Le disposizioni in materia di rinnovo dei contratti della pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi introdotte con la legge comunitaria del 2004 (L. 18.4.05 n. 62) hanno suscitato notevoli perplessità nella dottrina.
Si distingue la posizione di chi ha interpretato la novella nel senso di introdurre un divieto generalizzato di rinnovo, da quella di chi ha invece concluso per la percorribilità del rinnovo espresso, laddove sussistano i presupposti stabiliti dalla normativa di settore per la trattativa privata, in ragione di una identità sostanziale tra i due istituti.
Tra le prime pronunce giurisprudenziali sul punto, si rinvengono due sentenze del Tar Lazio (del 12.12.05 nn. 13405 e 13403) che aderiscono, inequivocabilmente, alla seconda tesi citata.
Viene ivi precisato, infatti, che la soppressione operata dall’art. 23, legge 62/2005 trova la sua ratio nell’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato (attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica), ma non ha la finalità di vietare tutte le ipotesi rinnovo.
Il rinnovo negoziale si configura come trattativa privata (senza previa pubblicazione del bando) e, pertanto, in assenza di un divieto generalizzato di farvi ricorso, trova piena attuazione laddove sussistano i presupposti di cui all’art. 7, comma 2, lett. f), D.lgs. n. 157/1995 “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione”.
Il rinnovo è pertanto legittimo se: il servizio è conforme ad un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato il primo appalto conformemente alle procedure ad evidenza pubblica; non sono trascorsi più di tre anni dalla conclusione dell’appalto iniziale; è espressamente indicato in occasione del primo appalto (sia negli atti di gara che nel contratto) ed il costo complessivo stimato dei servizi successivi è stato preso in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell’appalto (Tar Lazio cit. n. 13403/05).
Di contrario avviso è, invece, il Tar Campania (Napoli, sentenza 20.12.05 n. 20502), che, dopo aver censurato il rinnovo di un contratto di servizi di trasporto scolastico, perché non preceduto da una istruttoria volta a verificare la convenienza economica della rinnovazione (ai sensi dell’art. 6, co.2, L. n. 537/93, nel testo sostituito dall’art. 44 L. 724/94), ha evidenziato l’illegittimità del rinnovo tout court a seguito della disciplina sopravvenuta in materia (valere a dire con l’entrata in vigore della legge comunitaria 2004).
Secondo il Collegio campano, essendo l’art. 23 cit. la diretta risposta del legislatore alle censure della Commissione Europea in ordine all’elusione dei principi di concorrenza e par condicio attraverso forme alternative alla gara, lo scopo della norma sarebbe quello di vietare il rinnovo, tacito o espresso che sia, per escludere eccezioni al ricorso a procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente.
Seguendo il ragionamento del TAR Campania, alla stessa conclusione si perviene anche a seguito della lettura della norma nella sua interezza. Il collegamento logico fra i diversi commi induce ad escludere la possibilità di rinnovo tout court (in qualsiasi forma) ed anche per i contratti già scaduti che contengano la clausola di rinnovo (originariamente legittima).
Si legge, infatti, che “da un lato, il comma 1, in attuazione delle richieste della Commissione, elimina le disposizioni inerenti il rinnovo espresso e motivato dei contratti pubblici; dall’altro, i commi 2 e 3 disciplinano contestualmente la proroga eventuale dei contratti stessi, facendo espresso riferimento ai contratti scaduti o in scadenza entro 6 mesi, e presupponendo pertanto che il rinnovo non possa più avere luogo neppure per i contratti già scaduti (siano essi già o non ancora rinnovati all’entrata in vigore della legge), che possono soltanto essere prorogati alle condizioni previste”.
Dunque, ai sensi del comma 2 art. 23 cit. per i contratti inerenti l’acquisto o la fornitura di beni e servizi sarebbe possibile solo una proroga non superiore a sei mesi per il tempo necessario alla stipula di nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica; mentre ai sensi del comma 3, i contratti inerenti lo svolgimento di funzioni o servizi pubblici non aventi rilevanza economica, in quanto non ricadenti nell’ambito dell’art. 113 D.lgs n. 267/00, sarebbero prorogabili, per una sola volta e per un periodo non superiore alla metà dell’originaria durata contrattuale, a condizione che sia pattuita la riduzione del corrispettivo di almeno il 5 per cento.
