Bisogna dare atto al Legislatore – spesso bistrattato – di essersi reso interprete, (e quello regionale fin dal 1996: l.r. 22/96), di una diffusa disponibilità imprenditoriale ad assumere iniziative e rischiare capitali nel settore dei lavori pubblici.

Così – da un lato – si è fatta chiarezza sull’effettiva titolarità di alcune iniziative che, nonostante una notoria carenza di strutture, professionalità specialistiche e voglia di fare, venivano intestate alla P.A., dall’altro, si sono ridotti i tempi fra il rilevamento dell’esigenza che va soddisfatta con la costruzione di un’opera pubblica ed il complesso procedimento per arrivare all’attivazione.

E’ sufficiente uno sguardo alla seconda parte della GURS, per avere il termometro dell’attualità di tale fenomeno.

Sarebbe interessante, ma supera chiarimenti i confini dell’introduzione a queste brevi note un esame dell’Istituto della concessione nella legislazione regionale dall’originario testo dell’art. 42 della l.r. 21/85 alle modifiche introdotte con le ll.rr. 10/93, 4/96 e 22/96, prima della svolta operata con la l.r. 32 del 2000.

Il rinvio ricettizio alle norme statali, stabilito con l’art. 9 della cit. l.r. 32/2000, aveva creato non difficili problemi di diritto transitorio che, che sono stati superati con la disposizione, forse superflua, dettata con l’art. 100, co.1, della l.r. n° 6/2001, che ha aggiunto il co. 5 bis all’art. 9 l.r. n° 32/2000. In effetti era sufficiente una circolare, ma l’insicurezza che caratterizza l’attività amministrativa ha probabilmente indotto ad imboccare la strada legislativa.

Ovviamente la nuova norma non è che l’esplicitazione del principio fondamentale in materia, racchiuso nel noto brocardo tempus regit actum. Gli atti di un procedimento, come è noto, seguono per quanto riguarda la loro validità (e, quindi, i requisiti e gli elementi necessari per la loro formazione) ed efficacia la disciplina normativa vigente all’atto dell’emanazione.

Con la nuova disposizione si esplicita che la c.d. finanza di progetto (v. art. 9 l.r. 32/2000) è lo stesso istituto disciplinato dagli artt. 37 bis e segg. l. 109/94 e succ. modif. come in effetti si ricavava dal riscontro fra le due normative ed, in particolare fra l’art. 42 ter l.r. 21/85 e succ. modif. e le citate disposizioni della l. 109/94 e succ. modif., stante l’identità di oggetto, che consentiva di affermare che il procedimento di promozione privata di concessione di opere pubbliche iniziato in vigenza dell’art. 42 ter cit. l.r. 21/85 e succ. modif., ben poteva essere portato a conclusione applicando la nuova disciplina fissata con il rinvio, operato dall’art. 9 l.r. 32/2000, agli artt. 37 bis e segg. L. 109/94 e succ. modif., nonché alle disposizioni del regolamento di cui al D.P.R. 554/99.

Ad esagerare l’acribia l’unica differenza che si può rilevare attiene all’ambito di applicabilità dell’istituto della concessione.

Per la normativa regionale, giusta il combinato disposto dall’art. 42, co. 2, e 42 ter. co. 1, la promozione privata poteva riguardare solo opere destinate alla produzione di beni e servizi per il pubblico “… con criteri di economicità di gestione e proventi derivanti da tasse, tariffe pubbliche o prezzi”. Tale limitazione non sussiste nella legge 109/94 e succ. modif., che, da un lato, spazia in tutti i settori, dall’altro vincola con la programmazione dei lavori pubblici (art. 14) nelle quali, comunque, hanno priorità i lavori “… per i quali ricorre la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario”.

Con l’abrogazione dell’art. 42 ter l.r. 21/85 e succ. modif. la limitazione non dovrebbe più operare, mentre resta vigente (in Sicilia) – con evidente anacronismo – per la costruzione e gestione di un’opera pubblica ad iniziativa della P.A..

Peraltro la concessione pur essendo, per la normativa statale (art. 19) un’ipotesi normale di realizzazione dei lavori pubblici, prevede come corrispettivo – in via generale – la gestione funzionale e lo sfruttamento economico di tutti i lavori realizzati (in via eccezionale è previsto un concorso della P.A. fino al 50% del costo, livello al quale si è adeguata la normativa regionale con le disposizioni di cui al co. 2 del cit. art. 100 l.r. 6/2001). Ciò comporta, che deve trattarsi di beni la cui gestione consente uno sfruttamento economico e, quindi, di norma beni o soprattutto servizi dalla cui gestione si ricavano corrispettivi.

La specificazione della normativa regionale (art. 42, co. 2, l. 21/85 e succ. modif) non prevede che il concessionario sia anche l’esattore dei proventi, ma consente di destinare a corrispettivo della concessione solo le entrate collegate a beni e servizi per la cui fruizione sono previste tasse, tariffe pubbliche o prezzi.

Un altro aspetto da sottolineare è che le differenze fra le due normative – statale e regionale – nella procedura di affidamento sono più formali che sostanziali. Mentre la normativa regionale prevedeva la pubblicazione dell’offerta da parte del promotore, con la facoltà di affidargli i lavori a trattativa privata in mancanza di osservazioni ed altre proposte, la normativa statale prevede un bando di gara preliminare per suscitare l’interesse di altri eventuali concorrenti, per, svolgere, fra tali interessati, ed una procedura negoziata ovvero una trattativa privata. Evidentemente ove non siano intervenuti altri interessati la procedura negoziata si svolge con il solo promotore che è vincolato (art. 37 quarter, co.2) alla proposta.

Vi è ancora da dire per l’ipotesi di una procedura avviata con la normativa regionale da completare con le norme statali richiamate dall’art. 9 l.r. 32/2000, che le Amm.ni dovrebbero verificare la sussistenza, nell’affidatario, dei requisiti previsti dall’art. 98 del nuovo regol. della legge sui ll.pp. (D.P.R. 554/99), espressamente richiamato dall’art. 9 l.r. 32/2000. Va aggiunto che tale cautela appare oltre che necessaria anche opportuna ricordando che non è intervenuto il decreto assessoriale previsto dall’art. 42 l.r. 21/85 e succ. modif., per la determinazione dei requisiti tecnici, finanziari ed organizzativi delle imprese concessionarie.

Sempre sulla base del principio tempus regit actum, per il contenuto del contratto va fatto riferimento all’art. 86 del regol. D.P.R. 554/99, richiamato dal cit. art. 9 l.r. 32/2000, con ovvio criterio selettivo sulla base delle fasi procedurali già svolte nella vigenza della normativa regionale.

Note

L'articolo Progetto di finanza fra normativa regionale e statale e carenza di norme transitorie. proviene da Giustamm.

Alcuni vuoti normativi in tema di criteri per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici hanno indotto l’interprete – alla ricerca di una disciplina – di far (ovvio e doveroso) ricorso all’analogia basando, però, (di necessità virtù?) la ricerca della norma ausiliatrice su una similitudine fatta più di assonanze lessicali che di effettiva vicinanza di “casi”, o, melius, estendendola ben oltre i limiti che consente una così delicata operazione ermeneutica, dove l’interprete si sostituisce al legislatore.

Come è noto, il criterio per l’affidamento dei lavori pubblici, a misura, (che contrariamente all’ipotesi del legislatore, sembra essere, nella prassi, la modalità prevalente) con la legge 109/94 (c.d. Merloni) e succ. modif., è quello del “… prezzo più basso determinato mediante offerta di prezzi unitari…”, (mentre, per quelli da affidarsi a corpo, mediante ribasso sull’elenco prezzi).

Le prime complicazioni insorgono alla ricerca delle modalità per la disciplina della gara.

Non dice la norma – art. 21 L. 109/94 e succ. modif. – come si proceda a formulare tale offerta, anche se non sfugge a nessuno la rilevanza di tale indicazione, perché, è appena il caso di ricordarlo, il procedimento amministrativo per la selezione del contraente è finalizzato, appunto, alla stipula di un contratto che è l’accordo fra due parti (devono quindi combaciare le volontà espresse dalle parti) su determinati elementi che, nell’appalto (identico, anche per questo aspetto, quello pubblico e quello privato) è l’impegno a dare un risultato (opus) contro un corrispettivo.

L’indicazione di tale elemento è, dunque, decisiva ed è il punto su cui si incentra l’analisi critica che qui si intende offrire.

