SOMMARIO – 1. La DIA prima della riforma nell’interpretazione della dottrina e della giurisprudenza: 1.a) La posizione della dottrina; 1.b) La posizione della giurisprudenza. – 2. Il nuovo articolo 19: 2.a) l’ambito di applicazione; 2.b) l’iniziativa del privato; 2.c) i poteri dell’amministrazione; 2.d) la giurisdizione. – 3. Le novità in punto di tutela – 4. DIA e silenzio-assenso – 5. DIA e regioni

1. – La dia prima della riforma nell’interpretazione della dottrina e della giurisprudenza
• La disciplina della denuncia di inizio attività (dia) – lasciata intatta dalla riforma organica della legge sul procedimento (legge n. 15 del 2005)- è stata sostanzialmente riscritta dal decreto-legge n. 35 del 2005, approvato pochi giorni dopo l’entrata in vigore della legge di riforma. L’osservazione preliminare che si può subito fare è che il nuovo testo dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990 non ha certo risolto i problemi e i dubbi sorti in ordine alla qualificazione dell’istituto, alla natura della posizione soggettiva del privato denunciante e quindi al tipo di tutela spettante ai terzi pregiudicati dalla attività iniziata in virtù di dia.In effetti, questo istituto – nuovo rispetto ai titoli abilitativi tradizionali (anche se non così nuovo come molti ritengono[1]) – aveva dato luogo ad interpretazioni divergenti.

1.a) – La posizione della dottrina[2]
Prima della recente riforma, secondo la tesi del tutto prevalente in dottrina, la dia doveva essere considerata espressione di un nuovo modello di amministrazione che, al principio autoritativo, sostituisce quello della autoamministrazione e della autoresponsabilità del privato[3].La legittimazione del privato – si sosteneva – non è più fondata sul consenso dell’amministrazione (secondo lo schema norma-potere-effetto), ma è una legittimazione ex lege (secondo lo schema norma-fatto-effetto) che rende solo eventuale l’intervento dell’amministrazione: il denunciante che si trovi nella situazione descritta dalla norma ha diritto ad iniziare l’attività, mentre l’amministrazione – nell’esercizio di un potere non più autorizzatorio, ma di mero controllo successivo – può emanare provvedimenti di natura inibitoria e non invece atti di consenso, neppure taciti[4].Questa tesi metteva in luce, da un lato il carattere autoapplicativo della dia, e dall’altro la doverosità della verifica, anche se inserita in un procedimento con diretta ricaduta sugli effetti della denuncia.In questo senso la dia veniva ricondotta nell’ambito degli strumenti di liberalizzazione delle attività private: si riteneva infatti che l’eliminazione del provvedimento autorizzatorio e il riconoscimento della facoltà di dare autonomo avvio ad una attività, implicasse un incremento della “libertà” di cui il cittadino dispone in quel determinato settore[5]. Quanto alla natura della posizione soggettiva, secondo questa tesi, all’interno dello stesso istituto doveva ravvisarsi la coabitazione, nella situazione soggettiva del denunciante, tra un diritto soggettivo (sorto con la presentazione della denuncia) e un interesse legittimo (correlato al potere di controllo, di inibizione e di repressione spettante all’amministrazione), concernente un procedimento – volto a vietare piuttosto che a consentire l’attività – che apre una fase successiva e diversa rispetto a quella in cui è sorto in capo al privato il diritto ad intraprendere l’attività prescelta[6].Tale intreccio o ambivalenza di posizioni soggettive è confermato dal fatto che la posizione del privato denunciante è stata qualificata in termini di diritto soggettivo a “regime amministrativo”[7] o di diritto soggettivo sottoposto ad accertamento amministrativo[8], o ancora di diritto potestativo sostanziale, in relazione al potere del denunciante di dare giuridica rilevanza al fatto[9].E’ però da ricordare che l’ascrivibilità della dia al fenomeno della c.d. liberalizzazione di attività economiche non venne condivisa da una parte della dottrina che preferiva descrivere l’istituto in termini di semplificazione amministrativa. Con la dia – si sottolineava – non c’è alcuna sottrazione dell’attività del privato alla sua disciplina sostanziale: la dia determina solo una dequotazione delle precedenti figure autorizzatorie in quanto un regime amministrativo – inteso come soggezione a regole poste a tutela del pubblico interesse – non viene meno, ma continua a permanere[10]. Secondo un orientamento minoritario – che muoveva anche dall’esigenza di assicurare effettività di tutela ai terzi pregiudicati da un atto soggettivamente ed oggettivamente privato come la denuncia[11] – la dia doveva essere intesa piuttosto come fattispecie a formazione complessa nella quale la presentazione della denuncia comporta solo una legittimazione a carattere provvisorio, destinata a venir meno in caso di provvedimento inibitorio: in questo modo, si sosteneva, l’attività di verifica da parte dell’amministrazione – con esito comunque provvedimentale, espresso o tacito – si inserisce all’interno della fattispecie. Di conseguenza, il titolo poteva dirsi formato solo per effetto del silenzio mantenuto dall’amministrazione sino allo scadere del termine assegnato per l’adozione di provvedimenti inibitori, così consentendosi l’impugnazione, da parte del terzo, di una dia “rivestita” di forma amministrativa: oggetto del giudizio sarebbe stata infatti la denuncia del privato come integrata, nella propria efficacia, dal comportamento dell’amministrazione[12].A questo orientamento è da ricondurre anche la tesi di chi ha sostenuto che la dia – atto soggettivamente ed oggettivamente privato – si “trasforma” in titolo abilitativo in esito ad una fattispecie a formazione complessa, cui devono essere attribuiti gli effetti legali propri dell’atto di consenso sostituito[13].In sostanza, questa parte della dottrina attribuiva rilievo «forte» alla interpositio temporale, o meglio alle attività che l’amministrazione ha il potere di esplicare durante tale periodo, sì da assegnare loro il ruolo di atto di consenso implicito o, in caso di inibitoria, di atto di diniego espresso. Questa interpretazione veniva sostenuta in particolare con riguardo alla dia in materia edilizia, la cui disciplina – in parziale modifica dello schema tracciato dalla disposizione generale (art. 19) e anticipando il nuovo modello – non consente di iniziare i lavori contestualmente alla presentazione della denuncia (art. 23 del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, approvato con d. lgs. n. 380 del 2001)[14].

1.b) – La posizione della giurisprudenza
La contrapposizione appena vista tra le ricostruzioni della dottrina trovava riscontro nelle posizioni della giurisprudenza.
a) Secondo l’orientamento senza dubbio prevalente (sia del Consiglio di Stato, sia dei Tribunali amministrativi), la dia – doveva essere qualificata come atto soggettivamente ed oggettivamente privato: la denuncia – si legge in giurisprudenza – non ha valore provvedimentale, né tale valore acquista in virtù del decorso del termine previsto per la verifica da parte dell’amministrazione[15]. Si tratta quindi di atto non impugnabile davanti al giudice amministrativo per la semplice ragione che non costituisce espressione di potere amministrativo. Con la ulteriore conseguenza che deve ritenersi non configurabile un potere di autotutela in capo alla amministrazione. Anzi, si sottolineava che proprio la mancanza di un provvedimento consentiva di ritenere esperibile la procedura del silenzio-rifiuto, finalizzata a provocare il controllo da parte della amministrazione sulla attività iniziata a seguito di denuncia, onde intervenire, se del caso, non già con provvedimenti inibitori (sottoposti ad un breve termine decadenziale), bensì con i provvedimenti ripristinatori e comunque sanzionatori di ogni genere di cui all’art. 21, comma 2°, della legge n. 241: la presenza di un atto di consenso, anche se implicito, avrebbe infatti reso inammissibile una tale procedura perché elusiva del termine di decadenza rispetto ad provvedimento non tempestivamente impugnato[16].Era invece senz’altro minoritaria quella giurisprudenza che aderiva alla tesi della dia come istituto che, per effetto del decorso del tempo assegnato all’amministrazione per l’esercizio del potere inibitorio, dà luogo a una fattispecie complessa o a formazione progressiva, configurabile come titolo abilitativo tacito[17]. Secondo questa tesi – che finiva per ricondurre la dia e il suo seguito nell’ambito dello schema del silenzio-assenso[18] – doveva ritenersi che l’introduzione della dia non avesse privato l’amministrazione del potere di costituire la situazione giuridica in capo al privato, la cui posizione soggettiva, di conseguenza, avrebbe dovuto essere qualificata in termini di interesse legittimo pretensivo sino alla decorrenza del termine decadenziale assegnato alla amministrazione per l’esercizio del potere inibitorio, decorso il quale senza l’adozione di provvedimenti, doveva ritenersi perfezionata la dia e l’interesse legittimo consolidato o meglio trasformato in diritto soggettivo.La diversità degli orientamenti si è proiettata sugli strumenti di tutela del terzo controinteressato: infatti accanto a decisioni che hanno riconosciuto la sola ammissibilità del ricorso contro il silenzio mantenuto dall’amministrazione sulla domanda volta a provocare l’esercizio del potere repressivo, vi sono state talune pronunce nel senso della ammissibilità di impugnazioni aventi ad oggetto la denuncia stessa o meglio il titolo tacito formatosi per via del combinato decorso del tempo-mancato esercizio del potere inibitorio[19].Questa controversa giurisprudenza è stata rivisitata da una recente quanto approfondita decisione del Consiglio di Stato[20] che – con riferimento alla dia in materia edilizia – ha ricostruito il regime dettato dall’art. 19 anche con riguardo alla tutela giurisdizionale.La linea interpretativa seguita da questa decisione (che, anche se pubblicata quando già era entrata in vigore la nuova disciplina, riguarda il vecchio regime), si pone in linea con l’indirizzo maggioritario di dottrina e giurisprudenza (seguendo così la tesi per cui la dia non è un atto amministrativo, né lo diviene) può essere così sintetizzata: a)è esclusa l’impugnabilità tanto della dia, quanto degli effetti della dia, così come è inammissibile il ricorso volto a far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione su una dia; b)il potere inibitorio può essere esercitato a pena di decadenza nel termine stabilito dalla legge: in tale fase il terzo non dispone di alcuna posizione legittimante (d’altra parte, considerati i tempi ristretti, il giudice non potrebbe utilmente intervenire);decorso il termine per l’esercizio del potere inibitorio, l’amministrazione dispone comunque del potere sanzionatorio (esteso a tutte le sanzioni, ripristinatorie, afflittive, interdittive) perché se l’attività denunciata con la dia non corrisponde allo schema legislativo, la situazione equivale ad un’attività iniziata in assenza di titolo: in questa fase il terzo – in quanto titolare di un interesse legittimo con riguardo all’esercizio del potere sanzionatorio – può attivare l’esercizio di misure repressive mettendo in mora l’amministrazione (con eventuale ricorso contro il silenzio).
b)
2 – Il nuovo articolo 19
Le modifiche apportate all’articolo 19 dal decreto-legge n. 35 del 2005 – a parte il cambio del nome, da denuncia a dichiarazione (scelta forse dovuta alla maggiore neutralità della nuova denominazione) – riguardano: a) l’ambito di applicazione della dia; b) l’iniziativa del privato; c) il contenuto dei poteri dell’amministrazione.