Invero, dal confronto tra le due diverse conclusioni cui sono pervenuti i diversi collegi, appare più conforme al dato normativo una lettura orientata al contemperamento dei principi di non di discriminazione e di imparzialità con le altrettanto importanti esigenze di buon andamento e di efficienza, che si concretizzi non in una posizione estrema di divieto del rinnovo, tacito o espresso che sia, ma in una ragionata analisi delle ipotesi ammissibili e di quelle che invece sono lesive dei diritti concorrenziali delle imprese.
La soluzione del Collegio campano sacrifica irragionevolmente l’esigenze organizzative della p.a., impedendole di modulare la durata del contratto e di valutare la possibilità di mantenere il medesimo contraente dopo aver già conosciuto le sue capacità di espletazione del servizio ed a condizioni più favorevoli, anche nell’ipotesi in cui, con la selezione effettuata a monte, abbia già ottemperato a tutti i principi che informano le gare pubbliche.
Il tutto, peraltro, in ragione di presunte volontà del legislatore non direttamente desumibili dal dato normativo.
Infatti ove il legislatore avesse voluto vietare tutte le ipotesi di rinnovo, lungi dal limitarsi ad abrogare il solo secondo comma del citato art. 6, ne avrebbe disposto espressamente il divieto.
Stando invece al dato letterale, sembrerebbe invece che il legislatore abbia voluto escludere che il rinnovo sia ancora praticabile nell’ipotesi in cui non sia previsto nel contratto e sia disposto meramente per ragioni di pubblica convenienza, come in vigenza dell’art. 6 cit.
In siffatti casi, non v’è dubbio che il rinnovo andrebbe a scontrarsi con i principi fondamentali del diritto comunitario di trasparenza e par condicio.
Ma ove, al contrario, il contratto sia già stato affidato mediante gara e tutti i concorrenti siano stati edotti, sin dalla pubblicazione del bando, della facoltà attribuita all’amministrazione, così predisponendo l’offerta scienti di una possibile rinegoziazione in favore dell’aggiudicatario per lo svolgimento di identici servizi e/o forniture, non vi è ragione per ritenere violati i suddetti principi di par condicio e trasparenza.
Ciò a maggior ragione qualora sia il diritto comunitario stesso ad ammettere la rinnovazione del contratto per la ripetizione di servizi analoghi (cfr. D.lgs n. 157/95 e connesse direttive comunitarie).
In quest’ottica, i commi 2 e 3 della ‘art. 23 della L. n. 62/05 andrebbero a disciplinare i contratti che non contengano una clausola di rinnovo o che non siano stati aggiudicati mediante gara e che, comunque, in difetto dei requisiti enunciati possono sono esclusivamente prorogabili.
All’uopo è opportuno precisare che il rinnovo, a differenza della proroga che costituisce una mera dilazione del termine di scadenza del contratto (normalmente preordinata a non interrompere il servizio durante il tempo necessario alla selezione del nuovo contraente), dà vita ad un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale, con conseguente obbligo, per la parte pubblica, di dare contezza della valutazione comparativa effettuata e dell’interesse pubblico a mantenere il medesimo contraente (Tar Lazio, Roma, sez. I bis, 13.2.06 n. 1064).
A quanto è dato sapere, sulla corretta interpretazione delle recenti disposizioni in materia di rinnovo non si è ancora pronunziato il Consiglio di Stato. La sentenza più recente in tema di rinnovo (del 28.2.06 n. 868) ha ad oggetto un contratto conclusosi nell’anno 1995 e si riferisce alla corretta interpretazione del secondo comma dell’art. 6 L. n. 537/93 (proprio quello soppresso dalla legge comunitaria 2004) il quale prevedeva che “entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”. La decisione non fa alcun cenno in ordine all’avvenuta abrogazione della norma né all’istituto del rinnovo in generale, ma si limita a definire la portata del comma abrogato, stabilendo che le amministrazioni devono/dovevano comunicare espressamente ai contraenti non solo la volontà di rinnovare il contratto, ma anche l’eventuale diniego di rinnovo, peraltro entro tre mesi prima della scadenza del contratto (e non 3 mesi dalla scadenza del contratto, come affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 9320/03; contra cfr. anche Consiglio di Stato, sezione: V, 15.7.05 n. 3788, ove è precisato, con riferimento al medesimo comma secondo dell’art. 6 L. n. 573/93 che “le ragioni di opportunità e di convenienza che le amministrazioni devono accertare per la rinnovazione contrattuale … necessitano di una esplicitazione e di una compiuta istruttoria solo nel caso in cui detta facoltà venga esercitata e non nel caso inverso”, tant’è che è prescritto il dovere comunicazione nella sola ipotesi in cui l’amministrazione decida di avvalersi del rinnovo, ma non nell’ipotesi inversa).
