Sommario: 1. La Corte costituzionale e le azioni risarcitorie nei confronti del gestore del servizio ferroviario – 2. La giurisdizione condizionata e l’analisi economica del diritto: un primo approccio – 3. Approfondiamo il modello: il paradosso dei reclami amministrativi che non funzionano – 4. L’orientamento altalenante della Corte costituzionale.

1. La Corte costituzionale e le azioni risarcitorie nei confronti del gestore del servizio ferroviario.
Una recente sentenza della Corte costituzionale (Corte cost. 25 luglio 2008 n. 296[1]) ha aperto nuove prospettive alla tutela risarcitoria degli utenti del servizio ferroviario di trasporto e merita una qualche attenzione anche nelle prospettive più generali della tutela dell’utente di servizi pubblici e del cittadino nei confronti dei danni cagionati dalla pubblica amministrazione.
A base della vicenda risolta dalla Corte costituzionale una norma (l’art. 15, 1° comma, dell’Allegato al r.d.l. 11 ottobre 1934 n. 1948, conv. in l. 4 aprile 1935 n. 911) che regolamentava la proposizione dell’azione giudiziaria nei confronti del gestore del servizio ferroviario, prevedendo che, salvo il caso di danno alla persona del viaggiatore, potessero essere promosse contro l’Amministrazione le azioni basate sulle disposizioni dello stesso regio decreto, solo dopo la presentazione del reclamo in via amministrativa regolamentato dai commi successivi del testo normativo ed il successivo ricevimento della risposta al reclamo o, in alternativa, il decorso di un termine di 120 giorni dalla presentazione del reclamo: “salvo il caso di danno alla persona del viaggiatore, non possono essere promosse contro l’amministrazione le azioni basate sulle presenti disposizioni se l’avente diritto non abbia presentato reclamo in via amministrativa e non siano trascorsi 120 giorni dalla presentazione del reclamo stesso.
L’avente diritto può però proporre l’azione subito dopo il ricevimento della risposta al reclamo se l’amministrazione la fornisse prima della scadenza dei 120 giorni”.Con tutta evidenza, si trattava, quindi, di un sistema di “giurisdizione condizionata” (categoria che raggruppa tutte le ipotesi in cui “l’accesso al giudice è subordinato al previo esperimento di un’attività amministrativa, di un tentativo di conciliazione o comunque di un adempimento volto a rendere praticabile una modalità alternativa di composizione dei conflitti, anche allorché l’adempimento si concreti in un temporaneo ostacolo alla normale esperibilità della tutela giurisdizionale[2]”) che introduceva nell’ordinamento una sorta di “filtro” (il reclamo in via amministrativa) destinato a “scremare” le azioni risarcitorie che non involgessero interessi di particolare pregnanza (era, infatti, espressamente esclusa l’applicabilità dell’obbligo del previo reclamo amministrativo alle azioni risarcitorie riguardanti il danno alla persona); azioni risarcitorie destinate ad essere auspicabilmente risolte in sede amministrativa, senza “gravare” i tribunali di vicende risolvibili in diversa maniera.
Dopo aver “schivato” un’eccezione di inammissibilità della questione di costituzionalità (la norma in questione è infatti riprodotta anche dall’art. 17 del d.m. 13 dicembre 1956, condizioni e tariffe per i trasporti delle persone sulle ferrovie dello Stato[3]), l’iter argomentativo della Corte costituzionale si orientava decisamente per l’incostituzionalità della previsione dell’art. 15, 1° comma, dell’All. al r.d.l. 11 ottobre 1934 n. 1948 (conv. in l. 4 aprile 1935 n. 911).
In particolare, la decisione di incostituzionalità era determinata dal richiamo di una precedente decisione della Corte (Corte cost. 10 febbraio 1993 n. 40[4]), relativa ad una consimile disposizione (l’art. 58 del d.P.R. 30 marzo 1961, n. 197), dettata con riferimento al trasporto ferroviario delle merci e dichiarata incostituzionale, sulla base di una struttura motivazionale che rilevava la sostanziale differenziazione rispetto alla previsione dell’art. 443, 1° comma c.p.c. (che regolamenta il tentativo obbligatorio di composizione nelle controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatorie) e la natura di “condizione di proponibilità che menoma fortemente il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione ….(e di) privilegio ingiustificato, come tale lesivo del principio di uguaglianza stabilito dall’art. 3 della Costituzione” della previsione.
In buona sostanza, quindi, anche la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 15, 1° comma, dell’Allegato al r.d.l. 11 ottobre 1934 n. 1948 (conv. in l. 4 aprile 1935 n. 911) si inserisce in un complessivo processo di adeguamento dei sistemi di giurisdizione condizionata ai principi costituzionali, “rimettendo all’interessato la scelta tra il preventivo esperimento del reclamo in via amministrativa (fatta salva, nel contempo, la successiva attivazione dell’impugnativa innanzi al magistrato) oppure l’immediato ricorso all’azione giudiziaria”; processo di adeguamento che non poteva valutare favorevolmente la previsione in discorso, certamente non in linea con il “principio generale….dell’accesso immediato alla giurisdizione ordinaria, che può essere ragionevolmente derogato da norme ordinarie, di stretta interpretazione (sentenza n. 403 del 2007), solo in presenza di “interessi generali” o di pericoli di abusi (sentenze nn. 403 del 2007 e 82 del 1992) o di interessi sociali (sentenza n. 251 del 2003) o di superiori finalità di giustizia (sentenza n. 406 del 1993); circostanze che sono state ravvisate nel caso di controversie nascenti da rapporti di lavoro (sentenza n. 82 del 1992) o di assicurazioni obbligatorie (sentenza n. 251 del 2003), ma che non possono certo ravvisarsi nel caso di controversie con le Ferrovie, come non sono stati ravvisati in tema di attivazione di linea telefonica (sentenza n.403 del 2007) e in tema di ricorsi alle poste (sentenza n. 15 del 1991)[5]”.
Già a prima vista, si tratta di una decisione che deve essere favorevolmente valutata sotto il profilo dogmatico, venendo ad integrare l’eliminazione di un privilegio ormai percepito come anacronistico e odioso dalla collettività; ad avviso di chi scrive, l’approfondimento della materia richiede però, per poter essere compreso in tutte le sue implicazioni, un breve approfondimento attraverso gli strumenti dell’analisi economica del diritto, con riferimento soprattutto agli effetti economici che derivano dalla previsione di “filtri amministrativi” o di altro tipo alla proposizione dell’azione giudiziaria; ed è a questo approfondimento che sono destinate le pagine che seguono.

2. La giurisdizione condizionata e l’analisi economica del diritto: un primo approccio.
In una prospettiva di analisi economica dell’accesso alla giustizia, è assolutamente indubbio come il dato di partenza da sottolineare sia costituito dal complessivo aumento dei costi processuali che deriva dalla previsione di sistemi di giurisdizione condizionata; aumento dei costi che deve essere valutato, non solo in una prospettiva più ristretta che guarda all’immediato aumento dei costi di accesso alla giustizia (derivante dalla necessità di avvalersi di un legale già nella predisposizione del rimedio amministrativo[6] o dai cd. costi “vivi” del rimedio amministrativo, ad es. per raccomandate o altri sistemi di comunicazione, ecc.), ma anche in una prospettiva più ampia e “indiretta” che considera anche l’aumento dei tempi di accesso alla giustizia che deriva dalla necessità di esperire il reclamo (con conseguenziale soddisfacimento delle ragioni del richiedente dopo un periodo di tempo maggiore rispetto a fattispecie risarcitorie non condizionate all’esperimento del rimedio amministrativo) o, ad es., il tempo (anche lavorativo) perso nella gestione del rimedio amministrativo (richieste di informazioni sull’esito del reclamo; ecc.).
In altra sede[7], è già stata fornita una ricostruzione degli effetti dell’aumento dei costi di proposizione dell’azione risarcitoria con riferimento alla problematica della pregiudizialità tra annullamento dell’atto e azione risarcitoria nei confronti della p.a.; trattandosi di analisi caratterizzata da caratteri ricostruttivi fondamentalmente comuni, è pertanto sufficiente richiamare quanto già rilevato in ordine al particolare effetto disincentivante alla proposizione delle azioni risarcitorie che deriva dalla previsione di costi processuali più alti di quelli previsti per l’ipotesi risarcitoria-base (quella che prevede l’accesso diretto alla tutela risarcitoria, senza filtri “amministrativi” come reclami, ecc.).
L’analisi economica del diritto ha individuato, ormai da lungo tempo, il ruolo centrale che assumono, nella teoria della responsabilità civile, i costi di transazione[8] e i costi del processo; ai fini che ci occupano, un ruolo di particolare importanza deve essere attribuito ai cd. costi processuali che possono alterare, in maniera sostanziale, il modello ricostruttivo astratto proposto dall’analisi economica del diritto[9].
In particolare, alti costi processuali assumono certamente una chiara funzione disincentivante della proposizione di azioni risarcitorie da parte dei danneggiati: “se le vittime devono sopportare dei costi per asserire il loro diritto al risarcimento, evidentemente avanzeranno un minor numero di pretese[10]”.
Parallelamente, sull’altro versante, non sono per nulla irrilevanti gli effetti che alti costi processuali sono destinati a determinare nella sfera dei danneggianti potenziali: “se costoro devono affrontare dei costi per difendersi, evidentemente adotteranno più prevenzioni che se i processi fossero privi di costi. Se il costo della prevenzione aggiuntiva è inferiore al costo atteso di un eventuale processo, possiamo aspettarci che i danneggianti potenziali adottino tale precauzione[11]”.
In definitiva, la valutazione degli effetti che l’aumento/riduzione dei costi processuali è destinato a determinare nella materia della responsabilità civile costituisce sempre la risultante dei due effetti opposti sopra evidenziati: “poiché i costi processuali spingono in direzioni opposte (da un lato prevengono le vittime dal fare azione, ma dall’altro spingono i danneggianti ad adottare più prevenzioni) non si può essere sicuri di cosa accade se abbandoniamo l’assunzione iniziale[12]”.
1) L’unico modello ricostruttivo che permette la coesistenza dei due effetti opposti derivanti dalla presenza di alti costi processuali, è quindi costituito da un modello pluralistico che ricostruisce differentemente la fattispecie secondo l’entità del danno: “è verosimile ritenere che i danneggianti potenziali adottino minori precauzioni quando l’incidente atteso è di scarsa entità (perché rimarrebbe a carico delle vittime), mentre avranno incentivi a adottare un atteggiamento ultra preventivo quando il danno atteso è molto grave[13]”.
In definitiva, si tratta di un modello che si risolve in una serie di traslazioni dei costi preventivi (dal danneggiante al danneggiato in ipotesi di danno di modesta entità e dal danneggiato al danneggiante in ipotesi di danni gravi): “in pratica avviene una traslazione dei costi preventivi: in caso di incidenti meno gravi (ma più frequenti) dai danneggianti alle vittime e, in caso di incidenti gravi (ma meno frequenti), dalle vittime ai danneggianti[14]”.
Ben si comprende, pertanto, come il sistema più vicino a criteri di efficienza economica, nella materia della responsabilità civile, sia quello che prevede costi di transazione e processuali più bassi: “dunque, se vi sono costi di transazione non è più vero che si hanno soluzioni efficienti quale che sia il modo in cui è strutturata la norma giuridica.
È evidente, allora, che in questo caso la norma migliore è quella che rende minimi gli effetti dei costi di transazione[15]”.In linea di principio, l’aumento dei costi processuali derivanti dall’imposizione normativa dell’obbligo del previo utilizzo di una qualche forma di reclamo amministrativo/conciiliazione amministrativa si traduce quindi in almeno due effetti economici rilevanti che non possono essere sottovalutati e che vengono ad alterare il “bilanciamento di interessi” economici che è alla base dell’ipotesi risarcitoria-base (quella che prevede il diretto accesso alla giustizia, senza “filtri” amministrativi/conciliativi).
Il primo effetto economico attiene sicuramente al complessivo scadimento qualitativo del livello di prestazione del servizio pubblico che deriva dai sistemi che prevedono alti costi di accesso alla giustizia; in una prospettiva di medio-lungo periodo, la presenza di un sostanziale “effetto di scoraggiamento[16]” della proposizione dell’azione risarcitoria induce, infatti, i danneggianti potenziali ad adottare meno prevenzioni con riferimento alle fattispecie che potrebbero dare vita con minore probabilità ad azioni risarcitorie[17]; a livello più generale, quindi, disincentivare le azioni risarcitorie porta il danneggiante potenziale a ridurre l’attenzione destinata alla prevenzione degli “incidenti” (ed a destinare meno risorse alla prevenzione) e, quindi determina un complessivo scadimento qualitativo dell’azione della pubblica amministrazione[18] o del gestore del servizio pubblico in un determinato settore.
Il secondo effetto economico, strettamente legato al primo, è costituito dal carattere selettivo dell’effetto di scoraggiamento e del conseguenzialescadimento qualitativo del servizio che tendono naturalmente a concentrarsi sulle problematiche di minore rilevanza economica, ove è maggiore l’effetto di “dissuasione” derivante da alti costi di accesso alla giustizia; la quasi totalità dei consumatori e dei “semplici cittadini” può, infatti, essere riportata alla categoria economica dei soggetti “avversi al rischio”[19] che rischiano di essere profondamente incisi dall’aumento degli oneri processuali che derivano dalla previsione di meccanismi di reclamo amministrativo/conciliazione e che spesso preferiscono, piuttosto che correre la “lotteria giudiziaria”, non proporre l’azione risarcitoria, tenendo a proprio carico i danni di minore importo cagionati dalla p.a. o dal gestore di servizio pubblico[20].
In buona sostanza, l’aumento dei costi processuali, anche attraverso la previsione di meccanismi di reclamo amministrativo, opera un processo di sostanziale selezione che può essere così sintetizzato:1)nel breve periodo, l’aumento dei costi processuali produce un sostanziale effetto di scoraggiamento caratterizzato da una certa selettività; selettività che trova espressione sotto l’aspetto dell’importo delle pretese azionate in giudizio (alti costi processuali sconsigliano la proposizione delle azioni di rilevanza economica minore) e dei soggetti che chiedono il risarcimento giudiziale dei danni subiti (mentre le imprese-neutrali al rischio hanno maggiore propensione a correre la “lotteria giudiziaria”, i cittadini-avversi al rischio hanno maggiori remore ad affidarsi all’incertezza dell’azione giudiziaria);nel medio-lungo periodo diminuisce la convenienza per il gestore del servizio ad adottare misure di prevenzione (ovviamente fornite di un costo) nei settori in cui è minore la presenza delle azioni risarcitorie; è quindi legittimo attendersi uno scadimento qualitativo del servizio e politiche di prevenzione che destinino maggiori attenzioni ai danni di importo rilevante (ad es. danni alla persona o alla vita nel trasporto ferroviario), piuttosto che ai danni di importo minore (ad es., politiche di prevenzione dei furti minori o dei ritardi, sempre nel trasporto ferroviario); altrettanto legittimamente, è possibile attendersi politiche di prevenzione che assicurino maggiori attenzioni ai trasporti di merci d’impresa (come già rilevato, l’impresa è maggiormente propensa alla proposizione delle azioni risarcitorie), piuttosto che al trasporto di persone “ordinario”[21].
In buona sostanza, quindi, l’analisi fornita in queste pagine permette di fissare un punto fermo; l’analisi economica dell’efficienza dei meccanismi di reclamo amministrativo non può esaurirsi nell’approfondimento del meccanismo “interno” di funzionamento, vale a dire della reale efficacia del funzionamento del meccanismo (quante liti sono risolte in sede di reclamo, senza arrivare in sede giudiziale? e quali sono i costi per le parti?), ma deve considerare il meccanismo “esterno”, costituito da una “cifra nera” di danni che non sono azionati in reclamo e in giudizio per effetto dell’aumento dei costi processuali (soprattutto in termini di tempo) che è insito nella previsione di meccanismi obbligatori di risoluzione amministrativa/conciliazione della controversia, con efficacia condizionante della proposizione dell’azione giudiziaria.
L’analisi completa della problematica non potrà pertanto prescindere dall’esame di questa “cifra nera” e degli aspetti di riduzione/ampliamento della stessa che possono derivare dalle diverse politiche di gestione del contenzioso relativo ai servizi pubblici.

3. Approfondiamo il modello: il paradosso dei reclami amministrativi che non funzionano.
Al lettore attento non sarà sfuggito come l’analisi sia stata finora condotta con riferimento ad una visione pessimistica e tipicamente italiana; si è, infatti, dato per scontato che i meccanismi di giurisdizione condizionata si riducano ad un puro costo processuale aggiuntivo, senza esplicare alcun possibile beneficio; in termini analitici, si tratta però indubbiamente di una visuale distorta che deriva dall’esperienza concreta di funzionamento di questi meccanismi (esperienza concreta che è sotto gli occhi di tutti), ma che è purtroppo insufficiente ad una piena conoscenza del fenomeno sotto una visuale che voglia qualificarsi, il più possibile, come scientifica.
Cerchiamo pertanto di valutare il fenomeno in un’ottica che sia il più aderente possibile alle ragioni “ideali” che sono alla radice del fenomeno della giurisdizione condizionata, riportabili, come ampiamente noto, alla volontà di prevedere dei meccanismi amministrativi di risoluzione delle controversie destinati a deflazionare il giudizio e ad eliminare il ricorso alla proposizione dell’azione giurisdizionale in un determinato campo.
In linea di ipotesi, ammettiamo, quindi, che il gestore di un determinato servizio pubblico (il gestore del servizio ferroviario, giusto per restare in tema) decida oggi di “rivitalizzare” il reclamo amministrativo, rendendolo realmente efficace e funzionante, prevenendo così in sede amministrativa un numero importante di controversie che altrimenti approderebbero tutte in sede giudiziaria.
Come ampiamente intuibile, si tratta di una politica che importa certamente dei costi (oggi si ha spesso il sospetto che gli uffici incaricati di trattare i reclami siano o operativi solo sulla carta), ma che importa indubbiamente dei benefici, costituiti dalla riduzione dei costi derivanti dalla necessità di difendersi in sede giudiziaria (anche in questo caso, si tratta di attività che importa dei costi, anche nel caso di uffici legali interni all’ente) e di corrispondere eventualmente alla controparte vittoriosa, in applicazione della cd. english rule[22], le spese di giudizio e di difesa anticipate; in linea di prima approssimazione, si tratta quindi di una politica aziendale che potrebbe dare vita ad interessanti spazi di recupero di efficienza economica e a liberare risorse oggi indirizzate verso la soluzione giudiziaria delle controversie.Si tenga però presente quanto sopra rilevato in ordine alla “cifra nera” di danni che oggi è scoraggiata dall’aumento dei costi derivante dalla previsione infruttuosa del reclamo amministrativo (praticamente ridotto solo alla sua natura di costo incidente sulla tutela giurisdizionale, senza alcun beneficio); nei casi in cui il reclamo tornasse ad essere anche un beneficio, sarebbe abbastanza facile prevedere un forte ritorno dei cittadini all’utilizzo del rimedio amministrativo (che renderebbe praticamente inutile il ricorso alla tutela giurisdizionale e tornerebbe alla sua ideale funzione deflattiva del ricorso al giudizio) ed una conseguenziale riduzione della “cifra nera” dei danni non azionati in giudizio; il beneficio derivante dall’attivazione reale del meccanismo di risoluzione amministrativa della controversia sarebbe quindi controbilanciato, almeno in parte, dall’attivazione di una serie di pretese (come già rilevato, presumibilmente di limitato valore economico) oggi destinate ad essere disincentivate dalla presenza del reclamo amministrativo/costo aggiuntivo alla tutela giurisdizionale.
La reale attivazione di un meccanismo di risoluzione amministrativa delle controversie è quindi scelta che importa flussi più complessi di quanto è possibile prevedere ad un primo e sommario esame; flussi economici positivi (riduzione delle spese derivanti dalla soccombenza in giudizio), controbilanciati da flussi economici negativi (maggiori spese per la risoluzione amministrativa delle controversie; maggiori controversie oggetto di reclamo).
È quindi di tutta evidenza come l’opzione per una reale attivazione dei meccanismi amministrativi di risoluzione delle controversie divenga una strada realmente praticabile per il gestore solo nelle ipotesi in cui i risparmi attesi dalla prevenzione della fase giudiziaria della lite (come già rilevato costituiti dalle spese per la difesa del gestore del servizio in giudizio e dalla spesa da rifondere alla controparte, in applicazione della english rule), siano maggiori o, alla peggio, almeno uguali[23] alle maggiori spese derivanti dalla politica di prevenzione attiva delle liti (maggiori spese riportabili alle due grosse “poste” costituite dai maggiori costi per il funzionamento degli uffici di risoluzione amministrativa delle controversie e dal maggior numero di pretese risarcitorie portate all’attenzione degli uffici reclami); solo in queste due ipotesi è, infatti, possibile, almeno sul piano teorico, attendersi una scelta del gestore del servizio orientata per una politica di prevenzione attiva delle liti in sede giudiziaria.
Quanto sopra rilevato permette quindi di ricondurre a sistema e di giustificare un paradosso che balza evidente dall’esame disincantato della problematica; per quale ragione una grande varietà di meccanismi di risoluzione amministrativa delle controversie non sono realmente utilizzati dai gestori del servizio e tendono a ridursi a semplici “impacci” nella proposizione dell’azione giurisdizionale? Non sarebbe più razionale per il gestore del servizio rendere efficiente il meccanismo ed affrancarsi dagli onerosi costi derivanti dall’opzione (praticamente forzata per il consumatore/utente, ma non per il gestore del servizio) per la risoluzione della controversia in sede giudiziaria?
La risposta è probabilmente in quanto sopra rilevato; è assai probabile che la scelta dei gestori del servizio per la pratica inefficienza delle procedure di conciliazione sia razionale e costituisca espressione della maggiore convenienza per l’utilizzazione del rimedio amministrativo in termini di puro costo aggiuntivo per l’utente del servizio, piuttosto che di beneficio per il consumatore e per il gestore (attraverso una politica attiva di risoluzione delle controversie in sede stragiudiziale).
È quindi possibile che l’intera vicenda non si esaurisca nella generica giustificazione in termini di inefficienza del gestore del servizio (che non attribuirebbe la dovuta attenzione al reclamo amministrativo, per mancata consapevolezza dei possibili vantaggi del meccanismo), ma costituisca espressione di un razionale calcolo dei costi delle due opzioni e della consapevole opzione per un comportamento inerte che permette di “lucrare” i vantaggi dell’aumento dei costi processuali dell’azione giudiziaria.In buona sostanza emerge, quindi, un quadro ricostruttivo in cui la risoluzione della lite in sede stragiudiziale non dipende sostanzialmente dalla previsione di meccanismi amministrativi di reclamo/conciliazione, ma è determinata più esattamente dalla convenienza economica dell’opzione per la sede stragiudiziale; del resto, si tratta di una conclusione che è stata percepita, anche senza particolare approfondimento degli aspetti economici della questione, dalla parte più attenta della dottrina giuridica, con riferimento all’introduzione del tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro: “premettiamo subito la nostra opinione: sulla effettività dei risultati sperati è legittimo nutrire sin da ora riserve.
Il carattere obbligatorio del tentativo di conciliazione non aggiunge alcuna garanzia al suo buon esito. La conciliazione, quale forma pattizia di soluzione dei conflitti, trova fondamento nella disponibilità delle parti a raggiungere un “accordo” anche senza l’intervento dell’autorità statuale e può, quindi, produrre risultati positivi solo se sostenuta da una concreta volontà delle parti stesse in tal senso; l’obbligatorietà del tentativo difficilmente può contribuire a rafforzare la volontà privata. In contrario, l’obbligatorietà, quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, rischia di trasformarsi in ulteriore ostacolo alla celere definizione del contenzioso nel caso in cui, fallito il tentativo, si giunga comunque davanti all’autorità giudiziaria[24]”.
Ad avviso di chi scrive, l’analisi economica sommariamente tratteggiata in queste pagine permette, anzi, di rovesciare sostanzialmente il giudizio; il ricorso ai meccanismi di giurisdizione condizionata, non può essere sbrigativamente considerato solo in termini di “ulteriore ostacolo alla celere definizione del contenzioso”, ma svolge gli effetti di selezione derivanti dall’aumento dei costi processuali sopra analizzato; si tratta, pertanto, di un sostanziale filtro che riduce l’apporto di contenzioso e lo seleziona secondo i meccanismi sopra evidenziati (esplicando maggiore efficacia nei confronti dei soggetti avversi al rischio come i consumatori/utenti e con riferimento alle controversie di minore importo).
L’opzione per una politica attiva di risoluzione delle controversie in sede amministrativa/di conciliazione importa pertanto la rinuncia agli effetti di selezione in questione e, quindi, riduce, in sostanza, la convenienza della scelta; in questa prospettiva, la previsione del tentativo obbligatorio di risoluzione amministrativa/conciliazione della controversia introduce nella fattispecie un nuovo elemento che, lungi dal favorire la transazione, esplica effetti prevalentemente contrari, aumentando la convenienza per una gestione inerte del procedimento amministrativo presupposto.
Forse, l’apparente paradosso dei meccanismi di giurisdizione condizionata può trovare una composizione in quanto sopra rilevato; l’introduzione del meccanismo obbligatorio di risoluzione stragiudiziale della controversia, ispirato da ragioni di deflazione processuale nobili e comprensibili finisce, in realtà, per “remare contro” la conciliazione[25] e si impantana in una gestione poco commendevole (ma probabilmente profittevole per il gestore del servizio) che, alla fine, porta a giudizi dottrinali e dell’uomo della strada in termini di inutile impaccio alla tutela; giudizi che portano, alla fine, ad interventi radicali della Corte costituzionale che ripristinano sostanzialmente modalità di accesso alla tutela non aggravate da inutili “filtri” amministrativi e riconducibili essenzialmente a quel diretto accesso al giudizio proprio del meccanismo “ordinario” di tutela.