Nei bandi di gara, – probabilmente sullo spunto immotivato della circolare ministeriale – il riferimento (un po’ acritico) è al procedimento di cui all’art. 1 lett. e) della L. 14/73, così come specificato al successivo art. 5 della richiamata L. 14/73.

Come si ricorderà la legge n. 14/73 disciplina le modalità ed i criteri per le offerte a licitazione privata.

Nel caso dell’art. 21 cit. L. 109/94 e succ. modif. si tratta di pubblico incanto, ma tale differenza non sembra rilevante, attenendo alla fase precedente alla scelta dei concorrenti che non ha rifluenza sull’articolazione del procedimento.

La differenza è che all’art. 1 lett. e) ed al successivo art. 5 della L. 14/73 si disciplina un criterio diverso da quello dell’art. 21 L. 109/94: si tratta, infatti, di offerte (attenzione al plurale) di prezzi unitari.

I diversi termini usati dalle due disposizioni citate – ai quali corrispondono concetti diversi – costituiscono già elemento decisivo (art. 12 preleggi) per l’interprete per affermare la non identità dei criteri ed avvertire l’esigenza di approfondire quanta similitudine conservino ai fini dell’applicazione analogica.

E l’aspetto più rilevante è che con il criterio delle offerte di prezzi unitari (artt. 1 e 5 L. 14/73) l’aggiudicazione avviene a favore del concorrente che offre il prezzo più conveniente dato dalla somma dei prodotti dei prezzi unitari per le unità di misura delle singole lavorazioni necessarie per dare l’opus, con la particolarità che ciò che assume rilevanza contrattuale sono i singoli prezzi, (il co. 11 dell’art. 5, infatti, specifica i prezzi offerti “…valgono quali prezzi contrattuali”) e, per non lasciare, l’Amministrazione, vittima di possibili variazioni che aumentino la quantità di singole categorie, aggiunge la norma (co. 12) che tale vincolo perdura fino all’aumento fisiologico (del 20%), sostituendosi poi la determinazione ex regolamento (art. 22 R.D. 350/1895).

Nell’ipotesi, invece, dell’art. 21 L. 109/94, è il prezzo più basso quello che sembra assurgere a dignità contrattuale anche se resta da verificare quanto la dizione “…determinato mediante offerta di prezzi unitari”, che si legge nella norma citata, valga a modificare tale conclusione.

Sotto il profilo lessicale (sicuramente rilevante) la modalità, con la quale si chiede di indicare il prezzo più basso, per quanta incidenza si voglia attribuirle, non vale a fare del “prezzo più basso”, l’elemento non significativo della volontà contrattuale.

E sarebbe già sufficiente questa considerazione per rendersi conto che non può trovare applicazione analogica l’art. 5 della L. 14/73, per tutte quelle disposizioni che fanno riferimento (e giustamente) solo ai singoli prezzi unitari quali espressioni della volontà contrattuale, come tali, ovviamente, non modificabili in sede di verifica delle offerte.

Per l’art. 5 L. 14/73, infatti, il “prezzo complessivo” è, solo un elemento di facilitazione per l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa, ma sicuramente nulla che appartenga alla manifestazione di volontà e quindi nulla che abbia rilevanza contrattuale sì da potere essere modificato ove si rilevasse una non coerenza nei prodotti fra i moltiplicandi (prezzi unitari) e moltiplicatori (unità di misura) o nella somma finale dei prodotti (c.d. “prezzo complessivo”).

E che questa disciplina non possa essere applicata all’offerta regolamentata dall’art. 21 L. 109/94 e succ. modif. è riprovato da ulteriori notazioni sulla rilevanza dell’indicazione di prezzi in tale offerta.

Bisogna considerare, infatti, che i prezzi che si applicano per la contabilizzazione dei lavori non possono che essere quelli dell’elenco prezzi di progetto, (regolarmente approvati), e si applicano – ovviamente – quale sia l’aumento percentuale della categoria di lavori che dovesse variare (salvo i temperamenti quali l’indennizzo se le variazioni incidono sull’equilibrio contrattuale e salvo il rifiuto dell’appaltatore oltre il c.d. sesto quinto).

Ed invero, in mancanza, di una specifica norma derogatrice (co. 11, art. 5 L. 14/73) l’Amministrazione è vincolata dai prezzi di progetto, salvo il ribasso, mentre ben potrebbe, il soggetto partecipante alla gara ex art. 21 L. 109/94, aumentare alcuni prezzi, pur offrendo un ribasso sull’importo complessivo.

E’ appena il caso di ricordare che vi è un complesso di norme che attengano al procedimento di formazione della volontà della P.A., all’intervento degli organi di consulenza tecnica, all’intervento (quasi sempre) di Enti finanziatori, oltre alle norme che regolano le variazioni ai progetti, che rendono del tutto rigida l’indicazione di un elemento così rilevante, per gli appalti a misura, quale quello dei prezzi unitari.

E solo una specifica norma di legge (co. 11, art. 5, L. 14/73) consente che si deroghi a tale disciplina nell’ipotesi di gara regolamentata dagli artt. 1 e 5 L. 14/73, sì che il suo carattere di eccezionalità non par dubbio, escludendo la sua applicazione in via analogica.

Se questo è vero non si può applicare la disciplina prevista dall’art. 5 L. 14/73 alle gare bandite con il criterio dell’art. 21 L. 109/94 e succ. modif. senza tener conto di così rilevanti differenze.

Coerentemente all’art. 5 cit. è previsto che si considerino rilevanti i singoli prezzi unitari offerti perché son quelli l’espressione della volontà negoziale e la somma dei singoli prezzi (melius dei prodotti, perché il prezzo offerto viene moltiplicato per le unità di misura delle singole categorie di lavori: mq, mc 3, peso, lunghezza, ecc.), ove fosse sbagliata, va corretta, mentre ovviamente non è consentito (né sarebbe possibile) la correzione della volontà negoziale, ovvero dei singoli prezzi.

Vi può essere discrasia fra l’indicazione in lettere e quella in cifre e si ritiene vincolante quella in lettere, essendo tale indicazione quella che richiede una maggiore attenzione nell’espressione ed è – la materiale esternazione – meno uniforme di quanto non lo sia il mettere insieme delle cifre (da qui la possibilità di minori errori). E’ una manifestazione che richiede una riflessione maggiore e quindi, a tutela della parte che la dichiara, si considera – in caso di discrasia – quella vincolante.

Per l’art. 21 L. 109/94, invece, i singoli prezzi unitari possono essere sbagliati quanto si vuole, ma non avendo rilevanza negoziale, non assurgendo ad elementi contrattuali, non possono avere influenza sul procedimento di gara: il prezzo finale è l’unico elemento dell’offerta che ha rilevanza negoziale. E’ il prezzo quello che va valutato confrontandolo con tutti gli altri prezzi offerti dagli altri concorrenti – per stabilire quale è il più basso, essendo questa particolarità (l’essere, aritmeticamente, quello inferiore fra tutti i prezzi offerti) quella determinante per l’aggiudicazione e, quindi, quella che si trasforma in prezzo ovvero corrispettivo ovvero importo contrattuale.

Nel caso in cui si stabilisce che tale elemento (corrispettivo) si determina sulla base di riduzione da apportare ad un prezzo massimo indicato dalla parte che sollecita le offerte, non si può in nessun modo e per nessuna ragione distorcere l’espressione di volontà dell’offerente che, nel caso dell’art. 21 L. 109/94 e succ. modif., è quella del prezzo più basso.

Ma, si fa rilevare, tale prezzo è determinato mediante offerta di prezzi unitari. Se vi è discrasia fra i prezzi indicati in cifre ed in lettere o vi è errore nel prodotto, essendo il prezzo complessivo formato dalla somma dei prodotti dei singoli prezzi unitari per le unità di misura delle varie categorie di lavori, ecco che è errato il prezzo complessivo.

Ragionamento che, non fa una grinza ma che non ha come conclusione (il problema non è aritmetico ma giuridico) la correzione del prezzo complessivo.

Si è detto che i prezzi unitari non diventano elementi contrattuali e la loro rilevanza è quindi confinata nella mera evidenziazione del percorso della valutazione economica dell’offerente, con possibile incidenza sulla manifestazione della volontà negoziale.

Ma da qui a pretendere di modificare tale manifestazione di volontà (ovvero l’indicazione del prezzo più basso) a mezzo di operazioni di rettifica di chi rappresenta la controparte o che da questa è stata delegata ad alcune attività strumentali alla formazione del contratto c’è un abisso (sul quale si passeggia disinvoltamente ad assistere alla celebrazione di molte gare).