Malgrado l’apparente estraneità della sentenza all’oggetto specifico della presente nota, essa chiarisce la posizione del privato dinanzi alle ipotesi in cui sia prevista la facoltà per l’Amministrazione di procedere al rinnovo e riconosce in capo allo stesso un interesse giuridicamente rilevante alla tempestiva comunicazione anche del mancato rinnovo e tale da giustificare in suo favore l’interesse a promuovere il sindacato di legittimità sull’accertamento e sulla valutazione dei presupposti della decisione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 28.2.06 n. 868).
Se infatti l’onere di tempestiva comunicazione non avrà più il conforto del dato normativo, esso nascerà comunque a seguito della predisposizione della clausola di rinnovo nel bando e nel contratto, in quanto, in ogni caso, l’attribuzione di tale facoltà all’Amministrazione alimenta nella controparte privata un’aspettativa suscettibile di tutela, ovvero quella di essere messa in condizione di conoscere in tempo utile l’intendimento della p.a. al fine di organizzare adeguatamente le sue risorse.
Certo è che, venuta meno la norma che imponeva il termine di tre mesi per la comunicazione della decisione della p.a. sul rinnovo, in caso di insussistenti disposizioni al riguardo nel contratto, sarà onere del privato fare tempestiva istanza al contraente pubblico al fine di sollecitare una determinazione in termini ragionevoli, che non sacrifichino le sue esigenze imprenditoriali.

(pubblicato il 21.3.2006)

Note

L'articolo Le prime pronunce sul rinnovo contrattuale a seguito della novella del 2005 proviene da Giustamm.

La sentenza in epigrafe offre uno spunto di riflessione in ordine allo status giuridico delle associazioni tra professionisti, soffermandosi in particolare sulle modalità di partecipazione delle stesse ad appalti pubblici di servizi.
È appena il caso di accennare che allo stato non sembra porsi in dubbio il fatto che gli studi associati di professionisti siano abilitati a concorrere per gli appalti pubblici di servizi.
A tal riguardo è irrilevante che il decreto legislativo 157/95 riservi la partecipazione alle sole imprese o che i bandi di gara appaiano diretti esclusivamente ad esse, poiché la sovraordinata direttiva comunitaria 92/50 ammette agli appalti pubblici di servizi tutti i prestatori di servizi, senza distinzione tra imprese e liberi professionisti.
Peraltro, nella nozione comunitaria di impresa possono ritenersi compresi anche i liberi professionisti, in quanto anch’essi svolgono un’attività economica, e cioè offrono beni o servizi su un determinato mercato (cfr. Commissione CEE, decisione 30 gennaio 1995, IV/33-686 – COAPI; Corte di Giustizia, 18 giugno 1998, causa C-35/96).
A ciò si aggiunga che in tal senso sembra orientato anche il legislatore nazionale che, a seguito dell’abrogazione dell’art. 2 della L. n. 1815/1939 (ad opera della legge 266/97), ha attribuito ai liberi professionisti la facoltà di costituire società con lo scopo di fornire prestazioni professionali in materia tecnica, legale, commerciale, contabile e tributaria (così il Tar Lazio, sez. III, 28 maggio 2002, n. 4739, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della partecipazione di una ATI, di cui era componente uno studio associato di professionisti, ad una gara d’appalto avente ad oggetto l’affidamento del servizio di progettazione e realizzazione di una campagna informativa e pubblicitaria relativa alla diffusione della conoscenza dello strumento dell’apprendistato).
La peculiarità della sentenza in oggetto, invero, è da rinvenirsi nel modus operandi delle associazioni di professionisti che intendano partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica.
Orbene, se è ammesso che l’associazione tra professionisti possa essere titolare di rapporti giuridici, quali, ad esempio, quelli concernenti il rapporto di lavoro con i propri dipendenti, oppure il contratto di affitto dei locali o gli acquisti di servizi e forniture (e che in tal caso essa possa essere rappresentata dal soggetto cui è attribuita la relativa funzione); controverso è se questa possa agire attraverso il suo legale rappresentante per impegnarsi a svolgere le prestazioni professionali, anche quelle, come è ovvio, oggetto di appalti pubblici.
