Abstract
Con la giurisprudenza delle ss. uu. civili della Corte di cassazione sulle valli da pesca la nozione di beni comuni, variamente intesi nel nostro ordinamento, assume un portato dai contorni più precisi. Vi rientrano le cose del mondo materiale oggetto di particolari diritti attribuiti alla collettività, poiché si tratta di beni di “proprietà collettiva”.  Vi rientrano anche il territorio, l’ambiente e il paesaggio, beni  che le istituzioni governano e gestiscono nell’interesse della collettività.
Rilevata l’estrema eterogeneità della categoria e valutati gli interrogativi espressi dalla dottrina in ordine all’appartenenza del bene, si offre un inquadramento dogmatico che poggia sulla attitudine e destinazione dei beni comuni a soddisfare le esigenze della collettività attraverso il loro uso (fruizione), perché si tratta di beni appartenenti alla collettività e destinati a soddisfare interessi omnium communes. Passando per la nozione di bene comune offerta dalla dottrina economista e per i principi fissati dall’ordinamento comunitario, lo studio offre spunti di riflessione sull’obbligo di tutela e sulla funzione amministrativa in ordine a particolari “luoghi” ove dimorano molti commons: l’ambiente, il paesaggio e i beni culturali.
 
Abstract
Tanks to the judgement of Italian Supreme Court (ss.uu. civ.) on fishing valley, the notion of commons, variously understood in our legal system, plays a lead by more precise contours. It includes any worldly, subject of special material rights granted to the community, since it is goods of “collective property.” It also include the land, the environment and the landscape; Public Institutions has the duty to manage and govern these goods in the public interest.Detected the extreme heterogeneity of the category and evaluated the questions expressed by the doctrine in order to the right of property of commons,  this paper offers a dogmatic framework that rests on the attitude and the destination of the commons to meet the needs of the community through their use, because they are property belonging to the community and to meet the interests omnium communes. Crossing the notion of commons offered by economist doctrine and the principles laid down by European law, the study offers insight on the duty of protection and on administrative functions in order to specific “places” where they live many commons: environment, landscape and cultural heritage.
 
Sommario: 1. Eterogeneità dei c.d. beni comuni. 2. Uso e fruizione di beni destinati a soddisfare interessi omnium communes. 3. Concezione economica dell’uso e interrogativi sull’appartenenza giuridica del bene comune.  4. Aspetti, suggestioni e necessari approfondimenti in materia ambientale. 5. Il principio di precauzione e la Commissione europea. 6. Beni culturali, paesaggio e ambiente: obbligo di tutela e funzione amministrativa.
 
1 .- Eterogeneità dei c.d. beni comuni.
La diffusione di una nozione di bene d’interesse pubblico intitolata ai “beni comuni” in parte della dottrina degli ultimi tempi, oltre che in giurisprudenza, sia pure talvolta in modo acritico, induce a soffermarsi, almeno di scorcio, sul novum che la giustificherebbe; in più semplici termini, prendendo le mosse da una sentenza della suprema Corte di cassazione a sezioni unite civili 14 febbraio 2011, n. 3665 in materia di valli da pesca.
In realtà i giudici hanno respinto un ricorso tendente ad ottenere l’accertamento della natura giuridica privata di una valle da pesca rappresentante una laguna viva, cioè in comunicazione periodica con il mare (adriatico), rivendicata in proprietà dalla società attrice, già soccombente dinanzi al Tribunale e alla Corte d’appello di Venezia in quanto quella era demaniale sin dal 1841 quando un regolamento austriaco, dell’8 ottobre 1841, in vigore dal 20 dicembre 1841 mediante pubblicazione-notifica, dispose che tutte le zone lagunari erano demaniali, anche in caso di laguna morta, non comunicante con il mare[1].
La commistione con le acque marine non consente, del resto, di sottoporre la laguna viva ad un regime giuridico diverso da quello della foce del fiume, della spiaggia e dell’arenile, che non sono assimilabili al mare territoriale –res esclusa dalla demanialità, ma soggetta alla potestà di regolamentazione, c.d. sovranità, da parte dello Stato-, ma costituiscono demanio marittimo: conseguentemente il codice della navigazione, r.d. 30 marzo 1942, n. 327, sotto il titolo II “Dei beni pubblici destinati alla navigazione”, annovera un capo I dedicato al demanio marittimo.
La norma di cui all’art. 28, primo dei 28 articoli dedicati al demanio marittimo, ricomprende alla lett. b), tra i “beni del demanio marittimo le lagune, le foci dei fiumi che sboccano al mare (se quei fiumi fossero immissari di un lago, le foci farebbero parte del demanio lacustre, orami da lungo tempo in titolarità regionale), i bacini d’acqua salsa o salmastra che, almeno durante una parte dell’anno, comunicano liberamente col mare”.
Come abitualmente accade in questo genere di controversie, le allegazioni della società pretendente la proprietà della valle salsa, fondate nella realtà di atteggiamenti di assoluto distacco dell’amministrazione marittima competente rispetto alla valle da pesca -talora “venduta” tra privati nei decenni-, a nessun risultato potevano condurre dal momento che nessun procedimento di sdemanializzazione era mai intervenuto, del resto non sarebbe stato in via di principio agevole sclassificare un bene di demanio “necessario” di tipo naturale (a differenza dei porti, dei fari[2], delle opere destinate alla difesa nazionale, demanio necessario ma artificiale, più facilmente sdemanializzabile).
Ma le sezioni unite civili, investite del ricorso per la cassazione della decisione di appello della Corte veneziana, con la sentenza n. 3665/2011 da un lato, confermano il decisum della Corte territoriale e, dall’altro, esprimono anzitutto concetti generali sul suum della proprietà, sia pubblica che privata, pervero da tempo elaborati ed accolti dalla dottrina.
In particolare, se tra i principi fondamentali della Repubblica democratica fondata sul lavoro è  annoverato quello che attiene al riconoscimento dei diritti inviolabili anche nelle formazioni sociali, dove la persona preferisca o comunque si trovi a svolgere la sua personalità, richiedendo, specularmente, l’adempimento dei doveri di solidarietà politica, economica e sociale (sopportare l’esproprio per p.u., accettare limiti e conformazione d’autorità della proprietà privata, per esempio quello di non poter dominare in alcun caso un bene demaniale, ecc.); se, inoltre, è principio fondamentale che la Repubblica tuteli il paesaggio e il patrimonio storico ed artistico della Nazione (art. 9, co. 2) e che alla proprietà pubblica -di cui all’esordio della norma costituzionale sulla proprietà all’interno dei “rapporti economici” (art. 42)- debba riconoscersi un valore politico interamente funzionale all’interesse pubblico, ne deriva che con questa ultima la Repubblica persegue il soddisfacimento di interessi della collettività “in particolare la tutela dell’umana personalità e del suo corretto svolgimento nell’ambito dello stato sociale” .
Può dirsi che una regola come questa, pesantemente basata su pilastri costituzionali quali i principi fondamentali ed i rapporti economici di rilievo generale per la Nazione, più ancora si giustifica di fronte al demanio naturale e necessario come quello che caratterizza le valli da pesca della laguna veneta, ciò che respinge nell’area della nullità, per impossibilità dell’oggetto, qualsiasi pretesa privata, ex contractu oppure originaria (usucapione), di acquisito della sua proprietà a titolo privato in mancanza della conclusione della procedura di sdemanializzazione -che, peraltro, quanto ad un immobile di demanio necessario e naturale, si colloca al limite dell’improponibilità, salvo sconvolgimenti intervenuti nella realtà territoriale: la funzionalità “pubblico collettivistica” delle valli da pesca-.
 
2.- Uso e fruizione di beni destinati a soddisfare interessi omnium communes.
Sta di fatto che un enunciato giurisprudenziale -colto ma di certo basato su principi non nuovi alla dottrina[3] ed alla stessa giurisprudenza[4]– pubblicato quasi contemporaneamente alla conclusione dei lavori di una Commissione di esperti nominata dal Governo nel febbraio 2008, essenzialmente giuristi di diritto civile, con una sola eccezione, che avevano il compito di aggiornare la classificazione dei beni demaniali e patrimoniali indisponibili, ed anche disponibili, contenuta nel libro III “Della proprietà” del cod. civ., in vigore dal 1941 (artt. 822-830) e nel codice della navigazione, art. 28, nonché nelle altre norme speciali (sulle acque interne, sulle opere destinate alla difesa nazionale -art. 822, co. 1, cod. civ.-, del codice dell’ambiente 2006, sugli acquedotti, sul codice della strada, sul testo unico sui beni culturali, d.lgs. n. 42/2004-, le norme sul demanio comunale specifico, cimiteri e mercato, su boschi e foreste, sui beni destinati a pubblici servizi, ecc.) non poteva passare inosservato: e la “categoria” che si potrebbe forse definire in progress dei beni comuni si è andata diffondendo rapidamente[5] fino a configurare -sempre nella tendenza di parte della dottrina- un terzo genus di beni non pubblici, non privati, ma comuni[6].
Il lavoro della Commissione -che, in sintesi, ha scomposto e ricomposto le categorie note dei beni pubblici in “beni comuni, beni di appartenenza pubblica necessaria, beni sociali o a destinazione pubblica”- è stato commentato da uno dei suoi componenti non civilisti[7].
Secondo alcuni esponenti della nuova dottrina i beni comuni comprenderebbero anzitutto cose attualmente inquadrate nella categoria della demanialità, aperte all’uso pubblico, come può dirsi per i beni culturali, -soggette a godimento generale[8]-; ma allo stesso tempo res del tutto eterogenee [9], tanto da indurre a dubitare anzitutto che si tratti di beni, una varietà di altre realtà oggettive o ipotesi mere, assai diverse, come il diritto al lavoro, in quanto bene primario protetto dalla Costituzione, o i farmaci, in quanto utili alla salute -bene comune- anch’essi beni comuni[10].
Anche l’astensione collettiva dal lavoro, se rispettosa delle norme che la regolano ab extra, in altri termini se accuratamente motivata ed attuata pacificamente farebbe parte dei beni comuni.
È evidente che la nuova categoria, tradotta oggi in diritto positivo, riguarderebbe, oltre che i beni tuttora definiti nel codice civile come demaniali (art. 822), di demanio necessario (co. 1, art. 822) ed eventuale (co. 2, art. 822), anche i beni del patrimonio indisponibile e disponibile (artt. 826, 828 e 830 cod. civ.): beni comuni indistinti dopo settantasette anni di chiara differenziazione, anche se talora non proprio soddisfacente in diritto positivo.
Ma la categoria si vuole oggi estesa [11], come abbiamo accennato, anche a fonti di diritto costituzionale, al lavoro ed alla salute, beni comuni di ciascuno e della società ad un tempo ed ai farmaci, che, in quanto funzionali alla salute, non potrebbero non definirsi beni comuni restando fuori dalla categoria [12].
Le valli da pesca, ad esempio, svolgono un ruolo nell’ampio contesto territoriale non limitato alla loro localizzazione storica, ma esteso ad utilità talora assai rilevanti per tutta una popolazione -pur delimitata- che tuttora vive di un’economia incentrata sulle attività principali e marginali che esse consentono [13].
Nei rapporti di proprietà pubblica [14] i beni comuni ricevono questa classificazione non in forza del regime dominicale o di un altro esplicito regime giuridico speciale impresso dall’ordinamento, bensì in ragione della loro vocazione e conseguente destinazione alla fruizione pubblica, all’uso comune “che non ammette limitazioni, se non dettate da motivi di tutela oggettivamente necessaria al bene” [15]; sicché è la stessa natura giuridica del bene, insieme alla funzione che esso assolve nella società civile, ad imprimere la caratteristica sua propria di suscitare necessariamente l’interesse di tutti [16].
Potrebbe affermarsi che la proprietà pubblica sia riconosciuta dall’ordinamento giuridico come uno stigma perché si tratta di una proprietà destinata all’uso generale, all’uso comune, diverso da quello eccezionale di sandulliana memoria, ove si restringono i casi in cui il bene può essere utilizzato secondo la sua struttura naturale -si pensi proprio al litorale marino-; eppure, sempre di uso si tratta, non esistendo la proprietà pubblica di cui all’art. 42 Cost. in quanto tale, perché essa si risolve in un’attribuzione quoad usum e non quoad proprietatem: la proprietà senza la funzione, senza la ragione per la quale venga riconosciuta o attribuita, non produce utilità e non ha ragione d’essere.
Se, in altri termini, si prendano le mosse dalla premessa per la quale non esiste titolarità pubblica che non ricada su beni che sono destinati all’uso della collettività o, comunque, a diretto vantaggio di questa, ci si avvede agevolmente di come tutti i beni aperti alla fruizione collettiva sono il teatro di un incontro tra i cittadini e lo Stato, titolare formale, onerato di doveri ben più che dotato di diritti sui beni pubblici, anche quelli del patrimonio indisponibile, con particolare riguardo ai beni aperti all’uso comune; sicché l’uso del bene si caratterizza per la generale paritarietà e gratuità sostanziale [17].
In realtà, ove si consideri che in dottrina si discorre ormai di frequente della nuova e multiforme categoria giuridica di beni comuni, che si aggiungerebbe a quelle ben note di beni pubblici e beni privati[18], ci si avvede come la stessa definizione generale di bene comune meriti una rinnovata riflessione in sede teorica intorno all’ammissibilità della categoria dei beni comuni, per includervi, con sicuro fondamento dommatico, anche i beni immateriali e, per la precisione, i c.d. new commons nei quali rientrerebbero, ad esempio, la rete internet e le pressoché infinite conoscenze che essa è capace di offrire[19].
Tuttavia, usando le tradizionali categorie (certamente meritevoli di nuova considerazione) offerte dal codice civile, la Costituzione, il primo t.u. sulle acque pubbliche e sugli impianti elettrici del 1933, il codice dell’ambiente del 2006, il codice dei beni culturali e del paesaggio del 2004, il codice della navigazione del 1942, il codice della strada 1992, le leggi speciali sugli acquedotti, l’ordinamento militare, le norme su cimiteri e mercati, entrambi di demanio specifico del comune, ecc., si ricavano una serie di connessioni tra regole sul regime dei beni e del regime del diritto sui beni, che consentono di affermare che tutta la proprietà pubblica è intensamente utilizzata in concreto e sempre più utilizzabile in teoria come proprietà-dovere, essendo costituita da beni a disposizione delle comunità, che pesano sul bilancio dello Stato per le frequenti opere di onerosa manutenzione ordinaria e straordinaria, quando non anche per la costruzione stessa del bene [20].
Proprio questa circostanza ha indotto alcuni studiosi [21] ad interrogarsi sulla distinzione, per inquadrare la categoria dei beni comuni, tra uti e frui, tra uso e godimento, fruizione della proprietà pubblica, rilevando come nella prima categoria, quella dell’uso, è il solo contatto con il bene a produrre l’utilità in favore del suo utilizzatore; mentre nella seconda, che necessariamente presuppone la prima -non potendovi essere godimento o utile fruizione senza l’uso del bene-, il concessionario della cosa pubblica non si limita soltanto ad usarla per ricavarne utilità, bensì la amministra legittimamente, ricavando e cedendo attraverso lo svolgimento di questa attività, le tipiche utilità che il bene è capace di sprigionare.
 
3.- Concezione economica dell’uso e interrogativi sull’appartenenza giuridica del bene comune.
Nella prospettazione di una nota scuola economista che si è dedicata allo studio dei beni comuni[22] si distinguono 4 categorie di beni, sulla base della presenza di due fondamentali caratteristiche, capaci di connotare il rapporto tra il bene e il suo utilizzatore/fruitore: la possibilità di escludere un soggetto dall’uso del bene (esclusività) e la circostanza per la quale l’uso da parte di un soggetto, compromette, fino ad impedirlo, l’uso da parte di altri (rivalità). Quest’ultima caratteristica assume, per vero, nelle riflessioni di altri autori, accezioni differenti, capaci di spostare la sistemazione del bene da una categoria all’altra.
Le quattro categorie di beni elaborate da questa dottrina sono quelle dei beni privati, senz’altro escludibili e rivali, dei beni di club, caratterizzati da elementi di accesso o consumo congiunto -tanto che non presentano il carattere della rivalità, ma soltanto quello dell’esclusività-, dei beni (o delle risorse) comuni, non escludibili ma rivali a causa della loro esauribilità; infine dei beni pubblici che, nella suddivisione proposta -che esula da ogni riferimento alle categorie dommatiche in precedenza note al giurista-, non sono escludibili, né rivali, nei quali si fanno rientrare la pace, la sicurezza, la difesa nazionale, la protezione dagli incendi, i servizi di previsioni metereologiche, nonché l’inestimabile valore della conoscenza, che nella navigazione sul web, trova oggi il terreno elettivo migliore per la sua acquisizione a vantaggio di chiunque.
Sicché, nella riferita quadripartizione, la premessa maggiore sui beni/risorse comuni è che essi sono tali in relazione alla naturale tendenza ad essere oggetto di un uso rivale, ma non escludibile, non invece in relazione al regime dominicale, né alla attitudine della risorsa a soddisfare i diritti fondamentali o gli interessi superindividuali.
Al contrario, è proprio quest’ultima attitudine, nelle tesi di alcuni autori [23] che hanno dato vita alla c.d. corrente benecomunista, che assume una rilevanza centrale nella connotazione funzionale dei beni comuni, quella cioè che consente di classificarli in quanto capaci di soddisfare i diritti fondamentali nel rispetto dei principi di coesione economica e sociale, della sostenibilità ambientale, del servizio universale e della giustizia sociale [24]; sicché “l’astrazione proprietaria si scioglie nella concretezza dei bisogni, ai quali viene data evidenza soprattutto collegando i diritti fondamentali ai beni indispensabili per la loro soddisfazione” [25].
Si deve subito osservare, tuttavia, che sulla astrattezza della proprietà pubblica, che nel codice civile viene classificata “appartenenza” ed esclusa dal titolo II del libro III rubricato Della proprietà, gli studi giuspubblicistici hanno fatto luce da decenni: al termine di questo processo è stata formulata la teoria della proprietà pubblica non come diritto ma come proprietà-dovere.
Senonché, la definizione di bene comune che offrono i giuristi non coincide punto con quella proposta dagli economisti, che guardano alla realtà con le categorie della scienza economica, indagando sul valore dal punto di vista economico che il bene può offrire e sulle implicazioni nei rapporti sociali ed economici che il suo inserimento nella categoria dei beni comuni produce.
Diversamente da quanto avviene nella letteratura economica, ove rilevano le caratteristiche della escludibilità/non escludibilità dell’uso del bene e della rivalità del suo consumo, in quella giuridica l’elemento che assume una rilevanza pregnante per la tipizzazione dei beni comuni è la funzionalità che essi sprigionano, ossia l’idoneità a soddisfare i bisogni legati alla realizzazione dei diritti fondamentali dell’individuo.
Le diverse prospettazioni della dottrina riconducono la definizione di bene comune al criterio fondamentale della sua funzionalità, modulandolo in base alle differenti classificazioni di beni comuni che si ritengono preferibili; ma, per tutti, il tratto distintivo di questi beni è nella capacità che essi hanno di soddisfare, attraverso la fruizione collettiva, le esigenze legate ai diritti fondamentali dei soggetti dell’ordinamento giuridico.
Anche la fruizione collettiva viene diversamente “modulata” nelle analisi della dottrina, nel senso che v’è chi ritiene che essa sia assoggettata ad alcuni e chi ad altri limiti; limiti che vengono giustificati in base al sistema ordinamentale o a singole disposizioni di legge, differenti a seconda dei beni che vengono considerati comuni, legati quindi alla soddisfazione di differenti diritti inviolabili.
La capacità del bene di essere qualificato come bene comune dipende, insomma, nella prospettiva giuridica, dalla sua strumentalità rispetto al soddisfacimento dei diritti della persona, cioè dalla sua “utilità” [26] alla persona per la realizzazione dei suoi diritti fondamentali; per questo, l’accesso al bene comune deve essere garantito a tutti, quindi assoggettato ad un regime speciale [27]. Un regime basato non sulla caratterizzazione dominicale del bene, bensì sull’assoggettamento di quest’ultimo alla garanzia della salvaguardia e della fruizione collettiva del bene, attribuito in titolarità, per così dire, “diffusa” e assoggettato ad un “regime di utilizzo e di gestione partecipata, così infrangendo lo schema proprietario” [28] che si “scioglie nella concretezza dei bisogni” [29] degli individui.
Sembra di poter affermare che in questo contesto, ove si discorre di beni non escludibili e non sottraibili, il ruolo che possono assumere i pubblici poteri in uno Stato democratico debba essere quello di garantire l’imparzialità e l’inclusività dei processi e dei soggetti, nonché l’unitarietà del livello di tutela istituzionale di godimento dei diritti, a garanzia del preliminare principio di uguaglianza [30].
Alcune prospettazioni si soffermano in modo critico sulle impostazioni della dottrina di scuola benecomunista, ove si propone una impostazione solidaristica a sfondo morale della funzione che il bene comune è chiamato ad assolvere, rilevando una certa indifferenza rispetto alla promozione di una gestione diretta e cooperativa dei beni comuni da parte della collettività e, comunque, di soggetti giuridici indipendenti dallo Stato e dalle imprese, inducendo ad una confusione tra beni comuni e beni ad accesso aperto, “in ragione di quella tensione al soddisfacimento dei diritti fondamentali che impone una loro disponibilità diffusa”; sicché “i beni comuni che, nella prospettiva degli economisti, erano intesi come risorse condivise” in quella giuridica divengono beni universali [31].
Il minimo comune denominatore delle impostazioni sulla materia dei beni comuni sembra, in realtà, la reazione alla tutela ed alla gestione dello Stato e degli altri enti pubblici, che istituzionalmente si esercita in via esclusiva sui beni aperti all’interesse oltre che all’uso e/o godimento pubblico, anche con l’apporto dei concessionari di bene, i quali non farebbero che aggravare una situazione di monotematica o monopolistica chiusura del bene al vero e proprio uso di tutta la comunità.
La gestione diretta di gruppi di cittadini in quanto volontari custodi ed amministratori della generalità dell’interesse e dell’uso del bene meglio e più legittimamente gestirebbe i beni che interessano tutti, dunque comuni, rispetto a quanto non possa fare l’organizzazione della persona pubblica: non resterebbe, pertanto, che modificare ab imis la costruzione dei beni pubblici per far nascere la categoria dei beni comuni anche avvalendosi degli studi -per così dire di avvicinamento- che alcuni anni fa una Commissione di studio governativa che, com’è noto, ebbe ad esprimere in ordine ad una nuova e diversa classificazione dei beni demaniali e patrimoniali disponibili ed indisponibili, nonché delle res omnium communes (l’atmosfera, il clima, le miniere, le spiagge marine e le rive delle acque interne, ecc.).
Se, tuttavia, uno sciopero che dura anni e che blocca un’attività d’interesse generale, come quella di un teatro, essendo ispirato da giuste ragioni e rivendicazioni, sia da classificare tra i beni comuni, come vuole parte della dottrina, s’intendono chiaramente le difficoltà che una teoria nuova, contenente indubbiamente aspetti critici di interesse contemporaneo, non riesce -e forse a lungo non riuscirà- ad ottenere il desiderato riconoscimento nell’ordinamento giuridico.
Quando poi si ritiene che l’ecosistema salubre rappresenti un bene comune si trascorre, all’evidenza, in un ulteriore esempio di irrealtà giuridica non condivisibile, anzitutto, perché l’ambiente non può “fermarsi” in un luogo o in un dominio come bene.

