alla tutela dell’interesse legittimo, nel senso che la violazione della regola formale che attiene al procedimento e nella cui osservanza si concreta l’interesse procedimentale, consente la tutela della situazione giuridica di interesse legittimo”. Il virgolettato riproduce la ricostruzione operata da V. Fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, Milano, 2006, 328 e ss.

[13] Strumentalità che si sostanzia nel fatto che in mancanza della lesione del bene della vita protetto dal diritto soggettivo e dall’interesse legittimo, gli interessi procedimentali sono sostanzialmente rimessi alla tutela della pubblica amministrazione che può seguire le regole per l’esercizio della funzione amministrativa o non seguirle, senza che possa farsi valere in giudizio il mancato rispetto di queste regole. Quindi, se gli interessi procedimentali sono collegati all’interesse legittimo sono strumentali, in caso di loro violazione, alla tutela dell’interesse legittimo e se non sono riferibili strumentalmente all’interesse legittimo non rilevano sul piano della tutela giudiziale. Cosi E. Follieri, ibidem, 239.

[14] Cfr. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, II, 1988, 515.

[15] E. Follieri, La penalità di mora nell’azione amministrativa (art. 28 D.L. n. 69/2013), in Congresso Giuridico Forense per l’aggiornamento professionale, Roma, 20 marzo 2014, in www.consiglionazionaleforense.it, 14 e 15 e in Resp. e prev., 2013, 1795 e ss. Qualora l’interessato che abbia dato inizio al procedimento consegua la soddisfazione dell’interesse sociologico, il mancato rispetto delle regole procedimentali non ha rilievo, se non per l’eventuale azione intrapresa da un soggetto terzo che sia stato leso nella sua situazione giuridica soggettiva. La lesione all’interesse al bene della vita è elemento essenziale per intraprendere l’azione di risarcimento dei danni contro la pubblica amministrazione, essendo indispensabile che sia stato causato un danno valutabile economicamente e nei confronti dell’interesse sociologico che è alla base dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo. L’ossequio alle norme procedimentali è, pertanto, rimesso alla Pubblica Amministrazione, per l’assenza di lesione alle situazioni giuridiche di diritto soggettivo ed interesse legittimo.

[16] Art. 22 e ss. L. n. 241/1990. Cfr. ex multis A. Romano tassone, A chi serve il diritto di accesso? (Riflessioni su legittimazione e modalità d’esercizio del diritto d’accesso nella legge n. 241/1990), in Dir. Amm., 1995, 330 e ss; G. Fares, Accesso agli atti della P.A., in Studium iuris, 5, 2012, 625; A. Cauduro, Il diritto di accesso a dati e documenti amministrativi come promozione della partecipazione: un’innovazione limitata, in Dir. amm., 3, 2017, 601 e ss.

[17] M. Occhiena, Prime riflessioni sugli interessi procedimentali dopo la legge sul procedimento amministrativo, op. cit., 728 e ss. L’A. sottolinea che l’intempestiva conclusione del procedimento amministrativo consenta di esperire l’azione risarcitoria qualora il ritardo dell’Amministrazione abbia determinato un danno al conseguimento dell’interesse al bene della vita o al bene tempo, per l’attesa che l’interessato abbia dovuto soffrire. Cfr. ex multis Cons. St., Sez. IV, ord. 7 marzo 2005 n. 875, con nota di C. Contessa, Le Sezioni Unite, L’Adunanza Plenaria ed il riparto in materia risarcitoria: ultimi atti di una infinita historia?, in Urb. App., 2005, VI, 787: “La violazione del dovere di correttezza, nella specie la violazione dei termini del procedimento, genera una lesione che, attesa la natura della violazione e della responsabilità che ne consegue, sembra ascrivibile a una responsabilità precontrattuale, regolata e riconosciuta nel diritto comune anche al di fuori dello stretto ambito della trattativa precontrattuale, cui originariamente era riferita. Tale responsabilità è ricondotta dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione all’ambito della responsabilità aquiliana (da ultimo, Cass., 5 agosto 2004 n. 15040), anche se in dottrina sono stati sottolineati gli elementi di peculiarità che tale responsabilità presenta, specie se riferita alla manifestazione di potestà pubblicistiche”.

[18] Cons. St., Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3402. Con riferimento al dovere di motivazione la sentenza in esame sottolinea che: “sussiste un difetto di motivazione tutte le volte in cui non sia dato comprendere in base a quali dati specifici, fattuali e normativi, sia stata operata la scelta della Pubblica Amministrazione e non sia, pertanto, possibile ricostruire l’iter logico-giuridico seguito dall’autorità per giungere alla decisione contestata, dovendo escludersi la ricorrenza del vizio qualora, anche a prescindere dal tenore letterale dell’atto finale, i documenti dell’istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l’iter motivazionale a sostegno della determinazione assunta”. Cfr., parimenti, A. Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti ammnistrativi e sindacato di legittimità, Milano, 1987, 79; ID., Motivazione nel diritto amministrativo, (voce), in Digesto delle discipline pubblicistiche, XIII, Torino, 1997, 683; G. Corso, “Motivazione” atto amministrativo (voce), in Enciclopedia del diritto, Milano, 2001, 777; G. Virga, Motivazione successiva e tutela della pretesa alla legittimità sostanziale del provvedimento amministrativo, in Dir. proc. amm., 1993, 507 e ss.