Nel caso di specie, uno studio legale tributario associato partecipava ad una gara d’appalto, indetta dal Ministero dell’Ambiente, per l’affidamento del servizio di assistenza per la gestione contabile, fiscale e previdenziale del personale facente parte della Task Force, destinata alla realizzazione del “Programma Operativo Nazionale di Assistenza Tecnica e Azioni di Sistema”.
Tale studio associato presentava la domanda di partecipazione alla gara e la relativa offerta, quale soggetto unitario e distinto rispetto ai singoli professionisti, agendo a mezzo del rappresentante legale della associazione, il quale sottoscriveva tutta la documentazione necessaria.
Si rende necessario, quindi, analizzare la rilevanza esterna del contratto associativo stipulato dai professionisti non già temporaneamente per la singola procedura ad evidenza pubblica, bensì regolarmente e stabilmente costituito per lo svolgimento dell’attività legale e di consulenza amministrativa, commerciale e tributaria.
In un caso analogo a quello oggetto di commento, il TAR dell’Umbria(sentenza del 23 dicembre 2004, n. 815), dopo aver osservato che il contratto costitutivo dell’associazione professionale oggetto di esame non prevedeva alcuna clausola che disponesse in ordine ai rapporti inerenti al mandato professionale, ha escluso la legittimità delle sottoscrizioni effettuate dal solo legale rappresentante.
In particolare, il TAR dell’Umbria ha sostenuto che “rientra nelle comuni nozioni in materia di studi professionali associati che il patto associativo riguarda essenzialmente i rapporti interni fra gli associati … ma non incide sul principio che il mandato professionale è conferito personalmente al singolo associato (o eventualmente anche a ciascuno di loro) e non già impersonalmente all’associazione”.
Tale assunto muove dalla prevalenza del principio della personalità della prestazione professionale rispetto al contratto associativo e sembra coerente con quanto sostenuto dalla Corte di Cassazione, peraltro in tema di legittimazione dei singoli professionisti ad agire singolarmente nei confronti del cliente, secondo cui “i professionisti possono associarsi per dividere le spese dello studio ed i proventi dell’attività (ma) l’associazione professionale non diventa titolare del rapporto di prestazione d’opera, che intercorre con il professionista …” (Cass., sez. II, 3 settembre 2003, n. 13142).
Al contrario, la sentenza in commento, nel riconoscere la legittimità dell’operato dello studio associato nel corso della procedura ad evidenza pubblica, ha accordato rilevanza esterna agli accordi intrapresi dall’associazione per mezzo del legale rappresentante, a cui è concesso di impegnare l’intera struttura associativa ad eseguire il servizio.
Le argomentazioni a sostegno della innovativa sentenza del TAR del Lazio muovono sempre dall’analisi del contratto associativo, ma in un ottica diversa. Il giudice, infatti, non ha dato rilevanza all’assenza di una clausola che regolasse i rapporti inerenti al mandato professionale, bensì alla verifica della sussistenza dei poteri di rappresentanza dello studio, nei confronti dei terzi, in capo al soggetto che aveva agito nella suddetta qualità, ritenendo che ciascun professionista sia comunque legato agli impegni assunti dallo stesso, ove “non si tratti di affari suscettibili di richiedere la sua personale e specifica qualificazione professionale”.
È evidente allora come, in tale prospettiva, l’associazione di professionisti assuma propria specifica soggettività giuridica.
Ciò a prescindere dalla natura giuridica dello studio associato: “se società semplice, associazione tipica o contratto associativo con rilevanza esterna, esso si presenta come centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici, distinto dai suoi componenti ed, appunto, perciò dotato di rilevanza esterna” (Cass., sez. I, 23 maggio 1997, n. 4628), in quanto, pur essendo privo di personalità giuridica, rientra comunque nel novero di quei fenomeni di aggregazione di interessi (quali le società personali, le associazioni non riconosciute, i condomini edilizi, etc.) cui la legge riconosce tale qualità.
A ciò non osta, secondo il TAR del Lazio, né il quadro normativo delineato dalla L. n. 1815/1939, né il carattere personale della prestazione (invocati dal controinteressato).