4. L’orientamento altalenante della Corte costituzionale.
Da quanto sopra rilevato, emerge indubbiamente un quadro ricostruttivo “pessimistico” in cui il cattivo funzionamento dei meccanismi amministrativi di conciliazione/risoluzione amministrativa della controversia non dipende tanto dalla cattiva formulazione delle norme o dall’insufficiente impegno del gestore del servizio, ma affonda le proprie radici in ragioni strutturali che sembrano negare la stessa utilità della giurisdizione condizionata.
Ad avviso di chi scrive, la materia avrebbe pertanto bisogno, più che di un lavoro giuridico di precisazione dei confini e dei meccanismi di funzionamento del possibile ricorso alla giurisdizione condizionata, di interventi radicali tesi a riportare la fattispecie all’ipotesi “ordinaria” di diretto accesso alla giustizia che, allo stato, appare maggiormente rispondente ad assicurare meccanismi di tutela che alterino in maniera minore la posizione rispettiva delle parti.
L’analisi sopra compiuta ha poi evidenziato come il problema centrale della materia non sia costituito dalla legittimazione giuridica della giurisdizione condizionata o da altri problemi giuridici di definizione della fattispecie; al contrario, il problema centrale della vicenda è quello, sicuramente di natura prevalentemente fattuale, costituito dal cattivo funzionamento dei meccanismi in questione che può essere più agevolmente compreso attraverso gli strumenti dell’analisi economica o della sociologia del diritto; il limite di una impostazione fondamentalmente astratta della problematica può pertanto essere costituito dal “salvare” meccanismi di giurisdizione condizionata (ritenuti costituzionalmente giustificati, da altri interessi di rango costituzionale) che, nella pratica, svolgono ruoli non dissimili da altre fattispecie, al contrario, dichiarate incostituzionali perché ritenute inutili impacci alla tutela.Il limite dell’approccio della Corte costituzionale alla problematica è proprio da individuarsi, ad avviso di chi scrive, nell’utilizzazione di schemi ricostruttivi prevalentemente teorici che non considerano adeguatamente gli effetti reali di questi meccanismi di conciliazione; utilizzazione che ha dato vita ad un quadro sostanzialmente variegato che ha visto susseguirsi interventi più radicali, interventi “ortopedici” tesi a ridurre gli effetti sfavorevoli della giurisdizione condizionata ed interventi che, al contrario, lasciano piena operatività a meccanismi di giurisdizione condizionata (come il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro) assai discussi in dottrina e che non risulta stiano dando particolari risultati positivi nella pratica; in buona sostanza, quindi, la scarsa coerenza degli interventi sembra derivare dall’applicazione di schemi giuridici differenziati ad una realtà sostanzialmente omogenea e che appare caratterizzata da un dato fattuale comune, costituito dalla scarsa efficienza dei meccanismi di giurisdizione condizionata (scarsa efficienza probabilmente radicata sulle ragioni sopra analizzate).
Per quello che riguarda gli interventi più radicali, deve sicuramente essere ricordato con favore l’indirizzo (che ha trovato applicazione soprattutto in campo tributario) che ha dichiarato l’incostituzionalità delle previsioni che subordinavano, a pena di decadenza, la proposizione dell’azione al previo esperimento del ricorso amministrativo[26]; nel settore dei servizi pubblici, devono poi essere ricordate Corte cost. 18 gennaio 1991 n. 15[27], relativa all’art. 20 d.P.R. 29 marzo 1973 n. 156 (approvazione del t.u. delle disposizioni legislative in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni) e le due sentenze (Corte cost. 10 febbraio 1993 n. 40 e la recente 25 luglio 2008, n. 296) relative al servizio ferroviario richiamate al § 1; particolarmente interessante è la motivazione di Corte cost. 18 gennaio 1991 n. 15 (richiamata nelle due sentenze successive relative al servizio ferroviario) che giustifica la declaratoria di incostituzionalità della previsione sull’eccessiva lunghezza del termine di sei mesi previsto per la decisione del reclamo e sulla natura degli interessi in gioco che, a differenza dell’ipotesi prevista dall’art. 443 c.p.c., “non troverebbe giustificazione nella ratio di favore per il cittadino, sulla quale tale disciplina si fonda in materia di controversie previdenziali.
La definizione di queste controversie implica un complesso di accertamenti tecnici per i quali gli enti previdenziali dispongono di un’apposita organizzazione e di personale specializzato, onde appare opportuno, nell’interesse dello stesso assicurato, che la fase giudiziaria sia preceduta da un esame della controversia in sede amministrativa. Nelle controversie con l’amministrazione postale, invece, si tratta di accertare fatti di inadempimento (cioé disservizi) e la conseguente responsabilità per danni. Per questo tipo di accertamenti il giudice dispone di strumenti e conoscenze adeguati, mentre l’esperienza attesta la scarsa funzionalità, come mezzo di prevenzione delle liti, della condizione di accesso alla giurisdizione prescritta dalla norma impugnata”.
Per quello che riguarda gli interventi ortopedici tesi a ridurre gli effetti sfavorevoli della giurisdizione condizionata, devono sicuramente essere ricordate le decisioni[28] in materia di controversie di lavoro, tese a “trasformare” in condizioni di procedibilità previsioni originariamente concepite come condizioni di proponibilità dell’azione giurisdizionale; nella materia dei servizi pubblici, particolarmente interessante è la recente Corte costituzionale, 30 novembre 2007, n. 403[29] che ha imposto una interpretazione costituzionalmente orientata delle procedure di conciliazione previste dall’art. 1, 11°-13° comma della l. 31 luglio 1997 n. 249[30], tesa ad escluderne l’applicabilità ai procedimento cautelari, “in considerazione delle particolari esigenze che si vogliono tutelare con i procedimenti cautelari, esigenze che richiedono una risposta immediata”.
Infine, per quello che riguarda gli interventi che hanno “salvato” e lasciato piena operatività a meccanismi di giurisdizione condizionata previsti dalla normativa, devono essere certamente ricordati due gruppi di decisioni relativi all’art. 22 della l. 24 dicembre 1969 n. 990 (che impone al danneggiato da sinistro stradale di inviare all’assicuratore la richiesta di risarcimento a mezzo a.r. e di attendere 60 giorni prima di proporre l’azione giurisdizionale)[31] ed al tentativo obbligatorio di conciliazione previsto (con diverse modalità per lavoro pubblico e privato) per le controversie di lavoro[32].
Sotto un primo profilo, particolarmente interessante è, ai fini che ci occupano, Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276 che ha concluso per la non rilevanza di considerazioni abbastanza simili a quelle formulate in queste pagine, ritenendo la propria cognizione limitata alle sole limitazioni di tutela derivanti direttamente dalla legge e non dalle modalità concrete di funzionamento delle previsioni normative: “se infatti è vero che l’art. 24 della Costituzione garantisce una tutela giurisdizionale “effettiva”, al di là della sua proclamazione formale, è altrettanto vero che in tanto l’ineffettività del modo di tutela può risolversi nella violazione della norma costituzionale, in quanto derivi direttamente dalla legge così come formulata e strutturata e non dalle modalità, più o meno efficaci, della sua applicazione. La valutazione degli eventuali limiti della concreta attuazione della legge compete infatti alla pubblica amministrazione, per l’apprestamento degli strumenti più idonei consentiti dalle norme vigenti, mentre spetta al legislatore l’adozione delle eventuali modifiche che l’esperienza rivelasse opportune”.
In buona sostanza, saremmo quindi in presenza di limitazioni di tutela imputabili solo alla pubblica amministrazione e non al legislatore, pienamente superabili attraverso l’apprestamento degli strumenti più idonei consentiti dalle norme vigenti o eventuali modifiche legislative (non si comprende, però, quali potrebbero essere i mezzi di tutela attribuiti al cittadino nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione, né quali modifiche legislative potrebbero modificare in maniera determinante l’attuale modo di funzionamento degli uffici di conciliazione).
Ad avviso di chi scrive, l’argomentazione si pone però in sostanziale contraddizione con l’orientamento più radicale tenuto dalla Corte in altre decisioni (ad es., quelle relative al servizio postale e al servizio ferroviario sopra ricordate) in cui si è attribuita rilevanza, in sostanza, a considerazioni fattuali in ordine alla sostanziale ineffettività dei meccanismi amministrativi di reclamo e alla pratica inutilità degli stessi; siamo quindi in presenza di un’elaborazione costituzionale che presenta forti margini di opinabilità e che non è facile ricostruire in termini ricostruttivi coerenti.
È poi fortemente sintomatico che proprio la citata Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276 abbia legittimato il tentativo di conciliazione obbligatorio anche in ipotesi in cui (ad es., con riferimento al procedimento di ingiunzione di pagamento[33]) era fortemente contestabile, anche al livello astrattamente giuridico, la legittimità della scelta normativa di imporre il filtro della giurisdizione condizionata.Sotto un secondo profilo, deve rilevarsi come le decisioni relative all’art. 22 della l. 24 dicembre 1969 n. 990 rechino una giustificazione della giurisdizione condizionata anche a livello economico[34], individuandola nella necessità di “evitare un eccesso nell’esercizio del diritto….(derivante da) una troppo sollecita proposizione di giudizi, le cui spese, in caso di soccombenza della impresa convenuta, si risolverebbero in un inutile aggravio del costo di gestione dell’impresa medesima, con riflessi pregiudizievoli per l’intero settore del servizio e conseguentemente anche per gli assicurati a cagione dell’inasprimento di tariffe e premi[35]”; dalle considerazioni sopra formulate emerge però un quadro complessivo che porta a sospettare che, oltre all’effetto economico richiamato dalla Corte costituzionale (e che dovrebbe importare alti livelli di efficienza dei meccanismi di giurisdizione condizionata; alti livelli di efficienza che non sembrano riscontrabili nell’esperienza concreta), possano essere operativi, nella pratica, anche gli effetti di selezione della tutela giurisdizionale individuati in queste pagine.
In definitiva, siamo in presenza di una problematica fortemente caratterizzata da contraddizioni forse non giustificabili in una prospettiva ricostruttiva più generale e che richiederebbe una decisiva “rimeditazione” in termini più coerenti e, probabilmente, radicali; ed in questa prospettiva, un ruolo non secondario dovrebbe essere attribuito, ad avviso di chi scrive, ad un nuovo approccio meno chiuso sul discorso puramente giuridico e che utilizzi più ampiamente, nell’individuazione delle funzioni degli istituti, gli apporti “esterni” derivanti da altre discipline, come l’analisi economica o la sociologia del diritto.

— *** —

[1] In www.GiustAmm.it Rivista di diritto pubblico n. 7/2008.
[2] CAPPONI B. Commento all’art. 24 Cost. in CONSOLO C. (a cura di) Codice di procedura civile commentato, Milano IPSOA, III ed. 2007 (voce aggiornata da STORTO A.), 8.
[3] Si tratta però di una disposizione meramente riproduttiva della norma “base” dichiarata incostituzionale da Corte cost. 25 luglio 2008, n. 296.
[4] In Giust. civ. 1993, I, 1155; Giur. cost. 1993, 291; Cons. Stato 1993, II, 196; Dir. lav. 1993, II, 233; Foro it. 1993, I,1028; Giur. it. 1993, I,1,1384; Rass. avv. Stato 1993, I, 19.
[5] Corte cost. 25 luglio 2008 n. 296, cit.
[6] Il problema non è puramente teorico, ove si pensi ai dubbi sussistenti riguardo alla possibilità di utilizzare il patrocinio a spese dello Stato nei procedimenti di reclamo/conciliazione, come il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro; la relativa questione di costituzionalità è stata dichiarata manifestamente inammissibile per difetto di rilevanza da Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276 in Giust. civ. 2000, I, 2499 con nota di BRIGUGLIO; Giur. cost. 2000, 2148; Corriere giuridico 2000, 1237; Foro it. 2000, I, 2752; Informazione previd. 2000, 1025; Mass. giur. lav. 2000, 1098 con nota di TISCINI; Notiziario giur. lav. 2000, 520; Orient. giur. lav. 2000, I, 864.

[7] VIOLA L. Analisi economica del processo amministrativo: prime riflessioni in www.GiustAmm.it Rivista di diritto pubblico n. 10/2005 e Introduzione breve all’analisi economica della responsabilità civile della pubblica amministrazione in Giurisdizione amministrativa, 2006, 331.

[8] Definiti da CHIANCONE A. e PORRINI P. Lezioni di analisi economica del diritto, III ed., Torino, Giappichelli, 1998, 42 come “tutti quei costi che le parti devono sopportare per poter porre in atto una transazione: essi potranno essere costituiti, per esempio, dai costi sopportati, anche in termini di tempo, per individuare la controparte e da quelli connessi con la ricerca di alleati, dai costi connessi con la definizione legale del rapporto (ad esempio: il tipo di contratto e le sue specifiche caratteristiche), dai costi connessi con l’attività necessaria per seguire gli eventi (ad esempio, il modo in cui è eseguito un contratto), dai costi connessi con l’individuazione della strategia da seguire nei confronti della controparte”.

[9] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, II ed., Bologna, Il Mulino, 2006, vol. II, Applicazioni, 187.

[10] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit. 187. Si pensi, soprattutto, “al caso limite in cui i costi processuali superano il beneficio atteso dal risarcimento. In questo caso le vittime non agiranno, e i danneggianti non riceveranno nessun segnale negativo dal sistema della responsabilità civile, onde adotteranno meno prevenzioni del necessario, potendo non internalizzare parte dei costi delle loro attività”.
[11] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit. 187.
[12] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit. 187.
[13] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit. 187.
[14] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit. 187.
[15] CHIANCONE A. e PORRINI P. Lezioni di analisi economica del diritto cit. 43. “Le regole di responsabilità dovrebbero mirare a minimizzare i costi sociali degli incidenti, cioè la somma dei costi preventivi, del danno e dei costi transattivi”: CALABRESI G. The costs of accidents: a legal and economic analysis, 1970, 26, nella traduzione di COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit., vol. I, Fondamenti, 202.

[16] Per un possibile catalogo delle diverse politiche giudiziarie che possono incrementare “l’effetto di scoraggiamento” della domanda di giustizia, si rinvia a PAGANETTO L. e TRIA G. Dispute civili e sistema giudiziario: un’analisi economica del caso italiano in MIRABELLI C., PAGANETTO L. e TRIA G. (a cura di) Economia della giustizia. Domanda, offerta, organizzazione delle cause civili, Roma, Donzelli, 2005, 28.

[17] COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit., vol. II, Applicazioni, 187.[18] Non a caso, la sociologia del diritto ha individuato una delle cause del progressivo scadimento qualitativo della nostra pubblica amministrazione, nell’atteggiamento di disfavore del nostro ordinamento nei confronti della piena affermazione della responsabilità civile della p.a.: BETTINI R. Sociologia del diritto amministrativo Milano, Franco Angeli, 2000, 96.

[19] L’avversione al rischio è definita da POLINSKY A.M. e RUBINFELD D.L. Liti temerarie e responsabilità processuale: un’analisi economica in Resp. civ e prev. 1999, 862, nt. 35 come l’atteggiamento di “una persona (che) si preoccupa non solo del valore previsto di una situazione a rischio, ma anche della proporzione assoluta del rischio. Per esempio, una persona avversa al rischio, non rimarrebbe indifferente tra il perdere di sicuro 1,000 e il 10 % di possibilità di perderne 10,000, anche se la perdita prevista è di 1,000 nel secondo caso. Sceglierebbe la perdita sicura di 1,000 o di stipulare un’assicurazione per 1,000 che la compenserebbe completamente nel caso che ne perdesse 10,000”. Di norma, le organizzazioni commerciali sono, al contrario, considerate all’interno della diversa categoria dei soggetti neutrali al rischio: COOTER R., MATTEI U., MONATERI P.G., PARDOLESI R. e ULEN T. Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit. vol. I, Fondamenti, 72.

[20] Per l’approfondimento dei due effetti sopra evidenziati, impossibile in queste pagine, si rinvia a VIOLA L. Introduzione breve all’analisi economica della responsabilità civile della pubblica amministrazione, cit., 339 e ss, ove è anche l’analisi delle voci favorevoli e contrarie emerse in dottrina.

[21] In Italia, un grosso elemento di complicazione e incertezza è dato dalla presenza di aree estese di piccola impresa o impresa familiare che presentano forti elementi di contiguità e sono spesso difficilmente distinguibili dagli interessi del “semplice cittadino”: VIOLA L. Introduzione breve all’analisi economica della responsabilità civile della pubblica amministrazione, cit., 343, nota 52.

[22] Definita da POLINSKY A.M. e RUBINFELD D.L. Liti temerarie e responsabilità processuale: un’analisi economica cit., 869 come la regola secondo cui “la parte che soccombe nell’azione iniziale deve farsi carico delle spese legali sostenute dall’altra parte”, in contrapposizione all’american rule, in cui “ciascuna delle parti paga personalmente le proprie spese di difesa” (MARCHESI D. Litiganti, avvocati e magistrati. Diritto ed economia del processo civile cit., Bologna, Il Mulino, 2003, 94). L’english rule è spesso definita anche come “regola continentale” o principio del fee-shifting: MARCHESI D. Litiganti, avvocati e magistrati. Diritto ed economia del processo civile cit., 94 e FRANZONI L. A. Introduzione all’economia del diritto cit., Bologna, Il Mulino, 2003, 215.
[23] In questo caso, l’opzione tra le due diverse politiche potrebbe essere determinata da ragioni di immagine o di soddisfazione dell’utente del servizio
[24] TISCINI R. Il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro in Riv. trim. dir. proc. civ. 1999, 3, 1087;
[25] Si tenga, infatti, presente quanto rilevato alla nota 15 in ordine alla necessità, ampiamente sottolineata dall’analisi economica del diritto, di favorire in ogni modo la soluzione che importa costi di transazione e processuale minori, proprio per ridurre gli effetti distorsivi sottolineati in queste pagine.

[26] Tra le tante, si veda Corte cost.23 novembre 1993, n. 406 in Giur. cost. 1993, fasc. 6; Foro it. 1993, I, 3214; Giust. civ. 1994, I, 334; Giur. imp. 1994, 416; Bollettino trib. 1994, 90; Giur. it. 1994, I, 380; Rass. imp. 1994, 1009, con riferimento all’art. 33 ult. comma del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 642 (disciplina dell’imposta di bollo); la declaratoria di incostituzionalità è sostanzialmente giustificata dalla necessità di non “rendere la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa” e dalla natura prevalentemente documentaria dei rimborsi dell’imposta di bollo. Nella materia pensionistica, si veda Corte cost. 11 dicembre 1989, n. 530 (in Giust. civ. 1990, I, 309;
Cons. Stato, 1989, II, 1676; Riv. corte conti 1989, fasc. 6, 209) relativa al ricorso al Consiglio di amministrazione dell’ENPAS in materia di pensioni pubbliche.

[27] In Dir. lav. 1992, II,167; la previsione dichiarata incostituzionale prevedeva che l’azione giudiziaria contro l’Amministrazione per i servizi postali, di bancoposta e delle telecomunicazioni potesse essere proposta solo dopo la decisione del reclamo proposto in sede amministrativa o il decorso di sei mesi dalla presentazione del reclamo.