[19] Così V. Fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, op. cit., 279. L’A. puntualizza che “la giurisprudenza amministrativa ha affermato con sempre maggior decisione che le regole attinenti alla disciplina procedimentale (generale o di settore) non vanno applicate in maniera meccanica e formalistica. In riferimento alle violazioni delle prescrizioni procedimentali, l’orientamento giurisprudenziale, ha fatto riferimento allo scopo della disposizione violata: se lo scopo è stato raggiunto nonostante la violazione, non si ha alcun effetto viziante; solo in caso contrario la violazione della regola procedimentale (formale) produce l’annullabilità del provvedimento finale. Si tratta del principio della c.d. “strumentalità delle forme”, secondo cui le modalità che l’amministrazione deve seguire durante l’iter procedimentale vengono previste e imposte in relazione a scopi di rilievo sostanziale. In caso di violazione formale (rectius: procedimentale), sempre secondo la giurisprudenza, bisogna verificare se essa ha compromesso il raggiungimento dello scopo o della ratio della norma. In tal modo, sembra emergere una “nuova” nozione di vizio procedimentale dell’atto amministrativo: in essa vi rientrano quelle violazioni di norme sul procedimento intrinsecamente compatibili con la ratio della norma violata e con l’assetto degli interessi sostanziali oggetto della sua tutela; quelle violazioni, cioè, inidonee ad alterare la qualità della decisione amministrativa adottata e rispetto alle quali un eventuale annullamento si configurerebbe come rimedio irragionevole, sproporzionato e inadeguato”.

[20] Cfr. Cass. Sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157, in Urb. e app., 2003, 895. Per un approccio critico alle risultanze della sentenza richiamata cfr. E. Follieri, La tutela risarcitoria degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, conseguente alla pregiudizialità dell’azione di annullamento affermata dal Consiglio di Stato, op. cit., 242. L’A. chiarisce che lo svolgimento di un procedimento genera tra la pubblica amministrazione e l’interessato un “contatto” inquadrabile in una sorta di rapporto contrattuale il cui contenuto è fissato dalle regole che presidiano l’azione amministrativa, costituenti prestazioni a favore del partecipante o, comunque, dell’interessato. Il mancato esatto adempimento delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione radica la responsabilità contrattuale che prescinde dalla soddisfazione o meno dell’interesse al bene della vita, essendo tutelata, di per sé, la pretesa al rispetto delle regole disciplinanti l’azione amministrativa. È una forma di responsabilità della pubblica amministrazione, aggiuntiva a quella contrattuale come consegnataci dalla sentenza n. 500/1999, e si caratterizza per il fatto che l’onere della prova dell’elemento soggettivo va ripartito in base all’art. 1218 c.c., per cui è la pubblica amministrazione che deve dimostrare l’assenza dell’elemento soggettivo che si immedesima nell’inadempimento (id est: mancato rispetto delle regole stabilite per l’esercizio del potere), e per il termine di prescrizione che è decennale. Si assiste ad una evoluzione “privatistica” del contenuto delle norme dettate dalla L. n. 241/1990 e l’attività procedimentale della Pubblica amministrazione [&] si inquadra come prestazioni di carattere doveroso.

[21] Cfr. Cass. SS. UU., 19.10.1998, n. 10370 e Cass. SS. UU., 03.01.2007, n. 4. La Cassazione nelle sentenze richiamate chiarisce che le clausole di buona fede e correttezza presiedono i rapporti inter-privati, visto che le valutazioni della Pubblica Amministrazione, in talune circostanze, sono analoghe a quelle che potrebbe compiere un privato committente.

