L’importanza della pronuncia in commento discende in specie dal fatto che la stessa interviene nella disputa tra la RAI ed il Ministero delle Comunicazioni, statuendo sulla eventuale possibilità per il servizio radiotelevisivo pubblico di cedere il 49% di una società dal medesimo controllata, la RaiWay, ad un gruppo statunitense, la Crown Castle International Corporation (peraltro, non costituitosi in giudizio).

Mette conto precisare, in proposito, come il Tribunale si sia espresso negativamente sulla cessione in questione, utilizzando argomentazioni la cui correttezza appare difficilmente revocabile in dubbio, confermando la validità della scelta adottata dal Ministero a tutela degli interessi della Rai (e del servizio pubblico radiotelevisivo), ed insieme riconoscendo, pur se implicitamente, il significativo ruolo dell’Avvocatura dello Stato e delle relative strategie difensive, comunque ispirate e, in qualche modo, guidate dall’interesse pubblico che l’azione della p.a. sottende.

La complessità dei fatti merita una pur breve ricostruzione: l’origine della vicenda risale al 1999, quando la Rai, il 29 luglio, costituiva una società, interamente posseduta e controllata, denominata Newcodt S.p.a., allo scopo di avvalersene per lo svolgimento delle attività inerenti all’installazione ed all’esercizio degli impianti tecnici pubblici: a tal fine, la Rai, in data 11 novembre 1999, otteneva l’autorizzazione ministeriale, prescritta dall’art. 1, co. 5°, D.P.R. 28 marzo 1994, in cui si specificava come segue: “la società concessionaria può, previa autorizzazione del Ministero delle Comunicazioni, avvalersi, per attività inerenti all’espletamento dei servizi concessi, di società da essa controllate”. Si stabiliva, altresì, che “ogni variazione dell’attuale assetto della Newcodt S.p.a. da parte di codesta società – la Rai (n.d.r.) – deve essere preventivamente autorizzata da questo Ministero”.

Successivamente, il 29 febbraio 2000, la Newcotd S.p.a. mutava la propria denominazione in RayWay S.p.a. ed in quest’ultima società veniva conferito il ramo “Divisione, diffusione e trasmissione”; con nota del 28 marzo 2000 la Rai, nel dar conto del trasferimento al Ministero, lo rassicurava sul fatto che l’operazione non avrebbe comportato alcun mutamento negli assetti di controllo, preannunciando, però, al tempo stesso, come con delibera del consiglio di amministrazione fosse già stato deliberato di conferire alla Merril Lynch l’incarico di svolgere le funzioni di advisor nella procedura di collocamento di una quota minoritaria, comunque non superiore al 49%, della sua partecipazione nel capitale di RayWay.

Il 27 aprile 2001, la Rai informava il Ministero di aver proceduto alla stipula di un contratto di compravendita, con cui cedeva alla CCR S.r.l. – società controllata dal gruppo americano Crown Castle International Corporation – delle azioni rappresentative del 49% del capitale di RayWay, sottoscrivendo dei patti parasociali finalizzati a disciplinare l’esercizio delle rispettive prerogative dei soci.

Il contratto, immediatamente efficace, tanto che la Rai incassava il corrispettivo della vendita di L. 791,4 miliardi (poco meno di 410 milioni di euro), era assistito da due condizioni risolutive: la mancata autorizzazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ai sensi della L. 287/90 ed il mancato rilascio, entro sei mesi, da parte del Ministero delle Comunicazioni di una c.d. presa d’atto dell’intervenuta cessione e del fatto che la stessa fosse conforme ai termini ed alle condizioni di cui all’autorizzazione dell’ 11 novembre 1999.

L’Authority, in data 8 agosto 2001, dava atto che l’operazione, pur costituendo concentrazione, non determinava una posizione dominante pregiudizievole per la concorrenza, e concludeva evidenziando che la cessione avrebbe dovuto ritenersi subordinata al rilascio di apposita autorizzazione del Ministero, in quanto comportante una variazione all’assetto di controllo previsto nell’autorizzazione dell’ 11 novembre 2000.