2.a) – L’ambito di applicazione
Quanto all’ambito di applicazione, resta il limite fondamentale della natura vincolata dell’atto di consenso sostituito dalla dia: anche il nuovo art. 19 chiarisce che l’atto di consenso può essere sostituito dalla dia solo quando “il rilascio dell’atto dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo”. Come previsto dal vecchio regime, la dia opera se l’assetto degli interessi sia già definito da una disposizione di legge oppure – e questa è una prima novità – da un atto amministrativo a contenuto generale, a sua volta, s’intende, titolato da una norma di legge. In entrambi i casi però l’atto di autorizzazione, licenza, etc. (sostituito dalla dia) richiede solo un accertamento di corrispondenza con la norma di legge o con l’atto generale: dal che si ricava – e questo in continuità con la pregressa formulazione – che il legislatore ha ritenuto che il modello della autoresponsabilità del privato non può arrivare a consentire la sostituzione dello stesso privato all’amministrazione nella funzione di apprezzamento e di comparazione degli interessi pubblici, ovvero nell’ubi consistam della discrezionalità amministrativa. Questa è la disposizione di carattere generale, cui seguono – come anche nel vecchio art. 19 – espresse indicazioni in positivo (di atti inclusi nella disciplina della dia) e in negativo (di atti esclusi). E’ appena il caso di aggiungere: gli atti inclusi (autorizzazioni, licenze, iscrizioni in albi etc.) devono sempre rispondere al paradigma generale, sicché la loro elencazione ha natura esemplificativa; gli atti esclusi, invece, in quanto derogano alla regola generale, non possono essere oggetto di interpretazione estensiva.Il nuovo art. 19 – che tra l’altro non contiene più il richiamo all’esercizio di una attività privata, così riconoscendo che la dia può riguardare anche iniziative di enti pubblici – modifica l’elenco degli atti esclusi dall’ambito di applicazione della dia e degli atti invece espressamente inclusi. Da un lato viene meno l’esplicita esclusione riferita alla concessione edilizia e alle autorizzazioni in base alla normativa sulla tutela dei beni culturali e del paesaggio. Dall’altro, viene meno il riferimento agli atti di consenso, ma si tratta di “stralcio” non decisivo, attesa la clausola residuale “comunque denominato”, giustificata dalle incertezze terminologiche che accompagnano le nozioni di autorizzazione, licenza, nulla-osta. Quanto invece al mancato richiamo alla categoria delle abilitazioni – da intendersi, secondo la manualistica più accreditata[21], come atti che si basano su una valutazione di discrezionalità tecnica di idoneità (in rem o in personam) – potrebbe invece trattarsi di uno “stralcio” consapevole e mirato, da mettere in relazione con l’eliminazione dell’inciso concernente l’esperimento di prove che comportino valutazioni tecniche discrezionali (per le ragioni che andremo a precisare più avanti).Viene invece inserita una nuova categoria di atti, quella delle concessioni non costitutive, di non agevole individuazione. La terminologia evoca la nota distinzione tra concessioni costitutive e concessioni traslative. E’ da ritenere che le non costitutive non possano che essere quelle traslative, ma per il vero sono difficilmente identificabili concessioni traslative aventi natura vincolata, che cioè non richiedano valutazioni discrezionali. E in ogni caso è da ricordare che, secondo l’insegnamento di Giannini[22], il carattere costitutivo – rispetto alla sfera giuridica del privato – è comune a concessioni costitutive e traslative: i provvedimenti concessori, con riguardo al privato, non avrebbero mai effetto traslativo ma sempre costitutivo (tanto è vero che la classica distinzione tra carattere costitutivo o traslativo delle concessioni è andata perdendo ormai rilievo). Potrebbe quindi ritenersi che il legislatore, con il riferimento alle concessioni non costitutive, abbia inteso includere nell’elenco degli atti sostituiti dalla dia quei titoli impropriamente chiamati concessioni, ma aventi natura autorizzatoria come appunto la concessione edilizia, non più espressamente esclusa dall’ambito di applicazione dell’art. 19, anche se va detto che il Testo Unico in materia edilizia ha sostituito il termine concessione con quello di «permesso di costruire» (ma talune leggi regionali mantengono la vecchia denominazione).Del tutto nuova è l’inclusione, nell’elenco degli atti sostituiti da dia, della iscrizione in albi o ruoli richiesta per l’esercizio di attività imprenditoriali, commerciali o artigianali, con esclusione quindi delle attività professionali.Scompare il requisito ostativo posto dal vecchio art. 19, secondo cui il rilascio del titolo sostituito dalla dia non deve richiedere “l’esperimento di prove che comportino valutazioni tecniche discrezionali”.
Su questo punto si sono già affacciate due interpretazioni.
Si è ritenuto che l’attuale formulazione deponga in modo più chiaro nel senso della natura del tutto vincolata del potere esercitato, escludendo ogni fattispecie che richieda valutazioni di sola discrezionalità tecnica; in tal senso sarebbe decisivo il richiamo al mero “accertamento” dei requisiti e presupposti di legge, già previsto dal vecchio art. 19, che esclude ogni attività valutativa degli stessi e dunque ogni accertamento tecnico-discrezionale[23]. Questa interpretazione, tra l’altro, troverebbe conferma nel mancato inserimento delle “abilitazioni” nell’elenco degli atti di consenso sostituibili con dia.Una diversa lettura sottolinea invece come l’eliminazione dell’inciso (“senza l’esperimento di prove che comportino valutazioni tecniche discrezionali”) condurrebbe a ritenere sostituibili con dia anche atti di consenso che richiedono l’esperimento di tale tipo di prove[24]. Una conferma in questo senso sarebbe la previsione – contenuta nel nuovo comma 3 – secondo cui, nell’ambito del procedimento della dia l’amministrazione può acquisire “pareri di organi o enti appositi”. Tale tesi non tiene però conto del principio per cui le valutazioni tecniche possono essere sostituite solo con atti di organi equipollenti (v. art. 17 della legge n. 241) e soprattutto si pone in disarmonia con la consolidata distinzione tra accertamento e valutazione. Una importante novità, ancora con riguardo all’ambito di applicazione della dia, è l’esclusione per materia, in relazione alla natura degli interessi pubblici coinvolti: il meccanismo della dia non è utilizzabile per gli atti di competenza delle amministrazioni preposte a settori sensibili, corrispondenti (tranne che per la materia della giustizia e delle finanze) con quelli esclusi anche dall’operatività del nuovo silenzio-assenso. Il legislatore ha evidentemente ritenuto che – per la tutela di queste categorie di interessi pubblici – il procedimento amministrativo costituisca una garanzia non eliminabile. Un altro limite introdotto in sede di riforma riguarda i provvedimenti “imposti” dalla normativa comunitaria: il nuovo art. 19 – come il nuovo art. 20 (che più correttamente si riferisce ai “casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti formali”) – recepisce l’indirizzo della Corte di Giustizia secondo cui se l’istruttoria è prevista dalla normativa comunitaria come fase procedimentale necessaria (i casi scrutinati riguardavano in particolare la materia dell’inquinamento e quella della tutela della salute), la legge di uno Stato membro che dia attuazione a tale normativa senza garantire un’istruttoria completa ed accurata, si pone in contrasto con il principio di piena effettività dell’ordinamento comunitario. Un problema interpretativo sicuramente rilevante riguarda il rapporto tra la nuova disciplina generale della dia e le discipline di settore, tenuto conto, da una parte, del principio di specialità, dall’altro, della previsione contenuta nel comma 4 dell’art. 19, che fa salve, non le discipline di settore, ma solo “le disposizioni di legge vigenti che prevedono termini diversi”.Il problema riguarda in particolare la materia edilizia, se si considera che la disciplina stabilita dal relativo Testo Unico – diversamente da quanto era stato previsto dall’art. 4 del decreto-legge n. 398 del 1993 (convertito dalla legge n. 493 del 1993)[25] – non contiene alcun rinvio alla disciplina generale dettata dall’art. 19 della legge n. 241. Ci si potrebbe così chiedere se la concessione edilizia (ora permesso di costruire) sia entrata a pieno titolo nell’ambito degli atti di consenso sostituibili dalla dia. In senso positivo certamente depongono sia il superamento dell’esplicita esclusione contenuta nel vecchio art. 19, sia la natura vincolata di tale titolo edilizio (salvi i rari casi individuati dalla giurisprudenza, come la concessione edilizia in deroga), sia, infine, la specifica apertura in questa direzione contenuta nello stesso Testo Unico in materia edilizia: si richiama in particolare l’art. 22 (come modificato dal d. lgs. 27 dicembre 2002, n. 301) che non solo introduce la “mobilità dei titoli”, consentendo alle regioni di “ampliare o ridurre” l’ambito degli interventi sottoposti a dia[26], ma prevede anche una serie di ipotesi di dia alternativa al permesso di costruire, per interventi di nuova costruzione inseriti in piani attuativi o di diretta esecuzione di strumenti urbanistici generali, recanti precise disposizioni plano-volumetriche[27].A ben vedere – e anche a prescindere dalla definizione del rapporto tra disciplina generale e disciplina di settore[28], così come dal problema della applicabilità della dia a procedimenti non di competenza di amministrazioni statali o di enti pubblici nazionali (su cui occorre invece una analisi a se stante che esamini i complessi problemi aperti dal novellato art. 29 della legge n. 241 e soprattutto dalla interpretazione delle c.d. materie «trasversali» di competenza esclusiva dello Stato, su cui v. infra) – per arrivare a ritenere che il titolo permesso di costruire sia stato soppresso e definitivamente assorbito nell’ambito della dia, si dovrebbe comunque superare l’ulteriore limite generale contenuto nel nuovo art. 19, secondo cui è esclusa l’applicabilità della dia quando il rilascio degli atti di assenso dipenda da “specifici strumenti di programmazione settoriale”: il legislatore ha evidentemente ritenuto che l’esistenza di tali strumenti – nel cui ambito non possono non essere ricondotti i vari strumenti di pianificazione del territorio – richieda quelle maggiori cautele che l’istruttoria svolta dagli uffici è in grado di assicurare, in quanto non si tratta solo di verificare la corrispondenza norma-fatto, bensì la corrispondenza norma-piano-atto, anche perché gli strumenti urbanistici non sempre si esauriscono in prescrizioni puntuali e autoapplicative, ma si traducono spesso in indirizzi o in misure di soft-law.Un altro interrogativo, ancora con riguardo all’ambito di applicazione del nuovo art. 19, concerne il rapporto tra procedimento principale e atti infraprocedimentali: ci si potrebbe chiedere se il fatto che la dia non sia consentita per uno di tali atti (perché discrezionale, perché riconducibile ad una delle materie escluse, etc.) impedisca che anche il provvedimento conclusivo del procedimento principale sia sostituibile con dia. Non sembra vi siano ragioni per escludere che il formale rilascio dell’atto infraprocedimentale costituisca – secondo lo schema già seguito dal Testo Unico in materia edilizia – una delle condizioni legittimanti ai fini dell’applicabilità della dia al procedimento principale.

2.b) – L’iniziativa del privato
Per quanto riguarda l’iniziativa del privato, la modifica più significativa è il supermento della contestualità tra la presentazione della dia e l’inizio dell’attività, analogamente a quanto già previsto per la dia in materia edilizia.La procedura delineata dal nuovo art. 19 prevede che, con un primo atto, ora denominato dichiarazione, il privato dichiari l’intenzione di dare avvio ad una determinata attività; e che, con un secondo atto – trascorso il termine di trenta giorni – lo stesso privato comunichi l’effettivo inizio dell’attività.
La legittimazione (anche se provvisoria) all’esercizio dell’attività decorrere quindi dalla comunicazione dell’effettivo inizio.
La previsione di questo secondo adempimento (che costituisce una novità anche rispetto alla dia in materia edilizia) esclude che il controllo dell’amministrazione possa svolgersi, come invece poteva accadere in passato, quando l’attività ancora non sia stata effettivamente iniziata: con il vecchio regime poteva infatti verificarsi che, a causa del mancato avvio dell’attività denunciata, l’Amministrazione dovesse limitarsi ad un controllo solo cartolare.Un problema non affrontato dalla nuova disciplina riguarda l’ipotesi in cui alla dichiarazione di inizio attività non segua la comunicazione di effettivo inizio: ci si potrebbe chiedere se tale adempimento sia comunque sottoposto a un termine massimo, oltre il quale gli effetti della dichiarazione decadono. Nel silenzio della legge, poiché è da ritenere non ragionevole la pendenza di una tale fattispecie in formazione senza alcun limite temporale, si potrebbe fare riferimento alla legislazione di settore afferente il singolo atto di consenso, e in particolare alle eventuali disposizioni che pongano termini di decadenza per l’esercizio della relativa attività, una volta ottenuto il titolo.