[28] Corte cost. 26 luglio 1979, n. 93 (in Giur. cost. 1979, I, 690; Giust. civ. 1980, I, 38; Rass. avv. Stato 1979, I, 607; Mass. giur. lav. 1979, 744; Riv. giur. lav. 1980, II,3; Giur. it. 1980, I,1, 387; Foro it. 1979, I, 2539; Arch. civ. 1980, 124; Dir. lav. 1980, II, 49; Riv. amm. R. It. 1981, 163), relativa alle ferrovie e tramvie in concessione; la natura di condizione di procedibilità dell’adempimento è poi stata utilizzata per “salvare” il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall’art. 5 della l. 11 maggio 1990 n. 108 (Corte cost. 4 marzo 1992, n. 82 in Foro it. 1992, I, 1023; Giur. cost. 1992, 835; Giust. civ. 1992, I, 1672; Lavoro e prev. oggi 1992, 987; Cons. Stato 1992, II, 382; Dir. lav. 1992, II, 342; Giur. it. 1992, I, 1, 1843; Mass. giur. lav. 1992, 4, 135; Orient. giur. lav. 1992, I, 386; Riv. giur. lav. 1992, II, 93; Notiziario giur. lav. 1992, 92; Riv. it. dir. lav. 1993, II, 20 con nota di BALLETTI).
[29] In Giur. cost. 2007, 6; Giust. civ. 2008, 2 307.
[30] Concretamente regolamentate dalla deliberazione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni 19 aprile 2007, n. 173 (approvazione del regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione e utenti).
[31] Da ultimo, si veda Corte cost. 15 luglio 2003, n. 251 in Giur. cost. 2003, 4 che ha sottolineato la legittimità della norma “in considerazione del soddisfacimento delle preminenti esigenze di interesse sociale cui la disposizione tende….(e della necessità di evitare) una troppo sollecita proposizione di giudizi, le cui spese, in caso di soccombenza della impresa convenuta, si risolverebbero in un inutile aggravio del costo di gestione dell’impresa medesima, con riflessi pregiudizievoli per l’intero settore del servizio e conseguentemente anche per gli assicurati a cagione dell’inasprimento di tariffe e premi”; per un quadro delle decisioni precedenti della Corte in materia, si rinvia a CAPPONI B. Commento all’art. 24 Cost. cit., 10.
[32] Si vedano la già cit. Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276 e la successiva 6 febbraio 2001, n. 29 (in Giur. cost. 2001, 1; Giur. it. 2001, 1097 con nota di FONTANA).
[33] Sulla problematica si veda BRIGUGLIO A. Un’occasione per la pronuncia di una sentenza interpretativa di rigetto da parte della Consulta? in Giust. civ. 2000, 10, 2499.
[34] Per una prima elencazione delle vicende in cui è emerso, nelle decisioni della Corte costituzionale, il ricorso all’analisi economica del diritto, si rinvia a PARDOLESI R. e TASSONE B. I giudici e l’analisi economica del diritto privato, Bologna, Il Mulino, 2003.
[35] La citazione è presa dalla cit. Corte cost. 15 luglio 2003, n. 251.

(pubblicato il 1.10.2008)

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(pubblicato il 18.11.2010)

Note

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Sommario: 1. I giudici e l’emergenza rifiuti: la discarica di Serre – 2. Dal diritto incomprimibile all’ambiente salubre alla discarica di Serre – 3. Dall’intervento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione ai futuri interventi del giudice amministrativo – 4. Dall’effetto n.i.m.b.y. all’analisi economica del diritto.

1. I giudici e l’emergenza rifiuti: la discarica di Serre.
L’emergenza rifiuti in Campania che è attualmente all’attenzione dell’opinione pubblica è stata preceduta e sarà certamente seguita da una serie di vicende giurisdizionali destinate ad inserirsi, con un qualche ruolo, in una vicenda più ampia che testimonia sempre di più la complessiva incapacità del “sistema Italia” di rapportarsi correttamente alla problematica della gestione del ciclo dei rifiuti e, più in generale, a tutti i problemi che presuppongono una gestione collettiva delle risorse.
Sotto il versante giurisdizionale, si segnala certamente un provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c. del Tribunale di Salerno (Trib. Salerno Sez. I civile ord. 28 aprile 2007[1]) che, sulla base dell’applicazione della costruzione giurisprudenziale sul diritto incomprimibile all’ambiente salubre e alla sua “proiezione avanzata” costituita dal cd. diritto all’ambiente salubre, ha ordinato al Commissario Straordinario di Governo per l’emergenza rifiuti in Campania di astenersi dall’installare e dal porre in esercizio l’impianto di discarica dei rifiuti, localizzato nel Comune di Serre, in località Valle della Masseria.
In poche battute la vicenda: il Comune di Serre contestava, con un ricorso cautelare, la decisione del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania che, con ordinanza, aveva individuato un sito (una cava dismessa) nel territorio di detto Comune per la creazione di una “megadiscarica di rifiuti”; intervenivano in giudizio alcune aziende della zona (caseifici ed aziende agricole), un Consorzio di bonifica, la Coldiretti ed alcuni cittadini del Comune di Serre, proprietari di abitazioni poste nelle immediate vicinanze del sito individuato per l’ubicazione della discarica; con l’ordinanza Trib. Salerno Sez.
I civile 28 aprile 2007, il ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto dal Comune di Serre era accolto ed il Giudice ordinava al Commissario Straordinario di Governo per l’emergenza rifiuti in Campania “di astenersi dall’installare e dal porre in esercizio l’impianto di discarica dei rifiuti”; il provvedimento era reclamato dal Commissario delegato per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania avanti al Tribunale di Salerno, ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c.; con ordinanza del 10 giugno 2007, il Tribunale di Salerno rigettava il reclamo cautelare, confermando sostanzialmente l’impianto del provvedimento monocratico ed in particolare, la ricostruzione della fattispecie in termini di tutela del diritto incomprimibile alla salute.
L’ordinanza del Tribunale di Salerno era impugnata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dal Commissario straordinario per l’emergenza rifiuti in Campania con “ricorso straordinario ….. ai sensi dell’art. 111 Cost., ……da valutare eventualmente come istanza di regolamento preventivo di giurisdizione anche per l’eventuale causa di merito o come richiesta di pronuncia del principio di diritto per la speciale rilevanza della questione ai sensi dell’art. 363, 3° comma c.p.c.”; con sentenza 28 dicembre 2007 n. 27187[2], la Corte di cassazione a Sezioni Unite dichiarava inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111 Cost. (i provvedimenti emessi in sede cautelare non sono, infatti, suscettibili di ricorso straordinario per Cassazione, in quanto si tratta di atti privi di stabilità e inidonei a divenire giudicato, anche nelle ipotesi in cui nessuna delle parti abbia iniziato il giudizio di merito) e l’istanza di regolamento di giurisdizione (il regolamento di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. richiede, infatti, la preventiva instaurazione di un giudizio al fine di radicare il necessario interesse, attuale e concreto, a conoscere il giudice fornito di giurisdizione, non essendo conosciuta dal nostro ordinamento una verifica della giurisdizione preventiva all’instaurazione del giudizio), ma riteneva di poter comunque esercitare il proprio potere discrezionale di enunciare d’ufficio il principio di diritto applicabile alla fattispecie, nelle ipotesi di questioni di particolare importanza (art. 363, 3° comma c.p.c., come sostituito dall’art. 4 del d.lgs. 2 febbraio 2006 n. 40); di conseguenza, le Sezioni Unite della Corte di cassazione concludevano la vicenda enunciando il seguente principio di diritto (che, ovviamente, non può esplicare effetti diretti sul provvedimento impugnato con il ricorso per cassazione dichiarato inammissibile): “anche in materia di diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, come il diritto alla salute (art. 32 Cost.), allorché la loro lesione sia dedotta come effetto di un comportamento materiale, espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti della P.A. di cui sia denunciata la illegittimità, in materie riservate alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, come ad es. in quelle di gestione del territorio, compete a detti giudici la cognizione esclusiva delle relative controversie circa la sussistenza in concreto dei diritti vantati e il contemperamento o limitazione dei suddetti diritti con l’interesse generale pubblico all’ambiente salubre e la emissione di ogni provvedimento cautelare, per assicurare provvisoriamente gli effetti della futura decisione finale sulle richieste inibitorie, demolitorie ed eventualmente risarcitorie dei soggetti che deducono di essere danneggiati da detti comportamenti o provvedimenti”.
La migliore comprensione dell’intervento della Corte di cassazione richiede un sintetico riepilogo dell’elaborazione giurisprudenziale relativa alla cd. natura incomprimibile del diritto alla salute e della relativa querelle dottrinale.

2. Dal diritto incomprimibile all’ambiente salubre alla discarica di Serre.
Come già rilevato in altra sede[3], l’ordinanza del Tribunale di Salerno (Trib. Salerno Sez. I civile 28 aprile 2007) che ha dato origine all’intera vicenda costituisce una sostanziale esplicazione dell’elaborazione giurisprudenziale relativa ai cd. diritti incomprimibili previsti dalla Costituzione ed ha dato tutela proprio al diritto dei cittadini all’ambiente salubre (posizione soggettiva che costituisce la “dimensione sociale” del diritto alla salute) e al diritto costituzionale del Comune ricorrente “alla propria identità culturale, politica ed economica, alla cui tutela il Comune è sicuramente legittimato[4]”.
In particolare, l’orientamento giurisprudenziale in discorso prende origine, come ormai ampiamente noto, da due importanti leading cases, relativi alla tutela del diritto alla salute[5] ed ha avuto modo di svilupparsi secondo due direttrici fondamentali, costituite dalla problematica della pretesa a determinati trattamenti sanitari (cure mediche all’estero; trattamenti non erogati dal servizio sanitario nazionale) e dalla tutela del cd. diritto all’ambiente salubre (che costituisce una proiezione avanzata del diritto alla salute e che ha trovato tutela, in alcuni modelli giurisprudenziali, anche con riferimento alla scelte pubbliche relative alla localizzazione di impianti di pubblica utilità, come depuratori, discariche, ecc.)[6].
A base dell’orientamento giurisprudenziale è il definitivo ripudio della tesi della natura programmatica dell’art. 32 Cost e il riconoscimento della funzione “primaria, assoluta” e “non condizionata ad eventuali interessi di ordine collettivo o generale” che il diritto alla salute[7] assumerebbe nella Costituzione repubblicana.
Per l’orientamento giurisprudenziale in discorso, la tecnica di tutela di tale posizione soggettiva deve essere pertanto individuata, non diversamente da quanto avviene con riferimento agli altri diritti fondamentali della persona umana, nella “difesa a tutta oltranza” del diritto alla salute dalle attività lesive provenienti da qualsiasi soggetto, pubblico o privato, dell’ordinamento. Ne deriva che neppure all’autorità amministrativa preposta alla tutela della salute pubblica può essere attribuito il potere di “sacrificare o comprimere” la detta posizione soggettiva: nei confronti del diritto alla salute, pertanto, l’amministrazione, “spoglia delle prerogative pubblicistiche, non soltanto non ha potere ablatorio, ma può essere passibile di provvedimento inibitorio da parte del giudice naturale dei diritti”.
In una successiva decisione (Cass. s.u. 20 gennaio 1992 n. 2092), le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno poi completato la costruzione, qualificando espressamente in termini di attività materiale della p.a. il comportamento dell’amministrazione lesivo del diritto alla salute del cittadino e così escludendo che l’intervento del giudice possa essere riportato ai limiti previsti dall’art. 4 della l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E; è stata quindi ammessa la possibilità, per il giudice ordinario, di condannare la p.a. ad un facere specifico, allorché ciò sia necessario per eliminare il pregiudizio derivante dall’illecito permanente lesivo del diritto di salute dell’individuo (nel caso di specie, il facere consisteva nella rimozione di un depuratore installato ad una distanza inferiore a quella prescritta).Come già rilevato, la giurisprudenza sul diritto alla salute ha trovato i due principali campi di applicazione nella tutela dell’ambiente e nella materia dell’assistenza sanitaria in senso stretto.Nella materia ambientale, la possibilità di tutela è derivata dalla proiezione (già presente nei due leading cases all’origine del nuovo orientamento della Cassazione) del diritto alla salute sul terreno esterno costituito dal cd. “diritto all’ambiente salubre”; ed in questa formulazione (spesso caratterizzata dalla natura “oppositiva” della posizione soggettiva fatta valere dal privato), la costruzione ha incontrato sicuramente un certo favore in giurisprudenza che è rispecchiato da un certo numero di decisioni che, utilizzando le forme procedurali dell’azione risarcitoria, dell’inibitoria o dell’ordinaria azione di condanna (previo utilizzo, se del caso, della strumentazione cautelare o dell’accertamento tecnico preventivo), sono spesso intervenute in complesse problematiche relative alla realizzazione di importanti opere pubbliche (centrali termoelettriche; depuratori; discariche ecc.)[8].
Al contrario, nella diversa versione della pretesa al riconoscimento di trattamenti sanitari (cure all’estero; vaccini antiallergici; ecc.) non assicurati (o assicurati con notevole ritardo) dal servizio sanitario nazionale (e, quindi, in giudizi caratterizzati dalla tipica natura “pretensiva” dell’interesse fatto valere in giudizio dal cittadino), l’orientamento giurisprudenziale in discorso ha conosciuto qualche momento di crisi, riportabile ad un certo numero di decisioni che hanno ricostruito in termini di interesse legittimo le “posizioni soggettive correlate alle prestazioni socio-sanitarie e agli aspetti qualitativi delle prestazioni sanitarie[9]” o che hanno proposto altre ricostruzioni sistematiche tese a “contemperare” il diritto alla salute con le esigenze di compatibilità finanziaria delle istituzioni pubbliche[10].Le “storiche” decisioni del 2006 delle Sezioni unite della Corte di cassazione in materia di azione risarcitoria nei confronti della p.a. (Cass. s.u. 13 giugno 2006, n. 13659 e 13660[11]) hanno poi dedicato una qualche attenzione anche alla problematica dei cd. diritti incomprimibili, confermando la (ormai) tradizionale soluzione che riporta alla giurisdizione dell’A.G.O. le azioni (risarcitorie e non) relative alla violazione di diritti fondamentali previsti dalla Carta costituzionale: “l’amministrazione deve essere convenuta davanti al giudice ordinario in tutte le ipotesi in cui l’azione risarcitoria costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili, come la salute ……………… o l’integrità personale…….. (al contrario) quante volte si sia in presenza di atti riferibili oltre che ad una pubblica amministrazione a soggetti ad essa equiparati ai fini della tutela giudiziaria del destinatario del provvedimento e l’atto sia capace di esplicare i propri effetti perchè il potere non incontra ostacolo in diritti incomprimibili della persona, la tutela giudiziaria deve dunque essere chiesta al giudice amministrativo[12]”.
L’indicazione presente nei due importanti interventi delle Sezioni Unite della Corte di cassazione è poi stata immediatamente raccolta dalla giurisprudenza successiva che ha ulteriormente sviluppato la linea argomentativa che assicura una tutela particolare ai diritti incomprimibili previsti dalla Costituzione.
In particolare, con riferimento alla problematica della pretesa a determinate prestazioni, è intervenuta Cass. s.u. 1 agosto 2006, n. 17461[13] che, in una particolare fattispecie (azione di accertamento del diritto a parcheggiare nelle immediate vicinanze dell’ospedale proposta da alcuni emodializzati), ha ammesso la giurisdizione dell’A.G.O., solo con riferimento al “nucleo essenziale, che configura un diritto soggettivo assoluto e primario, volto a garantire le condizioni di integrità psico-fisica delle persone bisognose di cura allorquando ricorrano condizioni di indispensabilità, di gravità e di urgenza non altrimenti sopperibili, a fronte delle quali è configurabile soltanto un potere accertativo della pubblica amministrazione in punto di apprezzamento della sola ricorrenza di dette condizioni; in assenza, però, di dette condizioni e allorquando non vengano denunziati pregiudizi alla salute – anche in termini di aggravamenti o di non adeguata guarigione – la domanda volta a ottenere le dovute prestazioni con modalità di più comoda ed agevole praticabilità per il paziente di quelle apprestate dalla pubblica amministrazione, ha come presupposto una situazione soggettiva di interesse legittimo stante la discrezionalità riconosciuta alla autorità amministrativa di soddisfare tempestivamente le esigenze del richiedente scegliendo tra le possibili opzioni praticabili – anche attraverso una opportuna integrazione tra le potenzialità delle strutture pubbliche con quelle private convenzionate – la soluzione reputata più adeguata alla finalità di piena efficienza del servizio sanitario[14]”.
Con riferimento all’altro filone giurisprudenziale relativo alla contestazione di interventi pubblici lesivi del diritto alla salute o all’ambiente salubre dei cittadini, particolare importanza deve essere assicurata a Cass. s.u. 8 novembre 2006, n. 23735[15] che, in una controversia relativa all’obbligo di interrare una linea di trasmissione dell’energia elettrica (e che aveva visto l’emanazione, da parte del giudice ordinario, dell’ordine a TERNA di interrare la condotta), ha confermato l’orientamento che attribuisce carattere di assolutezza al diritto alla salute e che nega, di conseguenza, che alla pubblica amministrazione sia stato attribuito il potere di comprimere, in qualche modo, tale diritto: “il carattere di assolutezza del diritto alla salute e la sua elaborazione sul versante dei rapporti intersoggettivi ha trovato risconto sia nell’affermazione che esso è sovrastante all’amministrazione di guisa che questa non ha alcun potere, neppure per motivi di interesse pubblico specialmente rilevante, non solo di affievolirlo, ma neanche di pregiudicarlo nel fatto indirettamente, perchè, incidendo in un diritto fondamentale, la pubblica amministrazione agisce nel fatto, dal momento che, non essendo giuridicamente configurabile un suo potere in materia, esso per il diritto non provvede, ma esplica comunque e soltanto attività materiale illecita”.
Come già avvenuto con riferimento alla stessa “genesi” dell’orientamento giurisprudenziale, anche le più recenti decisioni relative alla tutela del diritto alla salute sono state criticate dalla dottrina che ha individuato il rischio dell’imporsi di un modello di giurisdizione “tendenzialmente monista, con esiti possibili di “governo dei giudici” (di tipo americano) estranei alla nostra tradizione storica e all’equilibrio costituzionale dei diritti europei continentali, in cui il rapporto tra jus e lex (tra i diritti innati e il potere della legge) è affidato ad un controllo “accentrato” (e non diffuso) di costituzionalità delle scelte del legislatore[16]”.
È quindi forte il rischio che, attraverso “il mito del superdiritto il giudice ordinario (possa mettere) fuori gioco l’intero assetto legalmente dato delle procedure democratiche di decisione amministrativa, che finisce per essere soppiantato dalla pronuncia del giudice civile, resa sulla domanda di un cittadino che abbia dedotto la lesione del suo diritto incomprimibile alla salute, quale effetto delle decisioni localizzative degli impianti e/o delle opere pubbliche potenzialmente incidenti sulla salute (o sull’ambiente salubre)[17]”.
Sotto il profilo più propriamente istituzionale, la sostituzione diretta del giudice all’amministrazione insita nella soluzione giurisprudenziale sopra richiamata può pertanto inserire nel sistema effetti profondamente disfunzionali che sarebbero stati evitati dall’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione delle vicende in oggetto: “il meccanismo decisionale proprio del giudizio civile di accertamento e di condanna opera una sostituzione diretta e piena della decisione amministrativa (che viene tolta di mezzo, disapplicata, per l’appunto, lì dove, invece, il sindacato del giudice amministrativo è rispettoso della funzione, poiché giudica di come l’amministrazione ha proceduto ed ha giudicato (giudizio rescindente di diritto), ma lascia alla sede naturale del procedimento partecipato la scelta finale (fase rescissoria del riesercizio corretto della funzione)[18]”.
L’ordinanza del Tribunale di Salerno (Trib. Salerno Sez. I civile 28 aprile 2007) che ha dato origine all’intera vicenda evidenzia indubbiamente la presenza (comunque la si pensi) di tutti i pregi e/o difetti della costruzione giurisprudenziale sul diritto alla salute; in particolare, in altra sede, sono state rilevate forti perplessità in ordine all’utilizzazione della previsione dell’art. 2050 c.c.[19] come fonte di (incerti) obblighi di aggravare il procedimento con “studi di fattibilità” non previsti dalla normativa, di difficile compatibilità con la valutazione di impatto ambientale dell’opera e, soprattutto, di problematica individuazione per l’amministrazione (è, infatti, fin troppo semplice rilevare, come il rischio di un simile procedimento interpretativo sia costituito dal sostanziale “scardinamento” delle poche certezze normative in ordine agli adempimenti da porre in essere nel procedimento di localizzazione degli impianti).
L’intero intervento del Tribunale di Salerno evidenzia poi un decisivo sconfinamento sul terreno del procedimento e provvedimento amministrativo; in sostanza, infatti, il tessuto motivazionale dell’ordinanza è fondato quasi esclusivamente sulla rilevazione di vizi procedurali (la mancanza dello “studio di fattibilità, sul piano della salute umana”) e della discrezionalità amministrativa (l’errata ponderazione degli interessi a base della localizzazione dell’opera) che sono tipici del giudizio amministrativo di legittimità e non dei giudizi di accertamento e condanna; siamo quindi chiaramente in presenza di una di quelle ipotesi in cui la costruzione sui cd. diritti incomprimibili costituzionalmente tutelati trasmoda in una qualche forma di “sostituzione” dell’A.G.O. alla decisione amministrativa, con pratica perdita di quel sostanziale arricchimento rispettoso delle particolarità dell’attività amministrativa che deriva dal circuito giudizio rescindente in sede giurisdizionale/successivo riesercizio corretto della funzione proprio del giudizio amministrativo di legittimità[20].