Il Ministero, dal canto suo, con provvedimento del 26 ottobre 2001, all’esito delle valutazioni sotto il profilo sia della regolarità amministrativa, sia più propriamente politico, attinente alle superiori scelte nell’interesse generale, negava la richiesta presa d’atto, con conseguente risoluzione del contratto di compravendita ed obbligo di restituzione del prezzo delle azioni con gli interessi dalla data del contratto.

La Rai, ritenendo di dover impugnare la determinazione negativa del Ministro con il ricorso al Tar del Lazio dal quale è poi scaturita la pronuncia in commento, lo ha articolato – in sintesi – sui vizi di carenza stessa del potere autorizzatorio in capo al Ministro; di incompetenza; di eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e motivazione, errore nei presupposti; nel merito, ha imperniato la propria linea difensiva sull’erroneità dell’assunto concernente l’avvenuta perdita del controllo, da parte della Rai, della partecipata società RayWay.

L’Avvocatura Generale dello Stato, nello svolgere le difese del Ministero, gli ha giustapposto la ricca congerie di ragioni già collocate a fondamento del provvedimento ministeriale negativo:

– gli impianti di RayWay hanno, in primo luogo, una potenzialità di applicazione tale da poter essere sfruttati anche per delicatissimi compiti di sicurezza e, soprattutto in seguito ai noti eventi dell’ 11 settembre, solo una gestione autenticamente riconducibile alla parte pubblica potrebbe garantirne la piena disponibilità;

– i patti parasociali sottoscritti parallelamente alla vendita, poi, conferiscono nella sostanza alla società acquirente un potere di indirizzo strategico sull’attività di RayWay, financo superiore a quello che rimane al socio di maggioranza (la Rai con il 51% delle azioni).

In definitiva, secondo la tesi abbracciata dall’Amministrazione, il difetto di annullamento dell’intera operazione avrebbe confortato la perdita del controllo di RayWay da parte della concessionaria pubblica, sì da alterare le condizioni stesse in costanza delle quali era stata rilasciata dal Ministero l’autorizzazione del 1999.

Il Tar, respingendo il ricorso, ha accolto le deduzioni dell’Avvocatura, non già semplicemente limitandosi a valutazioni di forma, caratteristiche del giudizio amministrativo, ma spingendosi fino ad effettuare apprezzamenti di merito, con conclusiva condivisione delle ragioni poste dal Ministero alla base del diniego della “presa d’atto”.

Il Tribunale ha, dapprima, operato alcune considerazioni tecniche sui profili di ammissibilità del ricorso, qualificando il provvedimento del Ministero non come semplice presa d’atto, o come dichiarazione di scienza (secondo la tesi del difensore della Rai), ma come provvedimento amministrativo: tale qualifica appare sostanzialmente idonea a comportare una manifestazione di volontà posta in essere da un’autorità amministrativa nell’esercizio di una potestà pubblica.

In altre parole, il Ministro ha adottato un provvedimento critico nei confronti della richiesta avanzata dalla Rai e ne ha denunciato il carattere anomalo, trattandosi di richiesta successiva, e non già preventiva, rispetto alla vendita.

La Rai aveva peraltro articolato una interessante censura di illegittimità del provvedimento ministeriale impugnato, imperniata sull’asserita incompetenza del Ministro ad adottare il diniego, da ritenersi piuttosto rientrare nella competenza dirigenziale in forza del noto principio di separazione tra politica ed amministrazione.

Il Tar, tuttavia, ha disatteso tale doglianza statuendo che il provvedimento è “esplicazione di potestà di vigilanza e di controllo rientranti nell’ambito della responsabilità politica del Ministro”.