E va aggiunto abisso sicuramente non colmabile né con un procedimento amministrativo né con un provvedimento nel processo amministrativo.

Nelle manifestazioni di volontà si possono commettere degli errori ed il codice civile – fra i vizi della volontà che possono portare all’annullamento del negozio – indica e disciplina l’errore.

La circostanza che un privato commette tale errore nel manifestare la sua volontà ad una pubblica amministrazione non modifica la disciplina prevista dal codice civile.

L’errore nel prezzo unitario o nel prodotto può (al più) costituire un elemento per affermare la riconoscibilità che – come è noto – è uno degli elementi che deve avere l’errore (deve essere riconoscibile) per essere rilevante e quindi avere la potenzialità di annullare la manifestazione di volontà.

Deve essere essenziale e – senza stare qui a ricordare quanto dispone l’art. 1428 cod. civ. – nel caso non sembra che possieda tale requisito. E’ un mero errore di calcolo che non sembra incidere sulla quantità: quando il partecipante alla gara offre il prezzo è quello ciò che intende offrire e se ha sbagliato a fare alcune moltiplicazioni od addizioni non significa nulla in se.

Ed innanzi tutto – va subito detto – non legittima nessun terzo a pretendere la rettifica: il solo ad avere tale potestà è chi ha manifestato la volontà. Se vuole farla annullare deve dimostrare che il suo errore è riconoscibile ed essenziale e che incide sulla quantità: cioè il prezzo che ha indicato quale corrispettivo per dare l’opus non è quello complessivo scritto sull’offerta ma quello che risulta dopo aver rettificato prezzi o prodotti o somme.

La pretesa a dir poco inammissibile (ma assai frequente per quello che si sente nelle aule dei T.A.R.) è che lo richieda un terzo e che lo faccia un rappresentante della controparte contrattuale o un atto del processo amministrativo, sicuramente idoneo a dichiarare la legittimità di un atto amministrativo od a sanzionare l’illegittimità, ma parimenti inidoneo a giudicare la validità della manifestazione di volontà di un privato, anche se tale manifestazione è diretta ad una pubblica amministrazione.

Non si può confondere la posizione di chi in un processo amministrativo ha legittimazione ed interesse a far valere l’illegittimità di un atto di una Pubblica Amministrazione che riguardi un terzo partecipe a tale atto, dalla legittimazione a far valere l’errore nella manifestazione di volontà di un terzo che pure è soggetto del procedimento.

Altro ben s’intende è che il seggio di gara rilevi in modo errato il prezzo offerto (x invece di y) da un terzo: l’errore è della P.A. e chiunque ha interesse a farlo rilevare è legittimato a tanto. Ma l’indagine sulla formazione ed esternazione della volontà di un terzo – sia pure partecipe al procedimento – è ben altra cosa: appartiene al terzo privato (che non diventa un soggetto pubblico per questa sua partecipazione), è regolata da norme del codice civile, e la legittimazione a contrastarla è consentita nei limiti che attengono alla regolamentazione dell’autonomia privata.

La P.A. è destinataria dell’offerta del prezzo: gli elementi per la sua determinazione (i prezzi unitari) non fanno parte dell’offerta perché non diventano elementi negoziali.

Vi è di più. Coerentemente alle differenze riscontrate fra i due procedimenti di aggiudicazione, vi è un’ovvia differenza nel subprocedimento di verifica delle “anomalie”.

Mentre nell’ipotesi regolata dall’art. 5 L. 14/73 la verifica dell’amministrazione sull’eventuale anormalità è riferita ai singoli prezzi unitari (oggetto dell’offerta), nel caso dell’art. 21 L. 109/94 e succ. modif. l’anomalia è data dal prezzo complessivo se è dentro o fuori della media di cui si è detto.

Come è noto, con D.M. 28.4.97, per stabilire la discriminante fra normalità ed anomalia, si fa riferimento alla media delle offerte ammesse alla gara incrementata dallo scarto aritmetico della media delle offerte che superano la prima media.

In parole più semplici, per esemplificare, se in una gara risultano ammesse cento offerte e la media del ribasso è 25, si aggiunge a tale numero (25) quello che si determina calcolando la media dello scarto aritmetico (la differenza rispetto alla prima media) di tutte quelle offerte (fra le cento ammesse) che superano 25 (media generale). Sempre per restare nell’esempio, tale seconda media (riguardante le sole offerte che superavano la prima) è pari a 4 che, aggiunto alla prima media, fa 29.

Sono anomale le offerte che superano tale seconda media. In realtà, così, restano fuori solo le offerte con i ribassi più forti, perché superano anche la seconda media corretta dalle differenze che presentavano le offerte, che già andavano oltre la prima media. Una sorta di repechage per non lasciar fuori tutte le offerte che superavano tale prima media.

Quanto questa articolata procedura – che sembra (ci si perdoni l’ardire) studiata più da esperti in lotterie che non da interpreti ossequienti delle direttive comunitarie – abbia a che vedere con il concetto di anomalia fissato dall’art. 30, co. 4 della direttiva com. n. 93/97 del 14 giugno 1993, non è dato capire.

E’ un criterio che non si collega al mercato nazionale (basta confrontare le medie dei ribassi nel sud e nel centro-nord del Paese), che aggrava le zone di crisi (la media delle offerte è nella nostra isola del 30% ovvero sotto la soglia di qualsiasi possibile equilibrio sinallagmatico) che non ha alcun collegamento con la prestazione dedotta in contratto.

Può essere tale indicazione (prezzo più basso) frutto dei prezzi più stravaganti ed in contrasto con il mercato: se il prezzo complessivo è dentro la media tale offerta non può considerarsi anomala.

Riprovando così quanto sopra si è detto della diversità degli elementi che hanno rilevanza contrattuale nelle due fattispecie all’esame.

* * *

Conclusivamente va detto che nelle procedure di gara ex art. 21 L. 109/94 e succ. modif., appare legittimo il ricorso alla applicazione analogica dell’art. 5 L. 14/73 limitatamente alle modalità di presentazione delle offerte (co. 1-3), specificando che ciò che è vincolante è il prezzo complessivo offerto.

Coerentemente con tale specificazione ed i criteri (illegittimi) di verificazione dell’anomalia, sarà ben possibile verificare tutte le offerte, tenendo, ovviamente, presente, che l’elemento che si deve tener fermo ed immutabile è il prezzo (complessivo) offerto.

Ancora più ovviamente, a tale manifestazione di volontà si applicano tutte le regole che detta il codice civile in materia, con l’aggiunta dei principi di buon senso elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in ordine alla ipotesi di evidenti errori materiali (Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 1995 n. 1467).

E’ appena il caso di aggiungere che basterebbe molto poco per riportare la materia nell’ambito della legittimità, sembrando sufficiente che con circolare (ed in Sicilia con un’edizione aggiornata dei bandi tipo) si richiamasse l’attenzione delle Amministrazioni a non estendere l’analogia oltre i limiti consentiti, escludendo, in particolare, le affermazioni in ordine alla pretesa immodificabilità dei prezzi unitari.

Immodificabile è il prezzo espresso, rendendo così coerente anche il procedimento di verifica dell’anomalia che, all’art. 21 L. 109/94, fa riferimento solo a tale dato. Non ultima notazione positiva cesserebbero gli “aggiustamento” giudiziari delle gare, che rappresentano la distorsione più grave dei risultati delle gare che produce l’acritico rinvio analogico sopra ricordato. Essendo il sindacato giurisdizionale amministrativo limitato dalla proposizione dei motivi, basta denunciare gli errori che “servono” per riaggiustare la propria media (legittimamente, peraltro, essendo il ricorso ammissibile nei limiti dell’interesse) ed il giuoco è fatto. Con buona pace della volontà negoziale e dei limiti dell’interpretazione analogica.

Nelle more della pubblicazione di quanto precede è intervenuta la L.r. 21 del 2 settembre 1998 (G.U.R.S. n. 44 del 5 settembre 1998) con la quale il legislatore regionale sembra ripercorrere vecchie (ed impervie) strade.

Prima di alcune notazioni attinenti alle nuove norme sulle procedure di affidamento, va fatta un’osservazione di carattere generale. L’autonomia legislativa regionale ha una sua giustificazione quando interviene a regolamentare aspetti particolari della realtà isolana che ove fossero disciplinati dalle norme statali subirebbero refluenze negative: infatti, come è pacifico, un’identità di disciplina per fenomeni diversi, produce la stessa disparità della diversità di disciplina per fenomeni identici.