Si consideri, a tal riguardo, da un lato l’avvenuta abrogazione della norma che vietava espressamente la costituzione di società tra liberi professionisti, con la conseguenza che l’associazione professionale può lato sensu essere assimilata ad un’impresa, “in quanto gli esercenti delle professioni intellettuali esplicano un’attività che consiste nell’offerta sul mercato di prestazioni suscettibili di valutazione economica e di acquisto delle stesse dietro corrispettivo” (TAR Lazio, cit.); dall’atro lato, e con riferimento al principio di personalità della prestazione professionale, è innegabile che anche questo vada reinterpretato alla luce della disciplina normativa attuale.
Il detto principio, secondo il collegio laziale, può tutt’al più riferirsi alle attività cosiddette protette, per le quali è indispensabile l’iscrizione agli albi professionali, con esclusione di tutte le altre attività che possono persino essere gestite in forma societaria.
Invero, la gara d’appalto sub indice era stata indetta per l’espletamento di servizi non attinenti alle attività cd. protette, tant’è vero che l’iscrizione all’albo era richiesta per il solo coordinatore della struttura consulenziale.
Coerentemente con tutto quanto sopra esposto, quindi, il giudice di primo grado ha ritenuto legittima la sottoscrizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara d’appalto da parte del solo legale rappresentante dell’associazione di professionisti, in nome e per conto dello studio legale tributario.
In realtà, poi, il bando richiedeva la sottoscrizione della documentazione da parte di tutti i soggetti partecipanti ai raggruppamenti temporanei d’imprese, regola non valida, quindi, nei confronti dello studio associato, considerato soggetto unitario.
Altro spunto di riflessione offerto dalla sentenza in epigrafe riguarda la possibilità per un associazione non riconosciuta senza finalità di lucro, costituita in raggruppamento con altre imprese, di partecipare alla gara ove erano ammessi: liberi professionisti e imprese, nazionali e internazionali.
Se, infatti, la normativa nazionale (art. 3 D.lgs. n. 157/95) si limita a definire l’appaltatore come “prestatore di servizi”, la normativa comunitaria (art. 1, lett. C) Direttiva cons. C.E.E. 50/1992) precisa che questi sono “le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici, che forniscono servizi”.
La sentenza de qua, in linea con quanto già affermato dal Consiglio di Stato (sentenza del 23 maggio 2003, n. 2875) ha rinvenuto in tale disciplina la ratio di limitare l’accesso alle gare pubbliche di appalto di servizi ai soli soggetti che garantiscano delle adeguate garanzie in termini di responsabilità, personale e patrimoniale, nonché in termini di capacità imprenditoriale.
Ne consegue che se la sola forma dell’associazione non riconosciuta, ovvero la sola mancanza della finalità di lucro, non sono sufficienti ad escludere a priori le garanzie richieste, si presume che l’assenza combinata di entrambi i requisiti sia elusiva delle garanzie richieste a livello comunitario.
Ciò perché ove all’assenza di un regime pubblicitario tipico delle persone giuridiche si aggiunga anche la carenza di un’organizzazione di personale e di mezzi, propria dell’attività imprenditoriale, sono ritenute insoddisfatte le esigenze di certezza e di informazione dell’amministrazione aggiudicatrice ed i connessi interessi pubblici alla corretta esecuzione del servizio appaltato.
D’altronde l’associazione de qua, a causa della sua forma giuridica, non aveva potuto presentare tutta la documentazione prescritta dal bando, quali l’iscrizione alla C.C.I.A.A. o l’iscrizione all’albo professionale, richiesti a pena d’esclusione a ciascun componente del raggruppamento temporaneo.
Oltre ai problemi derivanti dal suo status giuridico, l’associazione non riconosciuta non avrebbe mai potuto superare quelli pratici, quale la materiale consegna dei documenti che non aveva titolo per possedere.
Sul solco tracciato da questa interessante pronuncia giurisprudenziale, peculiare soprattutto per quanto enunciato in tema di associazioni tra professionisti, si apre la via ad una nuova concezione degli studi associati e delle professioni intellettuali stesse, non più legati all’idea di fornitori di prestazioni caratterizzate dal preminente rapporto di fiducia personale, bensì a quella di imprese fornitrici di servizi.

Note

L'articolo Dall’idea delle professioni intellettuali quali fucine di idee a quella di imprese fornitori di servizi. proviene da Giustamm.