[22] E. Follieri, La tutela risarcitoria degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, conseguente alla pregiudizialità dell’azione di annullamento affermata dal Consiglio di Stato, in La responsabilità civile della Pubblica Amministrazione, op. cit., 244. L’A. non sembra far mistero sul fatto che il nostro ordinamento abbia già riconosciuto una situazione giuridica soggettiva, l’interesse legittimo, ignota al sistema giuridico europeo, il quale, con estrema difficoltà, aveva accolto quest’elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale tutta italiana: la creazione di una terza situazione giuridica soggettiva sarebbe, pertanto, una strada decisamente poco piana. [&] L’orientamento del giudice ordinario per la tutela degli interessi procedimentali lesi si sta incanalando verso la disciplina dell’inadempimento contrattuale, qualificandoli nella sostanza, come diritti soggettivi di credito. Sulle difficoltà giurisprudenziali volte a coniare e rendere tutelabili una nuova categoria di interessi cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 18 gennaio 2000, 38, in www.giust.it, 1, 2000: È danno ingiusto quello che incide un interesse giuridicamente rilevante per l’ordinamento, che può essere indifferentemente un interesse tutelato nelle forme del diritto soggettivo (assoluto o relativo), ovvero nelle forme del dell’interesse legittimo (quando, cioè, questo risulti funzionale alla protezione di un determinato bene della vita), o altro interesse (non elevato ad oggetto di immediata tutela, ma) giuridicamente rilevante in quanto preso in considerazione dall’ordinamento a fini diversi da quelli risarcitori, e, quindi, non riconducibile a mero interesse di fatto.

[23] Cfr. sul tema E. Follieri, La tutela risarcitoria degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, conseguente alla pregiudizialità dell’azione di annullamento affermata dal Consiglio di Stato, in La responsabilità civile della pubblica amministrazione, op. cit., 235 e ss.; ID., La pianificazione territoriale e le situazioni giuridiche soggettive, op. cit., 527 e ss.; ID., Responsabilità nella pubblica amministrazione e interesse procedimentale, in Il danno risarcibile, a cura di G. Vettori, Padova, 2004, vol. II, 1265 e ss.

[24] Non mancano opinioni dissenzienti come quella dell’Adunanza del Consiglio di Stato con sentenza 15 settembre 2005 n. 7. La questione riguardava l’oggettiva risarcibilità, da parte del giudice amministrativo, del danno subito dal privato in conseguenza dell’inerzia protrattasi dell’Amministrazione. Secondo la ricostruzione conferita dall’ordinanza di remissione del Cons. Stato, Sez. VI, 7 marzo 2005, n. 875, in www.giustamm.it, il danno da ritardo è configurabile come danno conseguente alla violazione dell’interesse procedimentale al rispetto dei tempi stabiliti dall’ordinamento. L’inadempimento all’obbligo di provvedere non può essere azionato attraverso il ricorso al silenzio; tale istituto consente al privato la realizzazione dell’utilità finale, il provvedimento richiesto, non apparendo, però, necessario nell’economia dell’azione risarcitoria. Il termine di conclusione del procedimento costituisce parametro dell’assolvimento di un dovere di correttezza, i giudici amministrativi remittenti affermano che è la violazione di tale dovere a produrre un danno risarcibile. Da tale ricostruzione consegue che il danno non potrà consistere in quello per la mancata adozione del provvedimento, ma solo quello derivato al privato dalla situazione di incertezza protratta oltre il termine. La soluzione aveva costruito una figura di danno risarcibile per lesione di interesse procedimentale. Di avviso differente, invece, è la scelta fatta dall’Adunanza plenaria. La controversia risarcitoria in caso di danno da ritardo nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo riguarda interessi legittimi pretensivi. L’Adunanza plenaria opta per una risarcibilità legata all’esistenza di una posizione sostanziale al conseguimento del bene della vita, tramite il provvedimento amministrativo: è risarcibile il danno da ritardo nella misura in cui attiene a posizioni di interesse legittimo pretensivo illegittimamente insoddisfatte.

[25] Cfr. Cass. civ., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157, in Urb. e app., 2003, 895 e con nota di A. Lamorgese, Nuovi fermenti in Cassazione sulla responsabilità per attività provvedimentale della pubblica amministrazione, in Corr. Giur., 2003, 586 e ss. La pronuncia richiamata evidenziò che la mancata soddisfazione di interessi meramente procedimentali costituisse un inadempimento alle regole di svolgimento dell’azione amministrativa e integrerebbe “una responsabilità che è molto vicina alla responsabilità contrattuale”, con le relative conseguenze in tema di accertamento della colpa. I giudici assumono che l’inquadramento degli obblighi procedimentali nello schema contrattuale, come prestazioni che la Pubblica Amministrazione deve adempiere secondo il dovere di correttezza e buona fede. Nella stessa ottica ordinanza del Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione Siciliana dell’8 maggio 2002, n. 267: questa ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla natura della responsabilità della Pubblica Amministrazione in caso di illegittimo svolgimento del procedimento ad evidenza pubblica nelle gare d’appalto al fine di individuare se si tratti di responsabilità contrattuale od aquiliana. Cfr., inoltre, Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2003, n. 1945 e Cons. Stato, sez. VI, 20 gennaio 2003, n. 204.

[26]V. Fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, op. cit., 322. e ss. Sul tema cfr., anche, Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1833.