Nel caso, per quanti sforzi si facciano, non si riesce a capire perché mai sia stata abrogata una norma come quella di cui al 2 co. dell’art. 14 L.r. 4/96 modif. dalla L.r. 22/96 “I criteri di aggiudicazione sono regolati dalla normativa statale vigente alla data della deliberazione del bando di gara da parte dell’Amministrazione appaltante”.

A parte che è difficile trovare una ragione che spieghi perché debbano essere diversi i criteri di aggiudicazione dei lavori pubblici appaltati dal Comune di Messina e dal Comune di Reggio Calabria, l’aspetto – da un lato esilarante, dall’altro tragico – è che, dopo avere eliminato una norma così rilevante, non vengono indicati nuovi criteri.

Si fa un’affermazione di principio (art. 1 co. 1) sostanzialmente inutile (il pubblico incanto ha sempre avuto come unico criterio il prezzo più basso e la trattativa privata è talmente inesistente che non vale la pena di soffermarsi) e, nel prosieguo, si mettono insieme più criteri, riintroducendo (di fatto) la licitazione privata per i lavori al di sotto della soglia comunitaria (contraddicendo la scelta di cui alla L.r. 10/93: artt. 34 bis e segg.) e legittimando, con la ricordata improvvida abrogazione del 2 co. dell’art. 14 L.r. 4/96 e con l’affermazione del primo comma dell’art. 1 (“… di qualunque importo …”) il dubbio che non trovino ingresso in Sicilia i criteri di cui all’art. 21 L. 109/94 modif. L. 216/95, ovvero dell’art. 30 della dir. com. 14 giugno 1993 n. 93/37/CEE.

Con ovvie conseguenze sulla legittimità costituzionale del provvedimento.

Si può osservare, di contro, che il riferimento è fatto al pubblico incanto ed alla trattativa privata, ma il silenzio sulle altre procedure e le disposizioni di cui ai commi successivi, che si riferiscono a criteri di licitazione privata, legittimano, come si vedrà, il dubbio.

* * *

Passando al merito della nuova disciplina, vanno aggiunte brevi notazioni.

La prima riguarda l’incomprensibile riferimento alla media che si legge nel terzo comma dell’art. 1.

Quale media? L’art. 5 L. 14/73, al quale si fa riferimento, non prevede alcuna media.

Per l’ipotesi che il riferimento vada fatto a quanto stabilito al successivo co. 6 va subito detto che il compito dell’interprete appare assai difficile.

Innanzi tutto è necessario utilizzare un nuovo canone ermeneutico: l’intuito. Al co. 6, pare, che si regolamenti l’anomalia delle offerte. Ed il dubbio che si esprime è più che giustificato perché non vi è un solo cenno a tale istituto: anzi, secondo i canoni dettati dall’art. 12 delle c.d. preleggi, sembra che si disciplini un nuovo caso di esclusione (non è chiaro se dalla gara o dall’aggiudicazione) con conseguenti dubbi sulla legittimità di siffatta norma.

A seguire l’ipotesi che si regolamenti, invece, l’eventuale anomalia delle offerte, gli imbarazzi interpretativi, sono solo rinviati di un periodo. Infatti, dopo aver richiamato il criterio dell’esclusione automatica (a nostro sommesso giudizio illegittimo anche sotto la soglia comunitaria) ove il ribasso superi di una certa percentuale (20%) la media delle offerte, inopinatamente si introduce … la cabala.

Infatti, per l’ipotesi che le offerte valide non siano meno di sei, quale che sia la procedura di affidamento prescelta (in mancanza di diversa indicazione, la regola non può che riguardare tutte le procedure), alla prima cernita automatica se ne aggiunge un’altra.

L’avverbio temporale “poi”, che si legge nel secondo periodo del comma 6, non lascia scelta.

Ma anche a volerlo leggere attribuendogli una valenza di alternatività e non di conseguenzialità, le assurdità (non c’è altro termine) non finiscono. Infatti dalla regolamentazione dell’anomalia si passa ad un nuovo criterio di aggiudicazione. Al posto della scheda segreta di cui all’art. 2 L. 14/73, si sostituisce la media delle offerte rimaste, dopo aver escluso il 25 per cento delle offerte con i maggiori ribassi ed il 25 per cento delle offerte con i minori ribassi.

A questo punto è del tutto evidente che di anomalo non c’è niente se non le scelte del legislatore. Infatti, quello che ben potrebbe essere un criterio per l’aggiudicazione dei lavori (con l’effetto positivo di limitare l’asprezza della concorrenza, che sta distruggendo imprese e ricchezza e non può dare lavori eseguiti bene) viene utilizzato, in via eventuale, quale correttivo dell’anomalia. E questo in procedure che come criterio di aggiudicazione si riferiscono al prezzo più basso ovvero ad offerte di prezzi unitari.

Il risultato di quanto così stabilito è che nel bando di gara, invece di indicare che si procederà all’aggiudicazione con il (nuovo) criterio della media della … media (il c.d. taglio delle ali non incide sulla media, salvo per l’ipotesi che il numero delle imprese sia dispari) si indicherà il pubblico incanto e, poi, anche se non si rileva alcuna anomalia, l’aggiudicazione verrà disposta con un diverso criterio.

Se ci sia qualcosa di ragionevole in tutto questo, se è questo il modo per concludere un contratto, per richiedere un’offerta consapevole ad un imprenditore pare che non interessi. Speriamo che venga presto rilevato da chi invece ha sempre ritenuto l’irragionevolezza vizio invalidante della volontà legislativa.

* * *

Per restare all’art. 1, non certo positiva può essere la valutazione per certe velleità di rigorismo che si manifestano con l’inserimento di norme di natura sostanzialmente penale (ult. periodo co. 5) o con la pretesa di dettare nuove cause di esclusione (co. 4). Certi gattopardismi sono, purtroppo, difficili a morire.

E’ l’ulteriore riprova è all’art. 2: in una zona economicamente depressa, come la Sicilia, in un settore in grave crisi finanziaria, la scelta di reintrodurre l’onere della cauzione provvisoria lascia senza parole. O meglio ci sarebbero, ma non è il caso di dirle in questa sede.

* * *

E’ giusto, invece, dire che c’è anche qualcosa di buono nel provvedimento. E questo qualcosa è nella specificazione che, purtroppo, si è resa necessaria, del dovere del seggio di gara, di procedere alla lettura di tutte le offerte. Anche quelle escluse.

Non mancano, infatti, gli esempi di offerte escluse per motivi irrilevanti che, guarda caso, quando vengono riammesse, a dati ormai noti, presentano un ribasso vincente alla lira!

Apprezzabile anche la norma aggiunta al co. 6 dell’art. 5 L. 14/73, con la prescrizione di procedure alla verifica dei conteggi di tutti i concorrenti. Purtroppo, per quello che si è detto sopra, non basta. La discrasia fra le disposizioni di cui all’art. 5 cit. L. 14/73 e le modalità di verifica dell’anomalia di cui all’art. 21 L. 109/94 e succ. modif. resta insuperata.

Non si può chiedere il prezzo più basso quale elemento negoziale e tener fermi, nel caso di errore, i prezzi unitari.

Soprattutto quando l’anomalia viene, poi, valutata sulla base del prezzo più basso e non dei singoli prezzi unitari.

* * *

Quando il legislatore (e non solo il regionale) si ricorderà che le procedure per l’affidamento degli appalti sono uno strumento per concludere un contratto e che la selezione dei concorrenti dovrebbe essere basata più sulla valutazione concreta di capacità imprenditoriali (come vogliono le direttive comunitarie) che non su una gara ad ostacoli, sarà l’alba di un nuovo giorno.

Obiettivamente, non sembra che provvedimenti come questo ne siano l’annuncio.

Note

L'articolo L’analogia e la volontà contrattuale proviene da Giustamm.

Il titolo, per essere aderente alla realtà, dovrebbe fare riferimento, invece che a “nota”, ad epigrafe, essendo stato il “prezzo chiuso”, travolto dall’abrogazione di norme non più coerenti con la nuova disciplina dei lavori pubblici, introdotta in Sicilia con la l.r. 7/02.