2.c) – I poteri dell’amministrazione
– Il nuovo regime della dia non contiene particolari novità per quanto riguarda il potere di verifica e di controllo finalizzato all’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere inibitorio (che solo in caso di esito negativo può condurre all’adozione di un provvedimento di divieto di esercizio dell’attività e all’eventuale ordine di rimozione degli effetti prodottisi, sempre che il privato non conformi l’attività alla normativa vigente).La legge prevede che tale potere possa essere esercitato entro il termine di 30 giorni dalla presentazione della comunicazione. Deve però ritenersi che l’amministrazione, già a seguito della dichiarazione, possa esercitare il proprio potere di controllo ed eventualmente emanare provvedimenti diretti ad impedire l’inizio dell’attività: si tratterà di un controllo necessariamente solo documentale, considerato che l’attività non ha ancora avuto inizio. Quindi il termine per l’esercizio di tale potere deve intendersi di 60 giorni (se la comunicazione dell’inizio avviene subito alla scadenza dei primi 30 giorni) o di 60 giorni più i giorni di intervallo, tra la scadenza dei primi 30 giorni e la comunicazione di inizio dell’attività, più l’eventuale proroga nei casi in cui la legge preveda l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi.Quanto alla natura del termine, è da ritenere che l’orientamento della giurisprudenza – pacifico nel senso della perentorietà[29] – possa essere confermato anche in relazione al nuovo testo dell’art. 19: non sembrano infatti deporre in senso contrario le modifiche concernenti il venir meno sia della formula “entro e non oltre” il termine di 30 giorni ai fini della esercitabilità del potere, sia dell’onere di notificare il provvedimento all’interessato entro lo stesso termine.Analogamente, con riguardo alla applicabilità delle disposizioni sulla partecipazione procedimentale, è da confermare il prevalente orientamento della giurisprudenza che ritiene non compatibile con l’istituto tanto la comunicazione dell’avvio del procedimento volto all’adozione di provvedimenti inibitori[30], quanto il preavviso di rigetto[31]. Questa soluzione si ricava del resto anche dall’esplicito richiamo al solo art. 10 bis della legge n. 241 contenuto nella nuova disciplina del silenzio-assenso e non nel nuovo art. 19.Per quanto riguarda il potere di verifica e di controllo finalizzato all’esercizio del potere repressivo, le modifiche introdotte dal decreto-legge n. 35 del 2005 eliminano ogni dubbio (dubbi che invero la giurisprudenza non aveva mai avuto) sul potere dell’amministrazione di intervenire, anche dopo la scadenza del termine fissato per l’esercizio del potere inibitorio, nei confronti di attività non suscettibili di essere iniziate con dia, o non conformi a quanto dichiarato: il nuovo comma 2 bis dell’art. 21 stabilisce infatti che “restano ferme le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attività soggette ad atti di assenso da parte di pubbliche amministrazioni previste da leggi vigenti, anche se è stato dato inizio all’attività ai sensi degli articoli 19 e 20”. E’ del tutto innovativa la previsione contenuta nel comma 3 dell’art. 19, che attribuisce all’amministrazione il potere di “assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies”.L’esplicito richiamo al potere di autoannullamento e a quello di revoca – che costituisce senza dubbio la modifica di maggiore rilievo della nuova disciplina – ha condotto taluni commentatori a ritenere che con questa previsione il legislatore abbia abbracciato la tesi della natura provvedimentale della dia, tesi che come si è visto era risultata minoritaria sia in dottrina, sia in giurisprudenza. Poiché annullamento e revoca non possono che riguardare atti amministrativi – si è sostenuto – non ci sarebbe più alcun dubbio sulla natura della dia: si tratterebbe di un titolo tacito, formatosi per via di silenzio-assenso[32].Il nuovo art. 19 avrebbe dunque comportato una vera e propria mutazione genetica dell’istituto (oppure, per i sostenitori della tesi minoritaria, avrebbe confermato la natura provvedimentale del titolo).Così si è espressa anche una delle prime sentenze che ha fatto applicazione della nuova disciplina[33]: il rinvio agli artt. 21 quinquies e 21 nonies – si legge in tale decisione – dimostra che il legislatore ha voluto attribuire alla dia natura di atto abilitativo formatosi per fictio: tale atto – venuto ad esistenza a seguito della dichiarazione di inizio attività e della successiva inerzia della amministrazione (mantenuta nel termine fissato dall’art. 19) – sarebbe immediatamente impugnabile e quindi sospendibile ed annullabile dal giudice amministrativo secondo le regole ordinarie.In effetti, una tale conclusione sembrerebbe confermata dai lavori parlamentari: va ricordato infatti che il richiamo ai poteri di autotutela è stato inserito nell’art. 19 nonostante che – nel corso della discussione in Commissione Affari Costituzionali del Senato[34] – fosse stata sottolineata “l’inopportunità del rinvio agli artt. 21 quinquies e nonies”, sia perché la dia non dà luogo ad un atto amministrativo, sia perché, proprio per l’assenza di un atto amministrativo, la tutela avrebbe ad oggetto diritti soggettivi e non interessi legittimi. E d’altra parte, si sostiene, qualche indicazione in questa direzione il legislatore già l’aveva data: alcune norme di settore avevano espressamente configurato la dia come silenzio-assenso: si richiama, in particolare, l’art. 87, comma 9, del codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con d. lgs. 1° agosto 2003, n. 259, che – dettando un’unica procedura per le istanze di autorizzazione e per le dia – prevede che, entrambe, “si intendono accolte qualora entro 90 dalla presentazione del progetto e della relativa domanda… non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”.Un’altra indicazione legislativa – considerata un’anticipazione di una scelta poi adottata in via generale con il nuovo art. 19 – sarebbe contenuta nell’art. 39, comma 5 bis, del Testo Unico in materia edilizia, che estende alla dia il potere di annullamento di cui è titolare la regione con riguardo al permesso di costruire (anche se, va rilevato, questa disposizione non si riferisce a tutte le ipotesi di dia, ma solo a quella particolare categoria – le c.d. superdia – che consente di realizzare interventi di nuova costruzione o di ristrutturazione in alternativa al permesso di costruire).In realtà, non tutti si sono allineati su questa interpretazione. C’è chi, in posizione isolata, ha sottolineato che il nuovo art. 19, e non il vecchio, fa esplicito riferimento a “fatti legittimanti” (la cui assenza costituisce il presupposto per l’esercizio del potere inibitorio), così evocando una ipotesi di legittimazione ex lege. Secondo questa tesi l’esplicita attribuzione del potere di “assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies”, sarebbe solo una formula standardizzata, inserita nell’art. 19 – come nell’art. 20 – al solo fine di permettere l’esercizio di poteri di controllo anche dopo la scadenza del termine[35]. Che non si tratti di autotutela in senso stretto, sarebbe confermato anche dal fatto che l’esercizio del potere di revoca pare difficilmente configurabile considerata l’assenza di discrezionalità che caratterizza i provvedimenti sostituiti dalla dia[36]. Di contro, però, si può obiettare che tale rilievo non è decisivo. Infatti la revoca ricomprende nel proprio ambito anche la sottocategoria della revoca-rimozione che si configura quando vengono meno i presupposti a base del provvedimento, e che quindi riguarda anche provvedimenti vincolati. Questa conclusione trova sostegno nel principio di conservazione e in quello del “legislatore ragionevole” che impongono di dare un significato al testo legislativo. Se poi si volesse ritenere che il richiamo all’art. 21 quinquies è irragionevole, si tratterebbe al più di un richiamo ultra vires, che comunque non incide sul parallelo richiamo all’art. 21 nonies (il potere di annullamento), che ontologicamente presuppone un atto su cui incombere. In realtà, come si è visto, la giurisprudenza non ha mai messo in dubbio il potere dell’amministrazione di intervenire a tutela dell’interesse pubblico anche dopo la decadenza dal potere inibitorio, nell’esercizio del diverso potere sanzionatorio.Si potrebbe allora sostenere che l’autotutela deve essere intesa come permanenza in capo alla amministrazione del potere, non di annullare il titolo, ma di dichiarare l’insussistenza delle condizioni legittimanti, anche oltre il secondo termine di trenta giorni, sempre che sussista un interesse pubblico ulteriore e attuale rispetto a quello volto al ripristino della legalità violata[37]. In questa prospettiva il richiamo all’autotutela non sarebbe decisivo nel senso della natura provvedimentale della dia, analogamente a quanto si ricava – con maggiore chiarezza – dalla disciplina, ancora una volta, della dia in materia edilizia: l’art. 38, comma 2 bis, del Testo Unico attribuisce al Comune il potere di autotutela (sempre limitatamente alle ipotesi di superdia) stabilendo che le disposizioni che disciplinano l’annullamento d’ufficio del permesso di costruire si applicano anche agli interventi edilizi realizzati con dia “in caso di accertamento dell’inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo”.

In altre parole, l’esplicito richiamo al potere di autotutela contenuto nel nuovo art. 19 non avrebbe comportato alcuna metamorfosi dell’istituto della dia, ma sarebbe stato operato solo per inserire nell’ambito della fattispecie quel bilanciamento di interessi che una parte della giurisprudenza ritiene comunque necessario quando il potere sanzionatorio venga ad incidere su una situazione illegittima ma ormai consolidata, in applicazione di un principio che dovrebbe valere a maggior ragione in caso di dia illegittima, in relazione all’affidamento ingenerato nel privato dal decorso del termine previsto per l’esercizio del potere inibitorio. Non di annullamento vero e proprio si tratterebbe, ma di un richiamo alle condizioni che, secondo quanto stabilito dall’art. 21 nonies, della legge n. 241, consentono l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (verifica circa la sussistenza di uno specifico interesse pubblico attuale e bilanciamento tra l’affidamento dell’interessato e gli interessi di eventuali controinteressati) [38].

2.d) – la giurisdizione
L’ultima novità introdotta dal nuovo art. 19 riguarda l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva: il comma 5 stabilisce che le controversie concernenti oggetto, procedura ed effetti della dia rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[39]. Non vi possono essere dubbi sulla coerenza di questa attribuzione rispetto a quanto deciso dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004: il principio affermato in quella decisione – anche alla luce della recente giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – deve essere interpretato nel senso che sono da ritenersi sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo i comportamenti non riconducibili, neppure in via mediata, all’esercizio della funzione amministrativa, ovvero i comportamenti assolutamente avulsi dall’esercizio di potere attribuito, e pertanto del tutto usurpativi (secondo il criterio della c.d. inerenza del comportamento al potere amministrativo).L’Adunanza Plenaria ha infatti ritenuto – con riguardo a comportamenti che si collegano in maniera fisiologica (come nel modello del silenzio-assenso o della dia), o in maniera patologica (in caso di silenzio-rifiuto) ad un procedimento tipizzato – che non si è di fronte a comportamenti della pubblica amministrazione invasivi dei diritti soggettivi del privato, che configurano una violazione del principio del neminem laedere (la fattispecie presa in considerazione dall’art. 34 del d. lgs. n. 80 del 1998, nella parte dichiarata incostituzionale dalla Corte), ma si è in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo della autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative[40].Nell’ambito dello schema della nuova dia, l’amministrazione agisce, o rimane silenziosa, sempre in qualità di autorità investita di pubblici poteri: sicché – anche a seguire la tesi secondo cui la dia manterrebbe una connotazione privatistica – il comportamento della amministrazione che non abbia vietato una attività iniziata con dia si inserisce comunque nell’architettura di in una fattispecie procedimentale (che investe l’amministrazione di poteri diversi: inibitorio, di verifica e controllo, di autotutela più o meno propria e repressivo), caratterizzata da quel intreccio singolarmente complesso di diritti soggettivi ed interessi legittimi che secondo la Corte continua a giustificare lo spostamento della tutela dei diritti dalla sua sede naturale.Deve poi ritenersi che il nuovo articolo 19 – anche se il comma 5 fa riferimento ai soli commi 1, 2 e 3, e non anche al comma 4 – attribuisca giurisdizione esclusiva per tutte le ipotesi di dia, generali e speciali: come si è visto il comma 4 si limita infatti a fare salve le disposizioni vigenti che prevedono termini diversi.L’attribuzione della giurisdizione esclusiva non è però decisiva a fini ricostruttivi circa la natura della dia: tanto è vero che la nuova previsione in punto di giurisdizione viene richiamata a conferma di entrambe le tesi.Da parte dei sostenitori della tesi privatistica si è osservato che se la dia fosse un provvedimento tacito, non ci sarebbe stato bisogno di questo tipo di attribuzione visto che il silenzio-assenso ha effetti equivalenti a quelli del provvedimento espresso: si tratterebbe quindi di una disposizione priva di effetti perché l’impugnazione dell’illegittimo titolo formatosi con il silenzio dell’amministrazione renderebbe inutili azioni contro il mancato esercizio del potere autotutela o di quello sanzionatorio. Tra l’altro, si sostiene, il legislatore era ben consapevole del dibattito sulla natura dia: sicché l’attribuzione della giurisdizione esclusiva – secondo questa tesi – avrebbe il significato di un riconoscimento della presenza di posizioni non solo di interesse legittimo, ma anche di diritto soggettivo.D’altro canto, chi ritiene che la previsione del potere di autotutela abbia trasformato la natura dell’istituto rileva che la qualificazione della dia come silenzio-assenso elimini ogni dubbio sulla compatibilità della giurisdizione amministrativa rispetto ai principi affermati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004.