3. Dall’intervento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione ai futuri interventi del giudice amministrativo.
Già in sede di commento a Trib. Salerno Sez. I civile ord. 28 aprile 2007[21], si era evidenziato un problema interpretativo che oggi è concretizzato e reso attuale dall’intervento e dall’impostazione complessiva di Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187.
Affrontando una critica dottrinale[22] all’orientamento giurisprudenziale sul carattere incomprimibile del diritto alla salute che citava a conferma un recente intervento della Corte costituzionale[23], si era, infatti, rilevato come la sentenza del Giudice delle leggi si limitasse a ritenere costituzionalmente legittima una previsione normativa (l’art. 1, comma 552 della l. 30 dicembre 2004 n. 311) che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica, considerando il giudice amministrativo “pienamente attrezzato” a tutelare, anche in sede risarcitoria, i diritti costituzionalmente protetti; il vero nucleo problematico della materia non è quindi l’attribuzione della tutela dei diritti costituzionalmente protetti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (che, trattandosi di diritti, dovrebbe comunque utilizzare le forme della tutela di accertamento e condanna, con rischi sostanzialmente analoghi a quelli propri dell’intervento dell’A.G.O.), ma la necessità di pervenire ad una costruzione della posizione soggettiva in questione in termini di interesse legittimo (in questo caso, dovrebbe, infatti, trovare applicazione la dialettica tra fase rescindente giudiziale e successivo riesercizio corretto della funzione propria del giudizio di annullamento e che permette la migliore comparazione tra i diversi interessi presenti nella vicenda).
Non è un caso che l’intervento sopra citato della Corte costituzionale (Corte cost. 27 aprile 2007, n. 140) sia oggi utilizzato da Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187 per sviluppare una critica all’impianto complessivo dei provvedimenti del Tribunale di Salerno relativi alla discarica di Serre.
In particolare, il limite fondamentale della costruzione del Tribunale di Salerno è costituito dall’utilizzazione di una “versione non aggiornata” del criterio di riparto della giurisdizione che non considera le novità derivanti dalla massiccia devoluzione al giudice amministrativo di una serie di materie di giurisdizione esclusiva operata dal d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80; l’utilizzazione del criterio di riparto che riporta “automaticamente” alla giurisdizione dell’A.G.O. le controversie relative alla tutela del diritto alla salute[24] (sul presupposto della natura incomprimibile della posizione soggettiva e della conseguente natura di attività materiale del comportamento lesivo del diritto, assunto in assoluta carenza di potere) deve quindi essere oggi coordinato con una serie di previsioni che attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la tutela dei diritti soggettivi eventualmente lesi dall’attività della pubblica amministrazione.Anche in presenza di diritti cd. incomprimibili, il criterio di riparto che deve trovare utilizzazione in presenza di ipotesi di giurisdizione esclusiva è quindi quello prevalentemente utilizzato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione dopo l’intervento della sentenza 6 luglio 2004 n. 204 della Corte costituzionale[25] e costituito dalla distinzione “tra i comportamenti materiali, che esprimono l’esercizio di un potere amministrativo e sono collegati comunque ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato, da quelli di mero fatto, riservando quindi soltanto i primi alla cognizione dei giudici amministrativi, nella materie riservate alla giurisdizione esclusiva di questi ultimi[26]”.
Del resto, come già rilevato da Corte cost. 27 aprile 2007, n. 140, non vi è più “ragione per denegare la cognizione dei giudici amministrativi allorché, in materia di giurisdizione esclusiva, vi sia una controversia avente ad oggetto i comportamenti materiali che siano effetto di atti della P.A., o espressione di poteri di questa e ledano diritti, anche se fondamentali e tutelati dalla costituzione”, essendo ormai il giudice amministrativo pienamente attrezzato ad assicurare tutela ai diritti, sia in sede cautelare (le modificazioni disposte all’art. 21 della l. 1034 del 1971 dall’art. 3 della legge n. 205 del 2000 hanno infatti previsto “una tutela cautelare nel corso del processo dinanzi ai giudici amministrativi, assimilabile a quella di cui all’art. 700 c.p.c, per la quale, quando il ricorrente alleghi un pregiudizio grave e irreparabile per l’esecuzione dell’atto amministrativo da lui impugnato, egli può chiedere l’emanazione di misure cautelari idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso[27]”) che in sede di decisione del merito; in particolare, in sede di decisione del merito del ricorso, il giudice amministrativo può certamente utilizzare i poteri decisori in materia di azione risarcitoria previsti dall’art. 7, 3° comma della l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (come, da ultimo, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000) comprensivi dell’eventuale reintegrazione in forma specifica e, quindi, anche in sede cautelare, non possono sussistere dubbi in ordine all’ammissibilità dell’”inibitoria in concreto disposta in via interinale e urgente …… anche ai sensi dell’art. 2058 c.c.”; per quello che riguarda, poi, il “versante” dell’amministrazione procedente, il Giudice amministrativo, può certamente utilizzare in sede di decisione del merito i propri “poteri di accertamento negativo dei diritti[28]”, così tutelando l’interesse processuale della parte resistente alla revoca dei provvedimenti concessi in sede cautelare.
Nel caso di specie, è indubitabile come gli interventi del Tribunale di Salerno ricadessero in una materia strettamente attinente “all’uso o gestione del territorio regionale, tendendo ad inibire la collocazione su un’area sita nel comune di Serre dell’opera pubblica particolare costituita dalla discarica” e come, quindi, la controversia fosse “da qualificare “urbanistica” o edilizia …. quindi regolata, sul piano della tutela giurisdizionale, dall’art. 34, 1° comma, del citato d.lgs. n. 80 del 1998[29]”; la giurisdizione a concedere i provvedimenti cautelari adottati dal Tribunale di Salerno era quindi, in realtà del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ex art. 34 del d.lgs. 80 del 1998.A prescindere da ogni valutazione in ordine alla correttezza della soluzione della problematica della giurisdizione operata dalla Corte di cassazione, in questa sede interessa sottolineare come la decisione del giudice della giurisdizione confermi l’impianto complessivo delle considerazioni già formulate[30] in precedenza in ordine alla necessità di “staccare” la problematica della tutela dei diritti incomprimibili dall’aggancio alle tematiche del riparto di giurisdizione; in effetti, l’intero dibattito sui diritti incomprimibili si è formato in un momento in cui il “il riparto di giurisdizione si fondava solo sulla tradizionale bipartizione tra diritti soggettivi e interessi legittimi e sulla individuazione del cd. petitum sostanziale[31]” e, quindi, alcuni considerazioni in ordine ai limiti dell’orientamento giurisprudenziale erano strettamente intrecciate ed influenzate dalla querelle sulla giurisdizione; oggi che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è molto meglio ambientata nel nostro sistema di tutela giurisdizionale, occorre dare atto che si tratta, oltre che di una questione di giurisdizione, di una problematica che attiene anche alle modalità di tutela utilizzabili dai giudici, sia ordinari che amministrativi, a seconda dei casi.
Le critiche formulate dalla dottrina con riferimento all’elaborazione giurisprudenziale dei cd. diritti incomprimibili (necessaria intermediazione della legge o dell’azione della p.a. nella concretizzazione del contenuto sostanziale del diritto; potere di “veto” attribuito ad un cittadino anche con riferimento alle posizioni soggettive di altri soggetti; labilità del criterio di individuazione dei criteri incomprimibili; sostanziale elusione del giudizio di costituzionalità delle leggi in funzione di una forma surrettizia di “sindacato diffuso”[32]) sono, quindi critiche che non sono sempre esterne alla giurisdizione amministrativa (in quanto relative ad una costruzione giurisprudenziale che tende a sottrarre giurisdizione al giudice amministrativo), ma possono anche essere interne alla stessa (investendo una costruzione che può anche essere utilizzata dal giudice amministrativo, all’interno delle materie di giurisdizione esclusiva); nella seconda ipotesi, la problematica investirà ovviamente, non la problematica della giurisdizione, ma la tematica, ben più interessante, costituita dalle modalità di tutela (in sede cautelare o di merito) del diritto incomprimibile utilizzabili dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.Anche all’interno della giurisdizione amministrativa può pertanto evidenziarsi il rischio dell’imporsi di un modello di giurisdizione “tendenzialmente monista, con esiti possibili di “governo dei giudici” (di tipo americano) estranei alla nostra tradizione storica e all’equilibrio costituzionale dei diritti europei continentali, in cui il rapporto tra jus e lex (tra i diritti innati e il potere della legge) è affidato ad un controllo “accentrato” (e non diffuso) di costituzionalità delle scelte del legislatore[33]” sottolineato dalla dottrina con riferimento all’orientamento giurisprudenziale in discorso; da non sottovalutare poi l’ulteriore rischio che, attraverso “il mito del superdiritto il giudice …….. (possa mettere) fuori gioco l’intero assetto legalmente dato delle procedure democratiche di decisione amministrativa, che finisce per essere soppiantato dalla pronuncia del giudice …., resa sulla domanda di un cittadino che abbia dedotto la lesione del suo diritto incomprimibile alla salute, quale effetto delle decisioni localizzative degli impianti e/o delle opere pubbliche potenzialmente incidenti sulla salute (o sull’ambiente salubre)[34]”.
Tra le tante “sfide” che il giudice amministrativo deve oggi affrontare deve pertanto essere inserito anche il confronto con la problematica dei cd. diritti incomprimibili; in particolare, anche il giudice amministrativo dovrà cercare di evitare, ad avviso di chi scrive, il verificarsi di quegli effetti profondamente disfunzionali che possono indubbiamente derivare dall’attribuzione al giudice della cognizione diretta dell’intera fattispecie (in sede di tutela inibitoria o di accertamento), senza la dialettica strutturale tra fase rescindente e rescissoria propria del giudizio di legittimità: “il meccanismo decisionale proprio del giudizio civile di accertamento e di condanna opera una sostituzione diretta e piena della decisione amministrativa (che viene tolta di mezzo, disapplicata, per l’appunto, lì dove, invece, il sindacato del giudice amministrativo è rispettoso della funzione, poiché giudica di come l’amministrazione ha proceduto ed ha giudicato (giudizio rescindente di diritto), ma lascia alla sede naturale del procedimento partecipato la scelta finale (fase rescissoria del riesercizio corretto della funzione)[35]”.

4. Dall’effetto n.i.m.b.y. all’analisi economica del diritto.
Nello scritto più volte citato[36] si è già rilevato come il rischio insito nell’orientamento giurisprudenziale sui cd. diritti incomprimibili sia quello che si finisca per valutare i progetti di opere pubbliche in sede giurisdizionale e sulla base di una prospettazione che non può essere che parziale, individualistica e riduttiva; è quindi lecito il dubbio che l’orientamento giurisprudenziale in discorso abbia svolto un qualche ruolo nel complessivo formarsi di quel punto problematico della realtà italiana che è stato spesso definito come effetto n.i.m.b.y.
Nella materia che ci occupa, si è spesso parlato di effetto (o di sindrome) di n.i.m.b.y. (not in my back-yard, letteralmente, “non nel mio cortile”[37]) per individuare quei fenomeni di protesta collettiva che si scatenano contro la realizzazione di grandi opere nei pressi della propria città o del proprio paese, nel timore di gravi ripercussioni sulla salute o sulla qualità della vita in genere; da quanto sopra rilevato, è evidente come la costruzione giurisprudenziale sui cd. diritti incomprimibili previsti dalla Costituzione non costituisca certo un fattore di stabilizzazione delle decisioni amministrative in materia di localizzazione delle opere di pubblica utilità e come questi “superdiritti incomprimibili (possano diventare) una sorta di “mine vaganti” capaci di far “saltare” in qualsiasi momento l’assetto degli interessi democraticamente definito secondo principi di legalità[38]”.
Il rischio per il giudice amministrativo è quindi quello di essere “risucchiato” da una costruzione giurisprudenziale che presenta una serie di pericoli evidenti per l’equilibrio complessivo del nostro sistema di tutela giurisdizionale.
Ad avviso di chi scrive, un possibile antidoto al rischio sopra evidenziato potrebbe essere individuato nell’analisi economica del diritto (finora sostanzialmente estranea ai nostri modelli processuali, e solo di recente, applicata al processo amministrativo[39]) o, comunque, in una maggiore considerazione degli effetti economici del diversi modelli giurisprudenziali.In particolare, la costante di fondo da tenere presente nella valutazione degli effetti economici dei modelli giurisprudenziali applicati alla problematica della realizzazione delle opere pubbliche, dovrà necessariamente essere costituita dalla necessaria considerazione degli effetti di previsione che derivano dall’adozione di una certa soluzione; nella prospettiva dell’analisi economica del diritto, infatti, ogni volta che il giudice decide una controversia invia un “messaggio”, non solo alle parti in causa, ma a tutta la collettività e, quindi, anche ad una molteplicità di soggetti che regoleranno il proprio comportamento sulla base dell’aspettativa di una determinata soluzione giurisprudenziale: “per i giuristi, ciò significa.., in concreto, abbandonare il terreno, familiare ed affidante del positivismo legislativo e dell’analisi dei singoli casi per approdare al convincimento che anche in un sistema romanista, non fondato sulla regola del precedente, l’esito di una decisione giudiziale non fa soltanto stato tra le parti di una controversia, ma invia altresì segnali importanti a tutti coloro che si trovano in situazioni simili a quella giudicata nella circostanza: quanto dire, dunque, che l’equità inefficiente del caso concreto rischia di innescare una spirale perversa di iniquità, spirale che una modellistica di taglio economico promette di comprendere e magari soffocare sul nascere o, quanto meno, di ricondurre a dimensioni accettabili[40]”.Secondo la fortunata formulazione di un brillante manuale di analisi economica del diritto[41], gli effetti di ogni decisione giurisdizionale devono essere valutati con riferimento, non solo alla fattispecie concreta (la cd. valutazione ex post di Friedman), ma anche agli effetti più generali prodotti sui consociati (la cd. valutazione ex ante) che orienteranno la propria condotta futura sull’aspettativa di una determinata soluzione di una certa problematica; ed in questa prospettiva, l’adozione di una certa soluzione giurisdizionale, valida nella prospettiva della soluzione del caso singolo, può evidenziare effetti profondamente disfunzionali per l’ordinamento o per gli stessi interessi tutelati.
Nell’affrontare alcune problematiche relative al contrasto tra l’interesse collettivo alla realizzazione di alcuni interventi di interesse pubblico e i “diritti incomprimibili” del singolo, i giudici amministrativi dovranno pertanto essere attenti a non dare vita a modelli giurisprudenziali, magari validi per la decisione del caso singolo (valutazione ex post), ma che possano dare vita ad effetti più generali “di ritorno” (la cd. valutazione ex ante) che possano risultare disfunzionali, non solo nella prospettiva della collettività, ma anche dello stesso soggetto tutelato; a questo proposito, una riflessione sull’attuale situazione dell’emergenza rifiuti in Campania può forse aiutare a comprendere quali possano essere gli effetti “di ritorno” di una politica forse troppo attenta alla tutela di alcune situazioni particolari e che perde di vista una prospettiva più generale.Sotto il profilo più direttamente applicativo, è auspicabile che la problematica della realizzazione delle opere pubbliche e della tutela dei cd. diritti incomprimibili possa indurre la dottrina e la giurisprudenza ad una maggiore riflessione sugli effetti economici delle diverse tecniche di tutela conosciute dal processo amministrativo e, soprattutto, ad una più approfondita ricerca di soluzioni che possano equilibrare meglio interessi collettivi e interessi individualistici del singolo[42]Ad esempio, bisognerà seriamente interrogarsi sul ruolo che assume, nelle controversie relative alla realizzazione di opere pubbliche, la previsione di un termine breve per ricorrere e sulla sostanziale neutralizzazione dei conseguenti effetti di stabilizzazione e certezza che deriva dall’opzione per la teorica dei cd. diritti incomprimibili; analogamente, occorrerà interrogarsi sui diversi costi (in prospettiva ex ante ed ex post) che derivano, nei giudizi in materia di opere pubbliche, dalla tradizionale strutturazione fase rescindente di annullamento/successiva riedizione del potere da parte dell’amministrazione propria dei giudizi di legittimità e, al contrario, dalla diversa opzione per la tutela di accertamento/inibitoria “imposta” dalla teorica dei diritti incomprimibili (con i conseguenziali rischi di una sostituzione totale del giudice all’amministrazione in fattispecie di difficile apprezzamento); come dimenticare, poi, la problematica, centrale nella materia delle opere pubbliche, del possibile rapporto tra tutela in forma inibitoria (o reintegrazione in forma specifica) e tutela risarcitoria per equivalente[43]?
Per concludere, non può mancare una considerazione che viene quasi naturale dalla lettura dei sempre più frequenti interventi delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sulla giustizia amministrativa.
Ma siamo proprio sicuri che la problematica dell’equilibrio tra interessi collettivi ed interesse individualistico del singolo non sia già sotto i nostri occhi? In particolare, a chi scrive sembra che l’evoluzione del pensiero delle Sezioni Unite della Corte di cassazione in materia di giustizia amministrativa possa fornire ai giudici amministrativi una soluzione sostanzialmente equilibrata della problematica; in particolare, le due “storiche” decisioni del 2006 delle Sezioni unite della Corte di cassazione (Cass. s.u. 13 giugno 2006, n. 13659 e 13660) in materia di azione risarcitoria nei confronti della p.a. (che pure hanno confermato la teorica dei cd. diritti incomprimibili) hanno delineato, in termini generali, un sistema di giustizia amministrativa (azione di annullamento soggetta a termine di decadenza/ azione risarcitoria soggetta a termine di prescrizione ma non avvinta da un legame di pregiudizialità con l’azione di annullamento) che rappresenta un bilanciamento di interessi ben più avanzato ed efficace in termini di tutela di tutti gli interessi in gioco rispetto alla prospettazione del cd. diritto assoluto e incomprimibile alla salute o all’ambiente salubre valorizzato da altri modelli giurisprudenziali.
Il dibattito è dunque aperto e solo l’evoluzione giurisprudenziale ci potrà dire quali saranno le strade scelte dal giudice amministrativo.

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[1] in Giur. merito, 2007, n. 12, pag. 3293, con nota di VIOLA, Il diritto incomprimibile all’ambiente salubre e la sindrome di n.i.m.b.y.
[2] Vedila nei documenti correlati.
[3] VIOLA, Il diritto incomprimibile all’ambiente salubre e la sindrome di n.i.m.b.y. in Giur. merito, 2007, n. 12, pag. 3302.
[4] A questo proposito, è citata a conferma Cass. 15 aprile 1998, n. 3807 in Giust. civ. Mass. 1998, 804; Resp. civ. e prev. 1998, 992 con nota di BASINI; Giust. civ. 1999, I, 223 con nota di CACCIAVILLANI; Giur. it. 1999, con nota di SUPPA.
[5]Cass. s.u. 9 marzo 1979, n. 1463 in Giur. it. 1979, I, 1, 721 con nota di BERRI e 6 ottobre 1979, n. 5172 ivi 1980, I, 1 464 e 859 con note di PATTI e SALVI. Per una condivisibile critica, sul piano sostanziale, all’orientamento della Cassazione si vedano gli scritti “storici” di CAIANIELLO Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 1988, 149 e MARUOTTI La giustizia amministrativa e le riforme costituzionali in Foro amm. 1992, 2871.
[6] Per quello che riguarda i due “aspetti” della problematica, si veda già VIOLA Recenti tendenze della giustizia amministrativa: verso un diverso criterio di riparto della giurisdizione? in Giust. civ. 1996, II, 159 e in Cons. Stato 1996, II, 311; oggi si veda lo scritto di CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario in Urbanistica e appalti, 2007, 7, 798.
[7]O di salute, secondo Cass. s.u. 20 gennaio 1992, n. 2092 in Foro it. 1992, I, 2123 e in Corriere giur. 1992, 515, con nota di VIRGA
[8] Cass. s.u. 21 dicembre 1990, n. 12133 in Giust. civ. Mass. 1990, fasc. 12; 17 gennaio 1991, n. 400 in Giust. civ. Mass. 1991, fasc. 1; Giust. civ. 1991, I, 1190; Rass. Giur. ENEL, 1992, 443; Cass. 27 luglio 2000, n. 9893 in Giust. civ. Mass. 2000, 1645; Giust. civ. 2000, I, 2853; Riv. giur. edilizia 2000, I, 1066; Danno e resp. 2001, 37 con nota di DE MARZO; Foro it. 2001, I, 141; Corriere giuridico 2001, 200 con nota di MATARESE; Urbanistica e appalti 2001, 161 con nota di MANFREDI; Ragiusan 2000, 197, 169.
[9]Cass. s.u. 10 aprile 1992, n. 4411 in Giur. it. 1993; I, 1 1334 con nota di CARANTA. Per l’esame più approfondito dell’evoluzione giurisprudenziale della problematica nel campo sanitario, si rinvia a VIOLA Recenti tendenze della giustizia amministrativa: verso un diverso criterio di riparto della giurisdizione? cit., 160 e CARINGELLA Il riparto in base al criterio della causa petendi in CARINGELLA-DE NICTOLIS-GAROFOLI-POLI Il riparto di giurisdizione Milano, 2005, I, 89.
[10] Per l’esposizione delle tre diverse posizioni emerse in dottrina e giurisprudenza, si rinvia a CARINGELLA Il riparto in base al criterio della causa petendi cit., 89.
[11] La prima decisione è pubblicata in Giust. civ. Mass. 2006, 6; Resp. civ. e prev. 2006, 7-8, 1259; Riv. corte conti 2006, 3, 286; Corriere del merito 2006, 8-9, 1096 con nota di MADDALENA; Guida al diritto 2006, 28, 48; Nuovo dir. 2006, 9, 1036; Foro amm. CDS 2006, 10, 2738; Urbanistica e appalti 2006, 1175; Corr. Giur. 2006, 1041 con note di CONSOLO, DI MAJO e TRAVI; la seconda è in Resp. civ. e prev. 2006, 7-8, 1269; Nuovo dir. 2006, 6, 641 con nota di ZAVAGLIA; Giust. civ. 2006, 10, 2000.
[12] Cass. s.u. 13 giugno 2006, n. 13659, cit.
[13] In D&G – Dir. e giust. 2006, 39, 18 con nota di DI MARZIO; Giust. civ. 2006, 3, 624; Foro amm. CDS 2006, 12, 3282; Giust. civ. Mass. 2006, 7-8; Giurisd. amm. 2006, 7-8, III, 526.
[14] Cass. s.u. 1 agosto 2006, n. 17461, cit.; la decisione della Corte di cassazione ha quindi optato per la terza ed “intermedia” tesi richiamata da CARINGELLA Il riparto in base al criterio della causa petendi cit., 91 e basata su un “giudizio di tipo qualitativo basato sul concetto di “gravità” dell’esigenza sanitaria dedotta”. CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 798 rileva giustamente come, anche se con qualche incertezza interpretativa (sostanzialmente riportabile alla necessità di individuare il “nucleo essenziale” del diritto alla salute), la soluzione possa essere considerata compatibile con il nostro sistema di riparto della giurisdizione.
[15] In Giust. civ. Mass. 2006, 11; D&G – Dir. e giust. 2006, 47, 28; Giust. civ. 2006, 12, 2692; Foro amm.CDS 2007, 2, 435; la stessa decisione individua un precedente specifico in Cass. s.u. 21 marzo 2006, n. 6218 (in Giust. civ. Mass. 2006, 3; Foro amm. CDS 2006, 6, 1740).
[16] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 799 e 801; “il limite derivante dall’inviolabilità del diritto è (infatti) un limite che si impone eminentemente al legislatore e che si traduce nell’incostituzionalità di una legge che istituisse un’autorità e la dotasse di poteri tali da rendere possibile una compressione intollerabile del diritto, oppure che assicurasse una tutela limitata e insufficiente al diritto stesso”.
[17] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 802.
[18] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 802.
[19] VIOLA, Il diritto incomprimibile all’ambiente salubre e la sindrome di n.i.m.b.y. cit. 3308. L’ordinanza del Tribunale di Salerno inquadra la fattispecie all’interno della previsione dell’art. 2050 c.c. e, quindi, attribuisce alla p.a. l’onere di “dimostrare di avere adottato tutte le misure idonee – alla stregua della normativa di settore – ad escludere pericoli per la pubblica incolumità”; con riferimento a questo aspetto, “nessuna dimostrazione in tal senso risulta fornita dall’amministrazione resistente, atteso che dalla copiosa documentazione versata in atti non è dato rilevare se non l’effettuazione della valutazione di incidenza ambientale, ex l. 152/06. Nessun studio di fattibilità, sul piano della salute umana, risulta effettuato dal Commissario per l’emergenza rifiuti”. A prescindere da ogni questione relativa alla possibilità di prospettare uno “studio di fattibilità, sul piano della salute umana” distinto dalla valutazione di impatto ambientale (l’Allegato V al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 prevede, infatti, tra i contenuti dello studio di impatto ambientale, anche gli effetti incidenti sulla popolazione), è fin troppo facile rilevare come l’adempimento in questione possa essere riportato, con estrema difficoltà, alla previsione dell’art. 2050 c.c.; l’obbligo di adottare tutte le cautele idonee ad evitare il danno previste dalla normativa o desumibili dalle più avanzate tecniche è, infatti, riferito al processo di causazione del danno e non può essere estensivamente riferito ad adempimenti meramente procedimentali e “neutri” che costituiscono solo uno strumento per la migliore valutazione dell’intervento e non implicano necessariamente un giudizio negativo sull’opera.
[20] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 802.
[21] VIOLA, Il diritto incomprimibile all’ambiente salubre e la sindrome di n.i.m.b.y. cit. 3307, nota n. 17.
[22] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 802.
[23] Corte cost. 27 aprile 2007, n. 140 in Diritto & Giustizia 2007; Guida al diritto 2007, 23, 14; Giur. cost. 2007, 2.
[24] Criterio che, in precedenza, aveva portato all’attribuzione all’A.G.O. delle controversie relative alla realizzazione di alcune discariche di rifiuti: Cass. s.u. 17 novembre 1992 n. 12307 (in Giust. civ. Mass. 1992, fasc. 11) e 28 novembre 1990 n. 11457 (in Giust. civ. Mass. 1990, fasc. 11).
[25] In Foro amm. CDS 2004, 1895,2475 con note di SATTA, GALLO e SICLARI; Giur. cost. 2004, f. 4; Dir. proc. amm. 2004, 799 con note di CERULLI IRELLI, VILLATA; Foro amm. CDS 2004, 2475 con nota di MARZANO; Servizi pubbl. e appalti 2004, 570 e 798 con nota di FRACCHIA; Riv. corte conti 2004, f. 4, 169 con nota di LOMBARDO; D&G – Dir. e Giust. 2004, f. 29, 16 con note di ROSSETTI, MEDICI; Resp. civ. e prev. 2004, 1003 con nota di ANGELETTI; Giust. civ. 2004, I,2207 con note di SANDULLI, DELLE DONNE; Foro it. 2004, I,2594 con note di BENINI, TRAVI, FRACCHIA; Giur. it. 2004, 2255; Riv. giur. edilizia 2004, I,1211 con nota di SANDULLI; Dir. proc. amm. 2005, 214 con nota di MAZZAROLLI; Riv. amm. R. It. 2004, 825, 969 con nota di DE MARZO.
[26] Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187, cit.
[27] Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187, cit. aggiunge l’ulteriore considerazione costituita dal fatto che “la norma aggiunge che “la concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la concessione o il diniego della misura cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, all’integrità, dell’ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale “, così evidenziando che anche il giudice amministrativo ha piena cognizione di essi, quando si verta in una controversia riservata alla sua giurisdizione esclusiva”.
[28] Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187, cit. che cita a conferma Cons. Stato, 26 luglio 2006 n. 413; non è stato possibile reperire la sentenza, in quanto i dati sono errati.
[29] Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187, cit.
[30] VIOLA, Il diritto incomprimibile all’ambiente salubre e la sindrome di n.i.m.b.y. cit. 3307, nota n. 17.
[31] Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187, cit.; forse sarebbe più esatto dire che, all’epoca, il riparto di giurisdizione si fondava prevalentemente e non esclusivamente sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
[32] Per un quadro aggiornato delle obiezioni dottrinali all’orientamento, si rinvia, per brevità, a CARINGELLA Il riparto in base al criterio della causa petendi cit., 95 e CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 799-802.
[33] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 799 e 801.
[34] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 802; non a caso, dalla citazione sono stati espunti i riferimenti al giudice ordinario e civile (come già rilevato, la problematica è oggi comune alle due giurisdizioni).
[35] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 802.
[36] VIOLA, Il diritto incomprimibile all’ambiente salubre e la sindrome di n.i.m.b.y. cit. 3310.
[37] Con riferimento alla localizzazione di impianti di energia eolica, si è parlato anche dell’effetto n.o.m.b. (not on my beach); sull’effetto n.i.m.b.y si veda CARPENTIERI La causa nelle scelte ambientali in Riv. Scuola sup. econ. e fin., 2006, 3, 107.
[38] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 803.
[39] VIOLA Analisi economica del processo amministrativo: prime riflessioni in www.GiustAmm.it Rivista di diritto pubblico n. 10/2005 e Introduzione breve all’analisi economica della responsabilità civile della pubblica amministrazione in Giurisdizione amministrativa, 2006, 331; SAITTA F. Appunti preliminari per un’analisi economica del processo amministrativo § 2 e 9 in www.diritto-amministrativo.org e in AIPDA (Associazione Italiana Professori di Diritto Amministrativo) Annuario 2006-Analisi economica e diritto amministrativo, 2007, Milano, 281.
[40] MATTEI, MONATERI e PARDOLESI Introduzione a COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI e ULEN Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit., Bologna, Il Mulino, I ed., 1999, 9.
[41] Si tratta di FRIEDMAN D.D. L’ordine del diritto. Perché l’analisi economica può servire al diritto, Bologna, Il Mulino, 2004, 55; per l’approfondimento della distinzione tra effetti ex ante ed ex post delle decisioni giurisdizionali, con riferimento all’istituto dell’accertamento di conformità, si rinvia a VIOLA Governo del territorio e analisi economica del diritto amministrativo: il caso dell’accertamento di conformità in Giustizia amministrativa, 2006, 133.
[42] Nella prospettiva dell’analisi economica del diritto, l’intero rapporto tra interesse collettivo alla realizzazione delle opere e danni sopportati dal singolo potrebbe dare vita a risultati sorprendenti; si veda la classica discussione della vicenda delle “scintille della ferrovia” già sviluppata da COASE Il problema del costo sociale in COASE La natura dell’impresa-Il problema del costo sociale Trieste, Asterios, 2001, 71 e ripresa da FRIEDMAN D.D. L’ordine del diritto. Perché l’analisi economica può servire al diritto, cit., 99.
[43] SAITTA F. Appunti preliminari per un’analisi economica del processo amministrativo § 5 in www.diritto-amministrativo.org e in AIPDA (Associazione Italiana Professori di Diritto Amministrativo) Annuario 2006-Analisi economica e diritto amministrativo, cit., 290; FIOCCA e MONTEDORO Il costo dell’impazienza: un’analisi giureconomica della legislazione sulle grandi opere in urbanistica e appalti, 2004, 10, 1132 con riferimento alla previsione dell’art. 14 del d.lgs. 20 agosto 2002 n. 190.