4. – Aspetti, suggestioni e necessari approfondimenti in materia ambientale.
Per offrire alcuni spunti di riflessione sulla funzione attribuita all’amministrazione di cura di alcuni commons v’è anzitutto da rilevare che le norme che direttamente riguardano l’ambiente e la sua protezione, tutte naturalmente lontanissime dalla concezione dell’ambiente come bene rivendicabile da qualcuno presso qualche altro, sembra che intendano raggiungere quale “obiettivo primario” dell’ordinamento la promozione dei livelli di qualità della vita umana, da realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento dell’environnement con l’utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali (cfr. art. 2, d.lgs. 3 aprile 2006, n.152 Norme in materia ambientale).
Questo della salvaguardia e del miglioramento dell’ecosistema sembra doversi interpretare come un dovere nei confronti di un’entità ad un tempo concreta, perché si trova intorno a ciascuno di noi, ed astratta, perché sono inconoscibili -o almeno assai difficilmente conoscibili- i riflessi che ogni modificazione dell’ambiente provoca in misura diversa nella qualità della vita di qualsiasi abitante stanziato in una città o nella foresta amazonica.
Fra le tendenze comuni nella civiltà postindustriale c’è quella di trasformare un luogo neutrale, qual è l’ambiente, nel teatro delle idee: come sversare in un fiume o nel sottosuolo l’inquinamento prodotto dalla fabbrica, come nascondere le esalazioni di diossina o come risparmiare sui costosi filtri da applicare alle ciminiere conduttrici di fumi particolarmente nocivi, equivale a studiare il modo per trasformare un luogo neutrale e prezioso, indispensabile per la vita di tutte le creature della terra, qual è l’ecosistema, nel proprio immondezzaio privato, con il frequente alibi della produzione da realizzare nell’interesse anche generale e dell’occupazione operaia da conservare ad ogni costo.
Si spiega perciò che qualsiasi stagione, anche breve, di crisi economica rappresenti fatalmente un rischio per l’innocentissimo ambiente [32]: infatti, è -troppo spesso ormai- a suo carico che verranno conseguiti i risparmi dell’imprenditore pubblico o privato.
Le buone ma costose pratiche dello smaltimento secondo legge e regolamento del rifiuto industriale vengono ben presto trascurate fino alla loro completa obliterazione: lo stato di necessità economica impone infatti rinunce e sacrifici, molti dei quali, tuttavia, da trasferire sostanzialmente per intero a carico della collettività.
Bad practices, usi di questo genere non sono esclusivi della nostra società economica, ma, proprio al contrario, assai diffusi ovunque nel mondo.
Ad esempio, a costo di affermarlo apoditticamente, va riconosciuto che un organismo composto da una pluralità crescente di Stati costituito per unificare e rendere in tal guisa più produttiva di ricchezze la realtà dei mercati nazionali, con moneta propria e regole di tutela della concorrenza molto articolate, non naturalmente può ritenersi rivolto per vocazione verso la cura dell’ambiente, al di là del limite che risulti indispensabile adottare, onde evitare danni diretti alla produzione e sanzioni penali.
Com’è accaduto nella tristemente definita “terra dei fuochi”, il terreno invaso dalla diossina degli scarichi industriali estesi era quello dei pascoli dei bufali campani e la crisi economica della mozzarella di bufala non ha tardato a manifestarsi sul mercato quale conseguenza diretta dell’inquinamento ambientale, reso noto anche nei dettagli dai mass media.
Con l’entrata in funzione dell’Agenzia per l’ambiente di Copenaghen è fatalmente mutato l’indirizzo generale della politica economia europea, che ormai comprende costantemente protezioni direttamente o indirettamente rivolte verso la salubrità del bene comune ambiente.
Tuttavia, un arretramento rispetto al piano normativo, che è ormai sufficientemente ricco, anche per il contributo italiano attuato con il codice dell’ambiente nel 2006, ancor di recente modificato mediante il recepimento della normativa europea sull’autorizzazione integrata ambientale –AIA- recata dalla direttiva 2010/75/UE, trasferita nel nostro ordinamento con il d.lgs. 4 aprile 2014 n. 46 per modificare conseguentemente il codice, si registra sul piano dell’attuazione delle norme di tutela sull’ecosistema: nonostante non manchino previsioni astratte di intervento di istituzioni o organi comunitari a tutela dell’ambiente nei singoli Stati membri, sta di fatto che la regola dell’amministrazione europea, soltanto indiretta, torna a proiettare il problema dell’osservanza in concreto delle prescrizioni di tutela ambientale tra le pieghe delle discipline economiche, in crisi come le economie, in quasi tutti gli Stati membri; e la neutralità della serie di vantaggi che l’ambiente salubre potrebbe assicurare anche al “mondo” industriale resta costantemente sommersa dall’inadempimento dell’operatore e dall’assenza di effettivo controllo pubblico o privato del territorio a fini di protezione dell’ecosistema.
Si afferma il diritto del rischio nelle varie sue accezioni [33] ed in realtà si certifica la presenza di un interesse forte e radicato, nettamente contrario alla sopportazione dei costi connessi alla tutela dell’ecosistema, che sia esso bene comune o che non lo sia.
Infatti, si fronteggiano ormai da tempo in dottrina ed in giurisprudenza due linee di pensiero: secondo la prima, un’attività industriale, agricola o commerciale che potrebbe indurre (emissioni nocive in atmosfera oppure uso di fertilizzanti, ecc.) un danno ambientale, non essendo stata provata la sua natura innocua, ma neanche un danno provocato o imminente, dev’essere, tuttavia, temporaneamente vietata; la seconda per la quale, viceversa, fin quando non risulti provato il pericolo concreto di danno ambientale imminente nessun impedimento è lecito opporre alle gestioni economiche.
La radicalità delle differenze tanto dommatiche quanto pratiche tra le due linee di pensiero postula il ricorso ad un rimedio di sapore transattivo che non trascura il fondamentale principio di precauzione, scolpito nella parte VI del codice italiano dell’ambiente, ma che ne attenua, anche in misura notevole, gli effetti applicativi mediante il ricorso ad un cooperante principio, quello di proporzionalità; in tal guisa, si ritiene di riuscire ad evitare il rischio dell’eccesso di cautela allorché chi deve arbitrare la res dubia si faccia a comparare e ponderare, da un lato, la gravità, anzitutto l’eventuale irreversibilità del danno e del tipo di danno temuto [34], e, dall’altro lato, la verifica di una proporzione tra la pesantezza dei rischi e la gravità dei danni, che, secondo l’id quod plerumque accidit, si prospettano come probabili conseguenze della misura ambientalista adottata nei confronti delle attività e delle libertà che devono sopportarla [35].
Chi è responsabile del funzionamento dei meccanismi per produrre ricchezza nella società post-industriale non può, almeno non contemporaneamente, espletare compiti di responsabilità ambientale, almeno quando ad essi si connetta una serie di limitazioni per l’operatività di un’azienda, identificate soltanto negli aspetti negativi dell’aumento notevole del costo di produzione.
Identificare l’Unione europea nell’Agenzia di Copenaghen è errato e fonte di malintesi, finché la neutralità della cura del bene comune ambiente non sarà parsa chiara ed utile -indispensabile- a tutta l’umanità.

5.- Il principio di precauzione e la Commissione europea.
Nell’ambito, ad esempio, del noto principio di precauzione si riscontrano vere e proprie delusioni e preoccupante trascuratezza in non rari momenti dell’amministrazione della politica agricola comune -PAC- da parte della Commissione [36].
Infatti, una pagina a sé è da dedicare alla produzione dell’ormai celebre glifosato, erbicida e pesticida di ultima generazione, il cui uso è da anni richiesto come necessario per il successo nel mercato dei prodotti agricoli.
Con un decreto entrato in vigore il 22 agosto 2016, il ministro italiano della salute ha finalmente assunto qualche cautela, a conclusione di studi ed esperimenti eseguiti su scala internazionale e nella consueta tendenza alla posizione pilatesca della scienza dell’alimentazione ufficiale europea identificata nell’Agenzia della sicurezza alimentare europea (EFSA) che, nel novembre 2015, aveva qualificato “improbabile” la natura cancerogena dell’erbicida.
Era stata l’Agenzia internazionale per la ricerca sul cancro (IARC) a classificarla tra i prodotti “probabilmente cancerogeni per l’uomo”.
Tale classificazione non è stata, tuttavia, ritenuta rilevante da parte della Commissione europea, che, con la disinvoltura ormai ben nota in materia, applica -per analogia- a casi di assai pericolosa natura cancerogena del prodotto, tutt’altro che il principio di precauzione -che è invero frutto principale del diritto dell’Unione in materia di ambiente- allorché proroga, nel caso concreto a fine giugno 2016, l’autorizzazione alla messa in commercio tuttavia “solo fino al 31 dicembre 2017”, dovendosi far riferimento, per risolvere l’ormai vexata quaestio, ad un “parere definitivo” dell’Agenzia chimica europea sui rischi per la salute.
Della proroga indubbiamente di ampia portata beneficia la multinazionale Monsalto, titolare del brevetto del glifosato dal 1974.
Bisogna riconoscere che la FAO e l’Organizzazione mondiale per la sanità (OMS) hanno anch’esse sposato la tesi in dubio pro reo, che non può ammettersi nella materia alimentare, come chiunque dovrebbe convenire alla luce dei principi di precauzione e prevenzione: ad esempio, sospendendo l’autorizzazione alla commercializzazione o negandone il rinnovo fino all’espressione neutrale del parere più autorevole in una materia come questa.
Non resta che convenire sull’evidente opportunità della coraggiosa iniziativa ministeriale italiana, spesso all’avanguardia nella tutela del food, che, mediante il decreto augustale in commento, ha vietato l’uso dell’erbicida in alcune aree, come giardinetti pubblici, parchi e viali alberati, frequentate dall’umanità più esposta al rischio di contaminazione, bambini ed anziani; soprattutto, mai più nel periodo di preraccolta di qualsiasi prodotto agricolo, compreso il grano e le graminacee; infine, con revoca della serie di autorizzazioni all’immissione in commercio di tutti i prodotti fitosanitari contenenti il glifosato.
Si tratta, evidentemente, di una scelta del tutto condivisibile: anzi, va osservato, trattasi dell’applicazione ormai indilazionabile di un principio di precauzione che, restando nel caso concreto assai probabilmente condizionato dall’espressione del parere sulla composizione chimica della molecola del glifosato, potrebbe probabilmente consentire un nuovo orientamento nel regime autorizzatorio all’esito di una valutazione tecnica, finalmente richiesta dalla Commissione, all’organo interno e neutrale oggettivamente più competente nella materia particolare.
Ma il fatto che FAO e OMS abbiano difeso la multinazionale è grave ed assai più lo sarebbe qualora la prassi internazionale di queste istituzioni e di ogni iniziativa della Commissione, di fronteggiare –ma a prezzo troppo caro- la “fame nel mondo”, abbandonasse ogni cautela nell’esercizio della sua funzione di controllo e proposta istituzionale continua, per dedicarsi unicamente alle produzioni intensive, comunque conseguite.
L’interesse sociale connesso all’efficienza piena del controllo alimentare nel nostro Paese più di prima rileva da quando la Corte costituzionale ha “ritirato” il suo favor per il diritto alla salute e la sua tutela. Pur avendo precedentemente ritenuto che la salute in quanto “diritto fondamentale dell’individuo” fosse da considerare come “diritto primario ed assoluto” (cfr. la sent. 12 luglio 1979, n. 88), più di recente (cfr. sent. 9 maggio 2013, n. 85) ha deciso che “tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve sempre essere sistematica … La Costituzione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e pluraliste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra principi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi… Il punto di equilibrio, dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato –dal legislatore nella statuizione delle norme e dal giudice delle leggi in sede di controllo- secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale”.