3. – le novità in punto di tutela
Dal confronto tra il vecchio e il nuovo modello della dia, sembra potersi dedurre che il legislatore – riscrivendo l’art. 19 – abbia voluto rafforzare l’istituto trasformandolo in strumento ordinario dell’azione amministrativa: da una parte, ne ha reso più generale l’applicazione, pur definendone i limiti con maggiore cautela in relazione alla natura degli interessi pubblici coinvolti; dall’altra parte – probabilmente per superare la diffidenza finora riscontrata nel ricorso a tale istituto – ha reso più efficace la tutela nei confronti del terzo controinteressato, soprattutto se verrà confermato questo primo orientamento della giurisprudenza che ritiene immediatamente impugnabile la dia (così consentendo anche l’eventuale impugnazione degli atti presupposti: si pensi, sempre con riferimento alla materia edilizia, alla possibilità di impugnare le norme dello strumento urbanistico e del regolamento edilizio sul cui presupposto è stata presentata la dia).Ma con il nuovo art. 19 il legislatore dimostra di voler tutelare maggiormente anche la posizione del dichiarante, nel rispetto del principio di certezza delle situazioni giuridiche. In effetti, il prevalente orientamento della giurisprudenza formatasi sul vecchio art. 19 finiva per condurre ad una sostanziale equiparazione tra l’attività iniziata sine titulo e quella iniziata a seguito di dia: in entrambi i casi, secondo questo indirizzo, l’amministrazione avrebbe avuto il potere-dovere di esercitare l’azione repressiva, senza tener conto del fatto che – nella seconda ipotesi e non nella prima – il mancato esercizio del potere inibitorio genera un affidamento in chi ha iniziato l’attività nel rispetto di quanto denunciato: questi sarebbe rimasto esposto a tempo indeterminato al rischio di sanzioni applicabili in ogni tempo, anche su richiesta dei terzi controinteressati.Con le modifiche apportate dalla riforma, nel caso in cui sia stato dichiarato l’inizio di una attività (e non invece nel caso di attività iniziata in assenza di dia) il potere sanzionatorio non potrà essere esercitato senza il filtro della autotutela; ma l’annullamento d’ufficio potrà essere disposto solo se ricorrono i presupposti ora fissati dalla legge (partecipazione procedimentale, termine ragionevole, interesse pubblico attuale diverso dal mero interesse al ripristino dell’ordine giuridico violato, bilanciamento degli interessi dei destinatari e dei controinteressati). Sicché deve essere ridimensionata l’affermazione, molto diffusa tra i primi commentatori, secondo cui la vera novità della riforma della dia starebbe nel rafforzamento della tutela del terzo controinteressato: la previsione dell’autotutela come condizione per l’esercizio del potere repressivo determina infatti un aggravio della procedura sanzionatoria, sottoponendola a tutte le garanzie ora esplicitate dall’art. 21 nonies della legge n. 241.Sotto altro profilo è da rilevare che la previsione dell’autotutela come condizione per l’esercizio del potere sanzionatorio consente di dare un contributo alla soluzione del problema circa la facoltatività o meno della dia.La primissima formulazione dell’art. 19 era inequivoca nel senso della facoltatività: si prevedeva infatti che “con regolamento … sono determinati i casi in cui l’esercizio di un’attività privata, subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso o altro atto di consenso comunque denominato, può essere intrapreso su denuncia di inizio dell’attività stessa da parte dell’interessato all’amministrazione competente”.Il “può” è scomparso già nel testo risultante dalle modifiche apportate all’art. 19 dalla legge finanziaria del ’93[41], ove si stabiliva che “l’atto di consenso si intende sostituito da una denuncia di inizio attività”. Nell’ultima versione si prevede che “ogni atto di autorizzazione … è sostituito da una dichiarazione dell’interessato”: entrambe le formule sembrerebbero prevedere la sostituzione ex lege del provvedimento di consenso, senza più facoltà, per l’interessato, di utilizzare in alternativa il procedimento ordinario.In realtà si è discusso della configurabilità del c.d. diritto al provvedimento, e ci si è chiesti se – tenuto conto della presunzione di legittimità che accompagna il provvedimento (presunzione tanto più rilevante, quanto più il quadro normativo di riferimento sia oscuro e di difficile lettura) – il privato potesse rinunciare alla dia (e alla semplificazione che tale strumento assicura), “pretendendo” il rilascio di un titolo tradizionale.Con riguardo alla materia edilizia la questione è stata risolta nel senso del mantenimento della facoltatività: l’art. 22 del Testo Unico stabilisce infatti che per gli interventi realizzabili con dia “è comunque salva la facoltà dell’interessato di chiedere il rilascio di permesso di costruire … senza obbligo del pagamento del contributo di costruzione”.Ora invece – con l’inserimento nella fattispecie procedimentale del filtro dell’autotutela e ancora di più se dovesse prevalere l’orientamento che configura la dia come provvedimento tacito – non sembra esservi più motivo di mantenere il doppio binario (che oltretutto comporta un aggravio per gli uffici). Del resto, in senso contrario alla facoltatività depone anche l’incipit del nuovo art. 20 che esclude dall’ambito di applicazione del silenzio i casi in cui sia applicabile la dia.

4. – Dia e silenzio-assenso
A seguire la tesi allo stato prevalente nella dottrina e nelle primissime pronunce dei tribunali amministrativi, la nuova dia avrebbe dunque subito una mutazione, nel senso che avrebbe perduto (o non avrebbe mai avuto, secondo l’orientamento in passato minoritario) la natura di atto soggettivamente ed oggettivamente privato, per assumere quella di provvedimento tacito: a seguire questa tesi la dia altro non sarebbe che una ipotesi di silenzio-assenso.Ed invero anche la Corte Costituzionale, pur non avendo affrontato direttamente il tema della natura di tale istituto (comunque ricondotto nell’ambito degli strumenti di semplificazione[42]), pronunciandosi sul riparto di competenze tra stato e regioni in materia urbanistico-edilizia, si è riferita alla dia come a un titolo abilitativo tacito[43].Una tale prospettiva pone un problema di delimitazione di confini tra i due istituti, previsti da due disposizioni diverse che dettano entrambe una disciplina generale[44].In effetti, la novità più significativa introdotta dalla riforma del silenzio-assenso (approvata con la legge n. 80 del 2005, in sede di conversione del decreto-legge n. 35) è la sua trasformazione in istituto di carattere generale: il nuovo art. 20 non è più limitato ai soli casi previsti dalla legge, ma riguarda genericamente tutti i procedimenti ad istanza di parte, per il rilascio di provvedimenti amministrativi, anche a contenuto discrezionale. Tale disciplina, se da un lato è generale, dall’altro è definibile residuale sia rispetto ai casi in cui sia applicabile la dia, sia rispetto ad una serie di eccezioni individuate non solo per materia (analogamente a quanto previsto in ordine alla dia), ma anche con rinvio ad uno o più decreti ad excludendum demandati al Presidente del Consiglio dei Ministri (da adottarsi su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti).
La comparazione tra le discipline previste dagli articoli 19 e 20 consente di cogliere i profili di differenziazione tra i due istituti.
Il silenzio-assenso è un modo di formazione di provvedimenti amministrativi anche a contenuto discrezionale, alternativo alla procedura ordinaria (quella esplicita): la scelta in ordine a tale modalità alternativa è lasciata all’amministrazione.La dia è invece un titolo sostitutivo di atti di consenso a contenuto vincolato, che viene a formazione senza che all’amministrazione sia lasciata la possibilità di esercitare il corrispondente potere: la natura vincolata del provvedimento sostituito dalla dia consente che, ai fini della formazione del titolo, l’intervento provvedimentale dell’amministrazione sia limitato al solo eventuale esercizio di poteri a contenuto oppositivo (interdittivo, repressivo, di autotutela).Il nuovo art. 19 si limiterebbe quindi ad aggiungere una figura speciale di silenzio-assenso, accanto al silenzio-assenso “ordinario” come ridefinito dal nuovo art. 20: il silenzio-assenso formatosi a seguito della dichiarazione di inizio attività sarebbe speciale perché a formazione più rapida, perché privo di alternativa provvedimentale e perché preceduto da una legittimazione provvisoria e condizionata.