Il Tribunale, più precisamente, riconoscendo al Ministro un’ampia discrezionalità in ordine ai profili valutativi del merito tecnico della cessione, ha ritenuto, accogliendo le difese dell’Amministrazione, come fosse evidente, ad un attento esame dei patti parasociali sottoscritti contestualmente al contratto, come la Rai, da ritenersi a tutti gli effetti una “società di interesse nazionale”, avrebbe con l’operazione globalmente considerata conferito al gruppo americano un consistente, e per questo inaccettabile, potere di indirizzo strategico dell’attività di RayWay.

A tal proposito, varrà evidenziare quanto significativamente emerso nel corso del giudizio: il Tribunale ha conferito debita rilevanza alla circostanza onde, per l’approvazione di numerose delibere, tutte relative alle vicende giuridiche di impianti di assoluta importanza strategica e di sicuro rilievo internazionale, sarebbe stato necessario, nell’ambito di un Consiglio d’amministrazione composto da otto membri – cinque nominati dalla Rai e tre dal partner – il voto favorevole di almeno due consiglieri di designazione del partner.

La composizione del collegio sindacale, inoltre, avrebbe visto una prevalenza del controllo da parte del socio americano (due sindaci su tre), prevedendosi peraltro – per le materie di competenza dell’assemblea straordinaria – sia in prima che in seconda convocazione una maggioranza del 67% con conseguente assegnazione al partner statunitense di un potere di blocco sulle delibere di tale assemblea.

Tutti elementi in grado di evidenziare come l’influenza del gruppo americano avrebbe potuto in effetti rivelarsi ben superiore rispetto a quella accordatagli sulla base all’effettiva partecipazione azionaria; in altri termini, i vincoli contrattuali cui si sarebbe sottoposta la Rai ni vistù dell’operazione censurata dal Tar avrebbero conferito – quantomeno tendenzialmente – al gruppo americano un’influenza dominante, un controllo di fatto e, in definitiva, una ingerenza “estera” senz’altro eccessivamente pervasiva in un settore delicato e fondamentale della realtà nazionale quale quello delle comunicazioni.

Tale ingerenza avrebbe peraltro trovato conferma – come il Tar ricorda puntualmente – nelle stesse parole usate dalla Crown Castle International Corporation in seno alla corrispondenza intercorsa con il Ministro delle Comunicazioni, immediatamente prima dell’adozione del provvedimento di diniego: il 22 ottobre 2001, il Presidente della società statunitense poneva infatti all’attenzione del Ministro la circostanza che i patti conclusi con la Rai avrebbero previsto un ruolo decisivo di Crown Castle nella conduzione dell’attività del gruppo neocostituito ed un ruolo significativo nella gestione dell’azienda; facendo altresì presente l’intenzione coltivata dal suo gruppo – qualora il Governo avesse voluto intraprendere la strada della privatizzazione – di acquisire il pacchetto di maggioranza della RayWay, al fine di poter realizzare più compiutamente gli obiettivi prefissati.

Conclusivamente, pare di poter affermare a pieno titolo come l’importanza della sentenza in commento risieda nell’aver evitato la perdita del controllo, da parte della Rai, su una partecipata la cui attività presenta un rilevante interesse strategico nazionale, dando in qualche modo seguito – con la pertinente mediazione difensiva dell’Avvocatura dello Stato – alle emblematiche considerazioni esplicitate in una nota del Ministro, onde: “i fatti dell’ 11 settembre e gli sviluppi successivi” avrebbero potuto rendere “ancora più rilevanti le preoccupazioni circa le possibili limitazioni di un effettivo esercizio del controllo su un fondamentale elemento del patrimonio tecnologico nazionale da parte della Rai”, con ciò imponendo al Ministero medesimo “un’attenta considerazione dei preminenti interessi nazionali”.

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TAR LAZIO, SEZ. II – Sentenza 12 marzo 2002 n. 1897

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