6.- Beni culturali, paesaggio e ambiente: obbligo di tutela e funzione amministrativa.
Se, a questo punto, si vogliano verificare le linee di collegamento tra i compiti gravanti sulla salvaguardia dell’ecosistema e quelli aventi ad oggetto i beni culturali ci si imbatte ben presto in un’unicità concettuale di tutela obbligatoria, declinata dal legislatore in forme diverse, ma con un oggetto in definitiva comune.
Del resto, il patrimonio culturale, che, non si dimentichi, è costituito anche dai beni immateriali dei quali all’art. 7-bis del codice, si occupa con evidente imbarazzo il legislatore del secondo decreto correttivo (d.lgs. 62 del 26 marzo 2008), ciò che consente di superare ogni perplessità nell’avvicinare le due tutele: bene culturale e paesaggio ricevono dall’ordinamento protezione intensa per la loro conservazione in favore delle future generazioni; l’ecosistema, dal canto suo, è protetto allo scopo di impedire peggioramenti della qualità della vita.
Può constatarsi a questo punto la convivenza nell’ordinamento di norme sulla protezione di beni culturali, complete nella loro struttura rivolta alle testimonianze materiali, ma ormai -beninteso, con leggi speciali- anche immateriali, di civiltà, una volta entrata in vigore la duplice Convenzione UNESCO di Parigi, quella del 3 novembre 2003 per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e quella del 30 ottobre 2005 per la protezione e la promozione delle diversità culturali soprattutto nello stesso popolo.
Anche il paesaggio può vantare nel nostro ordinamento una protezione se non perfetta, per via della presenza di incrostazioni di interessi forti –spesso politicamente assistiti- nell’uso del territorio, almeno estesa ad ogni forma territoriale individuata nell’apposita co-pianificazione paesaggistica regionale-statale come meritevole di indicazioni e/o limitazioni, anche drastiche per le iniziative di trasformazione del suolo, salve le trasformazioni minime o comunque modeste, come tali individuate in un recentissimo testo regolamentare. Il regime dell’autorizzazione –esclusivamente preventiva- per una, pur controllata, deroga rispetto al vincolo paesaggistico, dovrebbe garantire ciò che qualsiasi cittadino non può non pretendere, cioè che la gestione del vincolo paesaggistico resti sempre neutrale, riesca, in altri termini, a sottrarsi all’influenza degli interessi forti come del resto presumono norme di legge che assicurano anche la tutela penale per la violazione del vincolo.
Il d.l. 31 maggio 2014, n. 83, conv. con l. n. 106/2014 s.m.i., prevedeva all’art. 14 che con regolamento governativo dovesse modificarsi e integrarsi la disciplina prevista dall’art. 146, comma 9, 4° periodo del codice dei bb.cc. e del paesaggio di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, (a) “al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità”. Inoltre le tipologie di interventi di lieve entità che possano essere realizzati senza autorizzazione sia come già previsto dall’art. 149 del codice e dal regolamento, “sia mediante definizione di ulteriori interventi minori privi di rilevanza paesaggistica”; ancora (b) le tipologie di intervento di lieve entità che possano essere regolate anche tramite accordi di collaborazione tra il ministero, le regioni e gli enti locali ex art. 15 l. 7 agosto 1990, n. 241 s.m.i. con specifico riguardo alle materie che coinvolgono competenze proprie delle autonomie territoriali.
 L’iniziativa è stata giustificata oltre che per la semplificazione, soprattutto per dimezzare il carico di lavoro delle soprintendenze e degli uffici governativi centrali, consentendo loro di concentrare le proprie risorse “nell’esame approfondito e serio (quindi anche tempestivo) degli interventi capaci di un effettivo impatto negativo sui beni tutelati”.
Può schematizzarsi la situazione di semplificazione del procedimento autorizzatorio (Capo II del regolamento): I) interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica (art. 149) cioè di lieve entità o del tutto irrilevanti, secondo, comunque, un elenco preciso di cui all’allegato A; II) nell’allegato B sono individuati tutti gli interventi di lieve entità sottoposti alla procedura semplificata ex art. 11 dello stesso decreto; III) gli allegati C e D recano il modello unificato dell’istanza di autorizzazione e della relazione paesaggistica da allegare di cui al punto II) che precede.
Il testo regolamentare n. 1824/2016 è stato predisposto dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo con l’ausilio di una commissione speciale, apposito gruppo di lavoro costituito dal Mibact l’8 gennaio 2015 e composto da rappresentanti delle regioni, dell’ANCI e da “autorevoli esponenti dell’Accademia e da funzionari della presidenza del Consiglio, Dipartimento per la semplificazione amministrativa”; infine, è intervenuta, prima del parere del Consiglio di Stato, la conferenza unificata che, insieme all’ANCI, con un’intesa del 7 luglio 2016, previe talune modifiche, ha ottenuto il parere favorevole del Consiglio di Stato, sezione consultiva Atti normativi del Settembre 2016, con non pochi inviti a modificazioni e chiarimenti nel testo proposto.
Si può forse ritenere che non sussistano in realtà seri pericoli di ricorso strumentale alle categorie facilitate: si può, in particolare, escludere che le norme regolamentari permissive –il cui rilievo nell’ordinamento giuridico è di per sé evidente in quanto queste finiscono per influenzare in sede applicativa ed esegetica, l’intera categoria di rapporti tra gli interessi speculativi alla trasformazione del territorio vincolato paesaggisticamente, dunque il più pregiato e prezioso sul mercato immobiliare del lusso e quelli dell’intera nazione- possano in concreto attivare la speculazione in misura significativa. Le maglie della normazione semplificante sembrano abbastanza strette per consentire l’affermarsi di una prassi applicativa che, in realtà, riesca ad avvicinarsi alla sfera dell’amministrazione neutrale nell’applicazione delle norme di salvaguardia del paesaggio.
In conclusione, la ragion pratica della protezione accordata dall’ordinamento ai beni culturali, al paesaggio e all’ambiente è radicata nella stessa presenza delle vite umane nei tre sistemi giuridici oggettivi che le vedono impegnate a conservare e restaurare testimonianze di bellezza, storia, archeologia e demoetnologia in nome dell’affermazione della personalità di ognuno, a sorvegliare l’integrità di ciascun sistema per la sopravvivenza attuale delle bellezze paesaggistiche riconosciute dall’ordinamento, ed a curare con la dovuta attenzione l’adozione di comportamenti comuni a tutte le popolazioni caratterizzati dal rispetto delle condizioni dell’ambiente, non rileva se sia connesso o meno con i valori paesaggistici, allo scopo di garantire -ciò che soltanto un consenso generale può ottenere- la migliore e più rilevante condizione di sviluppo della persona umana e di tutte le vite che, nel succedersi delle generazioni, ne accompagnano e ne condizionano il percorso.
Per quel che può valere, sono forse ormai possibili riflessioni sul differente peso riconosciuto nell’ordinamento alle presenze dei beni che possono/devono essere considerati meritevoli della qualificazione di culturali e paesaggistici e ai c.d. beni comuni che non conoscono la tutela pubblica perché dovrebbero essere protetti nel regime del diritto comune da cittadini interessati volontariamente alla loro cura.
Beni culturali, paesaggio e ambiente pongono analoghi problemi alla comunità politica: se il regime giuridico del bene è, nell’essenza, uniforme dunque efficace per tutti quelli culturali e per il paesaggio, non si può dire altrettanto per i c.d. beni comuni[37]. Quanto all’ambiente, la produzione incontrollata di materiali -ad es. plastici- corrispondenti all’interesse esclusivo dell’impresa, è assai dannoso per l’ecosistema: gli oceani presentano vaste distese di plastica, i pesci -persino i cetacei- ne hanno la pancia piena, ma le scelte politiche non hanno ancora registrato un divieto o almeno una limitazione rilevantdella produzione della plastica in alcuno Stato conosciuto.
L’esempio è assai significativo, ma non è certamente limitato ad un caso isolato.
Nell’ambiente sono i rifiuti a rendere spesso vano l’impegno civile dei cittadini e degli Stati[38]: persino le buste di plastica potrebbero essere “governate” con successo negli inceneritori o in altri meccanismi se si riuscisse a controllarle veramente quando diventano -devono diventare- rifiuti; ma con norme positive che ne impongano la raccolta differenziata a categorie di soggetti come i pescatori, gli imballatori, i venditori e gli acquirenti, nonché la presenza continua di idonei contenitori del rifiuto plastico.
È questo genere di iniziative che, tuttavia, potrebbe vedere l’intervento di associazioni di cittadini nell’esercizio di un servizio di assoluto interesse generale ai sensi del comma quarto dell’art. 118 Cost. Alla legge probabilmente si chiede troppo in materia di tutela dei beni culturali e del paesaggio e di tutela dell’ambiente.
Soltanto un impegno costante tanto dei pubblici poteri a tutti i livelli quanto, su piani non meno rilevanti, dei cittadini potrebbe rappresentare la svolta necessaria per un progresso generale che consenta di evidenziare gli aspetti di grande ricchezza che il patrimonio culturale e in generale il territorio offrono e di rendere consapevoli tutti i singoli cittadini: essi intenderanno allora soltanto quale sia il loro compito per così dire naturale, già espletato nelle precedenti generazioni con successo se è vero che il patrimonio culturale, il paesaggio e l’ambiente nel territorio nazionale sono stati preservati e consegnati alla generazione del secondo dopoguerra dal Medioevo fino al Novecento, senza che norme generali o consuetudini si fossero affacciate a tutela dell’ambiente, semplicemente in quanto la società industriale educa all’appropriazione dell’ambiente e posizioni neutrali non sono compatibili con lo sviluppo che rappresenta la prospettiva tanto obbligatoria per l’economia contemporanea quanto sempre più pericolosa e dannosa per l’ecosistema.
È vero che la funzione pubblica di tutela, valorizzazione e garanzia di fruizione generale e quella privata di conservazione dei beni culturali, del paesaggio e dell’ambiente esprimono una finalità insita nell’azione della Repubblica: ma la vastità nel tempo e nello spazio degli effetti di siffatta tutela, così come accade in particolare per gran parte della tutela dell’ambiente salubre, la molteplicità infinita del patrimonio culturale e dei paesaggi, permea la funzione di tutela -che lo Stato si è del tutto coerentemente e significativamente riservato quanto al livello di normazione primaria nella Costituzione agli artt. 9 e 117- di una tensione normalmente appagante proiettata tra preistoria e civiltà della rete delle reti; perché l’uomo bionico, l’uomo automa andrà alla ricerca, fuori di un laboratorio, delle origini dell’etnia di appartenenza e del suo spirito all’origine del suo essere. Come può rilevarsi, si tratta di amministrazione attiva, ma allo stesso tempo di un’attività che si disperde nell’infinito verso i valori che tende a proteggere a vantaggio di tutta l’umanità, dunque dei beneficiari di siffatte tutele, queste ultime da intendersi come servizio economicamente indivisibile.
Ciò ha consentito l’emergere di obblighi repubblicani come di obblighi civici nella salvaguardia reale del bene comune culturale, paesaggistico e ambientale al fine di trasferire in favore delle successive generazioni gli stessi beni nelle migliori condizioni di conservazione: dunque i connotati della neutralità di un’azione dotata del massimo raggio di incidenza nella realtà del territorio e della sua storia anche artistica si rendono manifesti ben presto con il maggior rilievo che l’attività di un ente pubblico possa esprimere per la comunità nel prendersi cura dei suoi beni comuni.
La sussidiarietà, soprattutto orizzontale, concepita nel 2001 con il nuovo testo dell’art. 118, comma quarto, norma emergente che spicca come la più significativa e meritevole di conservazione nell’intera riforma costituzionale, realizzata con la legge costituzionale n. 3/2001[39], rappresenta la conferma che la tendenza al bene comune (da raggiungere per vie molteplici) è finalmente tradotta spesso in norme di legge e questa volta costituzionali.
La sussidiarietà trova radice nell’organizzazione internazionale, dunque anzitutto nell’organizzazione missionaria della Chiesa cattolica: preesiste la persona con le sue formazioni sociali spontanee che godono di una sorta di protezione dalle interferenze dei pubblici poteri nelle loro attività che possa ostacolare l’autonomia, valore essenziale per chiunque nell’ambito di un quadro di pieno rispetto nell’ordinamento. Qualora le persone singole o le minori comunità non siano in grado di provvedere adeguatamente in via esclusiva, si afferma la sussidiarietà verticale mediante un coordinamento della loro azione e di sostegno in caso di necessità, cioè tenendo presenti i canoni dell’adeguatezza e della proporzionalità [40].
Secondo una dottrina, il principio è stato enunciato ed inteso, nell’art. 118 Cost., “non tanto nel senso del riconoscimento di spazi di libertà privata e di un corrispondente dovere di arretramento dell’amministrazione dallo svolgimento di compiti cui gli individui e le formazioni sociali possono adeguatamente provvedere, ma piuttosto come esigenza di perseguire le finalità istituzionali dei pubblici poteri anche attraverso le iniziative autonome dei privati, singoli o associati, la cui azione deve essere riconosciuta, favorita e valorizzata, attribuendo alla stessa una rilevanza di interesse generale [41].
Come non vedere nell’associazione culturale che scopre, dopo anni di ricerche infinite tra terreni arati, la “grotta del peccato originale” nella campagna di Matera, dotata di affreschi del periodo dell’occupazione longobarda di Benevento e della Lucania, con l’affresco di Adamo ed Eva e quello di tutti i Santi del paradiso allora conosciuti, un momento di verifica della spinta per l’universalità, ignara di luogo e di tempo, dell’interesse al proprio passato artistico, storico, archeologico che ogni norma consente di avvertire di fronte alla prospettiva di godere della scoperta di antichità, o di bellezze artistiche, o vestigia storiche, solenni testimonianze della sua civiltà.
Nonostante l’inquinamento dell’atmosfera, lo sviluppo incontrollato di alcuni processi industriali pubblici e privati, la pressione degli interessi economici più forti e meno accettabili per il godimento del paesaggio e della –iniziale- salubrità ambientale, perché il nostro divenga mio o, peggio ancora, mio e tuo nelle forme di più pesante e gravemente dannosa corruzione propria, il compito di ogni generazione nelle sue espressioni istituzionali pubbliche e private, cioè nei singoli componenti la generazione, si svolge ancora come funzione amministrativa neutrale a favore di future persone non nate e non presenti sul piano dei rapporti intersoggettivi.
Ed è proprio la caratteristica neutralità della funzione a legittimare ogni pretesa di limitazione alla circolazione del bene culturale, all’uso spregiudicato del territorio per violentarne il bene-paesaggio o per industrializzarlo nel senso di inquinamento inevitabile, di imposizione di attività conservativa, sostitutiva e complementare dopo un danno ambientale, di ripristino dello status quo ante nella tutela del paesaggio.
Infatti, l’agire non per un interesse proprio, ma, almeno in netta prevalenza, alieno, costituisce la precondizione della neutralità dell’azione: essa si fa funzione quando l’ordinamento giuridico richiede quell’azione -esercizio in concreto delle competenze e delle attribuzioni- nell’interesse generale, nella specie anche futuro. E la richiede, di necessità, nella stessa misura, tanto all’ente pubblico del quale potrà orientare e talora guidare le scelte in sede di vigilanza, quanto al singolo titolare di libertà, ma vincolato a comportamenti doverosi per la conservazione di ogni bene culturale, di ogni angolo dell’ecosistema. In un’attività di questo genere non può negarsi che tutti -pubblico e privato, collettivo e singoli- agiscano, debbano agire, nell’interesse generale soprattutto a vantaggio delle future generazioni: neutralità piena, pertanto, rispetto ad interessi propri o di altri soggetti presenti in una relazione giuridica “effettiva”, neutralità ispirata alla bellezza dei beni e dei paesaggi in funzione della qualità della vita in un caso, all’incontaminazione nel secondo, nei luoghi di svolgimento della vita, cioè dovunque.
Funzioni amministrative connesse alle posizioni imposte dal regime dei beni principali -più necessari- presenti nella vita di ogni comunità politica, ma prima ancora di ogni individuo, sotto forma di cose d’arte o di reperti archeologici, storici, di beni che rivelano costumi, economia, storie antiche dell’uomo nel suo popolo, di musiche di tutti i tempi che superano la barriera ancestrale della diversità linguistica, una delle fonti principali della difficoltà di dialogo -per la cura consapevole di tutti i loro rispettivi interessi, resi compatibili in conseguenza del dialogo, cioè della sopraggiunta conoscenza di interessi nuovi, del know how necessario per meglio garantirne la promozione e difesa- tra le persone che abitano il pianeta (la perdita di occasioni di crescita di ogni tipo, causata dalla difficoltà di incontro e di scambio di ciascuno con tutti gli altri viventi è circostanza di portata dannosa incommensurabile). Inoltre, paesaggi di struggente bellezza e salubrità dell’ambiente che tutto ciò che precede contiene.
Tutto si conserva ancora oggi, certamente non per merito di singoli, pur non assenti talvolta, ma dell’esercizio generale da parte del potere pubblico a qualsiasi livello, da quello comunale a quello statale, europeo, internazionale, di funzioni neutrali mediante l’emanazione di leggi di tutela e valorizzazione e mediante un capillare esercizio di funzione amministrativa che, prescindendo dalla sua attuale qualità e quantità, se venisse meno interamente provocherebbe la perdita irreversibile delle fondamenta della società politica, delle ragioni stesse del consenso reciproco sulle quali fonda il vincolo del cittadino con le forme di Governo che lo riguardano e legittimamente lo raggiungono nella sfera dei suoi interessi.
Un’attività cosmica, insomma, di funzioni neutrali consente ad ogni generazione di trasmettere oltre se stessa beni e valori che altrimenti sarebbero utilizzati attivamente ed esauriti fatalmente nell’interesse contingente, con la prevaricazione da parte dell’interesse “attuale” sulle ragioni stesse del bene comune. Scomparirebbe l’altruismo, l’opera nell’interesse alieno della funzione amministrativa che, con l’“arma” di pace sociale della sua neutralità, deve, viceversa, continuare a tessere al di sotto di tutte le azioni positive e dotate di singole mission: quelle attività di ogni giorno che tuttavia mai dovranno negare l’interesse di chiunque componga la comunità a guadagnarsi, senza eccessivo onere, anzi profittando dell’esercizio di funzioni amministrative neutrali e mediante ognuna di esse, il proprio futuro.
 

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(pubblicato il 6.9.2010)

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Sommario: 1. Sintesi del problema. – 2. Gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali. – 3. Considerazioni critiche in punto di necessarietà della correlazione dei due procedimenti. – 4. Le opzioni normative: leggi (statali e regionali) urbanistiche; leggi (statali e regionali) sul commercio; proposte di legge in itinere. – 5. La nostra proposta per una legge (urbanistica) di principî.

1. Sintesi del problema

E’ ormai da tempo pacificamente ammesso che gli strumenti di pianificazione urbanistica contengano una disciplina che riguardi anche le attività economiche il cui esercizio abbia una diretta incidenza sull’assetto e sull’uso del territorio[1]; anzi, a ben guardare, di queste attività l’urbanistica non potrebbe disinteressarsi[2].
Tuttavia, ancorché sia ritenuto pienamente compatibile con lo scopo (contemperamento dei vari interessi – anche economici – in ordine all’uso del territorio) e con i contenuti tipici (zonizzazioni e localizzazioni) della pianificazione urbanistica l’inserimento, negli strumenti urbanistici, di prescrizioni concernenti le attività economiche, il diritto positivo non sembra aver ancora disciplinato compiutamente i rapporti tra pianificazione urbanistica ed attività economiche, tant’è che la più avveduta dottrina ha individuato ben tre diversi modi per l’inserimento di finalità di politica economica nella pianificazione urbanistica[3].
Fermi restando alcuni suoi limiti fisiologici[4], appare allora opportuno che la futura legge quadro sul governo del territorio individui, se non un modello unico, quantomeno dei criteri univoci idonei ad indirizzare la successiva attività legislativa delle regioni in tema di rapporti tra pianificazione urbanistica e pianificazione commerciale.

2. Gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali

A tal fine, sembra utile prendere le mosse dagli orientamenti espressi al riguardo da dottrina e giurisprudenza, i quali peraltro confermano la perdurante diversità di opinioni (dovuta a sua volta – come subito dopo si vedrà[5] – a scelte legislative non sufficientemente decise).
Per far luce sulla relazione tra le due discipline, la dottrina ha indagato sulla disciplina del rapporto sussistente inevitabilmente tra l’autorizzazione commerciale e le previsioni del piano urbanistico. Ad esempio, un aspetto fondamentale del rapporto tra previsioni urbanistiche e commerciali è quello relativo all’obbligo di compatibilità tra autorizzazione commerciale e disciplina urbanistica dell’area sulla quale insiste l’esercizio da autorizzare (ossia la destinazione d’uso di tale area). Secondo un orientamento dottrinale e giurisprudenziale, le due discipline convivrebbero in regime di compatibilità, ma in ambienti giuridici separati ed altrettanto sarebbe a dirsi per le due autorizzazioni[6]. Se la teoria prospettata può senz’altro condividersi alla luce della considerazione per la quale la tutela di interessi di natura urbanistica si attua attraverso procedure distinte da quelle relative alla domanda di autorizzazione commerciale, onde potrebbe ipotizzarsi, appunto, l’impossibilità di interferenze reciproche delle due discipline, tuttavia il comune competente al rilascio di un’autorizzazione commerciale ex art. 8 ovvero ex art. 9 del decreto legislativo n. 114 del 1998 non potrà prescindere dalla valutazione della conformità della domanda con le prescrizioni urbanistiche e con i criteri di programmazione dettati dalla regione in materia urbanistica, con specifico riferimento al settore commerciale.
E’ stata, infatti, sottolineata la necessità che la pianificazione architettonica comprenda altre discipline che, «pur non rientrando nella tradizionale nozione di materia urbanistica, hanno pacificamente ed a tutta evidenza una incidenza (a volte assai rilevante) sull’assetto e sull’uso del territorio»[7]. E’ fuor di dubbio che tra queste discipline quella che maggiormente incide su tali aspetti è proprio la disciplina degli insediamenti commerciali, ma è pur vero che la traslazione del commercio sotto il dominio dell’urbanistica introduce per il primo una serie di condizionamenti procedurali e temporali, propri della legislazione urbanistica, che impongono un’attenta ponderazione, da parte della regione, circa il loro impatto con un settore assai dinamico come il commercio[8].
Un orientamento intermedio, pur negando l’indipendenza, in astratto, tra previsioni urbanistiche e disciplina commerciale, sostiene la necessità di motivare in ciascuna fattispecie il diniego di autorizzazione commerciale sulla base del rilievo di una incompatibilità urbanistica[9].
Secondo altri, infine, andrebbe affermata l’inscindibilità, più in astratto, tra funzione urbanistica e funzione commerciale: sicché si sostiene l’imprescindibilità della sequenza piani urbanistici – piani commerciali – autorizzazioni commerciali, anche sulla scorta del principio di coordinamento affermato dalla legge n. 426 del 1971, prima, e dal decreto legislativo n. 114 del 1998, poi[10].
Tale prospettazione sembra scaturire da una corretta visione del ruolo assunto nel tempo, nell’evoluzione dell’ordinamento giuridico, da parte della disciplina urbanistica in materia di localizzazione delle attività economiche: l’urbanistica, cioè la rete delle pianificazioni degli usi del territorio, regola e coordina le localizzazioni dei servizi e delle infrastrutture, determina il regime e la destinazione delle aree, esprimendo così le linee di governo per l’uso del territorio. Ciò si ricava agevolmente dalla norma di cui all’art. 6 del decreto legislativo n. 114 del 1998, che ha determinato la traslazione della pianificazione commerciale nell’ambito del piano urbanistico, affinché le due discipline possano trovare adeguato coordinamento già nella loro fase genetica.
La scomparsa della pianificazione di settore e l’integrale riconduzione «della gestione del relativo interesse in logiche, anche procedimentali, della pianificazione tradizionale con il solo limite, non sostanziale, degli indirizzi regionali», comporta, secondo un orientamento[11], l’annessione dell’interesse differenziato nello spettro di azione del potere di pianificazione urbanistica e tuttavia «a questa annessione non corrisponde una elisione delle separate modalità gestionali del primo interesse, anzi tali modalità si pongono come limite eteronomo ed intangibile nell’esercizio del potere di piano». Peraltro, alcuni autori hanno rilevato come in determinati settori (ad esempio, quelli relativi al piano di bacino, ai piani paesistici, ai piani per il parco) si verifichi un fenomeno ai limiti della legittimità costituzionale[12], «poiché l’effetto combinato delle due aggressioni (territoriale e valutativa) alla sfera tradizionale dell’urbanistica rischia di espropriare l’ente territoriale (e perciò esponenziale della collettività insediata) di funzioni garantite» dallaCostituzione[13].
D’altro canto, parte della dottrina aveva criticato la posizione di chi negava l’esigenza di un coordinamento dei procedimenti amministrativi per affermarne il parallelismo, sottolineando, tra l’altro, le conseguenze distorsive di una simile impostazione, che avrebbe potuto portare alla paralisi dell’operatività dell’autorizzazione commerciale rilasciata in difformità delle previsioni urbanistiche, dunque in mancanza della concessione edilizia[14].
La giurisprudenza più recente sembra essersi decisamente orientata nel senso della necessaria coerenza tra disciplina urbanistica e disciplina commerciale.
Così, in sede di rilascio dell’autorizzazione all’esercizio del commercio, si ritiene impossibile configurare come disgiunti gli interessi urbanistico e commerciale[15] e si afferma, pertanto, che gli esercizi commerciali devono rispettare le previsioni del piano urbanistico e delle norme che lo integrano, sicchè non si può non conformarsi ad esse anche nell’adottare i singoli atti autorizzatori, applicativi delle disposizioni relative allo sviluppo commerciale[16] contenute nel piano urbanistico.
In sostanza, «[l]’orientamento secondo cui l’interesse pubblico in materia di commercio sarebbe di natura diversa da quello edilizio, risulta ormai superato dai principî di semplicità, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa stabiliti dalla L. 7 agosto 1990 n. 241, che disegna un modello di procedimento in cui sono concentrati l’esame, il coordinamento e la gestione di una pluralità d’interessi pubblici di per sé distinti, ma collegati, secondo il canone costituzionalmente rilevante della ragionevolezza, verso uno scopo unitario; pertanto, poiché il Comune non può autorizzare (mercè una licenza di commercio) una situazione che poi dovrebbe per altri versi reprimere (l’allocazione d’un esercizio commerciale in un edificio con destinazione urbanistica diversa e incompatibile) senza con ciò pervenire a un risultato in aperto contrasto col principio di buona amministrazione, il permesso per la costruzione di un complesso commerciale non può essere validamente rilasciato se l’opera, secondo le specifiche prescrizioni ad essa applicabili, non possa essere legittimamente destinata alla finalità individuata nel titolo edilizio medesimo e che ne costituisce evidentemente elemento costitutivo»[17].
Non mancano, però, pronunce, anche recenti, di segno opposto, che continuano a reputare illegittimo il diniego di autorizzazione commerciale basato su ragioni urbanistico-edilizie, affermando che l’interesse pubblico nella materia del commercio è di diversa natura ed implica, perciò, criteri valutativi differenti, che non possono applicarsi al di fuori dell’ambito del settore entro il quale sono stabiliti[18].
Quest’ultima impostazione, invero ormai minoritaria, non sembra convincente.
Premesso, infatti, che, in linea generale, non sarebbe corretto limitare la materia urbanistica al solo aspetto normativo della disciplina del territorio, cioè all’esercizio della potestà amministrativa di pianificazione territoriale mediante l’adozione di scelte urbanistiche, rientrando in essa anche gli aspetti ulteriori dell’uso del territorio stesso, ivi compreso quello gestionale concernente l’attuazione concreta della pianificazione mediante la realizzazione delle scelte urbanistiche[19], è evidente che la tesi dell’autonoma e separata valutazione dei diversi interessi – urbanistico e commerciale – conduce a conseguenze illogiche, contrastando con i fondamentali principî di ragionevolezza e di buona amministrazione l’esercizio dissociato di poteri, facenti capo allo stesso ente, nella realizzazione di più interessi pubblici tra loro collegati (come, appunto, nel settore delle autorizzazioni commerciali)[20]. Infatti, se, con l’autorizzazione commerciale, il comune non si limita a facultare una generica vendita al pubblico di determinate merci, ma si premura di localizzare l’esercizio commerciale nell’ambito del territorio comunale, è evidente l’esigenza di assicurare la rispondenza della relativa iniziativa economica agli interessi pubblici rimessi alla cura della stessa autorità comunale, tra i quali va certamente annoverato il rispetto della normativa urbanistico-edilizia[21].
I termini del ragionamento possono anche essere capovolti, nel senso che, così come non avrebbe senso che il comune assentisse, mediante un’autorizzazione commerciale, una situazione – come ad es., l’allocazione di un esercizio di vendita in un locale con destinazione urbanistica diversa ed incompatibile – che dovrebbe poi, per altri versi, reprimere[22], allo stesso modo, il rilascio di una concessione edilizia per la realizzazione di un edificio destinato all’esercizio del commercio non può non implicare la positiva valutazione sulla compatibilità dell’intervento sotto il profilo urbanistico con riferimento all’attività commerciale programmata, così evitandosi future contestazioni in ordine alla fattibilità dell’iniziativa imprenditoriale proposta[23].
E’, del resto, di palmare evidenza che solo evitando illogici «compartimenti stagni», ergo incentivando la valutazione congiunta degli interessi urbanistico e commerciale, si scongiurano nefaste conseguenze per coloro che, essendo intenzionati ad intraprendere simili iniziative, confidino nel titolo edilizio già ottenuto per realizzare i locali nei quali esercitare l’attività di vendita: si pensi ad un edificio, espressamente assentito e realizzato per essere destinato all’attività commerciale, che non possa poi essere a tal fine utilizzato perché lo stesso comune che ha rilasciato i relativi titoli edilizi si ritiene facultato a non rilasciare le necessarie autorizzazioni commerciali, pretendendo a tal fine delle modifiche strutturali dell’edificio stesso; comportamento, questo, che è sembrato in passato «viziato da stridente contraddittorietà»[24].

3. Considerazioni critiche in punto di necessarietà della correlazione dei due procedimenti.

La disciplina del commercio nelle sue varie espressioni, dunque, può dirsi particolarmente legata a quella relativa all’assetto del territorio: la scelta delle forme della distribuzione commerciale, ad esempio, condiziona direttamente tale assetto anche dal punto di vista della tecnica urbanistica e contribuisce, al tempo stesso, ad orientare l’intervento pubblico nelle particolari materie della mobilità urbana (trasporti), della fruizione della città (strade, parcheggi ed edilizia in genere), ecc., a sua volta finendo per subire gli effetti di siffatto intervento[25].
E’, infatti, in sede di pianificazione urbanistica che vengono determinati i caratteri tipologici degli edifici che ospitano gli esercizi commerciali, le localizzazioni, le linee di viabilità e vengono regolate le compatibilità tra le caratteristiche delle singole zone urbanistiche e le varie specie di iniziative commerciali. All’autorità competente spetta, dunque, il compito di curare una pluralità di interessi che l’ordinamento giuridico vorrebbe tutti pienamente tutelati, affidando all’amministrazione il compito di coordinarli, anche attraverso un procedimento di selezione, al fine di assicurare l’unità del sistema.
Sicché negare, com’è stato fatto in dottrina, l’esigenza di un coordinamento dell’azione e dei procedimenti amministrativi, per affermare un principio di parallelismo e la conseguente estraneità dell’interesse urbanistico al procedimento di rilascio o diniego di autorizzazione commerciale, comporta una deprivazione del concreto rilievo di quei principî e criteri generali di condotta, la cui osservanza costituisce la prima garanzia del corretto funzionamento dell’attività amministrativa.
D’altro canto, uno dei primi e principali oggetti di studio e di proposta nella regolazione degli usi del territorio, ad esempio, in un piano regolatore comunale, è, per i progettisti di quest’ultimo, proprio quello del rapporto tra insediamento abitativo e direzioni localizzative indotte nei flussi demografici dal commercio, cioè dall’interesse dei cittadini a fissare la propria abitazione in una zona territoriale «servita» da un’adeguata struttura commerciale. La nozione di urbanistica, infatti, non può essere intesa soltanto come «disciplina delle trasformazioni fisiche del territorio», bensì come disciplina globale dell’uso del territorio, comprensiva di ogni aspetto connesso a tale uso e di ogni intervento destinato ad incidere su di esso[26].
E’, dunque, proprio dalla constatazione della complementarietà degli aspetti urbanistici e commerciali nella pianificazione e della fondamentale importanza della disciplina urbanistica, sempre più chiaramente assunta dal diritto positivo quale presupposto indispensabile per una razionale organizzazione della rete distributiva, che si assume qui l’opportunità di una norma che rafforzi la disciplina già contenuta nel decreto legislativo n. 114 del 1998, che all’art. 6 inserisce le previsioni relative alla programmazione commerciale nel piano urbanistico – eliminando il piano commerciale come strumento autonomo di disciplina programmatoria degli insediamenti commerciali previsto dalla normativa del 1971, che creava evidenti problemi di coordinamento tra le disposizioni di due piani incidenti sull’uso e l’assetto del territorio[27] – con la finalità di rendere più agevole la composizione degli interessi, talvolta confliggenti, che vengono in rilievo proprio in ragione della complementarietà di due termini della relazione.
E’ innegabile un rapporto di sovraordinazione, nell’ambito del piano urbanistico, tra le previsioni urbanistiche generali e quelle relative al settore commerciale in forza del principio in base al quale le scelte urbanistiche devono indirizzare tutte le altre scelte influenti sull’uso del territorio. D’altro canto, la necessità di un’adeguata correlazione tra i due procedimenti scaturisce non soltanto dalla funzione di indirizzo attribuita alle previsioni urbanistiche rispetto a quelle relative al commercio, che inevitabilmente influiscono sull’assetto urbanistico del territorio, ma anche dal principio di affidamento e di non contraddizione dell’azione amministrativa: una volta rilasciato un permesso di costruire per un immobile ad uso commerciale, l’amministrazione non può, in un secondo momento, contraddirsi negando all’istante l’autorizzazione commerciale, poiché – come abbiamo poco sopra chiarito – il primo provvedimento ingenera legittimamente nel privato l’affidamento a che l’edificio possa essere destinato ad uso commerciale. L’eventuale incompatibilità tra la previsione urbanistica e quella commerciale determina in tal caso l’obbligo per l’autorità competente di rivedere le norme che disciplinano il settore commerciale per adeguarle alle condizioni urbanistiche.
Ebbene, un tentativo di superamento in nuce della configurabilità di siffatte incompatibilità può senz’altro rintracciarsi nella norma di cui all’art. 6, 2° comma, lett. b), del decreto legislativo n. 114 del 1998 allorché dispone che gli strumenti urbanistici comunali individuano «la correlazione dei procedimenti di rilascio della concessione o autorizzazione edilizia inerenti l’immobile o il complesso di immobili e dell’autorizzazione all’apertura di una media o grande struttura di vendita, eventualmente prevedendone la con testualità».
La norma – la cui portata appare immediatamente evidente alla luce del principio di affidamento e di non contraddizione – è chiaramente ispirata ai principî di semplificazione procedimentale (in particolare, alla semplificazione «dei procedimenti amministrativi e di quelli che agli stessi risultano strettamente connessi o strumentali, in modo da ridurre le fasi procedimentali», costituendo «centri interservizi dove raggruppare competenze diverse ma confluenti in un’unica procedura», nonché all’accorpamento «dei procedimenti che si riferiscono alla stessa attività»: art. 20, 5° comma, lett. a) e b), della legge 15 marzo 1997, n. 59), ma appare limitata a quegli insediamenti commerciali che, a causa delle loro dimensioni, non possono trovare disciplina secondo i principî della liberalizzazione pura, ma devono necessariamente essere assoggettati alla verifica dell’impatto ambientale che essi provocano.
E’ innegabile, tuttavia, che la previsione normativa rende del tutto evidente la necessità che il rilascio dell’autorizzazione commerciale avvenga in piena conformità alla disciplina urbanistica ed in particolare alle norme relative alla destinazione e all’uso degli edifici: la scelta di convogliare i poteri pianificatori relativi al commercio nell’ambito dei piani urbanistici trova la sua ratio nella necessità, ormai avvertita unanimemente da giuristi, tecnici ed operatori del settore, che la pianificazione del territorio debba ricomprendere in un unico strumento tutte quelle discipline che sono destinate ad incidere sull’uso e sull’assetto di quest’ultimo al fine di consentirne un’elaborazione coordinata[28].

4. Le opzioni normative: leggi (statali e regionali) urbanistiche; leggi (statali e regionali) sul commercio; proposte di legge in itinere