Com’è noto il “prezzo chiuso” era stato introdotto nella legislazione regionale (l.r. 10/93 artt. 56 e 57) contemporaneamente alla sua abrogazione a livello statale (l. 498/92, art. 15 co. 5).

Era stato istituito con l’art. 33, co. 4, l. 41/86 (e modificato con d.l. 333/92, conv. in l. 359/92) ed ha avuto, come si è detto, vita breve e non ha lasciato grandi tracce, anche se per come giustamente ricordato da Salamone (Il sistema del prezzo chiuso. in Riv. trim. appalti 2/94) – bisogna ancora far riferimento alla definizione datane nelle disposizioni statali, non ricavandosi nulla, sotto questo profilo, da quelle regionali.

Per altro verso sono, invece, assai rilevanti le modifiche apportate dalle norme regionali al “prezzo chiuso” in caso (non previsto in sede statale) di ritardo dell’Amm.ne nella consegna dei lavori e tale ipotesi di applicazione automatica, per la sua diffusione e per gli effetti ancora attuali, merita qualche riflessione.

Il co. 5 dell’art. 45 l.r. 21/85, per come novellato dall’art. 57 l.r. 10/83 – riguardante, appunto, l’applicazione del prezzo chiuso nell’ipotesi di ritardo nella consegna dei lavori così come fissata nel precedente co. 4 – nel riferirsi alle percentuali di aumento da applicarsi sui corrispettivi specifica che “…. vanno determinate tenendo conto del tempo trascorso fra il primo giorno del secondo anno successivo alla data fissata per il ricevimento delle offerte ….. e la data di consegna dei lavori fermo restando il riferimento allo sviluppo dei lavori previsti nel relativo programma”..

Tale norma è stata interpretata, nel contesto di una ampia e puntuale disamina del sistema (v. Salamone, loc. cit.), come innovazione – rispetto alla previsione del co. 1 – circa la decorrenza degli incrementi percentuali. Non dalla consegna, ma allo scattare dell’inizio del secondo anno, con una anticipazione quindi sulla data di cui al co. 1, a limitare i pregiudizi derivanti da così rilevante ritardo nell’inizio dei lavori.

A parte quanto si dirà dopo in ordine ad altra interpretazione (che vorrebbe limitata al periodo così individuato l’applicazione del prezzo chiuso) questa ritenuta anticipazione comporta che gli anni successivi (con l’ulteriore incremento) avranno anche loro decorrenza dal primo anno successivo alla data di ricezione delle offerte (dopo due, tre, ecc. anni).

Ulteriore conseguenza riguarda il coordinamento con l’ultima parte della disposizione che si riferisce al programma dei lavori.

Partendo il programma dei lavori dalla consegna, e prevedendo lo sviluppo sull’ipotesi del rispetto del tempo contrattuale, è impensabile il coordinamento con l’anticipata decorrenza dell’incremento sui corrispettivi.

Il problema, ovviamente, nasce perché la normativa regionale – diversamente da quella statale – collega gli incrementi agli importi annuali dei lavori secondo la cadenza temporale del programma.

Avendo l’aumento decorrenza anticipata rispetto alla consegna (e quindi all’esecuzione dei lavori), la previsione del programma che prevede nell’anno un determinato importo dei lavori è inapplicabile.

Da tale considerazione consegue che a differenza dell’ipotesi del co.1 – nella quale gli incrementi sono riferiti agli importi annuali della previsione del programma – nel caso dell’applicazione del prezzo chiuso “automatico”, l’importo al quale fare riferimento è quello previsto nel programma relativamente al tempo effettivo che decorre dalla consegna al compimento del secondo anno (in caso di ritardo maggiore, dal terzo ecc.).

Infatti dal primo giorno del secondo anno, successivo alla data di presentazione delle offerte, alla data della consegna potrebbero decorrere vari mesi nei quali va calcolato l’incremento senza poterlo riferire all’importo annuale del programma.

Il primo incremento del 5% sarà, pertanto, riferito come importo all’importo dei lavori del periodo di tempo corrispondente nel programma al tempo che resta, dalla consegna, al compimento dell’anno.

In altre parole se dalla data di decorrenza degli incrementi alla consegna decorrono dieci mesi, l’aumento del 5% si calcolerà sull’importo dei lavori previsti nel programma nei primi due mesi.

Poi scatterà l’ulteriore aumento del 5% sull’importo dei lavori da eseguire nell’anno successivo e così di seguito.

Ovviamente se invece di dieci mesi il ritardo fino alla consegna supera l’anno, scatta l’ulteriore aumento sì che l’importo dei lavori che nel programma si riferivano al primo anno avrà un incremento del 10%.

Altrimenti la decorrenza anticipata sarebbe senza significato.

Resta così anche fermo “…il riferimento allo sviluppo dei lavori …”, che non può avere altro significato se non quello del co. 1, ovvero riguarda l’importo dei lavori (e non certo i tempi del programma, riguardando la disposizione proprio il caso del ritardo patologico nella decorrenza dei tempi, con la previsione che l’incremento dei corrispettivi prescinda dalla consegna dalla quale, invece, decorre, nell’ipotesi normale, il tempo contrattuale e, quindi, quello al quale si riferisce il programma dei lavori).

L’altra interpretazione (che ha carattere sostanzialmente vincolante per le Amm.ni regionali, provenendo dall’Organo interno di consulenza legale) assume che si tratta di decorrenza anticipata ma con una delimitazione del periodo di applicazione del prezzo chiuso, pari al tempo previsto nel programma dei lavori.

Con la conseguenza che, se il ritardo è superiore alla durata prevista dei lavori, l’incremento si applicherà senza tener conto dell’ulteriore ritardo che si dovesse verificare prima della consegna né del tempo necessario per l’esecuzione dei lavori.

Tale lettura dell’inciso posto a chiusura del co. 5 della disposizione in parola (“… fermo restando il riferimento allo sviluppo dei lavori”) non sembra corrispondere ai canoni di cui all’art. 12 delle c.d. preleggi.

Infatti, la conclusione alla quale si giunge (periodo di applicazione), non discende certo dal senso proprio delle parole usate dal legislatore che, anzi, non consentono altra lettura diversa da quella qui sopra proposta. La decorrenza anticipata ha senso in quanto il trascorrere del tempo ha effetto crescente sull’incremento del prezzo, sì che il ritardo nella consegna non sterilizza l’aumento.

Nell’ipotesi normale il primo anno (con il relativo importo) non è suscettibile di incremento, ritenendosi che gli aumenti dei prezzi in un arco temporale limitato e comunque vicino alla data nella quale si è fatta l’offerta, e quindi la valutazione delle convenienze, non incidano sull’equilibrio del sinallagma.

Nell’ipotesi di ritardo “eccessivo”, il modo per evitare che si modifichino le condizioni di una delle parti (l’appaltatore) è quello comunque di far decorrere l’incremento del corrispettivo, si che quando avverrà la consegna si calcolerà il tempo già trascorso nello stabilire l’indice dell’aumento. Ovvero sarà del 5% per il primo anno con decorrenza dal primo giorno del secondo anno successivo alla data di presentazione delle offerte e così via.

Peraltro anche secondo il canone logico sistematico, il parametro non può che essere (v. Salamone cit.) la disposizione di cui al co. 1, dove il riferimento al programma dei lavori riguarda la determinazione dell’importo al quale applicare l’incremento e non il periodo temporale di applicazione.

A parte l’ulteriore considerazione che l’interpretazione dell’Organo regionale di consulenza legale sembra contrastare anche con la ratio della disposizione, esattamente individuata in una perequazione del sinallagma contrattuale squilibrato da ritardo legalmente valutato come “eccessivo” (quello dopo il compimento del primo anno dalla data di presentazione delle offerte).

Logica vorrebbe che maggiore è il ritardo maggiore la sperequazione che ne deriva, effetto che – sempre logicamente – è uguale per tutti.

Un ritardo di due anni produce lo stesso pregiudizio sia a chi deve eseguire un lavoro con durata di un anno sia a chi deve eseguire un lavoro di due anni e mezzo.

Gli incrementi dovrebbero essere gli stessi, tranne – ovviamente – quelli successivi alla consegna dipendenti (questi sì) dalla durata dei lavori.

Quanto all’applicazione degli incrementi va innanzi tutto, detto che il riferimento al metodo c.d. “a scalare” non appare esatto per la normativa regionale che fa riferimento ai corrispettivi netti previsti “… in ciascuno degli anni successivi”. Il che significa che solo quella parte dell’importo previsto nel programma per l’anno è assoggettata all’incremento.