V. ANCHE CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 28 dicembre 2007, n. 27187

(pubblicato il 12.2.2008)

Note

L'articolo L’emergenza rifiuti approda avanti al giudice amministrativo, tra effetto n.i.m.b.y. e analisi economica del diritto proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’apertura giurisprudenziale degli ultimi anni – 2. Autotutela tributaria e responsabilità civile dell’Amministrazione finanziaria – 3. Una nuova decisione della Corte di cassazione – 4. L’estensione dell’azione risarcitoria ed i possibili rapporti con il danno esistenziale.

1. L’apertura giurisprudenziale degli ultimi anni.

Il 1999 si è rivelato anno di importanti aperture giurisprudenziali, non solo per l’apertura alla risarcibilità degli interessi legittimi operata da Cass. S.U. 22.7.1999 n. 500 [1], ma anche per una successiva decisione [2] delle Sezioni Unite della Corte di cassazione che ha riaffermato l’applicabilità della previsione dell’art. 2043 c.c. alle attività svolte dall’Amministrazione finanziaria: “l’attività della p.a., anche nel campo tributario, deve svolgersi nei limiti posti non solo dalla legge, ma anche dalla norma primaria del neminem laedere, per cui è consentito al giudice ordinario – al quale è pur sempre vietato stabilire se il potere discrezionale sia stato, o meno, opportunamente esercitato – accertare se vi sia stato da parte della stessa amministrazione un comportamento colposo tale che, in violazione della suindicata norma primaria, abbia determinato la violazione di un diritto soggettivo”.

La decisione -che non a caso si inserisce, insieme a Cass. S.U. 500/99, in un “medesimo, ampio discorso sulla giurisdizione del giudice ordinario nei riguardi delle amministrazioni pubbliche [3]– nasce dalla notifica, nel 1992, di una cartella esattoriale ad un avvocato per un preteso omesso versamento IRPEF (redditi 1986). L’interessato impugnava l’atto in sede giurisdizionale denunciandone l’erroneità ed avendo in verità maturato per quello stesso periodo d’imposta, in luogo di un debito verso l’Erario, un ben più consistente credito d’imposta; l’impugnazione della cartella non riusciva però ad evitare, né l’avviso di mora, né un pignoramento mobiliare eseguito presso lo studio professionale.

“Solo dopo aver notificato una diffida stragiudiziale al Centro di Servizio Imposte dirette, all’Intendenza di Finanza, al Ministero delle Finanze, e all’Ispettore Compartimentale delle Imposte Dirette” l’interessato riceveva, poi, il sospirato “sgravio totale della soprattassa e degli interessi, indebitamente richiesti [4].

Per di più, il professionista subiva, sempre nel 1992, una visita della Guardia di Finanza, interessata questa volta ai suoi redditi del 1991 (ed in particolare ai viaggi effettuati all’estero); vicenda che, pur citata nella parte in fatto della sentenza, sembra però di difficile collegamento con i fatti posti a base dell’azione risarcitoria, chiaramente riferiti al solo periodo di imposta 1986.

Il professionista citava in giudizio il Ministero delle Finanze chiedendo la condanna “al rimborso delle spese sostenute…. (e) al risarcimento dei danni subiti in conseguenza dei comportamenti illegittimi della Amministrazione Finanziaria dello Stato, anche in relazione alla lesione dell’immagine di cittadino e della reputazione professionale [5].

In primo grado, il tribunale negava la propria giurisdizione ed affermava la giurisdizione delle Commissioni tributarie; giurisdizione, al contrario, affermata dalla Corte d’appello e dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (su ricorso incidentale dell’Amministrazione finanziaria), sulla base di una lettura restrittiva della previsione dell’art. 2 del d.lgs. 31 dicembre 1992 n. 546 (nuova disciplina del contenzioso tributario): “è vero che l’attuale art. 2 del d.lgs. 546/92 contiene una formulazione più ampia rispetto al d.p.r. 636/72 avendo ampliato la giurisdizione esclusiva del giudice tributario anche per le controversie concernenti le sovraimposte e le imposte addizionali, nonché le sanzioni amministrative e gli altri accessori (art. 2, 2° comma). Tuttavia la sola previsione degli “altri accessori” non è di per sé sufficiente a radicare la giurisdizione esclusiva del giudice tributario anche alle controversie sul risarcimento del danno per comportamento illecito dell’Amministrazione finanziaria. Infatti per accessori s’intendono gli aggi dovuti all’esattore, le spese di notifica, gli interessi moratori, ed al limite il maggior danno da svalutazione monetaria ex art. 1224, 2° comma c.c. [6].

Nel caso di specie, al contrario, l’azione risarcitoria non investiva gli accessori del credito tributario, ma aveva ad oggetto un comportamento illecito dell’amministrazione finanziaria, per di più, successivo rispetto all’esaurimento del rapporto tributario: “nella specie, invece, cessato qualunque rapporto tributario tra contribuente e Amministrazione finanziaria, il primo denunzia comportamenti dolosi o colposi dell’amministrazione che gli hanno cagionato un danno ai sensi della Generalklausel espressa nell’art. 2043 c.c.. Va riconosciuta quindi piena autonomia alla proposta azione di risarcimento del danno, che risulta non connessa ad una delle controversie tributarie indicate all’art. 2 del d.lgs. 546/92, ma piuttosto collegata alla condotta della Guardia di Finanza e all’attività, dolosa o colposa, dei funzionari dell’Amministrazione finanziaria [7].

Le Sezioni unite della Corte di cassazione coglievano poi l’occasione per riaffermare, nello spirito che aveva già dato vita a Cass. S.U. 500/99, la soggezione dell’Amministrazione finanziaria ai principi generali in materia di responsabilità civile: “l’attività della p.a., anche nel campo tributario, deve svolgersi nei limiti posti non solo dalla legge, ma anche dalla norma primaria del neminem laedere, per cui è consentito al giudice ordinario – al quale è pur sempre vietato stabilire se il potere discrezionale sia stato, o meno, opportunamente esercitato – accertare se vi sia stato da parte della stessa amministrazione un comportamento colposo tale che, in violazione della suindicata norma primaria, abbia determinato la violazione di un diritto soggettivo; infatti, stanti i principi di legalità, imparzialità e buona amministrazione, dettati dall’art. 97 cost., la p.a. è tenuta a subire le conseguenze stabilite dall’art. 2043 c.c., atteso che tali principi si pongono come limiti esterni alla sua attività discrezionale, ancorché il sindacato di questa rimanga precluso al giudice ordinario [8].

La sentenza è stata oggetto di una lettura in chiave enfatica da parte della grande stampa (che non ha mancato di evidenziare i legami con la precedente Cass. S.U. 500/99); la dottrina ha, al contrario, proposto una lettura più critica e prudente.

In particolare, è stato rilevato come la ricostruzione dei fatti operata nella decisione non sia scevra di sostanziali ambiguità e come, soprattutto, non sia “molto chiaro se, nella fattispecie, la visita della Guardia di Finanza subita (ingiustificatamente, parrebbe) dal contribuente abbia avuto a che fare con il precedente atto dell’amministrazione finanziaria di accertamento di una maggiore imposta sui redditi nei riguardi del contribuente: un atto, quest’ultimo, posto poi nel nulla (per autotutela della stessa amministrazione, anche questo parrebbe), non prima, tuttavia, che si pervenisse a un pignoramento mobiliare a carico del contribuente, quale primo atto effettivamente pregiudizievole della procedura di riscossione coattiva [9].

L’incertezza nella qualificazione dei fatti di causa si è poi risolta in una sostanziale incertezza ricostruttiva; in particolare, “non è chiaro, in sostanza, se la Suprema corte abbia ritenuto di dare risalto, quale elemento introduttivo di una possibile fattispecie di responsabilità ex articolo 2043 c.c. (da giudicare in prosieguo nel merito) a quella che, in pratica, potrebbe qualificarsi come una mera “condotta” ascrivibile all’amministrazione finanziaria (ossia la “visita” della Guardia di Finanza al contribuente, operata, per così dire, sine titulo, eppertanto suscettibile di aver gettato “discredito” sull’immagine del contribuente stesso) ovvero se la stessa, sempre nel quadro degli apprezzamenti utili a rinvenire il predetto elemento introduttivo, abbia dato risalto all’agire “attizio” dell’amministrazione finanziaria (adozione di un atto di accertamento di maggiore imposta, poi vanificato perchè riscontrato privo di fondamento) ovvero ancora se siano stati considerati equamente rilevanti l’uno e l’altro modus agendi [10].

Ora, se si dovesse optare per la prima interpretazione (eccesso della Guardia di Finanza nel corso dell’attività di verifica), “il caso deciso dalla Cassazione tornerebbe a essere di poco momento: si può, invero, dare per pacifico che una “condotta” della p.a. priva di “causa”, sia suscettibile di produrre, in concreto, un danno ingiusto al privato e di aprire dunque la strada a una tutela risarcitoria [11].

Al contrario, nel caso in cui dovesse optarsi per la seconda ipotesi ricostruttiva (che riporta all’emanazione dell’atto tributario illegittimo la fattispecie causativa dell’illecito) “lo scenario delle conseguenze derivanti dall’arresto della Suprema corte potrebbe assumere un ben diverso rilievo”, tale da integrare una vera e propria “caduta dei privilegi del fisco”; “si potrebbe invero inferire – con riflessi incidenti anche sulla “chiave” giusta di lettura della precedente sentenza n. 500 – che anche nei riguardi dell’amministrazione-Fisco (l’amministrazione finanziaria dello Stato ma anche ogni altra amministrazione “minore”, se dotata di potestà impositiva, e dunque dei poteri di accertamento, liquidazione e riscossione di tributi propri) valga la regola secondo la quale procedure amministrative (preordinate all’accertamento e all’esazione, anche coattiva, dei tributi) risultanti comunque illegittime sono suscettibili di produrre un danno ingiusto, in quanto capaci, in ultima analisi, di aver dato luogo a una lesione della regola (superiore) del neminem laedere [12].

Ed è probabilmente la seconda interpretazione ad essere maggiormente in linea con il filo dell’evoluzione giurisprudenziale.

Sul punto, è, probabilmente, nel giusto la grande stampa ad individuare un “filo rosso” tra Cass. S.U. 500/99 e la successiva decisione della Corte di cassazione dedicata alla materia tributaria; l’ambientazione di Cass. S.U. 722/99, nel particolare momento storico di apertura della Suprema Corte alla risarcibilità dei danni causati dalla pubblica amministrazione anche durante l’esercizio dell’attività provvedimentale, porta infatti a preferire la seconda interpretazione che, indubbiamente, evita disparità di trattamento tra la soluzione dettata con riferimento all’attività amministrativa in generale e la soluzione riservata alla materia tributaria.

È, quindi, proprio l’aspirazione ad una piena tutela del cittadino nei confronti degli atti illeciti (tributari e non) dell’amministrazione pubblica ad imporre, pur in presenza di una decisione caratterizzata da molte imperfezioni e ambiguità (e che contrasta con la straordinaria chiarezza, espositiva e concettuale, di Cass. S.U. 500/99), la soluzione che estende anche all’emanazione di atti di accertamento tributario, l’applicazione della previsione dell’art. 2043 c.c. in materia di responsabilità civile.

Sembra poi che sia proprio l’interpretazione maggiormente rispondente alle esigenze di tutela del cittadino/contribuente a prevalere nelle (finora poche) decisioni che hanno affermato la responsabilità dell’Amministrazione finanziaria per atti di accertamento o iscrizioni a ruolo illecite; al proposito, si segnalano due decisioni del Giudice di pace di Mestre [13] che hanno affermato la responsabilità dell’Amministrazione finanziaria per il danno patrimoniale derivante dalla necessità di valersi dell’assistenza di un commercialista “nella redazione dell’istanza di sgravio” relativa ad “una cartella di pagamento recante un’indebita pretesa”.

2. Autotutela tributaria e responsabilità civile dell’Amministrazione finanziaria.

Una recente decisione [14] del Giudice di pace di Roma ha affrontato il tema dei rapporti tra autotutela dell’Amministrazione finanziaria e responsabilità civile, soprattutto, come vedremo, nella prospettiva sostanziale del danno esistenziale.

A base della vicenda uno di quegli ordinari episodi di disservizio amministrativo/tributario che, purtroppo, affliggono ancora la nostra vita.

Un cittadino decideva di demolire, nel lontano 1974, la propria autovettura, consegnando targhe e documenti ad una agenzia dell’ACI (che rilasciava regolare ricevuta del deposito); ciò nonostante, nell’anno 2001, riceveva due avvisi di mora che, dopo svariati accertamenti, risultavano relativi ad iscrizioni a ruolo effettuate dal Ministero delle Finanze, per i presunti mancati pagamenti del bollo auto per gli anni 1994 e 1995 della vettura demolita 27 anni prima.

L’interessato tentava “per tre volte di avvalersi della cosiddetta “autotutela” presso l’Ufficio Entrate di Roma…….., sia personalmente che a mezzo del proprio commercialista all’uopo delegato, al fine di dimostrare l’inesistenza del presupposto giuridico dell’obbligo di pagamento ed ottenere l’immediata cancellazione di ogni imposizione a proprio carico”; non ricevendo risposta era però costretto ad adire il Giudice di pace di Roma per sentirlo dichiarare “l’’illegittimità dell’obbligo di pagamento per il bollo auto del suddetto veicolo…… la nullità e l’illegittimità degli avvisi di mora ricevuti e l’illegittimità del comportamento del Ministero delle Finanze per il tramite degli uffici preposti all’autotutela, per aver rifiutato la soluzione della vicenda in via stragiudiziale, condannando per l’effetto il Ministero stesso al risarcimento ex art. 2043 c.c., quantomeno in via equitativa, dei danni subiti dall’attore, indicati forfettariamente in un importo non minore di L. 1.500.000 ed al rimborso delle spese di lite [15].

La causa era decisa con una sentenza emessa secondo equità dal Giudice di pace di Roma che, dopo aver rilevato, come i fatti di causa si fossero svolti in un contesto caratterizzato dall’”affidamento, da parte del cittadino di poter utilizzare gli strumenti di autoesercizio delle proprie ragioni, introdotti al fine di evitare l’insorgere di contenzioso in sede giudiziaria e di risolvere in sede amministrativa problemi sorti tra il privato e la pubblica amministrazione, strumenti diffusi e portati a conoscenza degli utenti mediante l’inserimento delle relative norme reperibili sul sito del Ministero delle Finanze”, riteneva di poter procedere all’accertamento della perdita di possesso della vettura da parte dell’attore “a decorrere dalla data del 12.4.74, con conseguente venire meno, dalla suddetta data, di ogni onere ed obbligo a carico dell’attore conseguente alla proprietà ed alla circolazione del veicolo [16].

Il giudicante affrontava poi il punto che a noi maggiormente interessa, rilevando come nella fattispecie fossero presenti tutti gli elementi per procedere all’annullamento in sede di autotutela delle iscrizioni a ruolo: “la documentazione già prodotta dall’attore e successivamente dal professionista da lui incaricato nel corso dell’accesso al competente Ufficio delle Entrate del Ministero delle Finanze per ottenere lo “sgravio in autotutela”, supportata dall’autocertificazione dell’interessato, avrebbe consentito l’annullamento d’ufficio dell’imposizione, in applicazione di quanto disposto dall’art. 2 del d.m. 11.2.97 n. 37 recante norme relative all’esercizio del potere di autotutela da parte di organi dell’Amministrazione finanziaria e delle circolari esplicative relative alla documentazione idonea a consentire l’esonero dal pagamento delle tasse automobilistiche per avvenuta cessazione dei diritti connessi alla proprietà dell’auto [17].

A questo punto, il gioco era praticamente fatto; al giudicante non rimaneva, infatti, che rilevare come “la mancata considerazione della situazione, che evidenziava la sussistenza dell’errore sul presupposto dell’imposta” costituisse “una violazione del dovere che incombe alla pubblica amministrazione verso la generalità dei cittadini” e come tale violazione avesse cagionato un danno all’attore, costituito dal “disagio conseguente all’attività inutilmente esercitata per accedere agli uffici amministrativi, (dalla) necessità di incaricare altrettanto inutilmente un professionista di curare la pratica in via amministrativa ed altro professionista per adire l’autorità giudiziaria [18] e liquidato, in via equitativa, in L. 1.500.000.

Siamo, quindi, in presenza di una decisione che ha posto al centro della fattispecie risarcitoria il mancato esercizio, da parte dell’Amministrazione finanziaria, del potere di autotutela, oggi espressamente regolamentato dal d.m. 11 febbraio 1997 n. 37 (regolamento recante norme relative all’esercizio del potere di autotutela da parte degli organi dell’Amministrazione finanziaria [19]).