Come anticipato, però, il diritto positivo non ha ancora disciplinato compiutamente i rapporti tra pianificazione urbanistica e disciplina del commercio.
Ed infatti, la legge urbanistica fondamentale del 1942 si limita a stabilire che il piano regolatore generale deve indicare, tra l’altro, la divisione in zone del territorio comunale (art. 7, comma 2), mentre le proposte di legge contenenti principî fondamentali per il governo del territorio, tuttora in itinere, dedicano soltanto generici cenni al problema, sancendo che «[i]l governo del territorio […] consiste nell’insieme coordinato delle attività conoscitive, regolative, programmatorie, valutative ed attuative, nonchè di vigilanza e di controllo degli interventi di trasformazione e di uso del territorio»[29]; ovvero che «[i]l governo del territorio comprende altresì […] la cura degli interessi pubblici funzionalmente collegati a tali materie»[30].
Nemmeno le leggi urbanistiche regionali contengono, in linea generale, indicazioni più precise sul problematico rapporto tra i due termini della relazione.
A parte il frequente utilizzo dell’istituto della conferenza di pianificazione come strumento di concertazione e coordinamento dei diversi interessi facenti capo a vari enti[31], si riscontrano, infatti, anche qui solo generici tentativi di incentivare una valutazione congiunta degli interessi urbanistici e commerciali.
Così è, ad es., in Abruzzo, laddove la legge regionale urbanistica si propone, tra l’altro, «il cooordinamento della pianificazione territoriale con gli obiettivi della programmazione socioeconomica della Regione»[32]; in Friuli-Venezia Giulia, laddove il piano regolatore generale comunale (P.R.G.C.) è finalizzato a garantire, tra l’altro, «un equilibrato sviluppo degli insediamenti, con particolare riguardo alle attività economiche presenti o da sviluppare nell’ambito del territorio comunale»[33]; nel Lazio, dove le disposizioni strutturali del piano territoriale regionale generale (P.T.R.G.), tra le altre cose, «determinano gli indirizzi per la distribuzione territoriale degli insediamenti produttivi e commerciali di rilevanza regionale e degli insediamenti direzionali di competenza regionale»[34]; in Piemonte, laddove il p.r.g. individua, tra l’altro, «le aree e gli edifici da riservare alle attività commerciali al dettaglio, con riferimento a quanto previsto dal D.Lgs. n. 114/1998 e nel rispetto delle norme previste dagli indirizzi e dai criteri di cui all’articolo 3 della legge regionale sulla disciplina del commercio in Piemonte in attuazione del D.Lgs. n. 114/1998, nonché gli impianti di commercializzazione all’ingrosso», ed è previsto che il rilascio delle concessioni ed autorizzazioni edilizie relative all’insediamento di tali attività commerciali sia contestuale al rilascio dell’autorizzazione commerciale o sia subordinato alla stipula di una convenzione o atto d’impegno unilaterale o ancora a preventiva approvazione di uno strumento urbanistico esecutivo, nonché a preventiva autorizzazione regionale[35]; in Sicilia, dove si prevede, oltre alla consueta «localizzazione nel territorio comunale delle attività produttive con particolare riguardo a quelle di tipo commerciale» ad opera del piano urbanistico comunale (P.U.C.), che il piano territoriale regionale (P.T.R.) debba, tra l’altro, «costituire il sistema delle coerenze tra gli altri strumenti di pianificazione territoriale e urbanistica, generale o di settore, e quelli di programmazione socio-economica» e specificare «gli obiettivi principali di sviluppo socio-economico del territorio regionale, come espressi in linea generale dal documento di programmazione economica e finanziaria regionale (D.P.E.F.R.) e in linea specifica dal complesso dei vari piani e programmi settoriali dei vari rami della Amministrazione regionale»[36]; in Trentino-Alto Adige, dove si dedica un’intera disposizione di legge a disciplina dell’attività commerciale nelle zone per insediamenti produttivi[37]; in Veneto, laddove il piano di assetto del territorio (P.A.T.), tra le altre cose, «individua le infrastrutture e le attrezzature di maggiore rilevanza e detta i criteri per l’individuazione di ambiti preferenziali di localizzazione delle grandi strutture di vendita e di altre strutture alle stesse assimilate» e «determina, per ambiti territoriali omogenei (ATO), i parametri teorici di dimensionamento, i limiti quantitativi e fisici per lo sviluppo degli insediamenti residenziali, industriali, commerciali, direzionali, turistico-ricettivi e i parametri per i cambi di destinazione d’uso, perseguendo l’integrazione delle funzioni compatibili»; il piano degli interventi (P.I.), in coerenza e in attuazione dell’anzidetto P.A.T. sulla base del quadro conoscitivi aggiornato, provvede a «dettare la normativa di carattere operativo derivante da leggi regionali di altri settori con particolare riferimento alle attività commerciali, […]»; il piano territoriale di coordinamento provinciale (P.T.C.P.), tra l’altro, «individua, sulla base dei criteri di cui all’articolo 24, comma 1, lettera g), gli ambiti per la pianificazione dei nuovi insediamenti industriali, artigianali, turistico-ricettivi e delle grandi strutture di vendita»; il piano territoriale regionale di coordinamento (P.T.R.C.), infine, tra le altre cose, «formula i criteri per la individuazione delle aree per insediamenti industriali e artigianali, delle grandi strutture di vendita e degli insediamenti turistico-ricettivi»[38].
Come notato dalla più attenta dottrina, sono semmai le leggi sul commercio a fornire indicazioni più puntuali sulle modalità di coordinamento tra pianificazione urbanistica e pianificazione commerciale.
A livello statale, si allude alla legge n. 426 del 1971 ed al decreto legislativo n. 114 del 1998, che confermano, in vario modo, la necessità di forme di regolamentazione urbanistica delle attività commerciali[39].
Nelle linee guida che caratterizzavano l’azione programmatica impostata nel programma economico del quinquennio 1971-75, si registrava un rifiuto di un criterio puramente liberistico ed una netta preferenza per la procedura della programmazione: particolare attenzione era dedicata alla riduzione graduale delle iniziative marginali («rafforzata» poi attraverso il sistema di «rottamazione degli esercizi commerciali», che si sostanzia nell’incentivazione economica, regolata con legge-provvedimento, alla rinuncia all’autorizzazione commerciale, quindi alla chiusura di esercizi commerciali «obsoleti» ex art. 25, 7° comma, del decreto legislativo n. 114 del 1998, nonché ex d.m. 23 giugno 1999, n. 252) ed all’aumento delle unità di vendita più efficienti, nonché alla dislocazione più equilibrata dei punti di vendita e, infine, alla riduzione delle imprese familiari a vantaggio di forme di organizzazione a base associativa e cooperativistica.
La legge del 1971, oltre a sancire il principio generale secondo cui il piano di sviluppo e di adeguamento della rete di vendita deve rispettare le previsioni urbanistiche (art. 11), ha stabilito che, nella formazione e revisione dei piani regolatori generali e dei programmi di fabbricazione, siano «indicate le norme per l’insediamento di attività commerciali» (art. 13, comma 1) e che l’autorizzazione commerciale sia rilasciata nel rispetto «delle norme relative alla destinazione ed all’uso dei vari edifici nelle zone urbane» (art. 24, comma 3). In tal modo, è stato confermato che la pianificazione urbanistica è legittimata a regolare l’uso del territorio anche per finalità commerciali ed è stato reso contenuto necessario degli strumenti urbanistici quella che il successivo regolamento di attuazione della stessa legge ha poi definito «urbanistica commerciale»[40].
La giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi sulle anzidette disposizioni, fornendo, tuttavia, indicazioni non del tutto univoche, ossia talvolta valorizzandone, talaltra minimizzandone la portata.
Così, mentre, da un lato, è stato chiarito che, in base al succitato art. 11, nel rilascio dell’autorizzazione commerciale, le previsioni contenute negli strumenti urbanistici debbono essere considerate come vere e proprie prescrizioni e la compatibilità con esse degli insediamenti commerciali dev’essere valutata non in astratto, ma in concreto[41], dall’altro, si è puntualizzato che la medesima previsione legislativa costituisce esclusivamente un limite negativo per i piani commerciali di sviluppo, senza imporre all’amministrazione di dare il consenso, nella formulazione, per tutte le attività che abbiano compatibilità con le disposizioni urbanistiche[42].
Allo stesso modo, con riguardo all’art. 13 della stessa legge, da un lato, si è detto che, imponendo l’adeguamento del piano di sviluppo delle attività commerciali alle norme di urbanistica commerciale contenute nel sovraordinato piano regolatore generale e nel regolamento edilizio, esso rende illegittimo il provvedimento con cui si autorizza l’esercizio di un’attività all’interno di un immobile abusivo[43], ma, dall’altro, si è precisato che la stessa disposizione affida al piano regolatore generale soltanto il compito di indicare norme per l’insediamento delle attività commerciali, sicchè la rete commerciale di vendita non costituisce elemento essenziale del piano stesso[44].
Infine, con riferimento all’art. 30 del decreto ministeriale n. 375 del 1988, si è chiarito che, fermo restando che le previsioni urbanistiche sono lo sfondo necessario nel quale si muovono le previsioni del piano commerciale, che deve presumersi di esse rispettoso, in assenza del piano stesso, le autorizzazioni commerciali possono essere rilasciate alla luce della complessiva normazione urbanistica vigente[45].
Il decreto legislativo n. 114 del 1998 affida all’attività regionale di indirizzo, assieme al perseguimento della migliore produttività del sistema e dei servizi al consumatore, nonché al rispetto della libera concorrenza, anche la compatibilità dell’impatto territoriale e ambientale, finalizzata pure alla riqualificazione del tessuto urbano delle zone degradate, alla salvaguardia e riqualificazione dei centri storici e delle zone di montagna, insulari e rurali ed al recupero delle piccole e medie imprese.
A differenza della (e quasi in contrapposizione alla) esigenza, individuata nel programma economico degli anni ’70, di graduale riduzione delle iniziative commerciali marginali e delle imprese familiari, il decreto Bersani del 1998 afferma con vigore l’obiettivo del pluralismo delle strutture distributive e delle forme di vendita, perseguito per lo più attraverso la valorizzazione delle piccole e medie imprese. La norma detta, pertanto, una disciplina ispirata ad una sorta di «liberismo temperato» (per usare un’espressione già usata in altra sede, ovvero di «liberalizzazione prudente» o «poco coraggiosa» per ragioni che tralasciamo in questa sede, non trovando esse una rilevante attinenza con i temi dell’urbanistica commerciale), caratterizzato, ad esempio, dalla drastica riduzione dei requisiti formali per l’accesso al settore commerciale alimentare, nonché dall’abolizione delle tabelle merceologiche e del sistema di contingentamento della superficie di vendita, ecc.; tutte attività sulle quali permangono limitazioni naturalmente imposte da esigenze di salvaguardia dei valori imprescindibili di tutela della salute, degli interessi economici del consumatore, della razionalizzazione dell’uso del territorio, nonché della tutela dell’ambiente e del paesaggio[46].
Il decreto legislativo del 1998 ha, in certa misura, salvaguardato le misure di urbanistica commerciale, stabilendo che le regioni definiscono gli indirizzi generali per l’insediamento delle attività commerciali perseguendo, tra l’altro, l’obiettivo di «rendere compatibile l’impatto territoriale e ambientale degli insediamenti commerciali» e fissano i criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale, affinchè gli strumenti urbanistici individuino, tra l’altro, «le aree da destinare agli insediamenti commerciali» e «la correlazione dei procedimenti di rilascio della concessione o autorizzazione edilizia inerenti l’immobile o il complesso di immobili e dell’autorizzazione all’apertura di una media o grande struttura di vendita, eventualmente prevedendone la contestualità»; i comuni, dal canto loro, «sono tenuti ad adeguare gli strumenti urbanistici generali e attuativi e i regolamenti di polizia locale alle disposizioni di cui al presente articolo» (art. 6, commi 1, lett. c), 2, lett. a) e d), e 5), id est sia ai criteri di cui al comma 2 che agli indirizzi generali di cui al comma 1, ancorchè non aventi contenuti e finalità specificamente urbanistici[47].
Vanno, poi, considerate le leggi regionali in materia di commercio, che, in linea di massima, danno attuazione alle previsioni del decreto legislativo n. 114 del 1998, ma talvolta aggiungono anche interessanti disposizioni nell’auspicata direzione di un migliore coordinamento tra pianificazione urbanistica e pianificazione commerciale.
Così, in Abruzzo, la legge regionale, oltre a dettare i criteri per la localizzazione, nell’ambito delle diverse zone del territorio comunale, degli esercizi commerciali della media distribuzione di cui all’art. 4, lett. e), dell’anzidetto decreto legislativo, i relativi parametri di insediabilità urbanistica ed i conseguenti disposizioni ed indirizzi ai comuni tenuti a recepirli, dispone che la Regione definisce gli indirizzi generali per l’insediamento delle attività commerciali, perseguendo, tra gli altri, gli obiettivi di «coordinare l’attività urbanistica e programmatica delle Amministrazioni comunali al fine di un impiego razionale delle aree di specifica destinazione commerciale» e di «sviluppare una programmazione articolata di tutte le Amministrazioni che concorrono alla formazione della procedura amministrativa al fine di garantire un procedimento coordinato e condiviso»[48]; in Calabria, un’apposita disposizione legislativa disciplina la correlazione tra concessione edilizia ed autorizzazione commerciale[49]; in Lombardia, nel dare attuazione al decreto legislativo n. 114 del 1998, si persegue dichiaratamente la finalità di «integrare pianificazione territoriale e urbanistica e programmazione commerciale per un equilibrato ed armonico assetto del territorio e delle diverse tipologie di vendita al dettaglio»[50]; in Piemonte, sempre nell’attuare il predetto decreto legislativo, si stabilisce l’obbligo dei comuni di adeguare i propri strumenti urbanistici, generali ed attuativi, agli indirizzi ed ai criteri dettati dalla Regione[51]; in Puglia, è previsto che, nel comunicare al comune l’apertura, il trasferimento di sede e l’ampliamento della superficie di un esercizio di vicinato, l’interessato dichiari, tra l’altro, «di avere rispettato i regolamenti locali di polizia urbana, annonaria e igienico-sanitaria, i regolamenti edilizi e le norme urbanistiche nonché quelle relative alle destinazioni d’uso»; che le procedure di valutazione delle domande relative alle strutture di vendita sono volte, tra l’altro, a «garantire l’insediamento in aree adeguate dal punto di vista urbanistico e ambientale»; sono previste apposite disposizioni «di carattere urbanistico» dedicate alla pianificazione territoriale ed urbanistica degli insediamenti commerciali ed alla correlazione tra concessione edilizia e autorizzazione commerciale[52]; in Sicilia, è parimenti previsto che, nel comunicare al comune l’apertura, il trasferimento di sede e l’ampliamento della superficie di un esercizio di vicinato, l’interessato dichiari, tra l’altro, «di avere rispettato i regolamenti locali di polizia urbana, annonaria e igienico-sanitaria, i regolamenti edilizi e le norme urbanistiche nonché quelle relative alle destinazioni d’uso»; che il Presidente della Regione emani direttive ed indirizzi di programmazione commerciale[53] che tengano conto dell’esigenza di «rendere compatibile l’impatto degli insediamenti commerciali sul territorio con particolare riguardo a fattori quali la mobilità, il traffico e l’inquinamento e valorizzare l’attività commerciale al fine della riqualificazione del tessuto urbano, in particolare per quanto riguarda quartieri degradati, in modo da ricostituire un ambiente idoneo allo sviluppo del commercio», e fissi i criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale[54], ai quali dovranno poi essere adeguati gli strumenti urbanistici comunali; che vengano impartite ai comuni disposizioni[55] «miranti a rendere contemporanei i procedimenti per il rilascio delle autorizzazioni commerciali e di quelle edilizie ed a semplificarne l’istruttoria per tutte le strutture di vendita a prescindere dalle loro dimensioni»[56]; in Toscana, è previsto che la Regione, nell’ambito dei principî stabiliti dall’art. 6, comma 2, del decreto legislativo n. 114 del 1998, determini con apposite direttive i criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale, a cui devono attenersi gli strumenti urbanistici comunali[57]; last but not least, in Veneto, un’apposita legge regionale detta gli indirizzi generali di programmazione commerciale ed urbanistica della rete distributiva, intesi, tra l’altro, a «rendere compatibili gli insediamenti commerciali con il territorio», a «promuovere una programmazione delle attività commerciali armonica per la semplicificazione del procedimento amministrativo e per un sistema decisionale coordinato» ed a «regolare la presenza e lo sviluppo delle grandi strutture di vendita al fine di contenere l’uso del territorio, assicurare le compatibilità ambientali, salvaguardando l’equilibrio con le altre tipologie distributive»; la stessa legge, ai fini della programmazione della rete distributiva, sancisce il c.d. «criterio di correlazione», che identifica «la corrispondenza tra il titolo edilizio e l’autorizzazione commerciale»; prevede che «[i] comuni in sede di formazione degli strumenti urbanistici generali o di revisione di quelli vigenti provvedono a definire, in relazione alla previsione di nuovi insediamenti commerciali, le zone destinate a parcheggio», dettando a tal fine norme che «prevalgono rispetto alle previsioni degli strumenti urbanistici e comportano automatica variazione degli stessi qualora tali previsioni stabiliscano standard urbanistici inferiori a quelli previsti»; detta criteri urbanistici per le medie e grandi strutture di vendite e per i parchi commerciali; prevede che il richiedente autorizzazione commerciale debba dichiarare, tra l’altro, «la conformità urbanistica»[58].

4. La nostra proposta per una legge (urbanistica) di principî

Ancorché con la legislazione regionale si siano fatti, dunque, notevoli passi in avanti, permane, tuttavia, la sensazione che il legislatore (statale soprattutto, ma anche regionale), più che coordinare pianificazione urbanistica e disciplina del commercio, abbia assoggettato quest’ultima alla prima, stabilendo una sorta di ordine gerarchico in forza del quale le autorizzazioni commerciali, in quanto atti di mera gestione, non possono porsi in contrasto con i provvedimenti di pianificazione urbanistica, che ineriscono, invece, al governo del territorio[59].
Soluzione, questa, che non pare del tutto funzionale all’obiettivo dell’esercizio congiunto di diversi poteri incidenti in vario modo sull’uso del territorio.
E’ per questo che, in una legge di principî sul governo del territorio, potrebbe essere opportuno inserire, possibilmente in apertura, laddove solitamente si indicano oggetto e finalità della legge, una disposizione del seguente tenore:
«Gli strumenti di pianificazione sono ispirati al criterio dell’integrazione e della coerenza della pianificazione territoriale ed urbanistica con la programmazione commerciale.
Nel rispetto di tale criterio, le modalità di inserimento e coordinamento delle indicazioni programmatiche e di urbanistica commerciale nelle prescrizioni dei piani urbanistici sono individuate dalle Regioni, cui spetta altresì disciplinare la correlazione tra i procedimenti di rilascio dei titoli edilizi inerenti gli immobili destinati ad attività commerciale e dell’autorizzazione amministrativa all’apertura del relativo esercizio di vendita».

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* Relazione al Convegno su: «Il contributo dell’AIDU per una legge di principi in materia di governo del territorio» – Catania-Acireale, 26-27 ottobre 2007.