E’ appena il caso di ricordare che la disciplina statale prevedeva, appunto, l’aumento del 5% “.. per ogni anno”, sì che a quello schema va riferito il metodo “a scalare” che non trova, invece, ingresso nella normativa regionale (ed a quelle disposizioni statali si riferivano i precedenti giurisprudenziali nonché quelli in sede di controllo della Corte dei conti e consultivi del Consiglio di Stato richiamati negli scritti citati v. anche Cass. Civ., l. 4181/97).

Infatti, l’incremento a scalare è riferito al diverso metodo di determinazione degli aumenti stabilito dalle norme statali che fanno riferimento all’importo complessivo del lavoro (al netto del ribasso di asta) con un aumento del 5% per ogni anno intero previsto per l’ultimazione.

Il calcolo a scalare evita che gli ulteriori aumenti si applichino a quella parte dell’importo dei lavori che doveva essere eseguito nel primo anno e così via.

In sede regionale il riferimento è agli importi che, per ogni anno, (escluso il primo) sono previsti nel programma dei lavori, sì che non c’è nulla da scalare.

Va aggiunto, poi, che nella normativa regionale l’incremento è crescente (il primo anno nessun incremento, il secondo un incremento del 5% , il terzo del 10% e così di seguito) così come prevede la disposizione di cui al co. 1 , che fa riferimento “ad ulteriori aumenti del 5%”, dopo avere specificato che il primo incremento riguarda il corrispettivo previsto per i lavori da eseguire nel secondo anno (secondo il programma) che viene aumentato del 5%.

Il termine “ulteriore” non può essere letto come “lo stesso” (così come è sostanzialmente proposto da chi esclude il raddoppio e via di seguito) e non avrebbe senso il riferimento ai corrispettivi dei singoli anni se la percentuale di aumento fosse solo quello iniziale.

Conclusivamente, per quanto attiene alla determinazione degli incrementi l’affermazione che il co. 1 dell’art. 45 l.r. 21/85 preveda un “…aumento del prezzo contrattuale nella misura fissa del 5% a scalare ….” non ha riscontrato nella norma che si riferisce invece ad “…ulteriori aumenti…” .

A parte, poi, che la considerazione – che resterebbe privo di significato il riferimento agli importi dei singoli anni – acquista ulteriore evidenza ove si consideri che nell’applicazione automatica del prezzo chiuso è pacifico che anche l’importo del primo anno è soggetto ad incremento, per cui era sufficiente fare riferimento ad un incremento del 5% sull’importo dei lavori senza alcuna riferimento agli importi annuali ed al programma dei lavori.

Ovviamente la valutazione che in tempi di inflazione contenuta un incremento del 5% è sufficiente a compensare i danni per il ritardo nell’inizio dei lavori non è rilevante per l’interpretazione delle norme.

Si può aggiungere che l’ammontare degli incrementi così determinati sono un indice (costoso) di quanto incidono negativamente procedure e burocrati nell’economia regionale ed evidenziarlo sarebbe l’ultimo servizio utile del sistema del prezzo chiuso. Degno, appunto, di un’epigrafe.

Note

L'articolo Brevi note in tema di “prezzo chiuso automatico” nella Regione Sicilia proviene da Giustamm.

L’art. 32, co. 4, l. 109/94 e succ. modif. ha previsto che “… il richiamo ai collegi arbitrali da costituire ai sensi della normativa abrogata, contenuta nelle clausole dei contratti di appalto già stipulati, deve intendersi riferita ai collegi da nominare con la procedura camerale secondo le modalità previste dai commi precedenti ed i relativi giudizi si svolgono secondo la disciplina da essi fissata”.

E ciò – dispone la norma – a partire dall’entrata in vigore del regolamento, che, giusta l’art. 3, co. 4, della l. 109/94 e succ. modif., è entrato in vigore 3 mesi dopo la sua pubblicazione (G.U.R.I. n. 98 suppl. ord., del 28 aprile 2000 = 28.7.2000).

E’ appena il caso di aggiungere che la richiamata disposizione (art. 32, co. 4), per la gerarchia delle fonti e per la sua specificità, prevale, ovviamente, sulle norme transitorie del regolamento (art. 232) che comporterebbero l’applicabilità delle nuove norme in materia di arbitrato ai contratti stipulati successivamente alla sua entrata in vigore.

Precisato questo, il primo problema attiene all’individuazione dei soggetti ai quali si applicano le norme richiamate – di legge e regolamento – nonché il capitolato generale.

In proposito la legge – che in modo puntuale delimita l’ambito soggettivo di applicazione – all’art. 2, co. 3 specifica che alcune norme, fra le quali è compreso l’art. 32, non si applicano ai concessionari di lavori pubblici, ai soggetti privati di cui alla lett. c) del precedente co. 2, nonché ai soggetti di cui alla lett. b) co. 2, operanti nei settori di cui al d.lgs. 158/95 (settori esclusi).

I contratti – vecchi e nuovi – nei quali sono parti tali soggetti seguono (di conseguenza) la loro autonoma disciplina, sì che decisivi appaiono I relativi compromessi o clausole compromissorie.

Tale prima deduzione, del tutto piana sulla base della lettura delle disposizioni (complicate ed aride come tutte quelle fatte di specificazioni minute, non riducibili a concetti) richiede un approfondimento per la mancanza di coordinamento con le disposizioni del capitolato generale.

Tale provvedimento – nel quale, per tradizione, hanno gran peso le norme in tema di riserve e di controversie – sembrerebbe avere, invece, un campo di applicazione maggiore. In base all’art. 1. co. 1, d.m. 19 aprile 2000 n. 145 (G.U.R.I. n. 131/2000), infatti “Il capitolato generale d’appalto, in prosieguo denominato capitolato, contiene la disciplina regolamentare dei rapporti tra le amministrazioni aggiudicatrici e i soggetti affidatari di lavori pubblici”.

Con questo riferimento così ampio (…affidatari di lavori pubblici…) si ricomprendono, ai sensi dell’art. 2. co. 1, della legge, – che disciplina l’ambito oggettivo di applicazione – i lavori affidati dai soggetti di cui al successivo comma 2, senza distinzione fra i numerosi soggetti indicati nelle lettere a) b) e c) di tale co. 2.

L’indicazione del decreto ministeriale di adozione del c.g.a. sembra però non tener conto di quanto disposto dalla legge (109/94 e succ. modif.) che all’art. 3 co. 5, prevede che con decreto del Ministero dei LL.PP. sia adottato – ai sensi dell’art. 17, co. 3, l. 400/88 – il nuovo capitolato generale d’appalto “… che trova applicazione ai lavori affidati dai soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a)…”.

Il risultato (che la dice lunga sul coordinamento che ha presieduto a questa alluvione di norme in materia di lavori pubblici) è che:

1) il nuovo capitolato generale si applica solo ai rapporti nei quali sono parti – come affidanti – i soggetti elencati all’art. 2, co. 2, lett. a) della legge;

2) vi sono, poi, una serie di altri soggetti elencati al comma 2 lett. b, ai quali si applica l’art. 32 della legge sulla definizione delle controversie, ma non si applica il capitolato generale che determina le procedure per la decisione delle controversie a mezzo di arbitri (concessionari di esercizio di infrastrutture destinati al pubblico sevizio; aziende speciali e consorzi di cui agli articoli 23 e 25 della l. 142/90 e succ. modif.; società di cui all’art. 22 l. 142/90 e succ. modif.; società di cui all’art. 12 l. 498/92 e succ. modif.; società con capitale pubblico in misura anche non prevalente che abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza).

Alla carenza di coordinamento va aggiunto, anche se non attinente direttamente al tema, che il nuovo capitolato trova applicazione soggettiva ben più ampia di quella fissata dall’art. 1 d.P.R. 1063/62, con sorprendente inversione di tendenza, probabilmente foriera di ostacoli.

In piena devolution, infatti, appare velletario un tentativo di dirigismo che servirà a scatenare un po’ di retorica autonomista oltre ad aggiungere – va anche detto – perplessità sulla legittimità delle norme che non sembrano rispettose delle indicazioni della Corte Costituzionale. (sent. 482/95).

Considerare, infatti il capitolato generale che, per come si è detto, si applica anche “…agli enti e alle amministrazioni locali…” (combinato disposto art. 3 co. 5 ed art. 2… co. 2a) – come complesso dei principi desumibili dalla legge e come tale vincolante – in quanto norme fondamentali di riforma economica-sociale e principi della legislazione dello stato – è un po’ troppo –

Ma, se non è tale, e quindi non vincola le Regioni, come fa a vincolare gli enti locali che sono organizzati e disciplinati dalle norme regionali?