La decisione affronta, quindi, un terreno particolarmente accidentato che ha dato vita ad una serie di contrasti dottrinali e giurisprudenziali di una certa importanza; al proposito sussistono, infatti, una serie importante di incertezze in ordine al giudice competente [20] a conoscere dei silenzi e dei dinieghi di autotutela, all’obbligo per l’amministrazione di provvedere sull’istanza del contribuente [21] e, infine, alla possibilità per il giudice di sindacare il mancato esercizio del potere di autotutela [22].

Quello che è certo è che il Giudice di pace di Roma ha compiuto una decisa opzione per la tesi che afferma l’obbligo per l’Amministrazione finanziaria di provvedere sulle istanze di autotutela proposte dal contribuente, dando così vita ad un sistema che trasporta nella sistematica risarcitoria una tematica finora limitata all’ambito tributario.

E si tratta certamente di una novità di non poco momento ove si ragioni sul fatto che la dottrina immediatamente successiva a Cass. S.U. 722/99 aveva paventato che, tra la tante “conseguenze (irrazionali quanto si vuole, eppure pienamente comprensibili, sotto altri profili)” della decisione, vi fosse anche una minore “propensione dei dirigenti delle amministrazioni preposte all’acquisizione delle entrate tributarie a porre in essere atti di autotutela le quante volte da questo pur legittimo e apprezzabile ripristino della legalità violata (da atti del procedimento tributario privi di adeguata base giuridica) possa temersi la conseguenza di una premessa di azione di danno patrimoniale da parte del contribuente [23]; al contrario, l’evoluzione della problematica risarcitoria indotta anche da Cass. S.U. 722/99 evidenzia come anche l’autotutela entri nel cono dell’attenzione del giudice e come, quindi, i dirigenti debbano prendere stimolo dall’aumento delle decisioni in materia di risarcimento danni per aumentare la propensione ad esercitare l’autotutela e non, al contrario, per diminuirla.

3. Una nuova decisione della Corte di cassazione.

La decisione della Corte di cassazione che si commenta [24] interviene sulla problematica della tutela risarcitoria dei diritti del contribuente, confermando sostanzialmente la svolta operata da Cass. S.U. n. 722/99.

A base della vicenda, un’ingiunzione originata da una presunta evasione dell’imposta di fabbricazione sugli oli minerari; presunta evasione che aveva dato vita, parallelamente, ad un rinvio a giudizio dell’interessato “per i reati di associazione per delinquere, falso continuato in certificati di provenienza, evasione continuata dell’imposta di fabbricazione sugli oli minerali e trasporto illecito degli stessi”.

L’interessato contestava l’ingiunzione davanti al Tribunale di Milano con un giudizio successivamente dichiarato estinto per mancata riassunzione.

Dopo la definitiva assoluzione da parte della Corte di cassazione per non aver commesso il fatto, l’Amministrazione finanziaria procedeva all’iscrizione a ruolo del tributo, sulla base dell’originaria ingiunzione, divenuta definitiva a seguito dell’estinzione del giudizio di opposizione.

Il comportamento dell’Amministrazione finanziaria induceva il ricorrente a proporre un giudizio avanti al Tribunale di Milano per la declaratoria dell’illegittimità dell’iscrizione a ruolo e la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni subiti.

L’azione risarcitoria era accolta, dal Tribunale, prima e dalla Corte d’Appello di Milano, poi, con sentenze che condannavano l’Amministrazione finanziaria al risarcimento dei danni derivanti dal proprio illegittimo comportamento; in particolare, la Corte d’Appello di Milano rilevava come la definitiva assoluzione in sede penale dell’imputato, avesse definitivamente precluso ogni possibilità di “pretendere la riscossione di quei tributi, di cui il giudice penale per gli stessi atti di contrabbando per cui l’ingiunzione era stata emessa…aveva accertato l’inesistenza dei presupposti, essendo del tutto irrilevante l’argomentazione dell’appellante principale, relativa alla definitività dell’ingiunzione fiscale”.

L’impianto complessivo della decisione era confermato dalla Corte di cassazione sulla base di due argomentazioni.

La prima, in un certo senso, specifica della materia dell’imposta di fabbricazione sugli oli minerali, si riduce ad un sostanziale richiamo di un precedente orientamento della Corte di cassazione [25] che ha già dovuto rilevare come, per il contrabbando di oli minerali, il legislatore abbia voluto creare come “debitore di imposta colui che sia stato scoperto autore dei relativi reati”; e ciò “indipendentemente dalla sua veste di soggetto passivo del tributo prima che il reato fosse stato commesso”.

Si tratta, quindi, di una particolare fattispecie in cui “il presupposto….dell’obbligazione tributaria si identifica con la perpetrazione del reato, configurandosi il pagamento dell’imposta non come soddisfacimento di un obbligo tributario facente capo ad un determinato soggetto, ma come conseguenza della commissione del reato”; ed è proprio lo stretto legame tra accertamento della commissione dell’illecito penale e debenza del tributo (tale da configurare l’imposta quasi come “una sorta di sanzione accessoria alla pena”), ad imporre all’Amministrazione finanziaria, l’obbligo di conformarsi al giudicato penale di assoluzione [26].

La seconda considerazione, di respiro più generale, richiama sostanzialmente l’itinerario argomentativo di Cass. S.U. n. 722/99 e riafferma, ancora una volta, la soggezione della pubblica amministrazione alla “norma primaria del neminem laedere, per cui è consentito al giudice onorario di accertare se vi sia stato, da parte della stessa amministrazione, un comportamento colposo tale che, in violazione della suindicata norma primaria, abbia determinato la violazione di un diritto soggettivo”; soggezione che non trova ostacolo nella natura discrezionale del potere, “atteso che tali principi si pongono come limiti esterni alla sua attività discrezionale, ancorchè il sindacato di questa rimanga precluso al giudice ordinario”.

Del resto, l’obbligo dell’Amministrazione finanziaria di rispettare i principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione trova oggi un significativo riscontro anche nella l. 27 luglio 2002 n. 212 (c.d. Statuto del contribuente); trova, quindi, significativo riscontro quanto recentemente affermato da una parte della dottrina [27] in ordine al possibile rapporto tra cd. Statuto dei diritti del contribuente e problematica risarcitoria.

La decisione della Corte di cassazione interviene poi anche su un secondo punto problematico della materia, costituito dall’individuazione del danno risarcibile ed in particolare, dalla possibilità di qualificare “come danni le spese legali asseritamente sostenute dalla controparte per le varie azioni che sarebbe stata costretta ad intraprendere, in sede giurisdizionale ed amministrativa, per resistere alle ingiuste pretese dell’Amministrazione” [28].

La risposta della Corte di cassazione, al proposito, è decisamente positiva e fondata sulla possibilità di prendere in considerazione e valutare come voce autonoma di danno le spese di assistenza legale tutte le volte in cui vengano “in considerazione come elemento del danno subito in conseguenza di un fatto illecito”; ed una simile considerazione è ancora più valida nelle fattispecie, come quella decisa dalla Corte di cassazione, sviluppatesi sotto il vigore del previgente sistema di contenzioso tributario ove, proprio la “mancata previsione di condanna dell’amministrazione alle spese giudiziali per il caso di soccombenza in tema di contenzioso tributario” rendeva necessaria la liquidazione in sede risarcitoria delle spese di assistenza legale sostenute.

4. L’estensione dell’azione risarcitoria ed i possibili rapporti con il danno esistenziale.

Alcune brevi considerazioni finali.

La prima riguarda l’interpretazione della sentenza Cass. S.U. 722/99 e soprattutto, l’auspicio, già espresso al § 1, che, delle due interpretazioni possibili della decisione, prevalga quella che estende anche all’attività attizia dell’amministrazione e non alla sola attività materiale l’applicazione della clausola generale dell’art. 2043 c.c.; a questo proposito, è impossibile non rilevare come Cass. 1191/2003 sia decisamente orientata per la prospettiva “attizia” e come, quindi, vi possano essere pochi dubbi in ordine al fatto che l’atto illecito fonte di risarcimento fosse costituito, nel caso deciso da ultimo dalla Corte di cassazione, dall’illegittima iscrizione a ruolo.

Pare quindi che i principi enunciati da Cass. S.U. 722/99 (anche se in un contesto non scevro da incertezze), stiano producendo frutti nell’evoluzione giurisprudenziale; frutti che pongono sempre di più nel mirino dell’evoluzione giurisprudenziale l’attività di accertamento tributario o l’iscrizione a ruolo dei tributi e non solo i comportamenti materiali dell’Amministrazione finanziaria.

La seconda riguarda le tipologie di danno risarcite dai giudici nelle decisioni commentate in queste pagine.

Se, infatti, vi possono essere pochi dubbi in ordine al fatto che il danno risarcito da Cass. 27.1.2003 n. 1191 e da Giud. pace Mestre 18.9.2000 e 14.12.2000 (spese derivanti dalla necessità di valersi di un professionista nei rapporti con l’Amministrazione finanziaria o in sede giurisdizionale) debba essere riportato alla categoria del danno patrimoniale, maggiori incertezze suscita una decisione più complessa come Giud. pace Roma 21.8.2001.

A questo proposito, è evidente come il danno risarcito dalla citata decisione del Giudice di pace di Roma debba, almeno in parte, essere riportato alla nuova categoria del danno esistenziale.

Se, infatti, si prescinde dalla “necessità di incaricare altrettanto inutilmente un professionista di curare la pratica in via amministrativa ed altro professionista per adire l’autorità giudiziaria” (elemento di danno che può essere ascritto, con una certa sicurezza, alla sfera patrimoniale), l’ulteriore posta di danno risarcita dal Giudice di pace di Roma (e costituita dal “disagio conseguente all’attività inutilmente esercitata per accedere agli uffici amministrativi”) deve essere certamente ascritta alla sfera esistenziale; al proposito, deve, anzi, rilevarsi come la decisione in commento costituisca espressione della tendenza giurisprudenziale più recente [29] che preferisce affermare direttamente la risarcibilità di nuovi elementi di danno (anche senza procedere ad una qualificazione esplicita in termini di danno esistenziale), piuttosto che utilizzare i modelli “indiretti” finora seguiti dalla giurisprudenza [30].

Del resto, si tratta sostanzialmente dello stesso danno (perdita di tempo nel tentativo di colloquiare con uffici sordi alle esigenze del cittadino) che è ormai sufficientemente scandagliato da molte decisioni giurisprudenziali [31] riportate al nuovo istituto del danno esistenziale.

Almeno a livello dogmatico, non sembra poi che sussistano particolari ostacoli dogmatici che possano impedire l’affermazione del danno esistenziale anche nei rapporti tra Amministrazione finanziaria e contribuente.

In particolare, per quello che riguarda la prospettiva costituzional-eventistica (quella che individua il danno nella semplice lesione di un interesse costituzionalmente tutelato [32]), è, infatti, impossibile non rilevare come la presenza di due disposizioni nella nostra Carta costituzionale (gli artt. 23 e 53 [33]) destinate alla disciplina (nel primo caso, in un quadro comprensivo anche delle altre “prestazioni imposte” e nel secondo, esclusivamente) del fenomeno tributario, venga ad integrare anche quella “copertura costituzionale” che, secondo alcune costruzioni, importa anche la risarcibilità del danno esistenziale derivante dalla violazione delle previsioni costituzionali.

Per quello che riguarda, poi, la prospettiva quotidiano-conseguenzialistica (quella che individua il danno esistenziale nella compromissione delle attività realizzatrici della persona) è sufficiente solo un minimo di fantasia per individuare i molti modi attraverso i quali lo scorretto esercizio del potere di imposizione tributaria può modificare la traiettoria esistenziale del cittadino.

Uno di questi modi lo abbia già incontrato nell’esame della fattispecie decisa dal Giudice di Pace di Roma ed esaminata al § 2; in questo caso, il risarcimento del danno esistenziale è di semplice giustificazione e deriva essenzialmente dalla sottrazione di tempo alle attività realizzatrici della persona che deriva dal comportamento illegittimo dell’amministrazione, poco propensa a riscontrare istanze di autotutela (ed è appena solo il caso di rilevare cosa significhi tale sottrazione di tempo in termini reali, costituiti da inevitabili code per poter colloquiare con il responsabile dell’ufficio, impatto con funzionari poco propensi al dialogo, successiva necessità di affidarsi ad un “intermediario tecnico, ecc.).

Sempre nella prospettiva della possibile lesività dei comportamenti dell’Amministrazione finanziaria si pensi poi al forte impatto che possono avere sulla sfera esistenziale della persona verifiche fiscali che trascendano dai limiti di tempo e di correttezza previsti dall’ordinamento; al danno che può derivare dalla divulgazione di dati personali illegittimamente acquisiti dall’Amministrazione finanziaria; alle possibili conseguenze sulla sfera personale e familiare di accertamenti tributari infondati; e, infine, ai forti rischi insiti in uno strumento certamente efficace (nella prospettiva dell’amministrazione), ma anche assai pericoloso (nella prospettiva dell’esecutato) come l’esecuzione esattoriale [34].

Ed è con l’auspicio evidente che l’evoluzione della problematica risarcitoria nei confronti dell’Amministrazione finanziaria derivante da Cass. S.U. 722/99 e 1191/2003, possa essere estesa anche al danno esistenziale che questa nota deve trovare conclusione.

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[1] Cass. S.U. 22.7.1999 n. 500 in Foro it., 1999, I, 2487, con note di PALMIERI e PARDOLESI; Foro it., 1999, I, 3201, con note di CARANTA, FRACCHIA, ROMANO e SCODITTI; Giornale dir. amm., 1999, 832, con nota di TORCHIA; Nuovo dir., 1999, 691, con nota di FINUCCI; Contratti, 1999, 869, con nota di MOSCARINI; Giust. civ., 1999, I, 2261, con nota di MORELLI; Urbanistica e appalti, 1999, 1067, con nota di PROTTO; T.A.R.., 1999, II, 225, con nota di BONANNI; Arch. civ., 1999, 1107; Danno e resp., 1999, 965, con note di CARBONE, MONATERI, PALMIERI, PARDOLESI, PONZANELLI e ROPPO; Corriere giur., 1999, 1367, con note di DI MAJO e MARICONDA; Gius, 1999, 2760, con nota di BERRUTI; Rass. giur. energia elettrica, 1999, 433; Nuove autonomie, 1999, 563, con nota di SCAGLIONE; Gazzetta giur., 1999, fasc. 35, 42; Guida al dir., 1999, fasc. 31, 36, con note di MEZZACAPO, CARUSO, DE PAOLA e FINOCCHIARO; Dir. e pratica societá, 1999, fasc. 21, 65; Ammin. it., 1999, 1399; Dir. pubbl., 1999, 463, con note di ORSI BATTAGLINI e MARZUOLI; Rass. amm. sic., 1999, 9.

[2] Cass. S.U. 15.10.1999 n. 722 in Fisco, 1999, 13268; Corriere trib., 1999, 3475 con nota di GRIMALDI; Bollettino trib., 1999, 1777; Giust. civ., 1999, I, 2923; Guida al dir., 1999, fasc. 43, 50, con nota di VOLPE.

[3] I. VOLPE, La controversia sulla richiesta di risarcimento spetta al giudice ordinario, in Guida al dir., 1999, fasc. 43, 50.

[4] Le citazioni sono da Cass. S.U. 15.10.1999 n. 722, cit.

[5] Cass. S.U. 15.10.1999 n. 722, cit.

[6] Cass. S.U. 15.10.1999 n. 722, cit.

[7] Cass. S.U. 15.10.1999 n. 722, cit: “nella specie la posizione dedotta è quella della lesione patrimoniale che si assume subita per un illecito comportamento della p.a. rispetto a un rapporto tributario ormai del tutto esaurito che opera solo come sfondo e che non assume alcuna connessione determinante rispetto alla richiesta di risarcimento dei danni”.

[8] Cass. S.U. 15.10.1999 n. 722, cit.

[9] I. VOLPE, La controversia sulla richiesta di risarcimento spetta al giudice ordinario in Guida al dir., 1999, fasc. 43, 50.

[10] I. VOLPE, La controversia sulla richiesta di risarcimento spetta al giudice ordinario cit., 50.

[11] I. VOLPE, La controversia sulla richiesta di risarcimento spetta al giudice ordinario cit., 50.

[12] Le citazioni sono da I. VOLPE, La controversia sulla richiesta di risarcimento spetta al giudice ordinario cit., 50.

[13] Giud. pace Mestre, 18.9.2000 in Fisco, 2001, 11690 con nota di BELLINI; 14.12.2000 in Bollettino trib., 2001, 220;

Arch. locazioni, 2001, 273.

[14] Giud. pace Roma 21.8.2001, ined., ma riportata nell’Appendice giurisprudenziale a L. VIOLA Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione, La Tribuna, Piacenza, 2003.

[15] Giud. pace Roma 21.8.2001, cit.

[16] Le citazioni sono da Giud. pace Roma 21.8.2001, cit.

[17] Giud. pace Roma 21.8.2001, cit.

[18] Le citazioni sono da Giud. pace Roma 21.8.2001, cit.

[19] Sull’autotutela tributaria, tra gli ultimi scritti, si vedano K. SCARPA L’autotutela tributaria in Riv. dir. trib., 2001, I, 441; M. BRUZZONE Il riesame amministrativo dell’atto tributario tra tutela preventiva ed autotutela in Corriere trib., 2001, 2387; S. CANNISTRÀ e G. IZZI L’autotutela tributaria e l’interesse del contribuente in Tributi, 2001, 1; F. CASORIA I limiti applicativi dell’autotutela e i rimedi giurisdizionali al silenzio-rifiuto e al diniego espresso in Fisco, 2001, 10618, L. BELLINI e M. BELLINI L’autotutela in diritto tributario con particolare riferimento agli enti locali in Fisco, 2001, 14697; P. AGOSTINELLI Il riesame dell’accertamento nella disciplina dei tributi doganali: appunti e riflessioni intorno ad un diverso modo di concepire l’autotutela amministrativa sopra atti impositivi illegittimi in Riv. dir. trib., 2000, I, 923.

[20] Per la giurisdizione del giudice amministrativo, T.A.R. Toscana Sez. I 22.10.1999 n. 767 in Foro it., 2001, III, 27 con nota di CASCIA; Foro amm., 2000, 2266. Presuppone la giurisdizione del giudice tributario, Comm. trib. reg. Lazio 23.2.1998 in Dir. e pratica trib., 1998, II, 1395, con nota di CAUMONT CAIMI, Sul dovere di motivazione del diniego di autotutela in presenza di giudicato sfavorevole al contribuente; Fisco, 1998, 5159 con nota di CAPUTI. In dottrina, ravvisano una posizione di interesse legittimo e la giurisdizione del giudice amministrativo: D. STEVANATO, Autotutela (diritto tributario), in Enc. diritto, Giuffrè, Milano, 1999, III, aggiornamento, 295; Autotutela e mediazione di esigenze in conflitto: note a margine del regolamento ministeriale, in Riv. dir. trib., 1997, I, 135 ss., spec. 142,; L’autotutela dell’amministrazione finanziaria, in Bollettino trib., 1996, 945; M. STIPO, Osservazioni in tema di autotutela dell’amministrazione finanziaria a favore del contribuente in Rass. trib., 1999, 705; R. LUPI La nuova norma sull’annullamento d’ufficio degli atti impositivi illegittimi: spunti per una discussione, in Bollettino trib., 1992, 1799. Per la giurisdizione del giudice tributario, si vedano: M.A. GALEOTTI FLORI, Il principio della autotutela tributaria in Riv. dir. trib., 1996, I, 657; Accertamento con adesione, autotutela e conciliazione quali forme di accertamento che conseguono alle attività concorrenti dei due soggetti del rapporto tributario, in Fisco, 1995, 3085 ss.; M. BASILAVECCHIA, Giurisdizione delle commissioni e diniego di autotutela, in Riv. giur. trib., 1998, 617; U. PERRUCCI, Il regolamento sull’autotutela, in Bollettino trib., 1997, 1765; S. MUSCARÀ, Autotutela (diritto tributario), in Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1996, IV, 1 ss., spec. 5. Per la giurisdizione dell’A.G.O.: V. AZZONI, L’autotutela come diritto del contribuente, in Bollettino trib., 2000, 171. La giurisdizione del giudice amministrativo è oggi comunque giustificata dalla previsione dell’art. 7, 4° comma della l. 27 luglio 2000 n. 212 (statuto dei diritti del contribuente) che esclude che la natura tributaria dell’atto possa precludere “il ricorso agli organi di giustizia amministrativa, quando ne ricorrano i presupposti”.

[21] Nel senso dell’obbligo per l’amministrazione di provvedere sull’istanza di autotutela del contribuente, si vedano, T.A.R. Toscana Sez. I 22.10.1999 n. 767 cit., Comm. trib. reg. Lazio 23.2.1998 cit. e Commiss. trib. centrale, 6.2.1986, n. 1159 in Comm. trib. centr., 1986, I, 158. Per l’obbligo dell’Amministrazione finanziaria di uniformarsi al giudicato dei tribunali (in particolare, sentenze penali di assoluzione) Corte cost. 23.3.1992 n. 120 in Foro it., 1993, I, 1060 e Commiss. trib. prov. Bari, 9.6.2000 in Fisco, 2001, 1882. In dottrina, ritengono che l’istanza del contribuente non ingeneri l’obbligo di provvedere: F. MIGLIORI, Il potere di autotutela dell’amministrazione finanziaria, in Corriere trib., 1997, 1602; D. D’AGOSTINO, Autotutela nel rapporto tributario: evoluzione normativa e provvedimento approvato dal consiglio superiore di finanza, in Fisco, 1996, 8461 ss., spec. 8463; A. QUARANTA, L’autotutela nell’attività dell’amministrazione finanziaria e i diritti del contribuente, in Tributi, 1994, 609. Al contrario, ritengono che l’avvio di procedimento in presenza di istanza del contribuente sia obbligatorio: C. GIANGRANDE, L’autotutela, garanzie per la legittimità dell’agire amministrativo, in Ascotributi inserto, 1999, fasc. 5, 23; S. CAPOLUPO, Considerazioni in tema di autotutela, in Fisco, 1998, 6537; A. SERAFINI, Il regolamento sull’autotutela, ivi, 1997, 1263.

[22] Per l’affermativa, T.A.R. Toscana Sez. I 22.10.1999 n. 767 cit.. Per la negativa, Cass., sez. trib., 9.10.2000, n. 13412 in Tributi, 2000, 1314; Riv. dir. trib., 2001, II, 464, con nota di LA ROSA; Nuovo dir., 2001, 832 con nota di LORENZETTI: “il potere di autotutela, espressamente attribuito all’amministrazione finanziaria dall’art. 68 d.p.r. n. 287 del 1992, è assolutamente discrezionale da parte della medesima amministrazione, con la conseguenza che il relativo esercizio non è passibile di sindacato da parte del giudice tributario, neppure nei casi indicati dal d.m. n. 37 del 1997, atteso che quest’ultimo decreto si configura quale atto di normazione secondaria e, quindi, il riscontro della relativa violazione risulta del tutto irrilevante ai fini della decisione della vertenza”.

[23] Le citazioni sono da I. VOLPE, La controversia sulla richiesta di risarcimento spetta al giudice ordinario, cit., 50.