[27] Tale significativo “contatto” instauratosi tra le parti e la, conseguente, stretta vicinanza tra amministrazione e privati “rafforza il vincolo procedimentale ed i doveri posti in capo al soggetto pubblico: egli è tenuto a fornire ogni necessaria garanzia di partecipazione al procedimento e, se non vi provvede, il contatto procedimentale ben può facilitare il giudizio sull’esistenza della colpa, specie sul piano probatorio”. L’inciso ripropone parte della sentenza del Cons. Stato, sez. IV, del 14 giugno 2001, n. 3169, in www.giust.it, 7.8/2001 che, seppur pronunciata in tema di espropriazione, presuppone la legittimità di una pronuncia risarcitoria in cui la colpa dell’amministrazione viene, come sopra, individuata.

[28] Cfr. Tar Puglia, Bari, Sez. I, 17 maggio 2001, n. 1761, con nota di S. Cattaneo, Responsabilità per “contatto” e risarcimento per lesione di interessi legittimi, in Urb. e app., 2001, 1226 e con nota di V. Fanti, in Le Corti di Bari, Lecce e Potenza, 2002, III, 160. Il T.A.R. ha affermato che: “nel moderno contesto dell’Amministrazione partecipata, deve trovare riconoscimento quella particolare ipotesi di tutela dell’affidamento ingenerato dal rapporto procedimentale intercorso tra Amministrazione e privato (nel caso di specie partecipante ad una selezione pubblica), prescindente dalla sicura acquisizione del bene della vita, che può anche qualificarsi in termini di responsabilità da “contatto amministrativo” qualificato. La violazione di tale pretesa (con valenza di reciprocità) genera di per sé un obbligo risarcitorio, a prescindere dal fatto che si verta in presenza di un’attività discrezionale, ovvero vincolata, e dunque a prescindere anche dall’accertamento della spettanza del bene della vita, oggetto di tutela, peraltro di non agevole enucleazione, nella prospettiva dell’utilità finale”.

[29] Di avviso contrario Ad. Plen., sentenza del 13 settembre 2005, n. 7. La questione sottoposta all’Adunanza Plenaria condusse il dibattito sulla risarcibilità del mero danno da ritardo, cioè se fosse “risarcibile oggettivamente il danno subito dal privato in conseguenza dell’inerzia protratta dall’Amministrazione oltre un certo termine”. Il supremo organo di giustizia amministrativa afferma che “il sistema degli interessi pretensivi consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l’atto, in congiunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali, e, perciò la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato (suscettibile di appagare un bene della vita)”. Cfr., altresì, A. Comino, La risarcibilità del danno da mero ritardo: una questione aperta, in Resp. Civ. e prev., 4, 2011, 942 e P. Saggiani, Alcuni spunti di riflessione sulla responsabilità della Pubblica Amministrazione per il ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo, in Resp. Civ. e prev., 2015, 4, 1229; con riferimento all’ordinanza di remissione del Consiglio di Stato, sez. IV, 7 marzo 2005, n. 875 cfr. C. Contessa, Le Sezioni unite, l’Adunanza plenaria ed il riparto di giurisdizioni: ultimi atti di una storia infinita, in Urb. e app., 2005, 789 e M. Clarich – G. Fonderico, La risarcibilità del danno da mero ritardo dell’azione amministrativa, in Urb. e app., 2006, 64. Questi sostenevano che l’ordinanza, a quest’ultimo proposito, sembrava rinvenire tre profili di rilevanza del tempo del procedimento. In primo luogo, quello di diritto positivo, enucleabile dai principi in tema di procedimento e, in particolare, dalla disciplina del termine nei suoi aspetti sostanziali e processuali. In secondo luogo, il valore della certezza del tempo nella società moderna. In terzo luogo, l’idoneità oggettiva dell’inerzia dell’amministrazione a causare pregiudizi patrimoniali.

[30] L’inciso riproduce testualmente le parole pronunciate dal T.A.R. Puglia.

[31] Con particolare riferimento all’inidoneità delle norme formali e procedimentali ad incidere sul provvedimento vincolato a causa della ritenuta stabilità del suo contenuto cfr. A. Fabri, I vizi formali e procedimentali nell’attività amministrativa vincolata, in Dir. e proc. amm., 1/2014, 27 e ss. L’A. ripercorre l’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale della bipartizione vizi formali e vizi sostanziali nella teoria dell’invalidità degli atti giuridici al fine di saggiare se il legislatore abbia realmente superato la visione formalistica del diritto, privilegiando quella assiologica. L’analisi dell’attività vincolata viene effettuata nell’ottica di individuare dei parametri che ne possano delimitare i contorni e a cui il giudice amministrativo possa fare riferimento prima di rinunciare all’esercizio del potere di annullamento, con gravi conseguenze sul piano della tutela sostanziale. In particolare, si evidenzia come il potere vincolato debba essere considerato in relazione ai presupposti ed elementi di fatto previsti dalla norma e che possono richiedere un accertamento ponderato, non oggettivo, ma rimesso all’interprete, per cui, in questi casi, non può scattare il divieto di annullamento ai sensi dell’art. 21-octies, L. n. 241/1990.