5. – Dia e regioni
a. – Da ultimo, talune riflessioni vanno rivolte al problema – di estremo rilievo teorico e pratico – circa l’applicabilità della nuova disciplina in punto di dia ai procedimenti amministrativi di competenza delle regioni, a statuto ordinario e a statuto speciale.
La norma di riferimento è il novellato art. 29 della legge n. 241 che disciplina l’ambito di applicazione della legge.
La nuova disposizione – che non fa più riferimento ai principi generali (in armonia con l’assetto costituzionale delineato dalla riforma del Titolo V della Costituzione), né distingue tra regioni a statuto ordinario o speciale – stabilisce che l’esercizio della potestà legislativa e regolamentare delle regioni avviene:a) nel rispetto del sistema delle garanzie costituzionali sul procedimento amministrativo (vincolo che si ricava dal principio generalissimo contenuto nell’art. 117, comma 1, della Costituzione, secondo il quale la potestà legislativa è esercitata dalle regioni nel “rispetto della costituzione nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”) (art. 29, comma 2); b) “nel rispetto delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, come definite dai principi stabiliti” dalla stessa legge n. 241 (art. 29, comma 2);
c) nel rispetto delle norme dettate dalla legge n. 241 in tema di giustizia amministrativa (comma 1).
a) L’interpretazione di questa regola di “soggezione” della fonte regionale – non immediatamente riconducibile (forse volutamente) ai criteri di riparto delle competenze tra stato e regioni stabiliti dall’art. 117 – ha dato luogo ad un intenso dibattito. Le diverse interpretazioni della dottrina possono essere sostanzialmente divise tra chi – facendo leva sul fatto che (come del resto sottolineato nella stessa relazione illustrativa) il procedimento amministrativo non è contemplato nell’elenco del secondo comma dell’art. 117 – ritiene che esso costituisca materia di competenza regionale residuale (talvolta definita – “esclusiva”[45]) e chi invece – mosso anche dalla prospettiva di evitare eccessive disomogeneità nelle discipline regionali – individua un collegamento tra le “garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa” e le materie di competenza esclusiva statale. b. – Secondo la prima linea interpretativa, poiché il procedimento non rientrerebbe in nessuna delle materie di competenza esclusiva dello Stato (oltre tutto, se così fosse, non avrebbe senso un vincolo per le regioni rispetto ai soli principi, escludendo le norme di dettaglio) e nemmeno in nessuna delle materie di competenza concorrente, le regioni sarebbero tenute a rispettare i soli limiti generali di cui al primo comma dell’art. 117 (la costituzione e i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali), nonché le norme della legge n. 241 in tema di giustizia amministrativa, oltre a quelle in materia di accesso ai documenti amministrativi che l’art. 22 qualifica espressamente principio generale dell’attività amministrativo che “attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione”.Tra l’altro, si sottolinea, molti dei principi sanciti dalla legge n. 241 sono ricavabili direttamente dalla Costituzione (ragionevolezza, imparzialità, buon andamento), di cui danno versioni operative. Inoltre, soprattutto grazie alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, una parte significativa della disciplina generale dell’azione amministrativa e del procedimento ha una copertura comunitaria, come tale vincolante per il legislatore, sia statale, sia regionale[46]. Sicché, in definitiva, una rete di principi generali della legge 241, in un verso o nell’altro, sono comunque da collocare ad un livello gerarchicamente superiore rispetto alla legge regionale.Peraltro non tutti i principi della legge n. 241 sono assistiti da garanzia costituzionale (basti pensare al principio della partecipazione procedimentale[47]) ed inoltre i vincoli comunitari riguardano solo le materie rientranti nella competenza comunitaria, atteso il noto principio di attribuzione.E comunque, secondo questa prima prospettiva, tutta una serie di modelli semplificatori quali la dia e il silenzio-assenso – in quanto non ritenuti da qualificare come istituti imposti dalla Costituzione, né dall’ordinamento comunitario, e nemmeno riconducibili all’ambito della giustizia amministrativa – non sarebbero vincolanti per le regioni. Né un ampliamento delle competenze statali sino a ricomprendere tali istituti potrebbe radicarsi nella sentenza n. 336/2005, in cui la Corte – con riguardo al silenzio-assenso e alla dia previsti dall’art. 87 del codice delle comunicazioni elettroniche – ha affermato che tali strumenti rappresentano “moduli di definizione del procedimento, informati alla regola della semplificazione amministrativa e della celerità, espressivi, in quanto tali, di un principio fondamentale di diretta derivazione comunitaria”. E ciò per la ragione che si versava in una materia a sua volta permeata di principi comunitari, anzi comunitarizzati: è appunto la direttiva 2002/21/CE – come riferisce la stessa Corte – a prescrivere che “le procedure «previste per la concessione del diritto di installare» le . . . infrastrutture di comunicazione elettronica debbano essere «tempestive, non discriminatorie e trasparenti, onde assicurare che vigano le condizioni necessarie per una concorrenza leale ed effettiva» (ventiduesimo considerando della direttiva 2002/21/CE). In particolare, l’art. 11, par. 1, della direttiva quadro – di cui le norme impugnate costituiscono specifica attuazione – stabilisce che gli Stati membri, nell’esaminare una domanda per la concessione del diritto di installare strutture su proprietà pubbliche o private, richiesta da un’impresa autorizzata a fornire reti di comunicazione elettronica, assicurino che l’autorità competente «agisca in base a procedure trasparenti e pubbliche, applicate senza discriminazioni né ritardi; e rispetti i principî di trasparenza e non discriminazione nel prevedere condizioni per l’esercizio di tali diritti»”[48].In altri termini il principio di semplificazione ha forza comunitaria solo nelle materie in cui appunto v’è una disciplina di fonte comunitaria improntata alla semplificazione stessa. Pertanto è indubbio che secondo questa interpretazione una parte consistente dei principi della legge n. 241 non troverebbe applicazione nelle Regioni.c. – Secondo la contrapposta interpretazione della dottrina, il mancato esplicito richiamo al procedimento amministrativo nell’elenco delle materie attribuite alla competenza legislativa statale o a quella concorrente, non sarebbe decisivo nel senso di escludere ogni competenza statale.A tal fine si è sostenuto che l’ambito delle “garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa” di cui al comma 2 dell’art. 29, potrebbe rientrare nella materia, prevista dall’art. 117, comma 2, lett. l), che riserva al legislatore statale la “giustizia amministrativa”: questa materia non farebbe riferimento solo alle norme processuali e a quelle sulla giurisdizione, ma comprenderebbe anche la disciplina dell’attività amministrativa in quanto funzionale ad una (identica) tutela giurisdizionale nei confronti di tutte le pubbliche amministrazioni[49]. Si è però obiettato che, se così fosse, l’esplicito vincolo al rispetto delle norme sulla giustizia amministrativa contenuto nel comma 1 dell’art. 29 – che vale per tutte le amministrazioni, comprese quelle regionali – renderebbe priva di significato la previsione contenuta nel comma 2 dello stesso articolo[50].Altre interpretazioni di “segno statalista” si sono richiamate alla lett. l) del secondo comma dell’art. 117, nella parte in cui pone la riserva statale in materia di “ordinamento civile” (che riguarderebbe anche la disciplina dell’attività amministrativa, in quanto derogatoria del diritto privato, al fine di assicurare sul territorio nazionale pari garanzie delle libertà e dei diritti costituzionali); oppure si sono richiamate alla materia “tutela della concorrenza”, prevista dalla lett. e) dello stesso secondo comma (nella quale dovrebbero rientrare quelle norme che dettano regole dirette ad assicurare la concorrenza nel mercato e per il mercato e quelle che l’amministrazione è tenuta ad osservare nella scelta del contraente). Si tratta però di letture oltre modo forzate: per definizione, anzi, l’ordinamento civile non è quello amministrativo, semmai l’ordinamento civile si imporrà alle amministrazioni quando queste faranno ricorso alla capacità di diritto privato; mentre le regole concorrenziali riguardano solo determinati procedimenti. La soluzione interpretativa che, nell’ambito di questa prospettiva volta a dare una lettura delle competenze statali tali da abbracciare quam maxime i principi della legge n. 241, ha incontrato maggiori consensi è invero quella che – anche facendo leva sulla assonanza del limite fissato dall’art. 29 (“nel rispetto delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa”) con la materia indicata dalla lettera m) del secondo comma dell’art. 117 – ritiene che la disciplina del procedimento amministrativo sia riconducibile alla “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”[51]. In particolare, dovrebbe essere ascritto nell’ambito dei diritti civili il complesso delle pretese che il cittadino può vantare nei confronti della amministrazione-autorità, mentre il complesso delle pretese nei confronti della amministrazione erogatrice di servizi e prestazioni andrebbe ricondotto all’ambito dei diritti sociali[52]. Ed infatti il livello delle prestazioni essenziali (c.d. lep) costituisce – più che di una materia a se stante, priva di riscontri nella nostra tradizione normativa – una materia non materia, o materia trasversale, che individua la competenza in ragione del fine e non dell’ambito di incidenza e che funziona secondo il paradigma dei vincoli verticali, condizionando le scelte del legislatore regionale. Tra l’altro, la natura attributiva di competenza “trasversale” della clausola che fa riferimento alla “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” è stata espressamente riconosciuta dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale[53]. Anche tale tesi non è priva di obiezioni, le quali fanno leva sui lavori preparatori e in particolare sulla mancata approvazione dell’emendamento che avrebbe inserito nell’art. 29 un richiamo espresso alla lettera m) del secondo comma dell’art. 117[54]. Si sottolinea poi che, in tema di accesso, il legislatore della legge n. 241 fa esplicito riferimento proprio a tale materia, così dimostrando, per differenza, di qualificare come livelli essenziali delle prestazioni solo la parte della disciplina relativa all’accesso[55]. In realtà – tenuto conto che l’interpretazione a contrario non è regola assoluta e che l’interpretazione secondo i lavori preparatori è quanto mai debole (poiché la legge vive di vita propria) – si potrebbe invece ritenere che l’art. 29 della legge n. 241 fa emergere il principio secondo cui tutta la disciplina concernente il procedimento amministrativo o meglio i principi fondamentali di tale legge attengono alla tutela dei livelli essenziali di diritti civili e sociali. Infatti la competenza legislativa dello Stato, in proposito, comporta il potere di dettare a tutte le pubbliche amministrazioni anche obblighi attinenti ai servizi burocratici diretti a rendere effettivo il diritto (sociale o civile che sia) alle relative prestazioni a favore dei cittadini utenti[56]. E’ appena il caso di osservare che per servizi si intendono anche i procedimenti amministrativi oggetto di interessi pretensivi o comunque idonei ad attribuire i beni della vita cui hanno diritto i singoli, nonché quelli oggetto di interessi oppositivi, volti a difendere analoghi beni. Tanto che la dottrina appena ricordata fa come esempi di prestazioni ex art. 117, terzo comma, lettera m), gli obblighi relativi al termine massimo entro cui deve essere portato a conoscenza dell’interessato il provvedimento (positivo o negativo, espresso o tacito) che questi ha diritto ad ottenere e in genere tutti i principi riconducibili alla c.d. semplificazione amministrativa. In altre parole il termine prestazioni va interpretato, oltre che nel senso di prestazioni materiali, anche nel senso di attività svolta dai pubblici uffici a favore dei cittadini anche attraverso una attività procedimentalizzata. Del pari, pure le garanzie – in quanto operano a favore di cittadini – sono da ritenere prestazioni essenziali (appunto prestazioni di garanzie): come ad esempio l’obbligo di motivazione o il contraddittorio. La lettura che inserisce i procedimenti amministrativi tra le garanzie essenziali delle posizioni soggettive degli amministrati è del resto suscettibile di ricondurre il limite dei livelli essenziali a quello del principio di eguaglianza, sia formale (art. 3, comma 1 Cost.), sia sostanziale (art. 3, comma 2, Cost.). Senza contare che, come si è anticipato, tale lettura trova conferma testuale nell’art. 29, comma 2, laddove prevede che le regioni e gli enti locali regolino le materie disciplinate dalla stessa legge 241 nel rispetto delle garanzie dei cittadini nei riguardi dell’azione amministrativa: implicitamente v’è una equivalenza tra le garanzie in discorso e la competenza esclusiva dello Stato[57]. Il fatto poi che l’art. 29, a differenza dell’art. 22, non abbia fatto espressamente riferimento ai livelli essenziali delle prestazioni non è decisivo, perché mentre nell’art. 22 il legislatore intendeva richiamare in blocco tutta la disciplina dell’accesso, qui ha inteso richiamare solo i principi in punto di garanzie. Ma questo non vale certo ad escludere che tali principi siano a loro volta espressione di livelli essenziali.In conclusione se, come già ricordato, la Corte Costituzionale – proprio con riguardo ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali – ha rilevato che «non si tratta di una “materia” in senso stretto, ma di una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie, rispetto alle quali il legislatore stesso deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull’intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti senza che il legislatore regionale possa limitarle o condizionarle», e se, di converso, le disposizioni della legge n. 241 relative sia al procedimento che al provvedimento sono volte a determinare uno “statuto dei diritti degli amministrati”, la conseguenza è quella della piena applicazione dei principi di tale legge. Il che – sia chiaro – non è di ostacolo all’esercizio del potere legislativo in ordine alla disciplina dei procedimenti da parte delle regioni a condizione che sia rispettoso degli standard minimi, ovverosia al contenuto essenziale minimo (il wesen) delle garanzie stabilite dal legislatore statale.Sicché, se si procede all’anatomia della legge 241 – prescindendo ovviamente dalle disposizioni che attengono alla giustizia amministrativa e all’accesso, e tenendo presente il criterio teleologico, ovvero il fine delle disposizioni da cui estrarre i principi – è possibile rilevare: a)che le previsioni di cui all’art. 1, in parte sono di mero rinvio alle altre disposizioni della legge n. 241, in parte sono espressione del principio di garanzia di livello minimo (comma 1 bis, comma 2°), in parte attengono all’ordinamento civile (comma 1);b)che le disposizioni dell’art. 2 e quelle del Capo IV sono tutte da ricondurre al principio di semplificazione, s’intende nella parte di principio e non nel dettaglio (come è, ad esempio, la tempistica). E’ da tener presente che dovranno essere ricavati principi anche dalla complessa e stratificata disciplina afferente la conferenza dei servizi, a partire dall’obbligo di indizione in caso di richiesta dell’interessato (art. 14, comma 4°) per finire a tutti i vari criteri di superamento del dissenso o di determinazione del consenso; c)che l’art. 3 è norma di garanzia dato che la motivazione è strumentale alla tutela giurisdizionale: si tratta pertanto di norma da ricondurre comunque nell’ambito della materia giustizia amministrativa; che gli artt. 4, 5 e 6 attengono al buon andamento e con esso alle garanzie di livello minimo di attenzione e di cura verso un ordinato e accurato iter procedimentale;
b) che gli artt. 7-13 sono espressione del giusto procedimento;
c) lo stesso Capo IV bis, che dà una disciplina generale del provvedimento, contiene norme di garanzia: a partire dall’art. 21 bis, circa l’efficacia dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati, e così l’art. 21 ter, circa i limiti della esecutorietà etc.. Con riguardo in particolare alla dia, inserita nel capo dedicato alla semplificazione amministrativa, deve ritenersi che tale istituto svolga una funzione di garanzia – proprio in quanto attribuisce agli interessati la legittimazione (anche se in via provvisoria) a dare autonomo avvio ad una attività senza alcun previo iter amministrativo – e che quindi rientri a pieno titolo nella nozione di livello essenziale di garanzia come appena individuato[58].d. – Con riferimento, da ultimo, alle regioni a statuto speciale si osserva come – tenuto conto del nuovo assetto costituzionale – il problema della applicabilità dell’art. 19 della legge n. 241 ai procedimenti di competenza regionale non dovrebbe porsi in termini diversi (del resto, come si è già ricordato, l’art. 29, disciplinando l’applicabilità della legge sul procedimento, non distingue tra regioni a statuto ordinario o speciale) [59].Tanto è vero che la Corte Costituzionale ha avuto l’occasione di affermare – con riferimento all’ipotesi che una materia attribuita alla competenza legislativa regionale, interferisca in tutto o in parte con un ambito ora spettante, ai sensi del secondo comma dell’art. 117 della Costituzione, alla competenza esclusiva statale – che se l’intervento statale sia rivolto a garantire standard minimi e uniformi di tutela, in quanto limiti unificanti che rispondono a esigenze riconducibili ad ambiti riservati alla competenza esclusiva dello Stato, la disciplina statale deve ritenersi applicabile – entro tali limiti – tanto alle regioni a statuto ordinario, quanto a quelle a statuto speciale[60].