[1] Per tutti, G. Caia, Governo del territorio e attività economiche, in Il governo del territorio (Atti del VI Convegno nazionale dell’A.I.D.U. – Pescara, 29-30 novembre 2002), a cura di S. Civitarese Matteucci, E. Ferrari e P. Urbani, Milano 2003, 199 (e dottrina ivi richiamata). In argomento, da ultimo, A. Lolli, Pianificazione urbanistica, interessi economici e pianificazione commerciale, in Territorialità e delocalizzazione nel governo locale, a cura di M. Cammelli, Bologna 2007, 569 ss.
[2] F. Salvia – F. Teresi, Diritto urbanistico, 7ª ed., Padova 2002, 46.
[3] G. Caia, op. cit., 207 ss., distingue al riguardo tra: a) norme che prevedono, nel contesto della pianificazione urbanistica, l’approvazione di speciali piani tematici con scopi e contenuti anche di politica economica (l’ipotesi più significativa è quella dei p.i.p.); b) un più generico ampliamento per legge dei contenuti e degli scopi della disciplina urbanistica (un esempio in tal senso viene individuato nella disciplina del commercio dettata dalla l. n. 426/1971 e dal più recente d.lgs. n. 114/1998); c) l’uso concordato di potestà urbanistiche con i destinatari delle medesime (in sostanza, la programmazione negoziata).
[4] Derivanti dall’estraneità della funzionalizzazione dell’attività d’impresa all’oggetto ed agli scopi dell’urbanistica ovvero dalla dimensione sovralocale degli interessi sottesi alla localizzazione di attività economiche sul territorio: G. Caia, op. cit., 204 ss.
[5] Infra, § 4.
[6] E. Sticchi Damiani, Disciplina del territorio e tutele differenziate: verso un’urbanistica «integrale», in L’uso delle aree urbane e la qualità dell’abitato (Atti del III Convegno nazionale dell’A.I.D.U. – Genova, 19-20 novembre 1999), a cura di E. Ferrari, Milano 2000, 145 ss., spec. 148, per il quale «l’art. 24, ult. co., legge n. 426/71 fu letto come una conferma del regime di separatezza, delineando un modello nel quale l’assenso urbanistico-edilizio al singolo intervento non condizionava in alcun modo l’ulteriore assenso commerciale basato su parametri affatto differenti». E.M. Marenghi, Nuove tendenze nei rapporti tra urbanistica e commercio, in Riv. giur. urb. 1999, 299 ss., ritiene che nel sistema delineato dalla l. n. 426/1971 l’assenso urbanistico non garantisse in alcun modo la possibilità di esercitare l’attività commerciale. Contra, A. Angeletti, Vendita al pubblico, in Noviss. dig., App., VII, Torino 1987, 1106 ss., il quale afferma la necessaria dipendenza della pianificazione commerciale da quella urbanistica al punto che la mancata realizzazione della seconda renderebbe irrealizzabile la prima, giungendo a considerare irrazionale una pianificazione commerciale avulsa da quella urbanistica.
[7] Così P. Stella Richter, Ripensare la disciplina urbanistica, Torino 1997, 98.
[8] Sottolinea in proposito S. Amorosino, Cinquant’anni di leggi urbanistiche (1942 – 1992): spunti preliminari ad una riflessione, in Riv. giur. edil., 1993, II, 96 ss., che la funzione di modello assunta dal piano urbanistico di costruire l’assetto complessivo dell’assetto e dello sviluppo delle città, si è trasformata in quella di contenitore di una disciplina puntuale di tutto il territorio comunale. Sulla scorta di questo rilievo, M. Occhiena, L’incidenza della semplificazione sul potere e sul procedimento amministrativo: riflessioni anche alla luce della nuova disciplina del commercio, in Dir. e soc. 1998, 475 ss., riflette sul rischio che la programmazione commerciale, disciplinata in modo dettagliatissimo dallo strumento urbanistico generale, si risolva in una mortificazione della semplificazione amministrativa cui è ispirata la riforma del commercio.
[9] Si tratta dell’orientamento di Cass. pen., Sez. VI, 12 gennaio 1999, n. 144, in Cass. pen. 2000, 357, dove, pur affermandosi che i due settori permangono su piani distinti e trovano concreta attuazione in procedimenti distinti, si sottolinea la necessità del loro collegamento, in sede istruttoria, a pena della configurazione del vizio di violazione di legge.
[10] G. Caia, op. cit.; F. Salvia – F. Teresi, op. cit.; P. Stella Richter, op. cit.; Id., Profili sostanziali dell’urbanistica, Milano 1984; M. Clarich, Troppa liberalizzazione? No, eccesso di regole, in Il Sole 24 Ore, 23 gennaio 1998; M.P. Chiti, La disciplina del commercio, Rimini 1993.
[11] E. Sticchi Damiani, op. cit.
[12] P. Stella Richter, I piani di bacino, in Riv. giur. urb. 1999, 523 ss.
[13] E. Sticchi Damiani, op. cit.
[14] M.P. Chiti, op. cit., 227 ss.
[15] Così T.A.R. Campania-Napoli, Sez. III, 22 novembre 2001, n. 5007, in Foro amm. 2001, 3003.
[16] Cons. St., Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2521, in www.giustizia-amministrativa.it.
[17] T.A.R. Veneto, Sez. III, 9 marzo 2007, n. 731, in Giur. amm. 2007, II, 584.
[18] In tal senso, ex plurimis, T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 16 novembre 2004, n. 3283, in Rass. amm. sic. 2004, 1205, densa di ulteriori riferimenti giurisprudenziali; in termini, da ultimo, T.A.R. Lombardia-Brescia, 19 febbraio 2007, n. 174, in Giur. amm. 2007, II, 283.
[19] Cass. civ., Sez. un., ord. 10 giugno 2004, n. 11074, in Guida al diritto 2004, n. 36, 43.
[20] T.A.R. Campania-Napoli, Sez. III, 27 gennaio 2003, n. 423 e 22 novembre 2001, n. 5007, in www.giustizia-amministrativa.it e in Foro amm. 2001, 3003; Cons. St., Sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5656 e 28 giugno 2000, n. 3639, in www.giustizia-amministrativa.it e in Foro amm. 2000, 2189. Nel senso che, nel procedimento amministrativo di rilascio di autorizzazione commerciale, l’indagine sulla conformità urbanistica dell’immobile si pone come «momento istruttorio ineludibile», Cass. pen., Sez. VI, n. 144/1999, cit.
[21] T.A.R. Campania-Napoli, Sez. IV, 26 gennaio 1995, n. 35, in Riv. giur. pol. loc. 1996, 96.
[22] T.A.R. Campania-Napoli, Sez. III, 21 giugno 2006, n. 7107 e 21 aprile 2006, n. 3707, in www.giustizia-amministrativa.it.
[23] T.A.R. Sardegna, Sez. II, 31 marzo 2006, n. 472, in Foro amm.: TAR 2006, 1151. Già prima, nel senso che, una volta assentita sotto il profilo urbanistico-edilizio, la realizzazione di una grande struttura edilizia destinata ad accogliere un centro commerciale, «non residua in capo agli enti locali alcun potere né istruttorio né decisionale in materia di autorizzazioni commerciali», Cons. St., Sez. V, 3 gennaio 2002, n. 11, in Foro amm.: CdS 2002, 80.
[24] Cons. St., Sez. V, 20 dicembre 1982, n. 859, in Cons. Stato 1982, I, 1554.
[25] D’altro canto, tracce di tale stretta relazione sono agevolmente rintracciabili nell’ordinamento giuridico, attraverso una disciplina talora di non agevole ricostruzione sebbene condizionante l’uno e l’altro termine. Prima che dalle disposizioni contenute nell’art. 51 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 e nell’art. 34 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ciò risultava già evidente nella norma di cui all’art. 80 d.p.r. 24 luglio 1977, n. 616, in base al quale per «urbanistica» deve intendersi la «disciplina del territorio comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo, nonché la protezione dell’ambiente». Così, la più autorevole giurisprudenza sottolineano che la nozione di urbanistica non può essere intesa soltanto come disciplina delle »trasformazioni fisiche del territorio, ma si pone come disciplina globale dell’uso del territorio, comprensiva quindi di tutti gli aspetti connessi a tale uso e di tutti gli interventi che comunque sono destinati ad incidere su di esso»: Corte cost., 7 ottobre 1999, n. 382, in Giur. cost. 1999, 2941; Cons. St., Sez. V, 6 aprile 1998, n. 415, in Foro amm. 1998, 1046.
[26] Cfr. E. Sticchi Damiani, op. cit.
[27] Infatti, il condizionamento reciproco degli aspetti urbanistici e commerciali era stato avvertito appieno anche dal legislatore del 1971, che nella legge n. 426, aveva sancito la soggezione dei piani commerciali alle previsioni urbanistiche di carattere generale (art. 11). Tale previsione aveva dato adito ad un dibattito dottrinale circa l’ammissibilità di una vis abrogans del piano urbanistico su quello commerciale incompatibile con il primo, pur essendo entrambi da ascrivere alla normativa secondaria, i cui rapporti sono disciplinati dalla legge ordinaria. D’altro canto, proprio in conseguenza della separazione dei due procedimenti – quello volto al rilascio della concessione o autorizzazione edilizia e quello relativo all’autorizzazione commerciale – ha provocato le disfunzioni più gravi nel regime del 1971, provocando ingiustificate lungaggini nelle procedure, sacrificando i programmi di investimento delle imprese ed aprendo la via ad un pesante contenzioso. Sul dibattito e, più in generale, sul rapporto tra disciplina del commercio e piano urbanistico, sia consentito il rinvio a M.T.P. Caputi Jambrenghi, Studi sulla disciplina giuridica dell’insediamento commerciale, Milano 2000. Cfr., inoltre, M.P. Chiti, op. cit., il quale evidenzia come il rapporto tra disciplina urbanistica e commerciale debba essere qualificato in termini di integrazione-concorrenza.
[28] Cfr. P. Stella Richter, Ripensare la disciplina urbanistica, cit.
[29] Art. 1, 2° c., proposta di legge Camera dei deputati n. 2319, presentata il 2 marzo 2007.
[30] Art. 1, 2° c., proposta di legge Camera dei deputati n. 103, presentata il 28 aprile 2006.
[31] Istituto contemplato da: art. 25 L.R. Basilicata 11 agosto 1999, n. 23, come modificato dalla L.R. 4 gennaio 2002, n. 3; art. 13 L.R. Calabria 16 aprile 2002, n. 19; art. 14 L.R. Emilia-Romagna 24 marzo 2000, n. 20, come modificato dalla L.R. 19 dicembre 2002, n. 37; art. 20-bis L.R. Lazio 22 dicembre 1999, n. 38, aggiunto dalla L.R. 10 maggio 2001, n. 10; art. 15 bozza proposta di L.R. Marche; art. 31-bis L.R. Piemonte 5 dicembre 1977, n. 56, come modificata dalla L.R. 26 gennaio 2007, n. 1; art. 11 proposta di L.R. Sicilia. Su tale istituto, da ultimo, V. Mazzarelli, Passato e presente delle pianificazioni, in Dir. amm. 2007, 679.
[32] Art. 1, 1° c., n. 1), L.R. 12 aprile 1983, n. 18.
[33] Art. 29, 3° c., lett. b), L.R. 19 novembre 1991, n. 52.
[34] Art. 9 L.R. 22 dicembre 1999, n. 38.
[35] Art. 26, commi 1, lett. f), 6, 7 e 8, L.R. 5 dicembre 1977, n. 56, come modificato dalla L.R. 12 novembre 1999, n. 28.
[36] Nell’ordine, artt. 32, 3° c., lett. h), 22, 1° c., lett. d), e 24, 1° c., lett. a), proposta di L.R.
[37] Art. 48-quinquies L.P. Bolzano 11 agosto 1997, n. 13, aggiunto dalla L.P. 31 marzo 2003, n. 5.
[38] Nell’ordine, artt. 13, 1° c., lett. j) e k), 17, 2° c., lett. k), 22, 1° c., lett. m), e 24, 1° c., lett. g), L.R. 23 aprile 2004, n. 11.
[39] G. Caia, op. cit., 211-215.
[40] Così G. Caia, op. cit., 211, con riguardo all’art. 30, 6° e 7° c., d.m. 4 agosto 1988, n. 375, che prevedeva che, nella formazione dei piani comunali di sviluppo e di adeguamento della rete distributiva dovessero essere osservate le norme stabilite con i piani urbanistici, nonché le indicazioni programmatiche e di urbanistica commerciale approvate dagli organi regionali, le quali avrebbero potuto essere fornite per zone socio-economiche omogenee, nelle quali la regione avrebbe potuto suddividere il proprio territorio. In giurisprudenza, cfr. T.A.R. Umbria, 6 dicembre 1996, n. 513, in Foro amm. 1997, 3193, che in modo lapidario afferma: «L’amministrazione comunale può incidere sulla disciplina delle attività commerciali con una norma di carattere urbanistico, imponendo un limite di dimensione degli esercizi (nella specie relativi al settore alimentare) e, sostanzialmente, un divieto (per quel settore) di apertura di nuove attività»; da ultimo, nel senso che, «[i]n sede di rilascio di autorizzazioni in materia di commercio, l’Autorità comunale può legittimamente verificare la sussistenza anche degli ulteriori parametri indicati dall’art. 24, comma 3, della legge 11 giugno 1971 n. 426, quali, in particolare, la conformità della destinazione d’uso dell’immobile da destinare all’attività commerciale ed il rispetto delle norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia e urbanistica, negando il rilascio dell’autorizzazione commerciale nel caso di contrasto con la normativa urbanistica», T.A.R. Veneto, Sez. III, 31 dicembre 2007, n. 4134, in www.lexitalia.it, n. 1/2008.
[41] T.A.R. Veneto, 8 maggio 1980, n. 329, in Trib. amm. reg. 1980, I, 2472. Cfr., altresì, T.A.R. Calabria-Catanzaro, 7 giugno 1988, n. 237, ivi 1988, I, 2880, secondo cui, in virtù del predetto art. 11 e del successivo art. 24, deve ritenersi che, prima di poter esaminare se la domanda di autorizzazione commerciale presentata sia conforme alla disciplina di carattere strettamente commerciale, il sindaco sia tenuto ad un preliminare accertamento in ordine anche ad interessi non commerciali, ma coinvolti nella procedura.
[42] T.A.R. Umbria, 12 agosto 2003, n. 650, in www.giustizia-amministrativa.it.
[43] T.A.R. Campania-Napoli, Sez. IV, 26 gennaio 1995, n. 35, in Foro amm. 1995, 2357.
[44] T.A.R. Calabria-Reggio Calabria, 30 aprile 1996, n. 461, in Trib. amm. reg. 1996, I, 2801.
[45] T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 4 aprile 1995, n. 352, in Foro amm. 1995, 2814; T.A.R. Valle d’Aosta, 22 maggio 1992, n. 60, in Trib. amm. reg. 1992, I, 2589.
[46] Occorre, tuttavia, ricordare le forti critiche mosse in particolare dall’Autorità antitrust all’indomani dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 114/1998, specie con riferimento alla norma di cui all’art. 6, che affida alle regioni il compito di adottare gli indirizzi generali per l’insediamento delle attività commerciali ed i criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale. In particolare, l’Autorità rilevava l’importanza cruciale del contenuto dei provvedimenti regionali e della loro tempestiva adozione, risultando sospesi fino a quel momento la possibilità di presentare domande di apertura di esercizi di media e grande distribuzione, nonché l’adeguamento degli strumenti urbanistici comunali: cfr. la relazione annuale presentata dal presidente Tesauro il 29 maggio 1999. Peraltro, alcune critiche all’impostazione dell’anzidetto decreto furono sollevate anche in dottrina, con particolare riferimento alla previsione di cui all’art. 10, 1° c., lett. c), che attribuisce alle regioni il compito di indicare i criteri in base ai quali i comuni, per le aree metropolitane omogenee, per quelle sovracomunali configurabili come unico bacino di utenza e per i centri storici, «possono sospendere o inibire gli effetti della comunicazione all’apertura degli esercizi di vicinato» per un periodo non superiore a due anni sulla base di specifica valutazione dell’impatto del nuovo esercizio sull’apparato distributivo e sul tessuto urbano: cfr., ad esempio, M. Clarich, op. cit.; amplius M.P. Chiti, op. cit.. La finalità della norma era evidentemente quella di consentire un’equilibrata evoluzione delle imprese di distribuzione commerciale durante la fase di prima applicazione del decreto, ma altrettanto evidente è il risultato finale di attribuire all’autorità amministrativa competente un potere discrezionale di rilevante ampiezza. Ciò a tacer del rischio – insito in modo naturale nell’esercizio di un potere discrezionale – che le regioni, nell’esercizio dei compiti ad esse conferiti, creino sul territorio nazionale ambiti di applicazione della normativa sul commercio con differenziazioni marcate, che portano agevolmente a distorsioni della concorrenza e a diversi livelli di attrazione degli investimenti o della disincentivazione. Si tratta, tuttavia, di un rischio ineliminabile, insito nel sistema del federalismo amministrativo, che tende a convertire senz’altro in regionale qualsiasi competenza si presenti di dubbia attribuzione, con l’intesa che le stesse regioni provvedano a differenziarsi tra loro nello spirito di un’autonomia tendente ad esplicarsi interamente nell’originalità di interi tratti dell’ordinamento.
[47] G. Caia, op. cit., 211-214, il quale conclude che, alla luce di tali prescrizioni, sarebbe difficile sostenere che sia precluso agli strumenti urbanistici comunali dettare speciali prescrizioni ispirate a scopi di politica commerciale, in attuazione dei suddetti criteri ed indirizzi regionali. In giurisprudenza, cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. II, 16 giugno 2006 n. 1273, in www.giustizia-amministrativa.it.
[48] Nell’ordine, artt. 6, 7, 8 e 2, 1° c., lett. d) ed e), L.R. 9 agosto 1999, n. 62, su cui v. Cons. St., Sez. V, 29 luglio 2003, n. 4324, in Foro amm.: CdS 2003, 2252; T.A.R. Abruzzo-L’Aquila, 19 ottobre 2001, n. 636, in Foro amm. 2001, 2989.
[49] Art. 10 L.R. 11 giugno 1999, n. 17, su cui v. Cons. St., Sez. V, 3 aprile 2006, n. 1733, in www.giustizia-amministrativa.it.
[50] Artt. 1, 1° c., lett. b), e 4, 3° c., lett. a), L.R. 3 marzo 1999, n. 14, su cui v. T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. II, 15 ottobre 2002, n. 3943, in Foro amm.: TAR 2002, 3114.
[51] Artt. 1, 2, 3 e 4 L.R. 12 novembre 1999, n. 28, su cui v. Cons. St., Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4428, in www.giustizia-amministrativa.it.
[52] Artt. 8, 12 e 14 L.R. 1 agosto 2003, n. 11, su cui v. T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. I, 24 agosto 2006, n. 4277, in www.giustizia-amministrativa.it.
[53] Poi emanate con D.P.Reg. 11 luglio 2000, n. 165.
[54] Criteri parimenti fissati con il succitato D.P.Reg. n. 165/2000.
[55] Poi impartite con D.Ass. Cooperazione, Commercio, Artigianato e Pesca 12 luglio 2000.
[56] Nell’ordine, artt. 7, 2° c., lett. b), 5 e10 L.R. 22 dicembre 1999, n. 28.
[57] Art. 4 L.R. 17 maggio 1999, n. 28, su cui v. T.A.R. Toscana, Sez. II, 21 novembre 2006 n. 5761 e 12 ottobre 2006, n. 4271, in www.giustizia-amministrativa.it. Corre l’obbligo di segnalare, però, che tale legge è stata abrogata dall’art. 110, 1° c., lett. a), L.R. 7 febbraio 2005, n. 28, a decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 3 della stessa legge e fatto salvo quanto previsto al successivo art. 111.
[58] Artt. 1, 2° c., lett. b), d) e f), 8, 1° c., lett. g), 16, 17, 18 e 21 L.R. 13 agosto 2004, n. 15.
[59] Così Cons. St., Sez. V, 12 luglio 2004, n. 5057, in Foro amm.: CdS 2004, 2185.

(pubblicato il 25.2.2008)

Note

L'articolo Rapporti tra pianificazione urbanistica e disciplina del commercio* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. L’esercizio del commercio nelle aree aventi valore culturale nel quadro normativo disegnato dalla legge Bottai. 3. Excursus della disciplina degli insediamenti commerciali. 3.1. Il decreto Bersani. 3.2. Il codice dei beni culturali e del paesaggio. 4. La decretazione d’urgenza e le scelte del legislatore interno e comunitario. 5. Rilevanza degli interessi sensibili nella normativa successiva ed attività commerciali: il c.d. decreto scia 2, la conferenza di servizi e il silenzio tra amministrazioni. 6. Considerazioni finali.

1.Premessa
Il tema dello svolgimento di attività commerciali nelle aree aventi valore culturale torna ciclicamente all’attenzione del giurista nella misura in cui la normativa posta a regolazione del fenomeno -affatto marginale, anzi cruciale ai fini della rivitalizzazione di quelle aree e del valore culturale che esse sprigionano-, determina un cambiamento di rotta -spesso influenzato dalla normativa dell’Unione europea- rispetto agli obiettivi che intende perseguire, con importanti ricadute, soprattutto, sugli interessi ai quali, per il perseguimento di quegli obiettivi, di volta in volta accorda maggiore o minore rilevanza.
Stupisce, forse, questa affermazione, nel momento in cui si ponga mente al tema oggetto di queste riflessioni che, evidentemente, non è incentrato sull’autorizzazione e conseguente svolgimento di un’attività commerciale in sé, quanto sulla circostanza per la quale l’esercizio di questa attività si inserisce in un tessuto urbano di particolare pregio, quello -assai spesso, ma non soltanto- del centro storico cittadino. Può dirsi racchiuso colà il cuore dell’identità culturale di ogni città [1]; infatti i centri storici cittadini partecipano alla composizione del patrimonio culturale del nostro Paese e per questo motivo sono spesso oggetto di particolare attenzione anzitutto da parte del legislatore e, conseguentemente, dell’amministrazione competente; tanto che l’attività di quest’ultima ben potrebbe subire arresti procedimentali in ragione della tutela degli interessi sensibili -e, ad esempio, del dissenso, per vero sempre meno rilevante, espresso in conferenza di servizi da un’amministrazione a ciò preposta- tra i quali si annovera, appunto, l’interesse diffuso ad ottenere dalla pubblica amministrazione la tutela del patrimonio storico, artistico ed architettonico, cioè del patrimonio culturale della Nazione.
Eppure gli interventi normativi dell’ultimo lustro -talvolta supportati, talaltra cassati o neutralizzati dalla giurisprudenza-, inducono a tornare sul tema, al fine di valutare la riconoscibilità, su di un parametro di coerenza con l’ordinamento di settore dei beni culturali, (degli obiettivi e) degli interessi le cui esigenze di tutela sono poste alla base della disciplina che presidia lo svolgimento delle attività commerciali nelle aree aventi valore culturale. Non si tratta soltanto dei centri storici ma anche di altre aree esterne ad essi e tuttavia caratterizzate dalla presenza di edifici o costruzioni di particolare pregio architettonico o culturale, poiché, essendo legati ad avvenimenti della storia, dell’arte e della cultura in generale, essi custodiscono la memoria storica della città.
Sono, in fondo, i luoghi che, oltre a custodire, circondandola, la res di valore culturale (il castello, il palazzo, il monumento, la basilica, il duomo, la casa privata, ecc.), custodiscono anche il bene/valore della cultura, trattandosi di aree il cui valore culturale viene sprigionato dagli avvenimenti aventi significato storico-culturale ivi verificatisi, un bene/valore che un’attività commerciale che possa considerarsi inserita in coerenza con il contesto territoriale deve saper custodire.
Questo contributo ha lo scopo di offrire spunti di riflessione in ordine agli obiettivi perseguiti e agli interessi tutelati, ripercorrendo brevemente l’evoluzione della disciplina del commercio nelle aree aventi valore culturale.

2. L’esercizio del commercio nelle aree aventi valore culturale nel quadro normativo disegnato dalla legge Bottai.
a riflessione trova uno spunto di sicuro interesse nel riferimento, sia pur sintetico, alla disciplina che regolava il commercio nelle aree di pregio culturale prima dell’entrata in vigore del Codice dei beni culturali e del paesaggio, contenuto nel d.lgs. 26 gennaio 2004, n.42; quest’ultimo, naturalmente, non può che rappresentare anche il risultato dell’esperienza maturata negli anni precedenti alla sua introduzione.
La rivitalizzazione delle aree aventi valore culturale ha costituito, negli ultimi trent’anni, una priorità delle amministrazioni locali e degli obiettivi della legislazione, tanto che già a partire dagli anni Ottanta i centri storici di innumerevoli comuni italiani sono stati ristrutturati, spesso riqualificati, anche grazie ai fondi provenienti dalle istituzioni comunitarie [2], quindi riconsegnati alla città.
Proprio nei primi anni Ottanta, si accese in dottrina un dibattito intorno all’inadeguatezza dei molteplici interventi legislativi e regolamentari posti in essere nel tentativo di rivitalizzare le aree aventi valore culturale, anche mediante un coerente riordino della loro disciplina [3].
La normativa cui poteva ricondursi la disciplina dei centri storici, contenuta nella legge 1 giugno 1939, n. 1089, era, com’è noto, improntata tutta verso la prospettiva della tutela, intesa soltanto come conservazione e protezione del bene che ne era oggetto. In sede di attuazione, la conservazione è stata considerata la finalità primaria dell’attività amministrativa di prevenzione e controllo delle trasformazioni edilizie anzitutto nelle zone A di cui al d.m. 1968, n. 1444. Tuttavia, questa forma di tutela, apparentemente inadeguata, si articolava in due oggetti essenziali: da un lato, quello della res e del suo valore culturale intrinseco, dall’altro, quello del valore culturale assunto dal bene in ragione della sua connessione con accadimenti della storia politica, militare, artistica, letteraria e della “cultura in genere” (art. 2). Il quadro normativo apriva la via all’affermazione che il valore culturale di un bene potesse rintracciarsi anche nella connessione tra la sua utilizzazione e gli eventi storici e culturali legati ad esso; sicché l’utilizzazione del bene culturale non deve essere considerata separatamente rispetto al bene in cui l’attività si svolge, poiché essa “si compenetra nelle cose che ne costituiscono il supporto materiale e, quindi, non può essere protetta separatamente dal bene” [4].
Questa preziosa interpretazione del quadro ordinamentale dette vita ai cennati interventi normativi con i quali si decise, al fine di tutelare e rivitalizzare il centro storico, di apporre un vincolo di destinazione d’uso sia sulla res, sia sull’attività commerciale in essa svolta, in modo da impedire che in edifici (o, comunque in un contesto) di particolare pregio culturale, fossero svolte attività commerciali tipiche dell’economia dello scambio, in contrasto anche violento con il valore culturale dell’area; ma soprattutto nell’intento evidente di imporre a chi già svolgeva un’attività commerciale compatibile, ed anzi tale da contribuire ad aumentare il valore culturale dell’area, la prosecuzione della stessa attività [5]. Si trattava di tutelare il “negozio” in considerazione del valore culturale dell’attività ivi svolta: quindi si rese necessario apporre il vincolo anche sul “contenuto”, oltre che sul “contenitore”, con evidente lesione della libera intrapresa economica privata (art. 41 Cost.) e con la conseguenza che le limitazioni di uso imposte e le relative prescrizioni rendessero praticabili solo determinati usi, peraltro innervati da una congerie di condizioni.
I decreti ministeriali in argomento[6] poggiavano su una base giurisprudenziale piuttosto favorevole, poiché la giurisprudenza dell’epoca aveva più volte sottolineato la legittimità dell’imposizione di un “vincolo che riverberi i propri effetti sulla utilizzazione del bene vincolato, allorché risulti chiaro che detta utilizzazione non assume rilievo autonomo, separato e distinto dal bene, ma si compenetra nelle cose che ne costituiscono il supporto materiale, essendo il valore culturale dei beni rappresentato dal collegamento con accadimenti della storia, della civiltà o del costume pregressi» [7].
Sulla vicenda intervenne la Consulta che esortò il legislatore a porre in essere una disciplina adeguata che avesse ad oggetto l’uso del bene e fosse diretta a salvaguardare la forma civitatis del centro storico, garantendone una fruizione molto ampia, ma anche compatibile con il valore culturale dell’area, senza violare la libertà di iniziativa economica privata [8].
È, infatti, questo il tema generale: il rapporto tra il governo del territorio e la libertà di iniziativa economica, poiché mai come in questo settore la disciplina dei rapporti economici s’intreccia con la complessa regolazione dell’uso dei suoli che si misura con la differente graduazione degli interessi sottostanti, condizionando il libero esercizio delle attività economiche. In particolare, occorre indagare sull’ammissibilità dell’imposizione di limiti alle attività economiche e per la salvaguardia di quali interessi essi siano ammissibili, pur in un contesto europeo ove le istituzioni comunitarie esprimono un evidente favor verso la liberalizzazione delle attività economiche [9].