[32] Cfr. E. Follieri, Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, op. cit., 37. L’A. sottolinea che, con riferimento ai modi di risarcire, ci siano due modi per attuare il risarcimento: “riparazione in forma specifica e riparazione per equivalente pecuniario; nel primo caso la realtà va riportata allo status quo ante, precedente, cioè la violazione; nel secondo caso si determina, in luogo del ripristino (per impossibilità materiale, giuridica etc.) un equivalente, di solito pecuniario, che va versato dall’autore della violazione al danneggiato. La reintegrazione in forma specifica è rimedio più efficace del risarcimento per equivalente pecuniario che rappresenta soltanto una soluzione sussidiaria ovvero costituisce risarcimento sia la prestazione di una somma di danaro che la reintegrazione in forma specifica, considerati equipollenti sul piano risarcitorio (art. 2058 c.c.). [&] A seguito della lesione si apre un’alternativa la quale, al limite, potrà essere indifferente, ma nella reciproca integrazione porta alla restaurazione della norma violata”.

[33] Art. 20, comma 5, lett. h), L. 15 marzo 1997, n. 59. Previsione, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento; contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all’obbligo di corrispondere l’indennizzo, assicurando la massima pubblicità e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate e la massima celerità nella corresponsione dell’indennizzo stesso

[34] Cfr. E. Follieri, La tutela risarcitoria degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, conseguente alla pregiudizialità dell’azione di annullamento affermata dal Consiglio di Stato, op. cit., 240 e ss. e ID., La pianificazione territoriale e le situazioni giuridiche soggettive, op. cit., 527 e ss.

[35] Cfr. ex multis, A. Pubusa, Indennità e indennizzo, in Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. VIII, Torino, 1993, 223 e ss.; R. Scognamiglio, Indennità, in NNDI, vol. VIII, Torino, 1962, 594 e ss.; S. Ciccarello, Indennità (dir. priv.), in Enc. dir., vol. XXI, Milano, 1971, 105 e E. Follieri, Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Possibili profili ricostruttivi, op. cit., 294. La dottrina assegna all’indennizzo o all’indennità un contenuto tecnico suo proprio che consiste, specie quando è usato in riferimento all’azione della P.A., nell’equivalente economico della perdita di un bene che un soggetto subisce per effetto di un’attività legittima o lecita.

[36] E. Follieri, ibidem, 292.

[37] La norma proseguiva in questi termini: “contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all’obbligo di corrispondere l’indennizzo, assicurando la massima pubblicità e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate e la massima celerità nella corresponsione dell’indennizzo stesso”.

[38] Il virgolettato riproduce pedissequamente E. Follieri, ibidem, 295. In quella sede l’A. manifesta i propri dubbi circa l’eventuale trasformazione dei poteri (strumentali) in diritti soggettivi o il loro rafforzarsi e sottolinea che: “quest’ultima soluzione sembrerebbe più adatta a spiegare in termini sanzionatori la violazione delle regole procedimentali da parte della P.A., ma mostra il suo limite nel momento in cui si considera la tutela che ha l’interessato in caso di mancato versamento dell'”indennizzo”: fa valere un diritto soggettivo al (solo) pagamento o il diritto soggettivo è ravvisabile già prima della violazione delle regole procedimentali? [&] la questione necessita di approfondimento e potrà trovare elementi di conferma a favore dell’una o dell’altra tesi, a seguito dell’emanazione die regolamenti”.