— *** —

[1] Si veda, ad es. l’art. 17, secondo comma, della Costituzione (con riguardo al preavviso delle riunioni in luogo pubblico) e soprattutto i numerosi esempi addotti da G. Falcon, L’autoamministrazione dei privati, in Procedimenti e accordi dell’amministrazioni locale (Atti del XLII convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Tremezzo, 19-21 settembre 1996), Milano, 1997.
[2] Tra gli studi dedicati alla dia si richiamano in particolare, V. Cerulli Irelli, Modelli procedimentali alternativi in tema di autorizzazioni, in Diritto amministrativo, 1993; L. Ferrara, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autonomia ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996; A. Travi, La liberalizzazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998; F. Liguori, Attività liberalizzate e compiti delle amministrazioni, Napoli, 1999; G. Acquarone, la denuncia di nuova attività. Profili teorici, Milano, 2000; E. Boscolo, Diritti soggettivi a regime amministrativo. L’art. 19 della legge 241/90 e altri modelli di liberalizzazione, Padova, 2001; R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo: le pubbliche amministrazioni nell’era della globalizzazione, Bari, 2002, pagg. 160 ss..; P. Duret, Sussidiarietà e autoamministrazione dei privati, Padova, 2004; P. Marzaro Gamba, La denuncia di inizio attività edilizia. Profili sistematici, sostanziali e processuali, Milano, 2005.
[3] Si richiamano in particolare G. Falcon, L’autoamministrazione, cit., pag. 143 e P. Duret, Sussidiarietà e autoamministrazione, cit., 236.
[4] M.P. Chiti, Atti di consenso, in Scritti in onore di Benvenuti, vol. II, Modena, 1996, pag. 530.
[5] Secondo A. Pajno, Gli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990 prima e dopo la legge n. 537/1993. Intrapresa dell’attività e silenzio dell’Amministrazione, in Dir. proc. amm., 1994, pagg. 22, ss., il significato dell’istituto va individuato nell’inversione del rapporto tra autorità e libertà, “così da fare in modo che la libertà del cittadino preceda l’autorità dell’Amministrazione, così che l’autorità sia chiamata non a fondare la libertà del cittadino, ma, semmai, a riscontrarne e confermarne l’esercizio”.
[6] F.G. Scoca-M. D’orsogna, Silenzio, clamori di novità, in Dir. amm. 1995, pag. 439; F. Trimarchi Banfi, Diritti, poteri e responsabilità nelle recenti riforme di alcuni procedimenti amministrativi, in Dir. pubbl., 1999, pag. 825; R. De Nictolis, Natura giuridica della denuncia di inizio attività, in Urb. e app., 2003 pag. 1374 ss.
[7] E. Boscolo, Diritti soggettivi a regime amministrativo, cit., pag. 216.
[8] L. Ferrara, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, cit., pag. 206
[9] W. Giulietti, Nuove norme in tema di dichiarazione di inizio attività, ovvero la continuità di un istituto in trasformazione, in www.Giustamm.it,, 2005, pag. 17 ss.
[10] V. Cerulli Irelli, Modelli procedimentale alternativi in tema di autorizzazione, in Dir. amm., 1993, pag. 56; V. Cerulli Irelli-F. Luciani, La semplificazione dell’azione amministrativa, in Dir. amm., 2000, pag. 637.
[11] Tema approfondito in particolare da A. Travi, Silenzio assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. proc. amm.. 2002.
[12] Così G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, Milano, 2002, pag. 482.
[13] G. Acquarone, la denuncia di nuova attività, cit., pag. 204, ss.
[14] Secondo P. Falcone, Urbanistica e appalti nella giurisprudenza, a cura di Falcone, Mele, I, Torino, 2001, pag. 603, la dia in materia edilizia è atto oggettivamente amministrativo che, in sostituzione dell’atto di assenso del Comune, costituisce il titolo legittimante ope legis l’esecuzione dei lavori
[15] Cons. St., Sez. V, 4 febbraio 2004, n. 376; VI, 4 settembre 2002, n. 4453; Tar Liguria, 22 gennaio 2003, n. 113; Tar Abruzzo, Pescara, 23 gennaio 2003, n. 197; Tar Tar Marche, 7 maggio 2003, n. 315; Campania, Napoli, I Sez., 6 dicembre 2003, n. 5272; Tar Piemonte, I Sez., 4 maggio 2005, n. 1359.
[16] Cons. St., Sez. V, n. 4453/2002 cit.
[17] Cons. St., Sez. VI, 10 giugno 2003, n. 3265; 20 ottobre 2004, n. 6910.
[18] Si richiamano in particolare Tar Veneto, Sez. II, 20 giugno 2003, n. 3405; 10 settembre 2003, n. 4722.
[19] Rilievi critici rispetto a questo orientamento sono stati espressi da R. De Nictolis, Natura giuridica cit. pag. 1376; A. Travi, Ancora sulla denuncia di inizio attività e la tutela dei terzi, in Urb. app., 2004, pag. 138 ss.; F. Liguori, Denuncia di inizio attività, in Testo unico dell’edilizia, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2004, pag. 274 ss.
[20] C. St. , Sez. V, 22 luglio 2005, n. 3916.
[21] A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, pag. 143.
[22] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, vol. II, pag. 1144.
[23] P. Marzaro Gamba, La nuova disciplina della dichiarazione di inizio attività, in www.giustamm.it, 2005.
[24] V. Montanari, La natura della DIA alla luce delle modifiche introdotte dal Decreto competitività, in www.giustamm.it, 2005. Secondo F. Liguori, Note su diritto privato,atti non autoritativo e nuova denuncia di inizio dell’attività, in www.giustamm.it, 2005, la riduzione dell’area della autoritatività riguarderebbe tutta l’attività non implicata dall’esercizio di discrezionalità amministrativa, ed anche se siano necessarie attestazioni di natura tecnica.
[25] Tale articolo, che ha introdotto la dia in materia edilizia, richiamava infatti l’art. 2 della legge n. 537 del 1993 che aveva sostituito il testo dell’art. 19 approvato con la legge n. 241 del 1990.
[26] Art. 22, comma 4, ritenuto costituzionalmente legittimo, v. sent. n. 303 del 2003.
[27] Art. 22, comma 3, che disciplina la c.d. superdia.
[28] Questione risolta nel senso della specialità da TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 17 ottobre 2005, n. 3819 e in senso contrario da TAR Abruzzo, Pescara, 1° settembre 2005, n. 494.
[29] Cons. St., Sez. IV, n. 3916/2005 cit. Sulla necessità che la lesione di interesse legittimo del terzo non rimanga istituzionalmente senza tutela, per effetto della consumazione del potere alla scadere del termine nel procedimento, v. A. Travi, Silenzio assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. proc. amm.. 2002, pag. 24. In generale, sul problema del termine, v. anche M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995.
[30] Cons Stato, Sez. IV, 28 luglio 2004, n. 5323.
[31] V., ora, TAR Veneto, II, 13 settembre 2005, n. 3418.
[32] A. Morbidelli, In tema di d.i.a. vecchia e di d.i.a. nuova (spunti tratti da Cons. St., Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3016), in www.giustamm.it, 2005; v. altresì, nello stesso senso, D. De Carolis, Prime esperienze giurisprudenziali sulle nuove regole dell’azione amministrativa: alla ricerca del tempo perduto, in Urb. app. , 2006, 17.
[33] TAR Abruzzo, Pescara, n. 494/2005 cit.
[34] Cfr. la Relazione Pastore nel corso della 498° seduta, in data 22 marzo 2005.
[35] P. Marzaro Gamba, La nuova disciplina cit., pag. 6.
[36] Sulla riconducibilità dell’istituto della revoca all’area degli atti discrezionali, v. M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 1999, pag. 27.
[37] Del resto, già con riguardo all’annullamento del silenzio-assenso, previsto dall’art 20 fin dall’entrata in vigore della legge n. 241, un’autorevole dottrina aveva ritenuto che – tenuto conto che il silenzio è un fatto e non un provvedimento – tale istituto dovesse essere inteso, non come annullamento, ma come atto che determina l’eliminazione degli effetti connessi al silenzio dell’amministrazione (L. Mazzarolli, voce Concessione e autorizzazione edilizia, in Digesto, disc. Pubbl., Torino, pag. 277).
[38] In questo senso A. Travi, La dia e la tutela del terzo: fra pronunce del g.a. e riforme legislative del 2005, in Urb. app., 2005, pag. 1337, ove si legge che “il richiamo alla disposizione sull’annullamento d’ufficio non vale ad assegnare alla dia o al decorso del termine il valore di un atto amministrativo, ma vale a imporre la verifica delle condizioni previste per l’esercizio dei poteri di annullamento d’ufficio, una volta scaduto il termine ordinario per il riscontro della dia”.
[39] Questa soluzione legislativa era stata auspicata da Marzaro Gamba, La denuncia di inizio attività edilizia cit., pag. 252.
[40] Ad. Pl. 15 settembre 2005, n. 7.
[41] Precisamente, dall’art. 2, comma 10, l. 24 dicembre 1993, n. 537.
[42] Corte Cost., sentenze 1° ottobre 2003, n. 303 e 14 luglio 2005, n. 336.
[43] Corte Cost., sentenza n. 303/2003 cit.
[44] Secondo A. Travi, Ancora sulla denuncia di inizio attività, pag. 591, l’esistenza dei due distinti istituti, disciplinati dagli artt. 19 e 20, basterebbe ad escludere la fondatezza della tesi che riconduce la dia nell’ambito del modello del silenzio-assenso.
[45] Così anche Corte Cost. 28 gennaio 2005 n. 50, n. 14 della parte “in diritto”.
[46] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90, in www.giustamm.it, 2005.
[47] Corte Cost., 14 dicembre 1995, n. 505.
[48] Corte Cost., 27 luglio 2005, n. 336, punto 4.1 della parte in diritto.
[49] Così G. Carlotti, Il nuovo provvedimento amministrativo, CEDAM, 2005, pag. 54.
[50] R. Virgilio, L’applicabilità della L. 241/1990 alla luce del Titolo V della Costituzione, in www.giustamm.it, 2005, pag. 6
[51] Così C. E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa ed il nuovo titolo V della nuova Costituzione, in www.giustamm.it, 2005. Si veda anche A. Celotto–M.A. Sandulli, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: un “nodo gordiano, in www.giustamm.it, 2005.
[52] C. E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa, cit., pag. 4.
[53] Corte Cost. 26 giugno 2002, n. 282, in Giur. cost. 2002, 2012, con note di A. D’Atena, La consulta parla….e la riforma del titolo V entra in vigore, e di D. Morana, La tutela della salute, fra libertà e prestazioni, dopo la riforma del Titolo V. A proposito della sentenza 282/2002 della Corte costituzionale.
[54] L’emendamento – a firma dell’On. Collé (Atti Camera seduta n. 406 del 14 gennaio 2004) – prevedeva la sostituzione del secondo comma dell’art. 29 con il seguente: “Le regioni e le province autonome i Trento e di Bolzano regolano le materie disciplinate dalla presente legge nell’osservanza dei principi previsti dalla Costituzione in materia di azione amministrativa e nel rispetto delle competenze statali in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m) della Costituzione”.
[55] Si veda R. Virgilio, L’applicabilità della L. 241/1990, cit., pag. 6 ss., ove si osserva che “se il legislatore avesse ritenuto che i principi della 241 fossero veramente espressione di competenze esclusive statali quali i LEP o la giustizia amministrativa, in tal caso del secondo comma dell’art. 29 si poteva anche fare a meno”. Secondo questo Autore, il fatto che il procedimento amministrativo non compaia negli elenchi dei commi secondo e terzo dell’art. 117, non sarebbe decisivo nel senso della attribuzione della relativa materia alla competenza regionale esclusiva (Corte Cost. n. 370/2003), in quanto il parametro di riferimento non andrebbe individuato nel procedimento amministrativo, ma nella materia che il procedimento disciplina: sicché è alla materia oggetto della disciplina procedimentale che ci si dovrebbe riferire per valutare, di volta in volta, se la legge n. 241 si applichi interamente al procedimento, si applichi solo per i principi concernenti le garanzie del cittadino, ovvero solo per quanto riferibile alla giustizia amministrativa ed all’accesso.
[56] D. Sorace, La disciplina generale dell’azione amministrativa dopo la riforma del Titolo V della Costituzione. Prime considerazioni, in Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Annuario 2202, pp. 27 ss., ma v. anche M. Occhiena, Il procedimento, in A. Crosetti-F. Fracchia (a cura di), Procedimento e partecipazione. Problemi, prospettive ed esperienze, Milano, 2002, p. 187.
[57] Secondo A. Fabri, Disciplina dei procedimenti amministrativi prima dell’entrata in vigore della legge regionale, in Urb. app., 2005, pag. 1250, la legge n. 241, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, va applicata anche ai procedimenti amministrativi delle regioni e degli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, non solo in relazione alle previsioni in tema di giustizia amministrativa, ma anche con riguardo alle norme dirette a fornire al privato garanzie nei confronti dell’amministrazione “che non possono non essere annoverate nella sfera dei diritti civili e sociali i cui livelli essenziali devono essere stabiliti dallo Stato su tutto il territorio nazionale, al fine di assicurarne una fruizione generalizzata a tutti i soggetti”.
[58] Anche A. Fabri, ibidem, riconduce la dia nell’ambito delle norme di garanzia da ritenersi applicabili ai procedimenti amministrativi delle regioni e degli enti locali.
[59] Una primissima decisione in questo senso è Tar Sicilia, Palermo, 3 novembre 2005, n. 4414, secondo cui le disposizioni della legge n. 241 “costituiscono principi generali dell’ordinamento e norme fondamentali in materia: sicché la legislazione regionale, anche nelle regioni a statuto speciale, può soltanto introdurre garanzie ulteriori e più ampie rispetto a quelle previste dalla legge statale, i cui istituti cardine, stante la loro qualificazione nei termini anzidetti, si impongono direttamente come vincolanti l’attività dell’amministrazione anche senza e prima di una eventuale norma regionale che ne replichi il contenuto”.
[60] Corte Cost., 20 dicembre 2002, n. 536.