3. Excursus della disciplina degli insediamenti commerciali.
Per inquadrare meglio il contesto ordinamentale nel quale si inserivano questi provvedimenti occorre ripercorrere brevemente la disciplina delle attività commerciali, al fine di comprendere per la tutela di quali interessi il quadro giuridico dell’epoca –precedente al d.lgs. 114 del 31 marzo 1998- disegnasse un determinato assetto giuridico introdotto nella disciplina del commercio nei centri storici cittadini.
Il sistema cui sembra riferirsi la legge 11 giugno 1971, n. 426 [10] recante la “Disciplina del commercio”, basato su di un diffuso regime autorizzatorio, poggiava sui due “elementi caratterizzanti” [11]: l’istituzione del REC (Registro degli esercenti il commercio) e la pianificazione strutturale del commercio a livello comunale, attuata attraverso il piano commerciale.
Quest’ultimo era chiamato, “nel rispetto delle previsioni urbanistiche, ad assicurare la migliore funzionalità e produttività del servizio da rendere al consumatore e il maggior equilibrio possibile tra installazioni commerciali a posto fisso e la presumibile capacità di domanda della popolazione residente e fluttuante” (art. 11, l. 426/71). Fermo il rispetto delle previsioni urbanistiche, al piano comunale era, quindi, demandata una serie di valutazioni di tipo squisitamente economico, poste alla base del regime autorizzatorio che poggiava, tra gli altri limiti, sul contingentamento degli esercizi commerciali, sulla base di tabelle merceologiche, talora “interpretabili”, talora no.
Qui si svelano gli obiettivi perseguiti dalla normativa posta a presidio pubblico dell’esercizio delle attività commerciali e la conseguente ponderazione degli interessi affidata all’amministrazione comunale per il loro perseguimento: favorire una più razionale evoluzione dell’apparato distributivo, assicurando il miglior funzionamento del mercato, il miglior servizio reso al consumatore in termini di funzionalità e produttività ed effettuando una stima della capacità della domanda della popolazione al fine di creare “il miglior possibile equilibrio” tra la suddetta capacità e il numero delle installazioni a posto fisso da consentire. Tutto ciò, sulla base di uno scrutinio del tutto discrezionale e limitato soltanto dalla pianificazione urbanistica[12] (ove tuttavia non potevano ricavarsi lumi in ordine ai suddetti obiettivi e interessi), che sfociava nella determinazione, anche sulla base delle assai restrittive tabelle merceologiche, di un severo contingentamento degli esercizi commerciali (attraverso la fissazione della metratura massima e, addirittura, di quella minima) che potevano avere ad oggetto la vendita di limitate categorie di prodotti inserite nelle tabelle merceologiche.
Con la conseguenza, da un lato, di provocare una pressoché immediata “saturazione” del mercato dell’offerta, a vantaggio degli operatori già autorizzati, quindi inseriti e ormai stabilmente operanti nel tessuto urbano, e, dall’altro, di “armare” la mano dirigista dell’amministrazione comunale, tesa ad indirizzare gli aspiranti nuovi operatori del commercio verso quelle tabelle merceologiche che risultavano meno “fornite” di esercizi commerciali che potessero soddisfare appieno l’eterogenea domanda della popolazione.
Nulla a che vedere, insomma, con il principio della libera concorrenza, i cui impietosi meccanismi lasciano che il “contingentamento” del commercio si regoli da sé, a seconda dell’andamento della domanda, né -evidentemente nemmeno in nuce– con la liberalizzazione delle attività economiche, attualmente propugnata con limitatissime eccezioni dall’UE; e, per vero, nulla a che vedere anche con la tutela del tessuto urbano, in particolare, delle aeree di particolare pregio storico, artistico e culturale, salva la laconica disposizione di cui all’art. 24 della legge 426/1971 ove si disciplinava il rilascio dell’autorizzazione al commercio disponendo che quest’ultima potesse esser negata in radice soltanto ove la domanda privata fosse risultata in contrasto con le disposizioni della legge e del piano commerciale e fermo il rispetto dei regolamenti di polizia urbana, annonaria e igienico-sanitaria, nonché delle norme “relative alla destinazione ed all’uso dei vari edifici nelle zone urbane” (art. 24 comma 3°). Previsione laconica e superflua che ha determinato soltanto l’assoggettamento del piano commerciale al “rispetto delle previsioni urbanistiche” (art. 11, 1° comma).
Il quadro normativo, piuttosto, offriva l’occasione per porre in essere un’attività dirigistica, tesa per lo più ad indirizzare l’andamento del mercato verso la meta desiderata, attraverso il contingentamento imposto a vari livelli (estensione massima e minima dell’esercizio commerciale, tabelle merceologiche rigorose, regolamentazione fortemente burocratizzata del rilascio dell’autorizzazione) e attraverso l’uso di strumenti capaci di invadere la libera iniziativa privata, delimitando in vario modo le attività esercitabili, non sulla base della valutazione del valore culturale dell’area, ma soltanto in base ad un’analisi discrezionale e di natura prettamente economica e di mercato, operata dall’amministrazione locale competente.

3.1. Il decreto Bersani
L’intervento del d.lgs. 114 del 31 marzo 1998 è stato salutato come portatore di una “ventata di liberalizzazione” [13], attraverso l’abolizione del REC (art. 25, 1° comma), delle tabelle merceologiche (art. 25, 2° comma) e del contingentamento degli esercizi commerciali; nonché imprimendo una forte spinta alla semplificazione procedimentale, basata per lo più sul silenzio assenso (e su ciò che all’epoca era la DIA per gli esercizi di vicinato) (artt. 7 e 8); ancora, determinando una “dequotazione” della pianificazione commerciale, attraverso l’attribuzione alle Regioni della fissazione dei criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale (art.6), affinché i Comuni individuino negli strumenti urbanistici “le aree da destinare agli insediamenti commerciali…, i limiti relativi alla tutela dei beni artistici, culturali ed ambientali, con particolare riferimento ai centri storici, i vincoli urbanistici, con particolare riferimento agli spazi pubblici e ai parcheggi, infine la correlazione dei procedimenti di concessione/autorizzazione edilizia e commerciale” (art. 6, 2°co.).
Si direbbe che il d.lgs. 114 del 1998 disegni un riparto di competenze che sembra adeguato all’assetto territoriale degli interessi: alle Regioni è affidata la fissazione dei criteri urbanistici per il settore del commercio. Queste devono concertare la fissazione dei criteri, dovendo acquisire il parere obbligatorio delle rappresentanze degli enti locali e sentire le organizzazioni dei consumatori e delle imprese del commercio. La Regione, peraltro, nella fissazione dei criteri generali, deve tener conto di alcune caratteristiche degli ambiti territoriali, con riferimento alle aree metropolitane omogenee, affinché si addivenga ad una “programmazione integrata tra centro e realtà periferiche”, alle aree sovracomunali che possano costituire un unico bacino di utenza, “ai centri storici, al fine di salvaguardare e qualificare la presenza delle attività commerciali e artigianali in grado di svolgere un servizio di vicinato, di tutelare gli esercizi aventi valore storico e artistico ed evitare il processo di espulsione delle attività commerciali e artigianali”; infine ai “centri di minore consistenza demografica, al fine di svilupparne il tessuto economico-sociale anche attraverso il miglioramento delle reti infrastrutturali e in particolare dei collegamenti viari” (art. 6. 3° comma, lett. a-d).
Quanto all’attuazione e alle necessarie valutazioni cui l’ente locale è chiamato, queste sono già effettuate a livello di pianificazione comunale ove vengono individuate le aree da sottoporre alla disciplina del settore, con particolare riferimento a quelle che debbano ospitare medie e grandi strutture; i limiti da imporre per la tutela del patrimonio culturale e paesaggistico, del patrimonio urbano da imporre al commercio nei centri storici e nelle aree aventi valore culturale. Ancora, il dettato dell’art. 6, 2° comma, prevede che gli strumenti urbanistici debbano individuare i vincoli di natura urbanistica, in particolare, quelli inerenti alla disponibilità di spazi pubblici o di uso pubblico ed alle quantità minime di spazi per parcheggi, relativi alle diverse strutture di vendita (sub lett.c). Una norma che razionalizza l’uso del territorio, allocando al livello territoriale adeguato l’espletamento della relativa funzione pubblica [14].
Possono riconoscersi, nella rinnovata disciplina dell’insediamento delle attività commerciali in aree aventi valore culturale, nuovi obiettivi e interessi tutelati, raggiunti attraverso strumenti procedimentali semplificati e razionalizzati.
All’interno di questo quadro normativo all’amministrazione sono affidate alcune valutazioni, spesso discrezionali, ma queste non riguardano punto l’andamento e la risposta al fabbisogno del mercato, né l’assicurazione del miglior servizio in favore del consumatore. Al contrario, esse mirano soltanto alla tutela degli interessi sensibili e alla semplificazione e razionalizzazione dei procedimenti amministrativi, obiettivi, questi, determinati e perseguiti dalla legge attraverso le disposizioni richiamate.
Sembra evidente che ciò che muove il sistema delle tutele è l’interesse alla razionalizzazione del territorio, per il benessere di chi vive -e vivrà- su di esso; e si muove nella direzione della rivitalizzazione dei centri storici, ma anche di tutto il territorio urbano e, si direbbe, nel rispetto e nella promozione delle attività commerciali armonizzate con il tessuto urbano sul quale insistono.
Ora, la disciplina fin qui richiamata ed i pregi di funzionalità e razionalità che è parso di riscontrare in essa nel seguirne l’evoluzione, ha subito ulteriori “perfezionamenti”, man mano che il quadro dell’ordinamento di settore si è andato evolvendo, nel tornado delle riforme (anche di quelle, non molte in verità, opportune, ben studiate ed attuate) che ha investito la comunità nazionale negli ultimi 5 lustri.

3.2.Il codice dei beni culturali e del paesaggio.
Modificato con la l. cost. 18 ottobre 2001 n. 3 l’assetto costituzionale delle competenze nella materia oggetto della nostra ricerca, si è aggiunta alla normativa qui brevemente illustrata anche la norma di cui all’art. 52 del codice dei beni culturali e del paesaggio contenuto nel d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 s.m.i. a dettare una precipua disciplina dell’“Esercizio del commercio in aree di valore culturale e nei locali storici tradizionali”, secondo la nuova rubrica, riformata con d.l. 8 agosto 2013, n. 91 (recante “Disposizioni urgenti per la tutela e la valorizzazione e il rilancio dei beni e delle attività culturali e del turismo”), convertito con modificazioni dalla l. 7 ottobre 2013, n. 112.
Nel codice, fermo il quadro delle competenze delineato dal d.lgs. 114/98, si attribuisce ai Comuni il compito di individuare le “aree pubbliche aventi valore archeologico, storico, artistico e paesaggistico nelle quali vietare o sottoporre a condizioni particolari l’esercizio del commercio” (art. 52, 1° comma, d.lgs. 42/04 s.m.i.), nonché quello di individuare “i locali, a chiunque appartenenti, nei quali si svolgono attività di artigianato tradizionale e altre attività commerciali tradizionali, riconosciute quali espressione dell’identità culturale collettiva ai sensi delle convenzioni Unesco….al fine di assicurarne apposite forme di promozione e salvaguardia, nel rispetto della libertà di iniziativa economica di cui all’articolo 41 della Costituzione” (art. 52, co. 1-bis); infine, allo scopo “di assicurare il decoro dei complessi monumentali e degli altri immobili del demanio culturale interessati da flussi turistici particolarmente rilevanti, nonché delle aree a essi contermini” (art. 52, co. 1-ter, aggiunto d.l. 8 agosto 2013, n. 91, cit.) [15].
D’intesa con la Regione, ai Comuni viene affidato, inoltre, il compito di adottare “apposite determinazioni volte a vietare gli usi da ritenere non compatibili con le specifiche esigenze di tutela e di valorizzazione, comprese le forme di uso pubblico non soggette a concessione di uso individuale, quali le attività ambulanti senza posteggio, nonché, ove se ne riscontri la necessità, l’uso individuale delle aree pubbliche di pregio a seguito del rilascio di concessioni di posteggio o di occupazione di suolo pubblico” [16].
La giurisprudenza amministrativa più recente ha avuto occasione di soffermarsi sulla portata dell’art. 52 del d.lgs. 42/2004 pronunciandosi, sia pur con sentenza breve [17], con riferimento ad un’area particolarmente frequentata e nota di Roma, su un decreto ministeriale che imponeva il divieto di «tutte le forme d’uso del suolo pubblico a fini commerciali con il posizionamento di strutture stabili e/o precarie di varia natura e tipologia» [18]. La decisione del giudice capitolino ha chiarito che è legittimo disporre limitazioni per tutelare il decoro dei complessi monumentali e degli altri immobili del demanio culturale interessati da flussi turistici particolarmente rilevanti, con la possibilità di prescrivere divieti di usi non più compatibili con le esigenze di tutela e valorizzazione e di riesaminare autorizzazioni e concessioni di suolo pubblico già in precedenza rilasciate; queste limitazioni, tuttavia, -ha chiarito il giudice- richiedono una preventiva intesa tra Ministero, Regione e Comune; sicché sulla base del mancato coinvolgimento di questi due ultimi soggetti pubblici, la seconda sezione quater del TAR del Lazio ha censurato quei regolamenti [19], annullandoli in quanto applicativi di un atto del Ministero emesso senza intesa con Regione e Comune, perciò a sua volta illegittimo.
In particolare, viene rilevata l’esigenza per la quale l’adozione delle misure di tutela ai sensi della norma di cui all’art. 52, debba essere nel concerto concordata tra le varie amministrazioni coinvolte, con la precisazione che “il bilanciamento degli interessi contrapposti in esame dovrà essere composto nel rispetto delle diverse competenze sancite dallo stesso art. 52 e dall’art. 45 del d.lgs. n.42 del 2004”. Si legge, inoltre, nella decisione che il confronto tra le amministrazioni interessate avrebbe dovuto tendere, in particolare, a verificare, “se qualsiasi occupazione di suolo pubblico sia, di per sé, in contrasto con il carattere storico artistico della via e con il decoro urbano …. o se sussistano invece forme di occupazione di suolo pubblico ammissibili nelle forme e dimensioni, non confliggenti con il decoro dei luoghi e la visibilità dei monumenti, contemperando i contrapposti interessi coinvolti”.
Questa seconda ipotesi prospettata dal giudice amministrativo finisce per offrire un contributo, meritevole di attenzione, all’adozione di una prassi conciliativa tra gli interessi diversi e i soggetti che ne sono portatori. Si censura, infatti, in sede giurisdizionale questa volta una mancata collaborazione tra Ministero, Comune e Regione con l’implicita valorizzazione delle eventuali proposte del privato interessato.
Il decreto oggetto del giudizio amministrativo viene, infatti, censurato sotto il profilo della proporzionalità dell’intervento regolamentare, in evidente contrasto con la libera intrapresa economica, ma, passando per l’evidenziazione del vizio procedurale che affligge a monte il decreto, in quanto adottato senza alcuna previa intesa o esperimento di altra procedura di concertazione e leale collaborazione con le amministrazioni interessate, come espressamente previsto dalla norma sulla base della quale il provvedimento normativo era stato emanato.
Da qui, l’annullamento parziale del decreto ministeriale, limitatamente alla prescrizione recante quel divieto così diffuso e con esplicita “salvezza degli effetti degli atti impugnati, quanto al riconoscimento del valore culturale ai fini della imposizione del vincolo di tutela dell’area”.
Dunque, passando per la tutela del principio di proporzionalità del provvedimento, il giudice censura la procedura seguita dal ministero per disporre l’imposizione di un vincolo di quella portata, tendente ad escludere l’esercizio del commercio in maniera pressoché diffusa; di conseguenza, a limitare in sostanza in modo sproporzionato ed irragionevole la libera intrapresa economica privata. E la censura perché non rispettosa del principio di leale collaborazione, in violazione della norma sulla base della quale il decreto è stato emanato.
Può condividersi l’intervento del giudice allorché si ponga mente al fatto che la tutela degli interessi del territorio non può che essere rimessa alla valutazione degli enti esponenziali, nel rispetto della legge e della suddivisione delle competenze, per una gestione corretta e adeguata del territorio e degli interessi che vi insistono.
Infatti, l’adozione di un decreto ministeriale di quella portata non poteva che essere condizionata dalle valutazioni dell’ente che cura e conosce appieno il territorio assegnato ai suoi compiti, attraverso la concertazione tra le amministrazioni interessate.

4. La decretazione d’urgenza e le scelte del legislatore interno e comunitario.
Senonché sull’assetto appena riscontrato era anche intervenuto il d.l. 4 luglio 2006, n. 223, recante “Regole di tutela della concorrenza nel settore della distribuzione commerciale”, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248 recante una rubrica più ampia (“Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale”) [20]. Il d.l., nel richiamare espressamente i fini imposti dall’ordinamento giuridico, indicando quello della libertà di concorrenza in condizioni di pari opportunità, del corretto ed uniforme funzionamento del mercato, della protezione dei consumatori, perseguita attraverso la garanzia di un livello minimo di condizioni di accessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, nonché la competenza esclusiva dello Stato, come da riformato art. 117, 2° comma, lett. e) ed m) Cost. e norme comunitarie sulla concorrenza, ha introdotto nella norma di cui all’art. 3 -disponendo contestualmente l’abrogazione di tutte le norme incompatibili (comma 3°)- il divieto di assoggettare le attività economiche relative alla distribuzione commerciale a previsioni normative che impongano vincoli fondati sulla distanza minima tra gli esercizi, limitazioni quantitative all’assortimento merceologico offerto negli esercizi commerciali, salva la distinzione tra il settore alimentare e quello non alimentare e limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate in base al volume delle vendite a livello territoriale sub regionale (art. 3, 1° comma, rispettivamente lett. b, c e d).
Si comprende bene, dunque, che la giurisprudenza abbia ritenuto che, per effetto della norma appena richiamata, le limitazioni all’apertura degli esercizi commerciali non potessero più essere fondate su “quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite, ossia, in altri termini, sull’apprezzamento autoritativo dell’adeguatezza dell’offerta alla presunta entità della domanda” [21].
Ora, venuti meno tutti i limiti allo svolgimento delle attività commerciali, in passato determinati da prescrizioni in ordine alle limitazioni quantitative all’assortimento merceologico offerto dai singoli esercizi commerciali, alla distanza minima obbligatoria tra attività appartenenti alla medesima tipologia di esercizio, al rispetto dei limiti riferiti a quote di mercato predefinite calcolate normalmente sulla base del volume delle vendite “a livello territoriale sub regionale”, il quadro normativo si è ulteriormente arricchito di interventi legislativi, incentrati nella prospettiva della liberalizzazione, “tenendo però in adeguata considerazione le esigenze connesse alla cura di altri interessi pubblici, tra cui …quello urbanistico” e quella della tutela del patrimonio culturale del Paese [22].
Può, infatti, dirsi che un’ulteriore e significativa evoluzione del quadro normativo in tema di commercio in aree nelle quali si radicano quegli interessi sensibili che godono del favor dell’ordinamento di settore ma allo stesso tempo sono assoggettati ad una disciplina del tutto peculiare con la sola finalità della loro tutela, si verifica nel nostro ordinamento giuridico con il recepimento della direttiva n. 123 del 2006 (c.d. direttiva Servizi o Bolkestein, recepita con d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 s.m.i.), mediante la quale il legislatore europeo ha disposto che limitazioni o restrizioni all’accesso e all’esercizio di un’attività di servizio (incluso quello commerciale) sono consentite soltanto ove siano imposte da “ragioni di pubblico interesse”, ossia (per) “motivi imperativi di interesse generale”, tra i quali si annoverano -potrebbe dirsi anzitutto- quelli che nel nostro ordinamento giuridico sono comunemente definiti come “interessi sensibili” [23].
Tutti gli interventi legislativi fin qui ricordati in tema di esercizio del commercio nelle aree aventi valore culturale sono “senz’altro rilevanti ai fini del concreto disimpegno delle funzioni di programmazione della rete distributiva da parte di regioni e comuni, dal momento che questi enti … non possono più stabilire limiti e restrizioni quantitative che non rispondano a motivi imperativi di interesse generale”[24]; quel che più rileva evidenziare è la circostanza per la quale questi interventi hanno come fulcro attorno al quale ruotano le disposizioni introdotte, la liberalizzazione non selvaggia (si pensi alle c.d. norme “anti Mac Donald”, contenute nel d.lgs. 222 del 2016 al quale dedichiamo subito qualche riflessione) delle attività commerciali e, soprattutto, da un lato, il divieto di introdurre limitazioni basate su valutazioni del tutto discrezionali legate all’andamento del mercato e dell’economia, più in generale alla politica economica; dall’altro, la rilevanza degli interessi sensibili, gli unici in grado di giustificare le suddette limitazioni.