[39] Il provvedimento tardivo lede un termine comminatorio fissato per legge o per regolamento, per cui non è difficile immaginare il “peccato originale” che ne inficia la validità sia nei procedimenti d’ufficio che su istanza di parte. Si tratta, infatti, di un atto intrinsecamente illegittimo, che può essere impugnato dal destinatario in quanto adottato fuori termine. In definitiva la sua sopravvivenza giuridica è lasciata al beneplacito di chi ha interesse o meno a mantenere l’assetto introdotto con il provvedimento, salvo il diritto al risarcimento del danno per il ritardo con cui si è adempiuto all’obbligo di provvedere. Così L. Cesarini, I tempi del procedimento ed il silenzio, in Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza, a cura di B. Cavallo, Torino, 2001, 29 e ss. Sugli effetti che l’intempestività produce sul provvedimento amministrativo cfr. F. Goisis, La violazione dei termini previsi dall’art. 2 L. n. 241 del 1990: conseguenze sul provvedimento tardivo e funzione del giudizio ex art. 21-bis L. TAR, in Dir. proc. amm., 2, 2004, 594 e ss. L’A., il cui contributo si inserisce in un periodo storico di integrazione della Legge n. 241 del 1990 a fronte del disegno di legge S 1281 (denominato “Modifiche ed integrazioni alla legge 241/1990, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”), nella versione già approvata al Senato, sottolinea come solo l’approvazione della novella all’art. 21-octies, comma 2, metterebbe fine ad un dibattito, piuttosto acceso, circa la percezione del vizio di intempestività: “alla base dell’orientamento giurisprudenziale che nega un’effettiva reazione ordinamentale a fronte della violazione delle norme sui termini per l’emanazione del provvedimento vi è la volontà di preservare il potere amministrativo (ed in particolare la sua inesauribilità) rispetto ad un vizio, quello di intempestività, sentito come meramente formale perché, quasi per definizione, incapace di influire sul contenuto della decisione amministrativa [&] se la proposta nuova disciplina dell’annullabilità del provvedimento amministrativo verrà definitivamente approvata e, poi, correttamente interpretata, quindi, non dovrebbe più essere riconosciuta, alla giurisprudenza, la possibilità di isolare alcune categorie di vizi considerati meramente formali, in modo da “colpire” la loro violazione con la sola “sanzione” della irregolarità. Con una nuova norma quale il nuovo art. 21-octies, comma 2, infatti, il legislatore finirebbe per riappropriarsi del potere di stabilire, in via generale, i limiti della rilevanza invalidante dei vizi puramente formali”. Il testo di legge, poi, approvato stabilendo che “non è annullabile i provvedimento [&]” ha volutamente sottolineato il fatto che ci possono essere dei provvedimenti amministrativi che, pur se illegittimi per vizi formali o procedimentali (e causativi di danno), poi in concreto non rilevano ai fini dell’annullamento giudiziario, se si verificano alcune condizioni previste dalla norma (la non possibile diversità del contenuto sostanziale dell’atto adottato, pur nel rispetto delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti). Così V. Fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, op. cit., 312. Di avviso contrario alla previsione di un danno da mero ritardo cfr. D. Covucci, L’Adunanza Plenaria boccia il risarcimento del danno da ritardo, in Urb. e app., 2006, 903 e ss.: “il problema della risarcibilità del danno da mero ritardo potrebbe essere risolto, in linea con l’insegnamento della sentenza 500/1999, elevando la certezza dei termini procedimentali [&] ad autonomo bene della vita” e G. Mari, Ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento, in Codice dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2011, 17. L’A. rileva che dalla qualificazione della responsabilità da ritardo come responsabilità contrattuale non possa comunque derivarne una configurazione del danno in re ipsa [&] anche laddove si aderisca a quest’ultimo orientamento, infatti, incomberebbe comunque sul ricorrente l’onere di provare le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’inosservanza della norma procedimentale.

[40] Cons. Stato, sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4452: “il risarcimento degli interessi legittimi di tipo pretensivo, nell’ipotesi del danno da inerzia dell’Amministrazione, è collegato intimamente all’acquisizione del bene della vita, in un rapporto secondo il quale intanto insorge il diritto al risarcimento, in quanto sia accertato, a seguito di un giudizio prognostico, che il bene stesso debba essere conseguito”; T.A.R. Marche, Ancona, sez. I, 10 dicembre 2013, n. 895: “il danno da ritardo può essere riconosciuto soltanto quando sia stata accertata la spettanza del bene della vita e non già per il mero fatto del ritardo nel provvedere; del resto, l’art. 2-bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto con l’art. 7 comma 1 lett. c), l. 18 giugno 2009 n. 69, configura la responsabilità connessa al danno da ritardo in termini di responsabilità aquilana e non da contatto sociale qualificato, e quindi, si collega alla lesione dell’interesse al bene della vita e non alla lesione di interessi strumentali-procedimentali, per la violazione di obblighi procedimentali (quale quello di concludere nei termini il procedimento) da risarcire indipendentemente dalla successiva emanazione del provvedimento richiesto e dal suo contenuto”.

[41] Sintomatica di tale atteggiamento non è solo la succitata pronuncia del T.A.R. Puglia, Bari, 17 maggio 2001, n. 1761, ma anche Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169 in tema di espropriazione e T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 13 marzo 2001, n. 1097.