Note

L'articolo La nuova dia e gli incerti confini con il silenzio-assenso proviene da Giustamm.

1. – Il metodo di elaborazione

Il tema della qualità della regolazione si è ormai imposto nella ‘agenda politica’ dei Governi, non solo europei, che in questi ultimi anni stanno investendo risorse e impegno politico-istituzionale in programmi e iniziative di better regulation e good regulatory governance: il merito, non solo della diffusione di tali iniziative, ma anche della rapidità con cui l’attenzione a queste tematiche è andata consolidandosi[1], va senza dubbio attribuito all’OCSE che, a partire dall’inizio degli anni ’90, ha svolto una costante azione di sviluppo, di incentivazione e di promozione della riforma della regolazione.
Secondo la definizione dell’OCSE, regulation è lo strumento (legge, decreto, regolamento, e in generale ogni regolazione emanata a qualsiasi livello da una amministrazione) con cui i pubblici poteri impongono obbligazioni alle imprese, ai cittadini e alle stesse amministrazioni.
Con l’espressione regulatory reform l’OCSE intende l’insieme dei cambiamenti che è necessario apportare all’ordinamento per migliorare la qualità della regolazione: secondo l’OCSE tali cambiamenti – che possono consistere nella revisione di una singola disciplina, come nell’abrogazione o riscrittura di un intero sistema regolatorio, o nel riassetto dello stesso processo di formazione delle regole – sono da ritenersi necessari in quanto presupposto per dare effettività ai principi di tutela della concorrenza e di apertura dei mercati, e quindi condizione di crescita economica degli Stati-membri[2].
Il progetto di riforma della regolazione, avviato nel 1995 nell’ambito del Public Management Committee (con la raccomandazione “Improving the Quality of Government Regulation”, adottata dal Consiglio dell’OCSE il 9 marzo 1995), ha portato all’individuazione, nel conclusivo Report approvato nel 1997, di una serie di principi generali sulla qualità delle regole.
Questi principi sono stati tradotti in un gruppo di policy recommendations, approvate dai Ministri per la funzione pubblica nel 1997: gli Stati-membri si sono così impegnati ad avviare la riforma della regolazione, in ambito nazionale, nel rispetto delle seguenti raccomandazioni:
adottare a livello politico ampi programmi di riforma della regolazione che stabiliscano in modo chiaro obiettivi e meccanismi di attuazione;
riesaminare sistematicamente le regolazioni per verificare se esse rispondano ancora, con efficienza ed efficacia, agli obiettivi prefissati;
assicurare che le regole ed i processi di regolazione siano trasparenti, non discriminatori ed efficientemente applicati;
rivedere e se necessario rafforzare l’ambito di applicazione, l’efficacia e l’effettiva applicazione delle politiche a favore della concorrenza;
riformare le regolazioni a contenuto economico in tutti i settori al fine di stimolare la concorrenza, assumendo come principio quello della eliminazione delle regolazioni se non risulta che esse siano l’unico (o il migliore) mezzo per difendere interessi generali della collettività;
sopprimere gli inutili ostacoli normativi ed amministrativi agli scambi e agli investimenti, migliorando l’applicazione degli accordi internazionali e consolidando i principi internazionali di liberalizzazione;
individuare importanti collegamenti con gli altri obiettivi dell’azione di governo ed elaborare politiche che permettano di realizzare tali obiettivi con soluzioni che favoriscano la riforma della regolazione.
Sulla base di tale parametro, l’OCSE, a partire dal 1997, ha messo in atto un programma di discussione sulle esperienze dei diversi Stati-membri, proponendo temi di riflessione e di approfondimento, sottoponendo a valutazione i programmi di riforma regolatoria avviati a livello nazionale e seguendone i relativi sviluppi: sulla scorta di quanto via via emerso, sono state elaborate raccomandazioni e linee guida con riguardo agli strumenti e alle istituzioni ritenute di maggior importanza nel processo di miglioramento della qualità regolazione[3], anche attraverso l’individuazione dei fattori di successo verificati e sintetizzati in liste di best practises[4].
Uno dei più efficaci strumenti di verifica è costituito dall’esame-paese (peer review) con il quale – con un meccanismo di autovalutazione e di esame tra ‘pari’ – l’OCSE si propone di assistere i governi nazionali nel processo di miglioramento della qualità delle regole. Ogni review – preceduta da approfondite consultazioni con rappresentanti del Paese sottoposto ad esame (del governo, della società civile, del mondo imprenditoriale, sindacale ed accademico) – valuta il funzionamento delle istituzioni preposte alla regolazione, il grado di efficienza dei processi di formazione delle regole e l’adeguatezza delle politiche in materia di concorrenza e di apertura dei mercati, con particolare riguardo a settori chiave come l’energia, le telecomunicazioni, i trasporti, lo sviluppo dell’imprenditorialità e degli investimenti.
La discussione sulla review – che mette a confronto il Paese esaminato con quelli, volta per volta, invitati a condurre l’esame e si arricchisce del contributo degli altri Paesi dell’OCSE – si conclude con l’individuazione di una serie di opzioni di policy: si tratta di raccomandazioni rivolte al governo sotto esame che – proprio perché elaborate tenendo conto delle specifiche tradizioni giuridiche ed istituzionali e del relativo contesto politico-economico – sono ritenute concretamente raggiungibili e costituiscono una sorta di sfida per il sistema-nazionale sottoposto a review[5].
Un’altra modalità di valutazione dello stato di attuazione della riforma e del grado di rispetto delle raccomandazioni è il continuo monitoraggio dei programmi e delle iniziative in corso nei singoli Stati-membri: gli strumenti di cui si avvale l’OCSE sono questionari, spesso formulati con domande finalizzate, oltre che a raccogliere dati, a stimolare una spinta all’innovazione attraverso un meccanismo di autovalutazione condotto integrando la tematica della qualità delle regole con quella della concorrenza e dell’apertura dei mercati (c.d. Integrated Checklist). Questo strumento è stato utilizzato in particolare nell’ambito del progetto sulla riforma della regolazione che l’OCSE ha condiviso con l’APEC (Asian Pacific Economic Cooperation).
A tale proposito è però da rilevare che l’efficacia degli strumenti di monitoraggio e di valutazione comparativa è strettamente legata al grado di chiarezza sul significato delle parole e degli istituti: il rischio è infatti che, in sede di applicazione dei principi contenuti nelle raccomandazioni, i Paesi utilizzino un medesimo linguaggio per riferirsi a obiettivi, a procedure e a istituti diversi[6]. Questa difficoltà è particolarmente evidente con riguardo all’AIR: con la medesima espressione analisi dell’impatto della regolazione alcuni Paesi intendono una mera tecnica di valutazione dei costi-benefici di una nuova regolazione, altri una strategia per la semplificazione del sistema amministrativo e una soluzione al problema degli aggravi procedimentali (red tape o administrative burdens), altri uno strumento di miglioramento della qualità delle regole, altri ancora un meccanismo volto a dare competitività al mercato.
Proprio in relazione a tale difficoltà i questionari che l’OCSE predispone fanno sempre più spesso riferimento ad indicatori di qualità, che consentono una comparazione in termini di risultato: l’ultimo questionario, distribuito nella primavera del 2005 agli Stati-membri, fa riferimento ad indicatori di qualità distinti nelle più significative aree di verifica (il contenuto della policy regolatoria; gli strumenti di qualità della regolazione; i meccanismi istituzionali per la promozione della qualità della regolazione; gli aspetti dinamici della qualità della regolazione; gli indicatori di risultato, la c.d. ex post evaluation).