5. Rilevanza degli interessi sensibili nella normativa successiva ed attività commerciali: il c.d. decreto scia 2, la conferenza di servizi e il silenzio tra amministrazioni.
Infine, è intervenuto il d.lgs. 26 novembre 2016, n. 222 che con la norma di cui all’art. 1, 4° comma, richiamando il perseguimento delle finalità indicate nell’art. 52 del d.lgs. n. 42/2004, accorda al Comune la possibilità, d’intesa con la Regione, sentito il Soprintendente competente e le “associazioni di categoria”, di delimitare zone o aree aventi particolare valore archeologico, storico, artistico o paesaggistico nelle quali vietare, o subordinare ad autorizzazione l’esercizio di una o più attività oggetto del decreto “in quanto non compatibile con le esigenze di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale”[25].
Le deliberazioni comunali finiscono, tramite le Regioni, per investire dell’autorizzazione, come della delibera concernente le aree vietate al commercio d’ogni tipo, il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo nonché il Ministero dello sviluppo economico: queste due organizzazioni pubbliche di notevole peso, la prima con propri organi decentrati in rapporti sostanzialmente gerarchici, la seconda con una pluralità di organismi di riferimento, come le industrie pubbliche e private, le banche, le aziende commerciali e agricole, devono svolgere una sorprendente funzione di monitoraggio assicurandone congiuntamente il risultato “sugli effetti applicativi delle presenti disposizioni”. Dunque, l’interesse al risultato, dato il suo rilievo costituzionale, risale al centro, ma il lavoro sul territorio per proteggere le aree “sensibili”, come quelle che si trovavano intorno e nel colonnato del tempio di Abramo, vengono difese dalla “turba di mercanti” da parte del Comune.
La norma sembra dettata allo scopo di estendere la tutela già prevista dall’art. 52 del codice di beni culturali e del paesaggio per la disciplina delle attività commerciali ad una serie di altre attività economiche e di prestazione di servizi, con l’evidente obiettivo di evitare danni da affollamento di clientele e di convivenza nelle zone interessate a causa dell’esercizio di attività economiche in violento contrasto con l’area su cui esse insistono (basti pensare soltanto al diffuso fenomeno delle sale giochi e dei “bet point” situati ormai in quasi ogni angolo delle nostre città) [26].
Si tratta di dare il giusto peso alla tutela degli interessi corrispondenti alle finalità elencate nella norma del codice dei beni culturali, quindi alla tutela di quegli interessi sensibili, come unica fonte di legittimazione per l’imposizione di vincoli o divieti all’esercizio di attività economiche in contrasto con quegli interessi. Sicché essa sembra porsi perfettamente in linea con l’evoluzione e gli approdi del quadro normativo fin qui esaminato[27].
Non si trascuri che la disciplina del d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 di attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno interviene a limitare quanto più possibile, senza pregiudicare l’interesse pubblico, i “regimi autorizzatori”, subordinando la legittimità dell’imposizione del provvedimento autorizzatorio (“accesso ed esercizio alle attività di servizi”) a condizioni ben controllabili.
Esse devono, infatti, essere non discriminatorie, giustificate da un preciso motivo imperativo d’interesse generale, chiare, oggettive, rese pubbliche per tempo, trasparenti ed accessibili.
Scende, finalmente, il livello del controllo pubblico dell’economia mediante autorizzazione preventiva e si creano condizioni che appaiono favorevoli per l’emersione del libero mercato: ed è significativo osservare che la normazione di fonte europea, proprio nell’occasione della spinta alla massima liberazione delle attività private dal controllo preventivo attuato mediante autorizzazione, determini la rilevanza emergente -nelle ipotesi di necessaria selezione tra diversi candidati all’ottenimento dell’autorizzazione- la necessità di regole procedurali di tale selezione, che tengano conto “di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale … della salvaguardia del patrimonio culturale”, considerata espressamente come uno dei “motivi imperativi di interesse generale conformi al diritto comunitario”.
Senonché, per tornare al d.lgs. 222/2016, è nell’allegata tabella A che si riproduce un rischio di distorsione dell’impalcatura legislativa non più posta a garanzia degli interessi sensibili, ma coinvolgente valutazioni che assai scarsamente li considerano.
Come abbiamo visto, la normazione contenuta nel co. 4 dell’art. 1 delinea un preciso procedimento amministrativo articolato tra Comune che propone la deliberazione delle aree precluse al commercio o a qualche categoria merceologica “in quanto non compatibile con le esigenze di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale”, Regione che raggiunge l’intesa, Soprintendenza e Ministero dello sviluppo economico che, tramite la Regione, ricevono la delibera e controllano la sua attuazione in concreto.
Sta di fatto che, qualora per lo svolgimento dell’attività nelle aree non precluse il privato commerciante abbia la necessità di ottenere “l’acquisizione di ulteriori atti di assenso comunque denominati” -ad es., per via di una servitù militare, di un rispetto dell’arenile, del cimitero, della strada ferrata, ecc.-, il procedimento delineato nel co. 4 dell’art. 1 del d.lgs. non può trovare applicazione e, come testualmente conclude la norma di cui al co. 5 dell’art. 2 del d.lgs. 222, “si applicano le disposizioni di cui agli artt. 14 e ss. della stessa l. 241/1990”.
Ed è proprio quest’ultima fattispecie che induce a prefigurare le possibili ripercussioni sulla tutela delle “aree della cultura” di procedimenti governativi che, come quella risultante dall’applicazione della riforma della conferenza di servizi contenuta nel d.lgs. 30 giugno 2016, n. 127, incrementano la tendenza al progressivo ridimensionamento della “specialità” e della speciale considerazione degli interessi sensibili.
Del resto, la legge Madia detta criteri e principi direttivi non per seguire il ritorno del periodico restyling parziale della conferenza di servizi, ma -può dirsi- per ridisegnarla totalmente
Sulla nuova disciplina della conferenza di servizi i contributi della dottrina sono innumerevoli ed offrono diversi spunti di riflessione sulle criticità ermeneutiche e di sistema che essa presenta [28]. Possiamo limitarci a rilevare come nella conferenza si realizzi una evidente dequotazione della tutela degli interessi sensibili, di quegli stessi interessi che nella normativa europea, quindi nel nostro ordinamento giuridico, sono ricompresi espressamente tra quelli in grado di offrire fondamento legittimo ai vincoli e ai divieti imposti all’esercizio di un’attività economica privata costituzionalmente garantita e tutelata come libera (art. 41 Cost.). Interessi e valori che soltanto attraverso un’effettiva considerazione condizionante lo svolgersi dell’azione amministrativa da parte delle amministrazioni che ne presidiano la cura, trovano adeguata rilevanza e valutazione.
Al contrario, la determinazione conclusiva del procedimento si compie all’interno della conferenza decisoria da parte dell’amministrazione procedente sulla base di posizioni prevalenti espresse in conferenza, ma sganciate dal -pur discutibile- criterio maggioritario che ha prestato il fianco a tanti rilievi. Peraltro, l’individuazione delle posizioni prevalenti si risolve (recte si dissolve) in una valutazione effettuata dall’amministrazione procedente in rapporto all’importanza che determinati interessi pubblici e le amministrazioni che li rappresentano rivestono nell’economia di quel procedimento: si tratta del criterio meno garantista, quello che procede per la selezione e valutazione degli interessi e delle posizioni prevalenti secondo apprezzamenti coniati di volta in volta dall’amministrazione procedente in sede di conferenza di servizi[29].
Il dissenso, peraltro, ha lo stesso “peso”, sia che provenga da un’amministrazione preposta alla tutela di interessi sensibili, sia che venga espresso da un’amministrazione preposta alla cura di altri interessi.
La tutela “speciale” dei primi è rinviata ad una fase successiva all’assunzione della decisione amministrativa; in sede di autotutela o di opposizione -che ha effetto sospensivo dell’efficacia della determinazione motivata di chiusura della conferenza- da presentare entro 10 giorni (per le amministrazioni statali l’opposizione può essere presentata soltanto dal ministro competente) al Presidente del Consiglio dei ministri, il quale decide, indicendo una riunione con le amministrazioni interessate al fine di raggiungere un’intesa che consenta all’amministrazione procedente di concludere la conferenza di servizi con una nuova determinazione motivata sull’accoglimento (anche parziale) o sul rigetto dell’opposizione. Ove l’intesa non sia raggiunta, la questione viene rimessa al Consiglio dei ministri.
Senonché l’effetto di parificazione pressoché totale della rilevanza assunta in conferenza di servizi dai diversi interessi che vengono ivi valutati per mezzo della relativa rappresentazione da parte delle amministrazioni chiamate ad esprimersi, non appare superabile attraverso le procedure di autotutela o di opposizione volta a volta previsti: procedure assai macchinose, astrette da termini molto brevi e destinate ad approdare, nell’ipotesi di mancato raggiungimento di una soluzione condivisa, ad una decisione del Consiglio dei ministri che supera ogni dissenso con un atto avente valenza sostanzialmente politica[30].
Si direbbe che il legislatore abbia di fatto ceduto alla tentazione di operare, con questa disposizione, “una vera e propria fuga in avanti in quella che si può definire come la ‘guerra di logoramento’ degli interessi sensibili che vengono sempre più parificati a quelli ordinari” [31].
Ne risulta contraddetta in modo lampante la coerenza mantenuta dall’ordinamento giuridico, pur in una stagione che ha vissuto infinite riforme, alle quali non si era sottratta neppure la disciplina della conferenza di servizi, modificata, sempre nella dichiarata prospettiva della semplificazione e comprensibilità delle norme, una serie innumerevole di volte.
In realtà, la conferenza di servizi può prefigurare, nel suo corso, proprio in conseguenza della specialità delle nuove norme, un irrimediabile pregiudizio per gli interessi della cultura attraverso il disconoscimento della maggiore rilevanza che una normativa sopravvenuta -quella del d.lgs. n. 222/2016- ha viceversa riconosciuto coerentemente alla disciplina generale del rapporto tra area di rilevanza culturale ed esercizio di attività commerciale in quell’area stessa.
La necessità di far luogo alla conferenza nel caso di coinvolgimento nella fattispecie di ulteriori interessi rappresentati da altre amministrazioni riapre la porta a prassi di svalutazione di interessi sensibili, che sembravano ormai superate.
Nella stessa direzione, pervero, si era orientata -per una coerenza non apprezzabile favorevolmente- la norma di cui all’art. 17 bis, inserita nella legge 241 del 1990 dalla legge Madia recante la disciplina del silenzio tra amministrazioni. La norma prevede che nei casi in cui occorra l’acquisizione di atti di assenso comunque denominati capaci di condizionare il prosieguo di un procedimento principale e tali atti, richiesti dall’interessato alle amministrazioni competenti, non vengano emanati entro un determinato termine, diverso a seconda delle fattispecie, si intendono rilasciati e non possono, quindi, condizionare la prosecuzione del procedimento principale, determinando arresti o aggravamenti procedimentali. I termini possono essere interrotti una sola volta qualora l’amministrazione interessata esprima motivate esigenze istruttorie.
Tale schema semplificatorio trova applicazione anche nelle ipotesi in cui gli atti di assenso richiesti e non ottenuti siano di competenza di amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili, senza che venga introdotta alcuna eccezione per la salvaguardia di questi ultimi e della loro difesa da parte delle amministrazioni preposte alla tutela; quindi operando una sostanziale equiparazione di questi con gli interessi pubblici, per così dire, ordinari[32].
È superfluo sottolineare che gli effetti del silenzio-assenso tra amministrazioni possono assumere rilevanza altresì nei procedimenti inerenti all’esercizio di attività commerciali nell’ambito di aree o di edifici di interesse culturale oltrepassando le conseguenze di valutazioni espresse di compatibilità -in realtà non effettuate- ed esponendo per questi motivi tali immobili ad usi commerciali incompatibili con l’interesse culturale.

6. Considerazioni finali.
Può forse dirsi a questo punto che il tema dell’esercizio del commercio nelle aree aventi valore culturale ed il tema al primo strettamente connesso della tutela degli interessi abbia subito nel tempo, in particolare nell’ultimo decennio, una evoluzione significativa: interventi legislativi di recepimento della normativa comunitaria, pronunce giurisprudenziali interne e della Corte di giustizia, nonché alcune decretazioni d’urgenza hanno concorso ad imprimere al tema oggetto di queste notazioni, da un lato una forte spinta, questa volta autenticamente liberalizzatrice e, dall’altro, una prudenziale sua mitigazione (ponendo cioè, in via preventiva, un argine al rischio della c.d. liberalizzazione selvaggia [33]), allo scopo di garantire la tutela degli interessi sensibili, attuata attraverso l’esercizio della discrezionalità amministrativa, retta dai principi di proporzionalità e ragionevolezza.
Sembra, dunque delinearsi un quadro ordinamentale che, partendo dal rafforzamento della garanzia della libera iniziativa economica privata, impresso essenzialmente dalla spinta liberalizzatrice della normativa europea –mediante la direttiva Bolkestein 123/06- e di quella interna dell’ultimo decennio, ha comportato l’abolizione di una serie di restrizioni precedentemente imposte per l’apertura e l’esercizio delle attività commerciali: il ferreo sistema autorizzatorio è stato infatti attenuato, sono state abolite le categorie ristrette di prodotti messi in vendita in ciascun esercizio, nonché il contingentamento e le distanze tra esercizi commerciali simili, liberalizzati i loro orari di apertura, ecc..
In questo quadro l’ordinamento si mostra definitivamente favorevole a consentire l’imposizione di ponderate e motivate limitazioni amministrative (tipiche del regime autorizzatorio) ormai soltanto in ordine alla tutela degli interessi sensibili che sono stati individuati anche nella normativa comunitaria, negli “imperativi motivi di interesse generale”, definiti dal decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 di attuazione della direttiva Bolkestein, come «ragioni di pubblico interesse». Esse attengono, tra l’altro, all’ordine, alla sicurezza, alla quiete e all’incolumità pubblici, alla protezione dell’ambiente urbano, compreso l’assetto territoriale nell’ambito urbano, alla conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, agli obiettivi di politica sociale e culturale versata in questi ultimi contesti.
Nessuna valutazione limitata agli aspetti economici o della domanda di mercato è più consentita al pianificatore [34] (in sede di pianificazione urbanistica o di c.d. urbanistica commerciale), bensì soltanto quella avente ad oggetto (motivate) esigenze di tutela dell’ambiente urbano, di razionalizzazione dell’assetto del territorio e, per quel che qui interessa, dei beni e delle aree aventi valore culturale, con la precisazione che le disposizioni recanti divieti, restrizioni e oneri o condizioni, all’accesso e all’esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate in senso restrittivo, tassativo e ragionevolmente proporzionato a queste finalità di interesse pubblico generale [35].
È stato inoltre svolto dalla giurisprudenza degli ultimi anni il compito di valutare (e, ove necessario, arginare) l’eventuale disparità di trattamento non poggiata sulla ragionevolezza e proporzionalità, ossia la discriminazione -diretta o indiretta, soggiunge la normativa comunitaria- posta in essere dalle amministrazioni nell’ostacolare ad esempio l’ingresso di nuovi operatori [36] a tutto danno della libertà di concorrenza e delle ricadute sulle garanzie predisposte per i consumatori (e, potrebbe osservarsi, quasi a sostegno di un ritorno alla difesa corporativa); ovvero nell’ostacolare l’esercizio di attività commerciali e artigianali su aree pubbliche in forma ambulante o su posteggio, anche di quelle esercitate dietro licenza [37].
Per offrire qualche spunto ricostruttivo sull’evoluzione del quadro normativo/ordinamentale in tema di cultura e attività commerciali, può osservarsi che, prendendo le mosse da una prospettiva estremamente dirigista che consentiva l’imposizione di limiti di vario genere, sulla base di apprezzamenti di natura anche soltanto squisitamente economica che ben poco hanno a che fare con la cultura, esso ha finito per attestarsi sulla liberalizzazione più ampia, in onore al principio della libera concorrenza e della garanzia della libertà di impresa. Si vuole, in altri termini, che sia consentita una diffusa fruizione dei luoghi privilegiati della cultura che, in quanto tali, richiamerebbero sempre l’attenzione immediata del mercato, consentendo l’imposizione di limitazioni all’esercizio del commercio soltanto per ragioni legate alla tutela degli interessi sensibili; in particolare, per quel che qui interessa, alla tutela del valore culturale, il cui apprezzamento resta rimesso (come appare in fondo giusto che sia perché la valorizzazione -e la difesa dalla liberalizzazione selvaggia- dei luoghi aventi pregio culturale necessita di interventi amministrativi calibrati sul territorio che gli enti gestiscono nel concreto, meno rilevando invece quelli legislativi) alla ponderata valutazione discrezionale dell’amministrazione, ristretta, a garanzia della legittimità, in quanto richiesta dal sistema normativo in materia, dai criteri della proporzionalità e della ragionevolezza nella sua attività impositiva di sacrificio -talora sostanzialmente ablatoria- per la difesa del valore culturale, nei confronti dell’esercente l’attività commerciale.
Tuttavia, proprio la tutela degli interessi sensibili, per la quale ordinamenti giuridici di settore mai fino ad ora hanno manifestato incoerenze, ponendo la valutazione conservativa delle amministrazioni preposte alla loro cura, al centro della decisione finale, potendo il relativo procedimento, nel passato più recente, subire un arresto procedimentale a causa del dissenso espresso da una amministrazione preposta alla tutela dei valori egemoni, subisce oggi una vera e propria svalutazione nel farsi della decisione amministrativa, in onore al principio della celerità e semplificazione (spesso capace di “celare imbrogli” [38]) dell’azione amministrativa.
Infatti, fino al sopraggiungere della normativa degli ultimi tempi, nella composizione del contrasto (anche solo potenziale) tra le esigenze di una amministrazione efficiente e rapida e quelle di una amministrazione che tenga nella adeguata considerazione alcune particolari categorie di interessi, richiedendo come ineludibile una pronuncia espressa delle amministrazioni preposte alla relativa cura, il legislatore ha optato, di massima, per la valorizzazione di quest’ultimo profilo, attraverso la previsione della inoperatività dei meccanismi di semplificazione; si registra, invece, nell’ultimo anno una inversione di tendenza, nella direzione della semplificazione e accelerazione dei tempi ad ogni costo, della valorizzazione del decidere presto, piuttosto che del decidere bene [39].
La valorizzazione normativa, nella conferenza di servizi decisoria, del ruolo dell’amministrazione procedente che giunge fino ad affidarle la valutazione della rilevanza del dissenso espresso in sede di conferenza di servizi da parte delle amministrazioni partecipanti priva, infatti, di ogni valore l’emersione stessa di quegli interessi nell’ambito del procedimento ed il ruolo attribuito alle amministrazioni competenti per la loro gestione e protezione, nonché la ratio stessa della concertazione e della leale collaborazione dirette alla miglior cura dell’interesse pubblico.

Note

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