[42] La L. n. 15 dell’11 febbraio 2005, all’art. 21-octies ha sancito a livello normativo la irrilevanza dei vizi formali e procedimentali ai fini dell’annullabilità dell’atto amministrativo non discrezionale, qualora il contenuto del provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso. [&] Ad una attenta lettura si rileva che con l’attuale disposizione il legislatore ha inteso introdurre un nuovo criterio dal quale far conseguire la irrilevanza della violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto. Qui, infatti, non si è in presenza del principio di strumentalità delle forme, non si discute sulla mera aderenza a una fattispecie legale, ma rileva unicamente la verifica che il provvedimento non avrebbe presentato un contenuto diverso, pur se il vizio di forma o sul procedimento non fosse mai esistito. In questo caso si è in presenza, quindi, di una norma che si propone un diverso obiettivo, un diverso criterio dal quale far conseguire la irrilevanza della violazione delle regole formali: il raggiungimento del risultato, a prescindere dal (sostanziale) rispetto della specifica disposizione sulla forma o sul procedimento. [&] Pertanto, l’affermazione contenuta nell’art. 21-octies permette di conservare la scelta operata dall’amministrazione, indipendentemente dalla corretta e diversa scelta sul piano dell’assetto degli interessi pubblici, perché tale assetto assume rilievo solo se può portare ad un contenuto dispositivo favorevole al ricorrente. Cfr., in tal senso, V. Fanti, Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo, op. cit., 286 e ss. e E. Follieri, L’annullabilità dell’atto amministrativo, in Urb. e app., 2005, 627. L’A. sottolinea che, nella disposizione al vaglio, risulta prevalente non la cura degli interessi pubblici presenti nella concreta fattispecie, ma l’obiettivo, il risultato che l’amministrazione ha voluto conseguire e che può essere messo in discussione per la violazione delle regole formali e sul procedimento, solo qualora possa giungersi ad un diverso contenuto dispositivo del provvedimento che soddisfi l’interesse del ricorrente. Difformemente la L. 24 maggio 2001, n. 89, meglio nota come Legge Pinto, prevede una tutela autonoma degli interessi meramente procedimentali non solo nel campo del procedimento amministrativo, ma anche in quello del processo. Cfr., in tal senso, V. Fanti, op. ult. cit., 331. Secondo l’A. l’art. 2 prevede il diritto ad una equa riparazione per il caso di violazione del tempo ragionevole del processo, a prescindere dal bene della vita oggetto di tutela nel processo, dal momento che il giudice determina la riparazione in base alla complessità del caso, comportamento delle parti e del giudice, nonché a quello di ogni altra autorità chiamata a concorrervi o, comunque, a contribuire alla definizione del giudizio. Qualora il processo si protragga per un tempo non ragionevole i ricorrenti ottengono tutela a prescindere dall’esito del processo, ma per il solo fatto che è stata violata la regola della ragionevole durata del processo. Il diritto all’equa riparazione tiene conto dell’interesse allo svolgimento del processo in tempi ragionevoli e, quindi, con riferimento precipuo ad un interesse procedimentale che viene tutelato di per sé.

[43] D.l. 21 giugno 2013, n. 69. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia.

[44] La novella in esame ha complicato l’esegesi dell’art. 2-bis, L. n. 241 del 1990 introdotto con L. n. 69 del 2009: la norma fu accolta dalla prevalente dottrina nel senso di aver definitivamente sancito la risarcibilità del danno da ritardo, a prescindere dalla spettanza del bene della vita finale. Dalla lettera della norma si evince che il danno ingiusto è quello cagionato in conseguenza del ritardo, senza far assolutamente riferimento alla necessaria spettanza del bene della vita finale ai fini del risarcimento. Così P. Saggiani, Alcuni spunti di riflessione sulla responsabilità della Pubblica Amministrazione per il ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo, op. cit.

[45] Inerzie, ritardi, silenzi della P.A. sono tutte generiche forme di violazione dell’imparzialità: si tratta di continue od occasionali manifestazioni di colpevole disattenzione della Pubblica Amministrazione verso gli interessi e le posizioni soggettive di singoli e collettività. Per non dire abusi, usurpazioni, prevaricazioni che integrano il dolo in fattispecie penali. La responsabilità per ritardo, o “mora”, è configurabile in materia contrattuale, se il privato (o la p.a. agendo jure privatorum) volontariamente assume un obbligo, il cui adempimento è sottoposto a un termine e poi non lo rispetta, talchè ne risponde giuridicamente, al di fuori dell’area della responsabilità aquiliana. Le cose cambiano se si ha a che fare con la specificità della Pubblica Amministrazione in cui i soggetti pubblici rispondono sempre dei loro provvedimenti e comportamenti, come se su di essi incombesse una costante ed irrinunciabile responsabilità connessa all’esercizio del potere pubblico. Cfr., in tal senso, L. Murgolo, L’imparzialità amministrativa come coscienza morale della pubblica amministrazione. Verso una nuova “psicologia” del diritto amministrativo, in Il diritto amministrativo nella prospettiva di un ripensamento epistemologico dei saperi giuridici, a cura di E. Follieri, in Dir. e proc. amm., Quaderni 20, 113 e ss.

[46] E. Follieri, La penalità di mora nell’azione amministrativa (art. 28 D.l. n. 69/2013), op. cit., 18. Le disposizioni di cui all’art. 28 possono raggrupparsi in: commi 1, 9, 10 e 12 riguardanti la posizione del principio, gli ambiti di applicazione e di esclusione, oggettivi e temporali; commi 2 e 8 le norme procedimentali; comma 11 le norme finanziarie; commi 3, 4, 5, 6, e 7 le norme processuali.