2. – Le raccomandazioni 2005

Le nuove raccomandazioni sulla qualità della regolazione (Recommendations for regulatory quality and performance) sono state discusse, il 14 e 15 marzo del 2005, nell’ambito di un incontro del gruppo di lavoro ad hoc (Special Group on Regulatory Policy) istituito dall’OCSE nel 2002 come luogo di elaborazione del dialogo sulla politica multidisciplinare di riforma della regolazione, con il compito di gestire le peer reviews, di verificare l’attuazione delle raccomandazioni a reviews eseguite e di avviare tale policy dialogue con i Paesi non membri dell’OCSE.
La nuova versione è il risultato degli approfondimenti svolti nell’ambito dello Special Group (e dei tre Comitati Competition, Trade, Regulatory Management and Reform) e tiene conto di quanto emerso dal monitoraggio, dalle discussioni svolte nel corso delle reviews dei 20 Paesi esaminati, dagli scambi di esperienze tra gli Stati-membri e dal dialogo con i Paesi non membri (ed in particolare con quelli dell’APEC).
L’elemento di novità riguarda l’attenzione dedicata alla policy – e dunque al sostegno politico alla riforma della regolazione – considerato fattore fondamentale di garanzia dell’effettiva attuazione della riforma: le raccomandazioni 2005 sottolineano infatti l’importanza di non fermarsi a interventi regolatori singoli e puntuali e l’opportunità di evitare sforzi isolati, magari dettati da mode passeggere (le “policy fads”), che certamente non possono prendere il posto di un approccio coerente e complessivo, esteso all’intera attività di governo e coinvolgente l’amministrazione nel suo complesso: la sola introduzione dell’AIR – si è potuto constatare – non è di per sé sufficiente ad assicurare la qualità delle regole.
Il successo della riforma della regolazione – secondo quanto si ricava dalla nuova versione – richiede invece la costruzione e il mantenimento di un effettivo sostegno politico, coerente anche nel coordinamento tra i diversi livelli di governo, con il dinamismo necessario per affrontare il continuo cambiamento (sociale, economico e tecnologico), in grado non solo di stabilire obiettivi chiari sui quali aprire un dialogo pubblico basato sulla trasparenza e sulla correttezza dell’informazione circa i benefici e i costi della riforma, ma anche di guidare la riforma dalla fase della adozione a quella della sua effettiva attuazione.
E’ comunque da rilevare che, a parte lo spostamento dell’attenzione ai profili della policy e della attuazione della riforma del sistema regolatorio, l’impianto delle raccomandazioni è rimasto invariato (come si ricava dal confronto con la prima versione[7]): l’OCSE tiene infatti a sottolineare che le raccomandazioni del 1997 hanno resistito alla prova del tempo.

3. – Sulla natura giuridica delle raccomandazioni

Può essere interessante interrogarsi sulla natura giuridica delle raccomandazioni elaborate dall’OCSE in tema di qualità della regolazione, sia se a carattere generale, come quelle concernenti le regulatory policies, sia se a carattere specifico, individuate in esito alle procedure di esame delle riforme avviate dai singoli governi nazionali, sia ancora se riguardanti gli strumenti o le istituzioni regolatorie.
E la stessa domanda può valere anche – considerata l’analogia della sede internazionale e del metodo seguito per l’elaborazione – con riguardo alle raccomandazioni e alle linee guida adottate dall’Unione Europea, sempre in tema di qualità della regolazione: il riferimento è in particolare ai sette principi (necessità, proporzionalità, sussidiarietà, trasparenza, responsabilità, accessibilità e semplicità) individuati nel rapporto finale (novembre 2001) del Mandelkern group, il “Gruppo consultivo di alto livello” sulla qualità della regolazione, istituito dai Ministri europei della funzione pubblica nel novembre del 2000, con il compito di sviluppare un approccio coerente alla materia e di definire un metodo comune di valutazione della qualità della regolazione. Altrettanto vale con riguardo alle recentissime raccomandazioni sulla migliore regolamentazione negli Stati membri, contenute nella Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo del 16 marzo scorso[8].
Nel nostro dibattito interno è ormai frequente il riferimento ai principi elaborati nelle sedi internazionali dell’OCSE e dell’Unione Europea.
Non v’è dubbio infatti che al contenuto delle raccomandazioni e delle linee-guida dell’OCSE e dell’Unione Europea si ispirino i principi e i criteri direttivi dettati dal legislatore ai fini del “riassetto normativo in materia di produzione normativa, di semplificazione e di qualità della regolazione” (art. 2 della legge n. 229 del 2003, legge di semplificazione per il 2001).
D’altra parte, la dottrina che si occupa di regolazione, di codificazione, di tecnica di redazione delle norme e di linguaggio normativo, a tali raccomandazioni e linee-guida si richiama sempre più spesso.
Anche la recente giurisprudenza consultiva del Consiglio di Stato – affrontando in via generale il tema della qualità della regolazione in sede di esame dei codici di settore – ha affermato che “una normazione di qualità implica sia coerenza e chiarezza da un punto di vista giuridico-formale (regole leggibili sia per gli operatori che per i cittadini) che essenzialità e minore onerosità da un punto di vista economico-sostanziale (una regola interviene solo quando è indispensabile e se i benefici da ottenere sono superiori ai costi)”[9], facendo esplicito riferimento alla esperienza internazionale e alle raccomandazioni dell’OCSE e dell’Unione Europea, così attribuendo loro natura di ‘fonte-autorità’[10].
Non si tratta evidentemente di fonte normativa vincolante: peraltro, alla mancanza di natura vincolante, fa riscontro un notevole grado di effettività, cioè di spontaneo adeguamento da parte degli Stati-membri destinatari delle raccomandazioni.
Si potrebbe sostenere che – accanto a un ‘diritto comune’, ormai esteso ai 25 Paesi dell’Unione Europea, e a una sorta di diritto universale (o ‘diritto globalizzato’) di cui si parla ormai da anni (con riferimento al commercio internazionale, alla tutela della concorrenza, al diritto delle comunicazioni, al mercato mobiliare) – va formandosi anche un ‘metodo comune’ che riguarda le tecniche di formazione degli atti-fonte: qualunque sia – secondo l’ordinamento interno – l’organo titolare della capacità di produrre fonti, qualunque sia la sua collocazione nel sistema delle fonti, qualunque sia il livello, statale o regionale, della regolazione, qualunque sia la procedura di formazione dell’atto normativo, ci sono una logica e una tecnica condivise che tendono ad unificare i percorsi decisionali e i processi di elaborazione delle regole.
Questo metodo unificante – fatto di regole tecniche e insieme logiche – è costituito appunto dai principi contenuti nelle raccomandazioni dell’OCSE (come in quelle dell’Unione Europea): principi che si impongono per la ‘natura delle cose’, in relazione all’autorevolezza della fonte e alla serietà del sistema di elaborazione.

———-

[1] Nel 2002 tutti i governi dei 30 Paesi-membri dell’OCSE avevano già dato avvio ad una riforma della regolazione. Secondo dati forniti dal Formez con riguardo ai Paesi UE, fino al 2001 l’analisi di impatto della regolazione (AIR) era strumento pressoché sconosciuto ai soggetti direttamente coinvolti nel processo di formazione delle regole, mentre nel 2004 risultava introdotto nella maggioranza dei 15 Paesi UE, almeno come progetto pilota.
[2] Va del resto ricordato che gli obiettivi fondamentali dell’OCSE “ruotano intorno alla promozione di politiche ‘di espansione’ (economica, occupazionale, del livello di vita, del commercio, su base multilaterale e non discriminatoria, conformemente agli obblighi internazionali), sia a livello mondiale che nei Paesi membri”, cfr., G. Di Plinio, Il common core della deregulation – dallo stato regolatore alla costituzione sopranazionale, Giuffré, Milano, 2005, pag. 220.
[3] Gli strumenti individuati per il miglioramento della qualità della regolazione sono l’AIR, le alternative non regolatorie, la semplificazione amministrativa con la riduzione di permessi ed autorizzazioni e la trasparenza delle regole (che è stata oggetto di specifiche raccomandazioni). Quanto invece alle istituzioni regolatorie, sono state prese in considerazione soprattutto le unità di coordinamento dell’attività di better regulation e le autorità indipendenti di regolazione.
[4] Così è avvenuto con riguardo all’ AIR, considerato il cornerstone della riforma della regolazione. Questo il decalogo delle practises da seguire:
1. massimizzare l’impegno politico a favore dell’AIR;
2. disegnare l’architettura istituzionale dell’AIR distribuendo con grande attenzione le relative responsabilità;
3. programmare la formazione dei soggetti che saranno chiamati a scrivere le regole;
4. utilizzare metodi di analisi coerenti e insieme flessibili;
5. sviluppare strategie di raccolta dei dati e dare loro attuazione in modo efficace;
6. concentrare l’impegno sull’AIR soprattutto con riguardo alle proposte regolative di maggiore incidenza; non disperdere le risorse, soprattutto quando sono scarse;
7. integrare l’AIR con il processo di formazione delle politiche regolative, cercando di collocare l’analisi di impatto all’inizio del processo;
8. coinvolgere tutti gli interessati (cittadini, gruppi e imprese);
9. applicare l’AIR non solo alle nuove regolazioni, ma anche a quelle esistenti.
[5] La peer review in corso di svolgimento (marzo 2005) è la prima concernente un Paese non membro dell’ OCSE (la Federazione Russa).
[6] Per un approfondimento, v. C. M. Radaelli, What Does Regulatory Impact Assessment Mean in Europe? AEI-Brooking Center for Regulatory Studies, Working paper no. 05-02. Jan 2005.
[7] Questo il testo inglese delle raccomandazioni 2005, con l’indicazione delle integrazioni rispetto al testo del 1997:
1. Adopt at the political level broad programmes of regulatory reform that establish clear objectives an frameworks for implementation;
2. Assess impacts and review regulations systematically to ensure that they meet their intended objectives efficiently and effectively in a changing and complex economic and social environment;
3. Ensure that regulations, regulatory institutions charged with implementation, and regulatory processes are transparent and non-discriminatory;
4. Review and strengthen where necessary the scope, effectiveness and enforcement of competition policy;
5. Design economic regulations in all sectors to stimulate competition and efficiency, and eliminate them except where clear evidence demonstrates that they are the best way to serve broad public interests;
6. Eliminate unnecessary regulatory barriers to trade and investment through continued liberalisation and enhance the consideration and better integration of market openness throughout the regulatory process, thus strengthening economic efficiency and competitiveness;
7. Identify important linkages with other policy objectives and develop policies to achieve those objectives in ways that support reform.
[8] Cfr., COM(2005)97.
[9] Cfr., Ad. Gen., parere n. 2/04 del 25 ottobre 2004, sullo schema di decreto legislativo recante il “Codice dei diritti di proprietà industriale”.
[10] Secondo A. Pizzorusso, Fonti (Sistema costituzionale delle), in Dig. Disc. Pubbl., vol. VI, Torino, 1991; Id., Fonti “politiche” e fonti “culturali” del diritto, in Studi in onore di E. T. Liebman, Milano 1979, I, pag., 327 ss., il diritto ‘trasnazionale’ si fonda sulla fonte di autorità che deriva dal fatto che l’utilizzazione in altri Paesi di una determinata regola in relazione a situazioni più o meno simili può consentire ad essa di presentarsi come una forma di “diritto comune” suscettibile di applicazione generale anche fuori dai limiti territoriali dell’ordinamento e degli ordinamenti nell’ambito dei quali essa è stata dapprima adottata oppure è stata esplicitamente recepita.

Note

L'articolo Le Raccomandazioni dell’OCSE in tema di qualità della regolazione proviene da Giustamm.