Accertati tempi e soggetti, vanno fatte alcune considerazioni di carattere preliminare riguardanti sia la citata disposizione della legge (art.32), nonché quelle del regolamento (D.P.R. 554/99: art. 150 e 151), del capitolato generale (D.M. 19.4.200 n° 145: art. 33 e 34) e del decreto recante le norme di procedura del giudizio arbitrale ex art. 32 della legge (D.M. 2 dic. 2000 n° 398).

Innanzitutto l’inequivoca qualificazione contenuta nell’art. 1 del D.M. 145/2000, dovrebbe superare il dibattito sulla natura del capitolato ed i problemi connessi (efficacia – sindacabilità) il che conferisce chiarezza ma alimenta le perplessità sopracennate.

Per restare sull’argomento non pochi dubbi suscita la norma contenente la delega (art. 32, co. 2 l. 109/94 e succ. modif.) in tema di norme di procedura del giudizio arbitrale, sia per la genericità con cui è delimitato nella specie il potere regolamentare, sia per come è stato utilizzato.

I principi del codice di procedura civile in materia di arbitrato si trovano nel libro quarto, titolo ottavo (artt. 806 e segg.), così come modificato dalla l. 25/94.

Non vi è dubbio che anche gli artt. 180 e segg. c.p.c. fissino regole e principi, ma riguardano il procedimento dinnanzi agli organi giurisdizionali dello Stato e non dinnanzi ai giudici pattizi.

Avere ispirato le nuove procedure al regime delle preclusioni e delle decadenze suscita non solo le perplessità sul piano della legittimità sopra cennate, ma anche sotto il profilo della razionalità non essendovi, nel campo del processo privato, alcuna esigenza di celerità o di superamento delle incrostazioni create da debitori defatiganti e da giudici “oberati”.

E’ facile prevedere che questa inutile forzatura spingerà vieppiù a contestare le velletarie scelte dirigistiche alle quali si è fatto cenno.

Nella sua genericità, la disposizione di cui al co. 4 dell’art.32 l. 109/94 e succ. modif., sembra che trovi applicazione in tutti i casi in cui “nelle clausole dei contratti già stipulati” sia contenuto il richiamo ai collegi arbitrali da costituire secondo l’abrogata disciplina. La diversità degli ambiti oggettivi e soggettivi fra vecchia e nuova normativa in materia – ed in particolare, la maggiore ampiezza dell’ambito soggettivo, che è quello che rileva per l’aspetto in esame – non vale a superare la prima obiezione che va fatta a riguardo.

Ovvero è da escludere che le norme dell’abrogato capitolato generale 1063/62, richiamate in rapporti nei quali il capitolato aveva mera efficacia contrattuale (e non erano pochi), possano intendersi sostituite dalle nuove norme sulla c.d. procedura camerale.

Essendo pacifico (Cort. Cost. 127/1977; 152/1996) che l’arbitrato ha come sua fonte esclusiva la volontà delle parti, appare dubbia la legittimità di una disposizione di legge (art. 32 l. 109/94 e succ. modif.) – per non dire di quelle di regolamento (ministeriale!) – che voglia modificare il contenuto di un accordo fra le parti, che non può non riguardare anche le modalità di nomina degli arbitri e le norme procedurali, non avendo senso né contenuto il mero accordo di compromettere per arbitri.

Ma l’obiezione più grave è un’altra. Alla stessa conclusione infatti sembra debba giungersi anche per le ipotesi dell’efficacia eteronoma del capitolato.

Le disposizioni del c.g.a. abrogato in tema di arbitrato, infatti, trovavano applicazione solo a seguito di un atto volontario delle parti che, ovviamente, non poteva intendersi limitato al processo arbitrale, quasi fossero irrilevante i criteri di scelta degli arbitri e le norme da seguire.

C’è da domandarsi cosa resta di così rilevante disposizione e la risposta – forse ingenerosa – è che i problemi che si intendevano risolvere (come è obiettivo di ogni norma transitoria) sono aggravati.

Probabilmente sono diretta conseguenza della genericità – di dubbia legittimità – della delega del potere regolamentare di cui al precedente comma 2.

Se invece di un riferimento al codice di procedura civile si fosse fatto riferimento alle specifiche norme sull’arbitrato, probabilmente, l’elemento volontario – che è il fondamento del giudizio pattizio – avrebbe indotto ad ovvie considerazioni sui limiti dell’intervento normativo in un ambito di autonomia privata. E l’art. 232 del regolamento avrebbe creato minori problemi.

L’impraticabilità della costituzione dei vecchi collegi si poteva – melius si doveva – risolvere con rinvio alle disposizioni del codice.Vi è solo da aggiungere che il problema non si pone per quanto riguarda l’applicabilità di tali norme (e non solo) in Sicilia, sia per il limite posto alla potestà regolamentare del Governo nei confronti delle materie di competenza regionale, sia per la legislazione che la Regione ha emanato e che trova quale limite – come ricordato – solo i principi desumibili dalla l. 109/94 e succ. modif.

E le norme in discussione è difficile considerarle quali cardini del nuovo sistema e non solo – per quanto si è detto – per la natura di norme transitorie.

Note

L'articolo Dubbi sulla legittimità delle norme transitorie riguardanti la nuova “procedura camerale” per gli arbitrati in materia di lavori pubblici con riferimento alla volontà delle parti. Ambito soggettivo di applicazione. proviene da Giustamm.

La decisione commentata precisa – con apprezzabile vivacità lessicale – l’esigenza di responsabile cautela nell’interpretare od applicare le disposizioni di cui al d.lgs. n. 490/94.

L’esigenza è acuita se si prendono le mosse dalla legge delega.

La legge 17 gennaio 1994 n. 47 reca “Delega al Governo per l’emanazione di nuove disposizioni in materia di comunicazioni e certificazioni di cui alla legge 31 maggio 1965 n° 575”.

All’art. 1, co. 1, in coerenza con la rubrica, si da delega al Governo per emanare nuove disposizioni “…in materia di comunicazioni e certificazioni di cui alla legge 31 maggio 1965 n° 575 e successive modificazioni…”.

Alle lettere a) b) c) e d) della stessa disposizione, nel fissare i principi e i criteri direttivi per l’esercizio della delega si fa ovvio e ripetuto riferimento ed alla materia “comunicazioni” ed alle “nuove modalità di compilazione, aggiornamento e trasmissione, anche per via informatica dei dati…” ed ai provvedimenti, atti e contratti facendo, in questo caso, richiamo esplicito alla legge 575/1965, così come tale richiamo è ripetuto nell’individuare le “cause di decadenza o di divieto previste dalla medesima legge n° 575 del 1965 e successive modificazioni, ovvero di tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate”.

Il primo profilo di incostituzionalità riguarda la legge delega e discende dall’interpretazione data all’ultima parte della disposizione di cui alla lettera d) dell’art. 1 della legge. Ed il problema ermeneutico è collegato al termine ovvero. Se debba, cioè, essere inteso come congiunzione che aggiunge un’ipotesi diversa da quelle indicate prima o debba essere intesa come “ossia”, termine usato per introdurre una frase esplicativa e confermativa di quanto già affermato.

E’ noto l’indirizzo prevalente che assume l’informativa del Prefetto sulla sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa quale nuovo strumento nella lotta alla mafia.

In tal senso, per organicità di argomentazioni, non può che farsi rinvio alla sentenza del Cons. St., V, n° 5710/2000, riguardante le c.d. comunicazioni “atipiche” e la loro rilevanza (e legittimità) nel procedimento pubblicistico che affianca o si sovrappone, nei contratti ad evidenza pubblica, al procedimento diretto all’incontro delle volontà negoziali.

Anche nella fase dell’esecuzione del contratto – afferma l’Alto Consesso – vi è spazio per l’esercizio di poteri (si sottolinea eccezionali) finalizzati alla cura degli interessi pubblici.

In realtà il problema non è quello dei poteri della P.A. nella valutazione degli interessi pubblici coinvolti nella stipula di un contratto, ma la disciplina di tali poteri e le garanzie procedimentali, incidendo l’esercizio di tali poteri su beni costituzionalmente garantiti quali la capacità di agire dei soggetti giuridici.