[47] D.l. 69/2013, Titolo II. Semplificazioni. Capo I. Misure per la semplificazione amministrativa. Art. 28: Indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento. La Pubblica Amministrazione procedente o quella responsabile del ritardo e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento amministrativo iniziato ad istanza di parte, per il quale sussiste l’obbligo di pronunziarsi, con esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei contratti pubblici, corrispondono all’interessato, a titolo di indennizzo per il mero ritardo, una somma pari a 30 euro per ogni giorno di ritardo con decorrenza dalla data di scadenza del termine del procedimento, comunque complessivamente non superiore a 2.000 euro.

[48] M. Lucca, L’indennizzo da ritardo, in Comuni d’Italia, 5, 2013, 22. Si ritiene che, per silenzio qualificato, debba intendersi sia il “silenzio assenso” che il “silenzio rigetto”. Il silenzio dell’Amministrazione si può presentare: come inerzia; “inadempimento” collegato ad attività vincolata; “rifiuto” (che costituisce un mero comportamento omissivo, ossia un silenzio non significativo e privo di valore provvedimentale. E’ considerato un silenzio rifiuto quando l’amministrazione non ha l’obbligo di rivedere in autotutela le proprie determinazioni.

[49] Cfr. L. Murgolo, L’imparzialità impossibile della pubblica amministrazione, in Dir. e proc. amm., 4, 2011 e ID., L’imparzialità amministrativa come coscienza morale della pubblica amministrazione. Verso una nuova “psicologia” del diritto amministrativo, op. cit., 123 e ss. Secondo l’A. “l’imparzialità, se intesa come principio costituzionale, costituisce il semplice paradigma di tutte le illegittimità amministrative, ma non è individuabile quale presupposto dell’elemento soggettivo della colpa nella responsabilità civile della Pubblica Amministrazione; viceversa, se intesa come regola pratica dell’agire amministrativo, l’imparzialità diventa il segnale inequivoco di denotazione e rivelazione del recte agere amministrativo, in mancanza del quale si può riconoscere senz’altro la sussistenza dell’elemento soggettivo nella responsabilità civile della P.A., ogni volta che vi sia stata lesione di interessi giuridicamente rilevanti. [&] L’imparzialità è la coscienza morale dell’Amministrazione che, nel rapporto asimmetrico, sperequato, sproporzionato del potere pubblico con gli “altri”, pone il principio della “responsabilità” alla base della libertà dell’azione amministrativa”.

[50] Sul tema Cons. Stato., Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4242. La sentenza precisa come l’accertamento della colpa della Pubblica Amministrazione sia configurabile qualora l’esecuzione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa, desumibili sia dai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell’ordinamento di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza.

[51] E. Follieri, La penalità di mora nell’azione amministrativa (art. 28 D.l. n. 69/2013), op. cit., 6 e con precipuo riferimento al danno da illegittimità provvedimentale, nel quale rientra il danno da ingiustificato ritardo dell’Amministrazione cfr. altresì Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 6450/2014. I Giudici di Palazzo Spada ritengono che la qualificazione del danno da illecito provvedimentale rientra nel più ampio schema della responsabilità extracontrattuale disciplinata dall’art. 2043 c.c.; per accedere alla tutela è indispensabile, ancorché non sufficiente, che l’interesse legittimo o il diritto soggettivo sia stato leso da un provvedimento (o da un comportamento) illegittimo dell’Amministrazione reso nell’esplicazione o nell’inerzia della funzione pubblica e la lesione deve incidere sul bene della vita finale, che funge da sostrato materiale della situazione soggettiva e che non consente di configurare la tutela degli interessi c.d. procedimentali puri, delle mere aspettative, dei ritardi procedimentali, o degli interessi contra ius.

[52] Il ritardo rileva in relazione alla violazione di obblighi diversi da parte della stessa Pubblica Amministrazione: l’adempimento della prestazione pecuniaria, da un lato, l’esecuzione del giudicato, dall’altro. Il pagamento dell’obbligazione pecuniaria soddisfa il diritto di credito, la somma fissata a titolo di penalità di mora viene erogata a tutela dell’interesse all’osservanza di una regola processuale, che sussiste a prescindere dal contenuto della sentenza da ottemperare e che non è diretta a riparare il danno derivante all’interesse al bene della vita della mancata esecuzione della sentenza, ma a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria. Per queste considerazioni cfr. A. Fabri, L’ambito di applicazione oggettivo della penalità di mora nell’ottemperanza, in I principi vincolanti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010-2015), a cura di E. Follieri, Milano, 2015, 1127.

[53] Sul tema cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 marzo 2011, n. 1739, in Giur. It., n. 2/2012, 448 e ss.

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Gli interessi meramente procedimentali alla luce degli studi del Prof. Enrico Follieri