[24] Per un primo commento alla decisione della Corte di cassazione, si veda G. RIPA Il giudicato penale trascina il fisco. Risarcimento del danno se l’amministrazione non si adegua in Italia Oggi del 3 aprile 2003.

[25] Cass. sez. I, 10.7.1992 n. 8405, in Mass. Foro it., 1992.

[26] Obbligo comunque “desumibile in via generale dall’art. 4 della L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E, senza che fosse necessario un apposito richiamo alle singole disposizioni fiscali, e ciò anche alla luce delle sentenze n. 120 del 23 marzo 1992 e n. 264 del 13 luglio 1997 della Corte Costituzionale”. Sul punto, si vedano la cit. Corte cost. 23.3.1992 n. 120 e la successiva 23.7.1997 n. 264 in Foro it., 1998, I, 3684; Giur. costit., 1997, 2424; Riv. legisl. fisc., 1998, 426; Riv. dir. trib., 1998, II, 101 con nota di FICARI; Rass. trib., 1998, 257 con nota di FRANSONI; Riv. giur. trib., 1998, 615 con nota di BASILAVECCHIA. Sui rapporti tra le due decisioni della Corte costituzionale e la decisione che si commenta, si rinvia a G. RIPA Il giudicato penale trascina il fisco. Risarcimento del danno se l’amministrazione non si adegua cit.

[27] Sia consentito il rinvio a quanto già sostenuto in L. VIOLA Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione, cit.

[28] Per una impostazione sostanzialmente analoga, con riferimento alla necessità di avvalersi di un commercialista nei procedimenti di autotutela tributaria, si vedano le citt. Giud. pace Mestre, 18.9.2000 e 14.12.2000.

[29] Si vedano, ad es., Giud. pace Milano 18.12.2000 e Giud. pace Verona 16.3.2000 in Giur. it., 2001, I, 1159 con nota di F. BILOTTA Inadempimento contrattuale e danno esistenziale.

[30] Come, ad es., il modello della somatizzazione della tutela della persona esaminato in L. VIOLA Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione, cit.

[31] Per quello che riguarda il ritardo nel rilascio delle certificazioni scolastiche, si veda Giud. di pace Roma 28.6.2001 in Foro it., 2002, I, 1211 con nota di L. GILI L’illecito per lesione di interessi legittimi delineato da Cass. 500/SU/99 alla ulteriore prova di applicazione concreta. Per quello che riguarda l’illegittima applicazione di sanzioni amministrative, Giud. pace Perugia 26.4.2000 n. 115 in Giust.it, Rivista Internet di diritto pubblico n. 6/2000 con note di G. SAPORITO, Stress e forfait nel danno causato dalla pubblica amministrazione e G. VIRGA, L’indennizzo automatico e forfettario ed…..il prezzo dei carciofi in questa Rivista n. 6/2000. Per quello che riguarda l’interpretazione delle decisioni citate, ci si permette di rinviare a L. VIOLA, Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione, cit.

[32] Per un sintetico richiamo delle due impostazioni che si contengono il campo del danno esistenziale, si veda quanto rilevato in L. VIOLA Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione cit. e in G. CASSANO, Fondamenti giuridici del danno esistenziale: novità giurisprudenziali e questioni in tema di prova, in questa Rivista, n. 10/2002, § 1.

[33] Per le basi costituzionali del nostro diritto tributario, su tutti, si veda E. DE MITA Interesse fiscale e tutela del contribuente – Le garanzie costituzionali, IV ed., Giuffrè, Milano, 2000. Nella manualistica, R. LUPI Diritto tributario – Parte generale, VII ed., Giuffrè, Milano, 2000; A. FANTOZZI Diritto tributario, II ed., UTET, Torino, 1998; F. TESAURO Istituzioni di diritto tributario – vol. I: Parte generale, VI ed., 1998, UTET, Torino.

[34] Sull’esecuzione esattoriale, si vedano M. BASILAVECCHIA Riscossione delle imposte, in Encicl. dir., Giuffré, Milano, 1989, vol. XL, 1179 e S. LA ROSA Riscossione delle imposte [voce aggiornata-2000], in Encicl. giur. Treccani, Roma, vol. XXVII.

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V. CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III CIVILE – Sentenza 27 gennaio 2003 n. 1191

Note

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1. I precedenti: gli interventi della Corte costituzionale

2. Le decisioni giurisprudenziali successive a Corte cost. 353/2002

3. Le novità della legge n. 45 del 2004.

1. I precedenti: gli interventi della Corte costituzionale.

L’art. 1 del decreto legge 24 dicembre 2003, n. 354 (recante “disposizioni urgenti per il funzionamento dei tribunali delle acque, nonché interventi per l’amministrazione della giustizia”), convertito in legge 26 febbraio 2004, n. 45 (in G.U. n. 48 del 27 febbraio 2004) si segnala per una serie di disposizioni che, almeno nelle intenzioni del legislatore, dovrebbero dare vita ad una prima “riorganizzazione dei tribunali delle acque”, destinata a trovare applicazione fino alla preannunciata “complessiva riforma della disciplina concernente la giurisdizione in materia di acque pubbliche” (al proposito, è del tutto inutile un giudizio in ordine all’effettiva necessità di questi preannunci di riforme legislative, spesso destinati a rimanere lettera morta).
La comprensione delle novità apportate dalla riforma richiede un, sia pur sintetico, riepilogo della storia recente delle previsioni in materia di composizione dei Tribunali delle acque pubbliche.
Il punto di partenza della problematica è indubbiamente costituito da una decisione della Corte costituzionale (si tratta di Corte cost. 17 luglio 2002 n. 353 ) che ha affrontato, in termini decisamente radicali, la problematica delle garanzie di indipendenza dei membri cd. tecnici dei Tribunali regionali delle acque pubbliche (si trattava, in particolare, dei tre funzionari del Genio civile, aggregati ai Tribunali regionali per un quinquennio e che esprimevano uno dei tre partecipanti alla decisione; art. 138 r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, di seguito citato come t.u. acque).
La problematica, già avvertita dalla dottrina più accreditata, era risolta, alquanto radicalmente, attraverso la declaratoria di incostituzionalità “dell’art. 138 del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), nella parte in cui prevede che siano aggregati al Tribunale regionale delle acque pubbliche tre funzionari dell’ex Genio civile, uno dei quali deve intervenire nel collegio giudicante”; e, del resto, si trattava di una scelta praticamente necessitata dalla necessità di “purgare” il sistema da una previsione che non garantiva certamente l’imparzialità dei componenti tecnici dei Tribunali Regionali delle acque pubbliche.
Già in sede di primo commento alla decisione , si rilevava come la problematica giuridica più interessante originata dall’intervento della Corte costituzionale fosse costituita, più che dalla ricostruzione dell’iter motivazionale della sentenza (che, per la verità, richiama principi giurisprudenziali fortemente consolidati), dalle problematiche di diritto transitorio derivanti dalla necessità di inserire nel sistema una decisione “storica” e radicale che, non diversamente da quanto avvenuto nel caso della Giunta provinciale amministrativa , apriva necessariamente un processo di instabilità che solo un meditato intervento del legislatore poteva chiudere.
Ed in effetti, il legislatore tentava già di risolvere una prima volta il problema, in via legislativa, inserendo, in un decreto legge dedicato ai problemi urgenti della giustizia (si tratta del d.l. 11 novembre 2002 n. 251 ), un Capo I dedicato all’abolizione degli organi del contenzioso delle acque (Tribunali regionali e Tribunale superiore delle acque pubbliche) ed alla devoluzione delle relative competenze all’A.G.O. e alla giustizia amministrativa; il decreto legge, che aveva sollevato più di un dubbio in dottrina , soprattutto per quello che riguarda la disciplina transitoria, era poi convertito in legge (dalla l. 10 gennaio 2003 n. 1 ) con una formulazione che non prevedeva più l’intero Capo I dedicato all’abolizione degli organi del contenzioso delle acque pubbliche.
L’intera problematica ritornava pertanto all’incertezza determinata da Corte cost. 17 luglio 2002 n. 353.
Il quadro delle decisioni della Corte costituzionale relative al contenzioso delle acque pubbliche non sarebbe poi completo ove non si menzionasse anche una decisione della corte costituzionale, di poco precedente (si tratta di Corte cost. 3 luglio 2002, n. 305 ), che dichiarava “costituzionalmente illegittimo il combinato disposto degli art. 139 e 143 comma 3 r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, nella parte in cui non prevede meccanismi di sostituzione del componente astenuto, ricusato o legittimamente impedito del tribunale superiore delle acque pubbliche”; l’omessa previsione di meccanismi di sostituzione dei membri effettivi del Tribunale superiore delle acque astenuti o ricusati veniva infatti ad integrare un “vulnus……alla correttezza e alla regolarità dell’esercizio della giurisdizione”, determinando la sostanziale impossibilità di assicurare la regolare formazione del collegio giudicante e le conseguenziali lesioni del “diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti davanti ad un giudice terzo ed imparziale nell’ambito del “giusto processo”“ e del principio di “continuità e la prontezza della funzione giurisdizionale” ……non risultando assicurati congrui modi per colmare i vuoti temporanei nel collegio giudicante, così da garantire il necessario funzionamento dell’ufficio “.

2. Le decisioni giurisprudenziali successive a Corte cost. 353/2002.

Già in sede di primo commento a Corte cost. n. 353/2002 , era già stata prospettata una possibile soluzione all’incertezza derivante dall’intervento demolitorio del giudice delle leggi; soluzione che, facendo leva sulle previsioni degli artt. 138, t.u. acque e 64 r.d. 30 gennaio 1941, n. 12 (che attribuiscono al Tribunale regionale delle acque pubbliche natura di sezione della Corte d’appello presso la quale è istituito), si risolveva nella semplice sostituzione del funzionario del Genio civile con uno dei magistrati assegnati alla Corte d’appello
La soluzione era recepita da una decisione del Tribunale regionale delle acque pubbliche di Firenze che optava decisamente per la tesi che individuava le conseguenze della sentenza della Corte costituzionale nella semplice sostituzione del funzionario del Genio civile con uno dei magistrati assegnati alla Corte d’appello.
Alla decisione, deve sicuramente essere attribuito il merito evidente di chiudere la fase “emergenziale” e di dare vita ad un sistema, per così dire “transitorio”, che ha sostanzialmente reso possibile il funzionamento di un organo giudiziario che, altrimenti, sarebbe rimasto completamente paralizzato.
Emergeva però in dottrina un dubbio radicale in ordine all’opportunità di mantenere ancora in vita un giudice specializzato delle acque pubbliche (ed un processo che spesso deroga alle norme ordinarie del giudizio civile), “quando ormai i collegi giudicanti di primo grado sono stati “depurati” proprio dell’apporto tecnico dei funzionari dell’ex Genio civile che indubbiamente costituiva la ragione più importante del mantenimento di un rito speciale delle acque “.
Diveniva poi sempre più urgente ed imprescindibile la questione della possibile incostituzionalità (sostanzialmente per le stesse ragioni già esplicitate da Corte cost. n. 353/2002) anche del sistema di nomina dei componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche, caratterizzato da simili, anche se non identici, principi; al proposito, l’art. 139, 2° comma lett. d) del t.u. acque prevedeva, infatti, la nomina di “tre tecnici, membri effettivi del Consiglio superiore dei lavori pubblici, non aventi funzione di amministrazione attiva” destinati ad intervenire, in ragione di un componente per collegio, sia nelle decisioni in materia di diritti soggettivi, che di interessi legittimi (artt. 142, ult. comma e 143, ult. comma t.u. acque).
Il dubbio di costituzionalità, articolato su almeno tre profili diversi , non era condiviso da una decisione del Tribunale superiore delle acque pubbliche che dichiarava manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 139 t.u. acque “nella parte in cui prevede che a comporre i collegi….partecipino anche membri del Consiglio nazionale dei lavori pubblici, sollevata con riferimento all’art. 108 Cost., atteso che il tale Consiglio, non è organo dell’amministrazione attiva e che, per la sua composizione (di esso fanno parte, infatti, non solo alti funzionari statali ma anche magistrati e massimi esperti delle materie trattate), va esclusa ogni possibilità di immedesimazione con le Amministrazioni che siano parti in giudizio”.

3. Le novità della legge n. 45 del 2004.

Come già rilevato, la problematica della composizione dei Tribunali delle acque pubbliche ha subito una decisiva riorganizzazione per effetto della previsione dell’art. 1 del d.l. 24 dicembre 2003, n. 354 (conv. in legge 26 febbraio 2004, n. 45).
La nuova disciplina, destinata a trovare applicazione fino alla preannunciata riforma della disciplina concernente la giurisdizione in materia di acque pubbliche, è fondata sui seguenti principi:
1) il Tribunale regionale delle acque pubbliche è costituito da una sezione ordinaria della Corte di appello designata dal presidente, integrata con tre esperti, iscritti nell’albo degli ingegneri e nominati con decreto del Ministro della giustizia in conformità alla deliberazione del Consiglio superiore della magistratura adottata su proposta del Presidente della Corte di appello (art. 138, 2° comma t.u. acque, come sostituito dall’art. 1 d.l. 354/2003);
2) il Tribunale regionale delle acque pubbliche decide con l’intervento di tre votanti, tra i quali uno degli esperti di cui al secondo comma (art. 138, 4° comma t.u. acque, come sostituito dall’art. 1 d.l. 354/2003)
3) il Tribunale superiore delle acque pubbliche è composto, oltre che dai magistrati previsti dall’art. 139, 2° comma lett. a, b e c del t.u. acque, da tre esperti, iscritti nell’albo degli ingegneri e nominati con decreto del Ministro della giustizia in conformità alla deliberazione del Consiglio superiore della magistratura adottata su proposta del Presidente del Tribunale superiore (art. 139, 2° e 4° comma t.u. acque, come sostituito dall’art. 1 d.l. 354/2003);
4) nelle stesse forme previste per i titolari, sono nominati in pari numero componenti supplenti del Tribunale superiore, i quali sono retribuiti, per il servizio effettivamente prestato, nella misura prevista dall’articolo 1, primo e secondo comma, della legge 1° agosto 1959, n. 704 (art. 139, bis t.u. acque introdotto dall’art. 1 d.l. 354/2003).
È poi operata la trasposizione in euro delle indennità mensili previste per i componenti appartenenti alla magistratura dei tribunali delle acque pubbliche dall’articolo 1 della legge 1.8.1959, n. 704 (dando vita ad un sistema indennitario che può benissimo essere definito meramente simbolico) ed è fissata la nuova indennità spettante ai componenti esperti per “ciascuna udienza cui prendano parte”.
La semplice elencazione delle novità portate dall’art. 1 del d.l. 24 dicembre 2003, n. 354 (conv. in legge 26 febbraio 2004, n. 45) evidenzia chiaramente come l’intervento legislativo abbia risolto, in senso abbastanza soddisfacente gran parte delle problematiche sollevate da Corte cost. 305 e 353 del 2002.
Quanto rilevato vale certamente per quello che riguarda i rischi per l’indipendenza dei componenti tecnici derivanti dalla “posizione di dipendenza dall’amministrazione stessa, che ne gestisce lo stato giuridico ed economico” alla base di Corte cost. 353/2002 ed estensibili, per alcune prospettazioni, anche alla vecchi previsione dell’art. 139 t.u. acque in materia di composizione del Tribunale superiore delle acque; in questo caso, la sostituzione con tre esperti, iscritti nell’albo degli ingegneri e nominati con decreto del Ministro della giustizia in conformità alla deliberazione del Consiglio superiore della magistratura adottata su proposta del Presidente della Corte di appello (o del Presidente del Tribunale superiore delle acque pubbliche) esclude, infatti, quei rischi per l’indipendenza del giudice derivanti dalla “doppia posizione” dei componenti esperti.
È poi solo il caso di rilevare come il nuovo sistema di nomina dei componenti esterni abbia fatto venir meno anche l’ulteriore rischio per l’indipendenza derivante “sia dalla possibilità di riconferma o reincarico (v. sentenze n. 49 del 1968; n. 25 del 1976) affidata alla semplice iniziativa di organi appartenenti alla amministrazione; sia dalla possibilità di cessazione anticipata dalle funzioni a seguito di provvedimento amministrativo discrezionale, ad esempio, trasferimento ad altra sede (v. sentenza n. 33 del 1968) “.
Analogo discorso per quello che riguarda il “versante” costituito da Corte cost. 305/2002; in questo caso, la nuova previsione dell’art. 139 bis tu. acque (che introduce nuovi componenti supplenti del Tribunale superiore in numero pari ai titolari) esclude che possa verificarsi quel “vulnus……alla correttezza e alla regolarità dell’esercizio della giurisdizione” che poteva derivare dalla mancanza di meccanismi di sostituzione dei componenti astenuti o ricusati.
In definitiva, anche se espressamente qualificata come soluzione-ponte verso un nuovo assetto della materia, la riorganizzazione operata dall’art. 1 del d.l. 24 dicembre 2003, n. 354 (conv. in legge 26 febbraio 2004, n. 45) prevede un sistema caratterizzato da un certo equilibrio e che, quindi, potrebbe reggere ad ulteriori verifiche di costituzionalità; particolarmente importante, a questo proposito (e sotto il profilo della razionalità complessiva del sistema) la decisione di mantenere gli esperti estranei alla magistratura, così permettendo l’inquadramento pieno (e sicuro) della fattispecie all’interno della previsione dell’art. 102, 2° comma della Costituzione ).

Note

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1. I Tribunali regionali delle acque pubbliche.

A partire dal 1919 [1], il nostro ordinamento giuridico è caratterizzato da una particolare strutturazione del contenzioso in materia di acque pubbliche che vede la presenza di un organo specializzato con competenza estesa alle questioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo relative alla materia [2]; in particolare, a seguito del d.l. 5.10.1919, n. 2161 (poi trasfuso nel r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, Testo unico delle disposizioni sulle acque e impianti elettrici, di seguito individuato come t.u. acque) e della successiva legislazione è stato istituito un Tribunale superiore delle acque pubbliche [3] fornito di attribuzioni giurisdizionali eterogenee costituite, da un lato, dalla cognizione in grado di appello di tutte le cause decise dagli organi giurisdizionali di primo grado del contenzioso delle acque e, dall’altro, dalle controversie in materia di acque pubbliche relative a posizioni soggettive di interesse legittimo (art. 143 t.u. acque; la disposizione cit. prevede anche alcune ipotesi di giurisdizione estesa al merito del Tribunale superiore).

Sempre a partire dal 1919, al Tribunale superiore delle acque pubbliche sono stati affiancati, per le sole controversie relative a diritti soggettivi, organi di primo grado [4] denominati Tribunali regionali delle acque pubbliche ed istituiti (art. 138 t.u. acque) presso le Corti d’Appello di: 1) Torino (per le circoscrizioni delle Corti d’ Appello di Torino e Genova); 2) Milano (per le circoscrizioni delle Corti d’Appello di Milano e Brescia); 3) Venezia (per le circoscrizioni delle Corti d’Appello di Venezia, Trento e Trieste); 4) Firenze (per le circoscrizioni delle Corti d’Appello di Bologna e Firenze); 5) Roma (per le circoscrizioni delle Corti d’Appello di Roma, L’Aquila, Perugia ed Ancona); 6) Napoli (per le circoscrizioni delle Corti d’Appello di Napoli, Bari, Catanzaro, Lecce, Campobasso, Potenza e Reggio Calabria); 7) Palermo (per le circoscrizioni delle Corti d’Appello di Palermo, Catania, Caltanissetta e Messina); 8) Cagliari (per la circoscrizione della Corte d’ Appello di Cagliari [5] ); i Tribunali regionali delle acque pubbliche sono costituiti da una Sezione della Corte d’Appello designata dal Primo Presidente, alla quale sono aggregati tre funzionari del Genio civile che durano in carica cinque anni e possono essere riconfermati; la decisione è presa con l’intervento di tre votanti, uno dei quali deve essere funzionario del Genio civile (art. 138 t.u. acque).

Ai sensi dell’art. 140 del t.u. acque pubbliche appartengono alla cognizione dei Tribunali regionali delle acque pubbliche i ricorsi relativi a: .

Ai Tribunali regionali delle acque pubbliche è attribuita natura di organo specializzato dell’autorità giudiziaria ordinaria [6] : [7].

In definitiva, per effetto della duplice natura attribuita al Tribunale superiore delle acque pubbliche, il contenzioso delle acque è quasi concordemente [8] ricostruito secondo “una teoria di compromesso. Secondo tale teoria i tribunali regionali sono organi specializzati della magistratura ordinaria mentre il Tribunale Superiore, come Giano bifronte, è giudice ordinario, quando giudica in appello sulle pronunce dei Tribunali regionali, ed è, invece, giudice speciale, quando giudica in unico grado, in tema di interessi legittimi: quest’ultima è la teoria seguita dalla giurisprudenza [9]“.

2. L’indipendenza dei componenti tecnici dei Tribunali regionali delle acque.

La dottrina aveva posto, ormai da lungo tempo, la questione della costituzionalità delle previsioni in materia <[10] >>.

Da non sottovalutare, poi, altri due aspetti costituiti dalla possibilità, per l’amministrazione di appartenenza, di far cessare dalle loro funzioni giurisdizionali i componenti dei tribunali <[11] >> e dalla possibilità di disporre la riconferma dei giudici tecnici [12].

Fino ad oggi i dubbi di costituzionalità avevano però incontrato lo sfavore della giurisprudenza che aveva sempre dichiarato la manifesta infondatezza della questione [13] sulla base di varie considerazioni costituite, soprattutto, dal fatto che <> e dalla sostanziale assenza di <[14] >>.

La questione di costituzionalità era però favorevolmente valutata dal Tribunale regionale delle acque di Firenze [15] che rimetteva alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 138 r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 <>.

Con la sentenza che si commenta, la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità << dell'art. 138 del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), nella parte in cui prevede che siano aggregati al Tribunale regionale delle acque pubbliche tre funzionari dell’ex Genio civile, uno dei quali deve intervenire nel collegio giudicante>>.

Alla base dell’intervento della Corte costituzionale è la necessità fondamentale di garantire il rispetto <>; necessità che deve essere salvaguardata anche con riferimento all’inserimento di estranei alla magistratura in sezioni specializzate di organi giudiziari ordinari o negli organi speciali di giurisdizione previsti dall’art. 102, 2° comma e 108, 2° comma della Costituzione.

Nel caso di specie, la scelta discrezionale del legislatore di inserire dei funzionari del Genio civile all’interno dei Tribunali regionali delle acque pubbliche, se risponde certamente <>, non rispetta l’esigenza fondamentale di assicurare l’indipendenza dei predetti “estranei” alla magistratura prevista dall’art. 108, 2° Cost. (ed oggi desumibile anche dal nuovo testo dell’art. 111, 2° comma della Costituzione, introdotto dalla l. cost. 23.11.1999 n. 2).

In particolare, considerevoli rischi all’indipendenza dei membri aggregati ai Tribunali regionali delle acque pubbliche derivano dal fatto che il <[16] >> e dai <>.