Ritenere che con l’art. 1, lett. d) l. 47/99 si sia disposto nel senso che la capacità giuridica di un soggetto a contrattare con una P.A. od ottenerne concessioni ed erogazioni, dipenda dalle informazioni del prefetto, circa l’insussistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa, sembra in contrasto con i principi fondamentali della carta costituzionale.

Il problema non è, infatti, il margine più o meno ammissibile (e più o meno ampio) di discrezionalità da riconoscere alla P.A. perché nel contrattare, concedere ed erogare, tuteli interessi pubblici generali, ma quello che attiene alla posizione giuridica soggettiva dell’aspirante contraente.

Può essere incisa, diminuita (perché questa è la situazione di chi è escluso) senza le garanzie che l’ordinamento – fino al 1994 – ha riconosciuto a mafiosi conclamati, per come si ricava dalla disciplina della 575/65?

E’ sufficiente il rinvio all’allegato 1 al d. lgs. 490/94 per cogliere tale differenza: le cause di divieto, di sospensione, di decadenza previsti e disciplinati dalla cit. l. 575/65 operano dopo il vaglio e la pronuncia di un Tribunale, e perfino le cause di sospensione cautelare ex art. 10, co.5 bis, seconda parte l. 575/65 sono comunicate al giudice competente in costanza di un procedimento per l’applicazione di misure di prevenzione. Ovvero (inteso nel significato di ossia) la capacità giuridica di un soggetto non può essere incisa se non a seguito di un provvedimento di un Giudice.

E’ di tutta evidenza, quindi, che la possibilità di agire in giudizio per far dichiarare l’illegittimità della lesione inferta con un’informazione prefettizia ha ben scarso rilievo (in realtà nullo). Il problema è a monte: non è ammissibile per il nostro ordinamento che la capacità giuridica di un soggetto possa essere diminuita con un provvedimento dell’Autorità amministrativa che non dipenda da un preventivo accertamento dell’Autorità giudiziaria.

La diminuzione della capacità giuridica discende direttamente dal provvedimento dell’Autorità giudiziaria: l’Autorità amministrativa ne prende atto e vi da esecuzione.

E’ questo il fondamento dello Stato c.d. di diritto.

Va aggiunto che, per fortuna, l’esperienza si è fatta carico di smentire in concreto le gravi preoccupazioni (che ovviamente restano) che discendono dall’affidamento all’Autorità amministrativa di un ruolo che l’ordinamento non le riconosce.

All’imprudenza del legislatore (se mai c’è stata) ha cercato di porre rimedio proprio l’Autorità amministrativa – a conferma di una sensibilità democratica che fa onore anche al paese – con la circolare n° 558/Leg./240.514.3 dell’8.1.96, indicando criteri e riferimenti a provvedimenti giudiziari. Il legislatore delegato, in ritardo, ha provveduto nella stessa direzione (in sede regolamentare) con la disposizione di cui al co. 7 dell’art. 10 del d.P.R. 252/98, peggiorando – sotto il profilo che qui interessa – la situazione determinata a seguito della ricordata circolare. Alla lettera c) del co.7 dell’art. 10 d.lgs. 252/98 si ripropone “dagli accertamenti disposti dal Prefetto…” senza riferimenti ad atti giudiziari, il che rende potenzialmente del tutto arbitrario tale (asserito) nuovo strumento nell’azione di contrasto alla criminalità organizzata.

Peraltro la diversità rilevata fra la disciplina delle cause di divieto, sospensione e decadenza (l.575/65) e l’identico effetto che discende dal provvedimento prefettizio sul piano giuridico pone vari problemi.

Il primo è quello dell’abrogazione implicita delle richiamate disposizioni della l. 575/65 ai sensi dell’art. 15, ult. parte, delle disposizioni sulla legge in generale. Se si ammette, infatti, che la capacità di agire di un soggetto può essere compressa da provvedimenti dipendenti da valutazioni della P.S. non controllate né verificabili nella sede del sindacato di legittimità sugli atti amministrativi (cfr. C.S., V, n°5451 del 16.10.01) l’ipotesi delle informazioni del Prefetto assorbe tutte le altre ed appare strumento molto più duttile e rapido. Ovviamente senz’altra garanzia che l’onorabilità e la coscienza del sovrintendente di polizia o del maresciallo dei carabinieri incaricati di fornire le informazioni.

A questo punto – pur senza mettere in discussione l’onorabilità di tanti fedeli servitori dello Stato – si avverte la strana sensazione che è notevolmente mutato l’ordinamento giuridico dello Stato.

E così inquietante sensazione è accresciuta dal rilievo che il Parlamento – dai cui atti (l. 47/94) discende la normativa delegata (490/94) – non ha speso neppure una parola (per quello che si ricava dai lavori parlamentari) per una modifica così allarmante per i diritti fondamentali dei cittadini.

Il che suggerisce la domanda sulla legittimità di una legge che, facendo riferimento a modalità semplificate per fornire le informazioni, modifica l’oggetto delle informazioni.

Ad accedere all’interpretazione prevalente dell’art. 1 lett. d) della l. 47/94, il Prefetto infatti non comunicherà più (o non soltanto) quanto emerge da provvedimenti adottati in sede giurisdizionale (e con le garanzie che assicura tale sede) ma quanto prodotto dalla perspicacia, dalla coscienza ed onorabilità di funzionari di p.s.

Ovviamente anche nell’ipotesi più garantista – nella quale i tentativi di infiltrazione mafiosa sono desunti da “…provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio…” – il vaglio di un p.m. o di un g.i.p. aggiungono ben poco (a prescindere dalla prassi, diffusa, di ordinanze che ricopiano requisitorie, che sono spesso la trasposizione dei rapporti di p.g. con un maggior rispetto per la sintassi) alla tutela del cittadino.

In estrema sintesi al libero convincimento del giudice si è sostituito quello delle Autorità di p.s. e questa profonda modifica dell’ordinamento non può essere apportata da una legge ordinaria (sarebbe necessaria una nuova costituzione), peraltro in modo surrettizio ed equivoco.

Ed è appena il caso di aggiungere che se l’interpretazione prevalente (e fatta propria dai decreti delegati) non è corretta, per il suo contrasto con l’ordinamento costituzionale, sono illegittimi, in parte qua, per la violazione della delega, sia il d. lgs. 490/94 che il d.P.R. 252/98.

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Alla luce di quanto detto vanno aggiunte alcune considerazioni alla ricordata decisione del Consiglio di Stato, V, 5710/2000.

La definizione come “eccezionali” dei poteri della P.A. di incidere su un contratto stipulato appare una limitazione assai poco significativa se, poi, nel concreto, questa non vale a salvaguardare il diritto ad eseguire ed a ricevere le prestazioni dedotte in contratto, quando la “consistenza” degli interessi pubblici, per la cui salvaguardia sono riconosciuti quei poteri, non vale per legge ad impedire la stipula del contratto.

Si ha, cioè, l’impressione che la legge consenta al cittadino (ed alla P.A.) di stipulare un contratto ed al Prefetto (melius, all’interprete) quello di scioglierlo. Il che non persuade non sembrando possibile che alla valutazione della legge si sovrapponga quella dell’interprete.

Né più persuasiva (anche se il caso concreto sembra, invero, del tutto particolare) appare la decisione a Sezione Unite penali del 3 luglio 1996 (ric. Simonelli) che contrasta con Corte Costituzionale 8.10.1996 n° 335.

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In tale quadro di riferimento appare già tanto la sentenza del TAR, richiamata in epigrafe, che ha così affermato in relazione al d. lgs. 490/94:

“E’ appena il caso di rilevare che l’informativa prefettizia in argomento è indubbiamente il frutto di un potere d indagine e di accertamento demandati dalla legge al Prefetto, con la grave conseguenza che in caso positivo essa assume la valenza di un provvedimento interdittivo nei confronti delle società o imprese interessate.

Tenuto conto di tali effetti, che possono incidere essenzialmente sul diritto di libertà dell’intrapresa economica costituzionalmente tutelato (art. 41 cost.) si impone che la normativa menzionata vada interpretata ed applicata “cum grano salis” ………

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Forse – stante l’avvertita preoccupazione – sarebbe stato meglio dire “cum grano costitutionis”, con le conseguenze che dubbi siffatti comportano.

Note

L'articolo Cum grano constitutionis – Riflessioni a margine di TAR Campania – Napoli, Sez. III, 17.01.2000, n. 72. proviene da Giustamm.