Evidente è pertanto il riferimento ad una elaborazione complessiva del principio di indipendenza del giudice che, a partire dalle decisioni in materia di Consigli di Prefettura e di Giunta provinciale amministrativa [17] , la Corte costituzionale ha avuto occasione di riaffermare, anche relativamente di recente [18].

Da non sottovalutare, poi, i rischi per l’indipendenza dell’estraneo alla magistratura derivanti <[19] >> o <>.

3. Le conseguenze della declaratoria di incostituzionalità sulla composizione dei Tribunali regionali delle acque.

La problematica giuridica più interessante derivante da Corte cost. 17 luglio 2002 n. 353 è però costituita, più che dalla ricostruzione dell’iter motivazionale della sentenza (che, per la verità, richiama principi giurisprudenziali fortemente consolidati), dalle problematiche di diritto transitorio che la decisione della Corte costituzionale indubbiamente pone.

Al proposito, deve indubbiamente rilevarsi come la decisione della Corte costituzionale si ponga indubbiamente nel solco di quelle decisioni “storiche” e radicali che, non diversamente da quanto avvenuto nel caso della Giunta provinciale amministrativa, aprono un processo di instabilità che solo un meditato intervento del legislatore può chiudere; ed in questo caso, sicuramente, un nuovo intervento legislativo che preveda nuovi meccanismi di nomina dei giudice tecnici dei Tribunali regionali delle acque costituisce certamente il modo migliore per contemperare le esigenze di tecnicità del giudizio (non a caso, richiamate e considerate meritevoli di tutela da parte della Corte) con le necessarie garanzie di imparzialità dei giudici.

Dando quasi per scontato il ritardo del legislatore sul punto [20] , il giurista deve comunque porsi il problema di quali possano essere le conseguenze immediate della decisione della Corte, prospettando una ricostruzione “aggiornata” del nostro sistema giurisdizionale in materia di contenzioso delle acque pubbliche alla luce di Corte cost. 353/2002.

Al proposito, il punto di partenza è indubbiamente costituito dal dispositivo della decisione che investe, non l’intera previsione legislativa che prevede il giudice specializzato delle acque (l’art. 138 t.u. acque), ma solo la parte in cui <>.

A differenza della vicenda della Giunta provinciale amministrativa, nel caso del Tribunale regionale delle acque pubbliche è quindi evidente come la declaratoria di incostituzionalità investa solo la partecipazione all’organo giudicante dei funzionari del Genio civile e non la stessa esistenza dell’organo giurisdizionale (che, del resto, è costituito, per due terzi, da magistrati appartenenti all’ordine giurisdizionale che non sollevano particolari problematiche di indipendenza).

Quello che è sicuro è quindi che alle decisioni dei Tribunali regionali delle acque pubbliche non potranno più partecipare i funzionari dell’ex genio civile; l’unica precisazione che, al proposito, è possibile fare riguarda l’opportunità, non avvertita dalla Corte costituzionale, di estendere la declaratoria di incostituzionalità anche ai commi 3 e 4 dell’art. 64 del r.d. 30.1.1941 n. 12 (ord. giudiziario) che recano una serie di previsioni meramente riproduttive delle disposizioni dell’art. 138 t.u. acque dichiarate incostituzionali [21].

Quella che, al contrario, può ancora suscitare qualche dubbio è la problematica dell’attuale composizione del Tribunale regionale delle acque pubbliche.

Al proposito, sembra a chi scrive che l’opzione ermeneutica più corretta debba essere individuata, proprio nelle richiamate previsioni degli artt. 138, t.u. acque e 64 r.d. 12/1941 (ord. giudiziario) ed in particolare nella disposizione che attribuisce al Tribunale regionale delle acque pubbliche natura di sezione della Corte d’appello presso la quale è istituito; particolarmente significativo, a questo proposito, l’art. 64 dell’ord. giudiziario che inserisce il Tribunale regionale delle acque pubbliche nel novero degli organi che vengono a comporre la giurisdizione ordinaria.

Se, quindi, il Tribunale regionale delle acque pubbliche costituisce una sezione della Corte d’appello presso la quale è istituito, il gioco è fatto: una volta dichiarate incostituzionali le norme che prevedevano la presenza del funzionario dell’ex genio civile, la composizione dell’organo deve essere ricostituita secondo le norme ordinarie che regolamentano la composizione della sezioni di Corte d’appello e quindi mediante inserimento di un terzo componente sempre appartenente all’ordine giudiziario.

In altre parole, l’effetto concreto della dichiarazione di incostituzionalità trascende, in sostanza, il fine che la Corte costituzionale si era prefissa (quello di censurare un sistema di nomina di estranei alla magistratura poco rispettoso del principio di indipendenza del giudice) e viene a “depurare” il collegio giudicante da quegli apporti tecnici che la Corte costituzionale aveva considerato opportuni nella stessa decisione.

In definitiva, in mancanza di interventi da parte del legislatore che vengano ad integrare un nuovo sistema di nomina di esperti in materia di acque non legati alle amministrazioni che esercitano poteri in materia, l’effetto concreto della decisione della Corte costituzionale viene purtroppo ad investire la stessa caratterizzazione in senso tecnico dell’organo giurisdizionale, in linea di principio, “salvata” dalla stessa Corte.

Dopo l’intervento di Corte cost. n. 353/2002, i Tribunali regionali delle acque presentano pertanto maggiori analogie strutturali con le sezioni specializzate che derivano la loro “particolare competenza” dalla concentrazione di un determinato tipo di controversia (come, ad es., nel caso delle sezioni delle Corti d’appello di Roma e di Palermo competenti sulle impugnazioni avverso le decisioni dei commissari regionali per la liquidazione degli usi civici, l. 10.7.1930, n. 1078, art. 3 e d.l. 2.3.1948, n. 141, conv. in l. 10.2.1953, n. 73, art. unico), piuttosto che con le sezioni specializzate che derivano la loro competenza dalla presenza di esperti estranei alla magistratura (sezione per i minorenni, ecc. [22].

Per completezza, deve però rilevarsi come la stessa decisione della Corte costituzionale che si commenta rechi le tracce, nella parte relativa allo svolgimento del processo, di una possibile soluzione alternativa, che è poi stata evidentemente “scartata” dalla Corte in favore di una soluzione più radicale; i punti 3-5 del ritenuto in fatto della sentenza richiamano, infatti, l’istruttoria esperita dalla Corte prima della decisione e finalizzata ad accertare le modalità di designazione e di nomina dei componenti laici dei Tribunali regionali delle acque pubbliche, anche con riferimento al <>.

È quindi evidente come la Corte, in un primo momento, intendesse orientarsi verso una pronuncia maggiormente “ortopedica” che salvasse, in qualche modo, i componenti tecnici, recidendo i legami con l’amministrazione di appartenenza e dando così vita ad un sistema che vedesse la nomina (da parte del C.S.M. o dei Presidenti di Corti d’appello delegati, ai sensi dell’art. 10 l. 24.3.1958 n. 195) di “esperti in materia di acque pubbliche” e non più di <>.

La previsione dell’art. 138 t.u. acque che prevede la nomina di <> e non, più genericamente, di “esperti in materia di acque pubbliche” ha però evidentemente sconsigliato l’adozione di decisioni più articolate che non avrebbero evidentemente più avuto l’avallo di un testo legislativo concepito in ambito concettuale completamente differente; da cui la scelta di un sistema più radicale di intervento che ha eliminato del tutto l’intervento di membri tecnici non caratterizzati dalle dovute garanzie di indipendenza.

4. La possibile estensione dei principi affermati da Corte cost. n. 353/2002 al Tribunale superiore delle acque pubbliche.

I principi affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 353/2002 inducono più di un dubbio in ordine alla legittimità costituzionale del sistema di nomina [23] dei componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche, caratterizzato da simili, anche se non identici, principi; al proposito, l’art. 139, 2° comma lett. d) del t.u. acque prevede la nomina di <> destinati ad intervenire, in ragione di un componente per collegio, sia nelle decisioni in materia di diritti soggettivi, che di interessi legittimi (artt. 142, ult. comma e 143, ult. comma t.u. acque).

Nessun dubbio è possibile in ordine all’incostituzionalità della possibilità di riconferma dei componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche prevista dall’art. 139, ult. comma t.u. acque: i principi affermati da Corte cost. 353/2002 e, soprattutto, da Corte cost. 25/1976 [24] portano infatti a ritenere sicuramente incostituzionale un sistema di nomina caratterizzato <>.

L’incostituzionalità del sistema di nomina dei componenti del Tribunale superiore potrebbe però non essere limitata alla possibilità di riconferma oltre il primo quinquennio prevista dall’art. 139, ult. comma, t.u. acque ed investire lo stesso sistema di selezione dei membri tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche.

Al proposito, i principi affermati da Corte cost. n. 353/2002 potrebbero infatti portare a ravvisare, nella nomina dei componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche, gli stessi rischi per l’indipendenza del giudice già ravvisati nel caso dei Tribunali regionali; in particolare, potrebbe essere ravvisato quel rischio di commistione tra attribuzioni giurisdizionali del membro tecnico del Tribunale superiore e cura delle <> che costituisce la prima ragione giustificativa della sentenza della Corte costituzionale.

Al proposito, non può infatti non richiamarsi, da un lato, quanto affermato nella sentenza che si commenta in ordine alla sostanziale ininfluenza del fatto che le funzioni statali in materia siano ormai <> e, dall’altro, come le attribuzioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici [25] comprendano il rilascio di pareri relativamente ad una serie di opere pubbliche direttamente attinenti al governo delle acque (l. 18.10.1942, n. 1460, artt. 1, 14 e 15).

Una volta riportate le attribuzioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici all’esercizio della funzione consultiva in materia anche di opere idrauliche, diverrebbe, quindi, del tutto ininfluente la limitazione, presente nel testo dell’art. 139, 2° comma lett. d) del t.u. acque, ai soli tecnici, <>, ma <>; il contrasto, in questo caso, investirebbe, infatti, non l’esercizio delle funzioni di amministrazione attiva (come già detto, precluso ai membri del Consiglio superiore dei lavori pubblici, nominati componenti del Tribunale superiore delle acque), ma la stessa partecipazione ad un organo deputato a fornire pareri in materia di governo delle acque pubbliche.

A differenza dell’ipotesi dei Tribunali regionali delle acque pubbliche, nel caso del Tribunale superiore, il pericolo per l’indipendenza del giudice tecnico sarebbe quindi più sfumato, in quanto non investirebbe certamente l’espletamento delle funzioni di amministrazione attiva nell’ufficio di appartenenza, ma solo la partecipazione ad un organo caratterizzato da attribuzioni, a prima vista, esclusivamente consultive.

D’altro canto, l’esame normativo della composizione e delle attribuzioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici evidenzia chiaramente come, nel caso di specie, più che di esercizio “puro” della funzione consultiva (che, forse, potrebbe anche essere compatibile con l’attribuzione delle funzioni giurisdizionali), si debba parlare di vera e propria funzione di <[26] >> e come, quindi, la partecipazione alla formulazione del parere possa essere considerata, a pieno titolo, esercizio della funzione di amministrazione attiva [27] , anche se nelle forme attenuate della codecisione.

Questo, per quello che riguarda il primo aspetto di incompatibilità evidenziato da Corte cost. n. 353/2002 e costituito dal possibile cumulo di attribuzioni giurisdizionali e funzioni di amministrazione attiva.

Conclusivamente, deve però rilevarsi come, per molti dei componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici (si pensi, ad es., agli ispettori generali del genio civile previsti dalla lettera c) dell’art. 3, 1° comma l. 1460/1942), si possano verificare quei <> derivanti, sia dal persistere del vincolo gerarchico con amministrazioni, in vario modo, interessate alle problematiche rientranti nelle attribuzioni giurisdizionali del Tribunale superiore delle acque pubbliche, sia <> e rilevati da Corte cost. n. 353/2002 con riferimento ai Tribunali regionali delle acque pubbliche [28] ; condizionamenti che, per la verità, non interessano l’interezza dei componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici (si pensi, ad es., ai due tecnici designati dal Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro o ai sedici esperti, di cui un rappresentante delle Amministrazioni provinciali ed un rappresentante delle Amministrazioni comunali, scelti su terne designate dalle rispettive associazioni nazionali previsti dalle lettere s) e t) dell’art. 3, 1° comma l. 1460/1942) [29] , ma quella sola componente, particolarmente qualificata, proveniente dai Ministeri interessati alla problematica del governo delle acque pubbliche.

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[1] In precedenza, il contenzioso in materia di acque pubbliche era stato caratterizzato, a partire dalla l. 20.3.1865 n. 2248 All. E ed a seguito anche dell’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato ad opera della l. 31.3.1889 n. 5992, dall’applicazione dell’ordinario criterio di riparto di competenze tra giudice ordinario e amministrativo. Con il d.l. 20.11.1916 n. 1644 (poi non convertito in legge) si tentò una riorganizzazione della materia affidando le competenze in materia di acque pubbliche ad un Tribunale delle Acque, con sede in Roma, presieduto da un Presidente di sezione della Corte di Cassazione o equiparato, da due Consiglieri di Stato, da due Magistrati ordinari di grado non inferiore a Consigliere d’appello e da due membri effettivi del Consiglio superiore dei lavori pubblici. Le attribuzioni giurisdizionali del Tribunale delle acque erano estese a ricomprendere, sia questioni di diritto soggettivo che di interesse legittimo. Sulla questione, AMELOTTI A. Tribunale delle acque pubbliche, aggiornamento, in Digesto ipertestuale, Torino UTET, 2001.

[2] In generale, sul contenzioso delle acque pubbliche si vedano PRATIS C.M. Tribunale Superiore delle acque pubbliche», in NN.D.I., XIX, Torino, 1973, 719 e Tribunale regionale delle acque pubbliche,706;. PALAZZOLO S. La giustizia in tema di acque pubbliche in CS, 1990, 1725 e in GI, 1991, IV; VACIRCA G. Tribunali delle acque pubbliche, in Enc. giur., XXXI, Roma, 1991; CONTE M. Tribunali delle acque, in Enc. dir., LXV, Milano, 1992, 51; VIOLA L. Acque pubbliche in TRAVI A. (a cura di) Formulario annotato della giustizia amministrativa CEDAM, Padova, 2000, 499.

[3] Composto da un Presidente (avente grado corrispondente a quello di Procuratore Generale della Corte di Cassazione), un Presidente aggiunto (avente grado corrispondente a quello di Presidente di Sezione della Corte di Cassazione), quattro consiglieri di Stato, quattro magistrati scelti fra i consiglieri di Cassazione e tre tecnici, membri effettivi del Consiglio superiore dei lavori pubblici, non aventi funzioni di amministrazione attiva (art. 139 t.u. acque).

[4] Non bisogna però dimenticare la competenza dei Tribunali regionali delle acque in materia di appelli avverso le sentenze pretorili (oggi del Tribunale) in materia di azioni possessorie e di nunciazione (denuncia di nuova opera o di danno temuto) nelle materie di cui all’art. 140 t.u. acque. (art. 141 t.u. acque. La previsione è stata estesa in via analogica anche ai ricorsi per provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. (Cass. 23.11.1991 n. 12594, in Mass. Foro it.).

[5] Molto opportunamente, AMELOTTI A. op. cit. rileva come la <> non sia modificata dalla successiva istituzione di nuove Corti d’Appello successivamente al t.u. acque: di conseguenza, <> (in precedenza sedi di Corti d’Appello) <>.

[6] Dopo una lunga discussione in dottrina, la soluzione è ormai da ritenersi pacifica. VACIRCA G. op. cit. 2; CONTE M. op. cit. 52; Cass. 14.7.1979 n. 4102 in Mass. Foro it. Di conseguenza, le previsioni degli artt. 140 e ss t.u. acque sono state considerate, nei rapporti con altri organi dell’A.G.O, come attribuzioni di competenza per materia e non di giurisdizione (Cass. 19.1.1984 n. 84 in Mass. Foro it.).

[7] VACIRCA G. op. cit. 2.

[8] Per una ricostruzione del Tribunale superiore delle acque pubbliche in termini di <>, si rinvia a VACIRCA G. op. cit. 2. Nello stesso senso, anche CONTE M. op. cit. 53, anche sulla base dei lavori preparatori della Costituzione, ove l’organo giudiziario è considerato<>.

[9] AMELOTTI A. op. cit.

[10] CONTE M. op. cit. 53.

[11] CONTE M. op. cit. 53.

[12] VACIRCA G. op. cit. 2, sulla base dei principi enunciati da Corte cost. 22.1.1976 n. 25 (Foro it. 1976, I, 1), con riferimento al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana.

[13] Trib. Sup. acque 5.10.1983 n. 23, Cons. Stato, 1983, II, 1264 ; Cass. 17.11.1978 n. 5327, Rass. Avv. Stato, 1980, I, 847 ; Trib. Sup. acque 8.11.1975 n. 22, GI, III, 1, 338, Cass. 10.6.1968 n. 1769, Mass. G.I.).

[14] La prima citazione è da VACIRCA G. op. cit., 1; la seconda da CONTE M. op. cit. 54.

[15] Trib. acque Firenze, 24.8.2000, in Foro it., 2001, III, 46.

[16] Con riferimento a questo profilo la Corte richiama una strutturazione già affermata nella sentenza Corte cost., 27.7.1989 n. 451, Giur. it. 1990, I, 1, 1682; Foro It., 1990, I, 1475, con nota di ROMBOLI ; Giur. Imposte, 1989, 645,con nota di ZAMPINI; Giur. Cost. 1989, I, 2040; Regioni, 1990, 1698.

[17] Per i Consigli di Prefettura, si veda Corte cost., 3.6.1966, n. 55 (Foro It., 1966, I, 986; Giust. Civ., 1966, III, 177; Cons. Stato, 1966, II, 361; Giur. it., 1966, I, 1, 1567; Foro Amm., 1966, I, 1, 257); per la Giunta Provinciale amministrativa, Corte cost., 22.3.1967, n. 30 (Giur. it., 1967, I, 1, 598; Foro It., 1967, I, 681; Giust. Civ., 1967, III, 84; Cons. Stato, 1967, II, 214; Giur. Cost., 1967, 214; Foro Amm., 1967, I, 1, 209). Sulle vicende della GPA si veda, da ultimo, l’utile sintesi di TRAVI A. e VERRIENTI L. Giunta provinciale amministrativa in Digesto ipertestuale Torino UTET 2001.

[18] Si vedano, ad esempio, le sentenze Corte cost., 24.11.1982, n. 196 (Foro it., 1983, I, 535, con nota di PROTO PISANI; Cons. Stato, 1982, II, 1330; Giust. civ., 1983, I, 393), relativa alle Commissioni tributarie e Corte cost., 10.5.1995, n. 158 (Foro it., 1995, I, 2387; Giust. civ., 1995, I, 1725; Riv. dir. ind., 1995, II, 258) relativa alla Commissione dei ricorsi contro i provvedimenti dell’Ufficio italiano brevetti e marchi.

[19] In questo caso, la Corte costituzionale richiama un principio già affermato, con riferimento al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, da Corte cost. 22.1.1976 n. 25 (Foro it. 1976, I, 1) e già richiamato, in dottrina, da VACIRCA G. op. cit. 2.

[20] Al momento, non risulta essere stato presentato alcun disegno di legge, finalizzato alla risoluzione della problematica.

[21] Trattandosi di disposizioni meramente riproduttive delle disposizioni già dichiarate incostituzionali, appare però superflua una nuova rimessione in Corte costituzionale per farne dichiarare l’illegittimità costituzionale.

[22] Al proposito, deve anzi ricordarsi come una parte della dottrina escluda che gli organi giudiziari specializzati caratterizzati dall’assenza di membri esterni possano essere considerati sezioni specializzate ai sensi dell’art. 102, 2° comma Cost.. Sul punto si rinvia alla voce redazionale Giudice (ordinamento del) del Digesto ipertestuale Torino UTET 2001.

[23] Già oggetto di altra recente dichiarazione di incostituzionalità (Corte cost. 20.6-3.7.2002 n. 305 in G.U. 10.7.2002, I serie speciale n. 27) per quello che riguarda la mancata presenza >. È attualmente in discussione presso la Camera dei deputati una proposta di legge (A.C. 2786 di iniziativa Pecorella) finalizzata ad introdurre un nuovo art. 139 bis del t.u. acque, prevedente la nomina dei componenti supplenti del Tribunale superiore delle acque.

[24] In Foro it. 1976, I, 1. La sentenza è relativa al sistema di nomina dei giudici del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia.

[25] Sul Consiglio superiore dei lavori pubblici, SEVERI F. S. e SAGLIONE L. Consiglio superiore in Digesto ipertestuale Torino UTET 2001, § 4.

[26] Per una chiara distinzione tra esercizio puro della funzione consultiva e pareri caratterizzati da una funzione di codecisione e riportati alla categoria generale degli atti di consenso, si rinvia a TRAVI A. Parere (diritto amministrativo) in Digesto ipertestuale Torino UTET 2001, § 7 e CORREALE G., Parere (dir. amm.), in Enc. dir., XXXI, Milano, 1981, 679.

[27] Si pensi, al proposito, alla possibilità di aggregare alle adunanze del Consiglio superiore i capi servizio di eventuali altre Amministrazioni interessate alla problematica oggetto di discussione (art. 7, 1° comma l. 1460/1942); possibilità che evidenzia chiaramente come la formulazione del parere sia finalizzata all’evidenziazione di tutti gli interessi correlati alla vicenda ed alla partecipazione di tutte le amministrazioni interessate, e non solo alla manifestazione di un giudizio.

[28] Non a caso, la dottrina ha rilevato, con riferimento al sistema di nomina dei componenti tecnici del Tribunale superiore, gli stessi problemi evidenziati con riferimento ai Tribunali regionali. CONTE M. op. cit. 53.

[29] Probabilmente, si potrebbe, quindi, ovviare a questo solo inconveniente del sistema di nomina concentrando le nomine dei componenti del Tribunale superiore delle acque all’interno delle categorie previste dalle lettere s) e t) dell’art. 3, 1° comma l. 1460/1942. Rimarrebbero comunque impregiudicati gli altri (e più gravi) pericoli derivanti dalla possibilità di riconfermare i componenti tecnici oltre il quinquennio e dal cumulo di funzioni giudicanti e di amministrazione attiva.

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Documenti correlati:

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 17 luglio 2002 n. 353* (che ha dichiarato illegittimo l’art. 138 del R.D. n. 1775/1933, il quale prevedeva che erano aggregati al Tribunale regionale delle acque pubbliche tre funzionari dell’ex Genio civile).

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 3 luglio 2002 n. 305 (che ha dichiarato illegittime le norme relative al Tribunale superiore delle acque nella parte in cui non prevedono criteri per la sostituzione dei componenti per i casi di astensione, ricusazione od impedimento), con commento di F. MIME.

CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 20 giugno 2002 n. 261* (che ha dichiarato manifestamente infondata la q.l.c. delle norme che disciplinano la composizione della Sezione giurisdizionale del Consiglio di Giustizia Amministrativa).

Note

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