L'articolo RELAZIONE SULLA ATTIVITA’ DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA proviene da Giustamm.

§ 1. L’epoca della codificazione amministrativa? – § 2. Le azioni dichiarative: a) il silenzio; b) la nullità; c) la caducazione. – § 3 – Le azioni di condanna: a) il diritto d’accesso; b) il risarcimento del danno arrecato all’interesse legittimo; c) la tutela nei casi di occupazione sine titulo.

§ 1. L’epoca della codificazione amministrativa?
Nel corso della sua evoluzione, la giurisprudenza amministrativa ha ammesso la proponibilità di azioni atipiche, a tutela delle posizioni giuridiche soggettive devolute alla sua giurisdizione.
Il principio di riferimento è stato quello della effettività della tutela giurisdizionale, posto a base di importanti e ‘storici’ orientamenti, sia per la tutela degli interessi legittimi (in tema di impugnazione del silenzio, di tutela cautelare, di esecuzione del giudicato), sia per la tutela di diritti soggettivi (in tema di atti paritetici e di proponibilità di azioni dichiarative e di condanna).
A seguito delle riforme approvate nell’ultimo decennio, il giudice amministrativo ha indubbiamente acquisito un ulteriore ruolo centrale per la tutela delle posizioni giuridiche soggettive riferibili a importanti materie.
In base agli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come novellati con la legge n. 205 del 2000, il giudice amministrativo è divenuto il giudice naturale dell’esercizio della funzione pubblica, ove si consideri che per vaste ed importanti materie vi è la giurisdizione esclusiva, non rilevano più i tradizionali criteri di riparto della giurisdizione e il giudice amministrativo conosce non solo di tutti gli atti ed i provvedimenti, ma anche dei comportamenti comunque riconducibili ad un pubblico potere.
Molto importante è la materia dell’urbanistica, che – ai fini della giurisdizione – riguarda tutto quanto concerne l’uso del territorio in un significato dinamico e, dunque, gli atti, i provvedimenti e i connessi comportamenti riguardanti il paesaggio, l’ambiente, la gestione dei rifiuti e delle discariche, l’espropriazione di beni per ragioni di pubblica utilità.
Molto importante è anche la materia dei servizi pubblici, che – ai fini della giurisdizione – riguarda gli atti, i provvedimenti e le connesse modalità di gestione dei servizi svolti nei confronti della collettività e dell’utenza nel regime di diritto pubblico e, dunque, riguarda anche lo svolgimento dei servizi sanitari, di quelli scolastici, di quelli di smaltimento dei rifiuti.
La sussistenza della giurisdizione esclusiva comporta la tutela di tutti i diritti coinvolti.
Sotto tale aspetto, è priva di un qualsiasi fondamento razionale la tesi, talvolta affermata in passato, secondo cui il giudice amministrativo non potrebbe conoscere di diritti ‘costituzionalmente garantiti’.
Tale tesi è stata confutata sia dalla Corte Costituzionale (con la sentenza n. 140 del 2007 ) che dalle Sezioni Unite (con la sentenza n. 27187 del 2007).
Del resto, tutti i diritti – se tali sono – sono costituzionalmente garantiti e l’art. 103 della Costituzione ha ammesso che il giudice amministrativo dia tutela ai diritti soggettivi, nelle materie discrezionalmente individuate dal legislatore.
La previsione della giurisdizione esclusiva determina due notevoli conseguenze, fondamentali in un sistema che mira alla effettività della tutela giurisdizionale..
La prima è che non vi debbano essere ritardi per la definizione del giudice che ha la giurisdizione esclusiva sulla controversia.
La seconda è la formazione di una stabile giurisprudenza sulle categorie giuridiche cui devono fare riferimento gli operatori del settore (gli amministratori, le parti del processo, gli avvocati, i giudici).
Si pensi alla materia espropriativa e alla ‘categoria’ della ‘carenza di potere in concreto’, che si è affermata talvolta nella prassi in relazione a vizi di violazione di legge, considerati tanto ‘gravi’ da determinare la nullità dell’atto: la devoluzione della materia alla giurisdizione esclusiva consente il consolidarsi di nozioni chiari e lineari, facilmente prevedibili nella loro applicazione, basate sul principio per cui gli atti autoritativi risultano annullabili, in presenza di un vizio di violazione di legge (‘più o meno’ grave).
Per una più marcata effettività della tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, potrebbe essere utile l’approvazione di un nuovo testo unico sulle leggi sulla giustizia amministrativa o, se si vuole, di un vero e proprio codice, che così semplifichi le regole stratificatesi nel tempo.
Tuttavia, sarebbe utile anche una riforma che introduca ulteriori regole generali sull’esercizio delle funzioni pubbliche, e cioè un vero e proprio codice di diritto amministrativo sostanziale, che riporti ad unità – coordinandoli – anche i testi unici e i codici approvati in tema di edilizia, ambiente, beni culturali e paesaggio, espropriazioni, contratti pubblici, unitamente alla legge sul procedimento amministrativo e, in particolare, alle sue previsioni sugli accordi e sulle conferenze di servizi.

§ 2. Le azioni dichiarative: a) il silenzio; b) la nullità; c) la caducazione.
Il mio specifico compito è quello, in particolare, di svolgere alcune osservazioni sulle azioni dichiarative e su quelle di condanna, attualmente proponibili innanzi al giudice amministrativo.
Già da tempo – ed in primis nell’ambito della giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego – si sono affermati importanti principi sulle azioni dichiarative e su quelle di condanna per la tutela di diritti soggettivi.
Più delicate sono le questioni riguardanti le azioni dichiarative a tutela degli interessi legittimi.
A) Una prima questione riguarda il silenzio inadempimento della amministrazione.
A tutela delle posizioni di interesse legittimo pretensivo, il legislatore ha disciplinato il decorso del tempo in due modi essenziali:
a) sul piano sostanziale, ha semplificato la formazione degli effetti favorevoli per l’interessato, con le fattispecie riconducibili al silenzio assenso e alla dichiarazione di inizio della attività;
b) sul piano processuale, ha consentito la più rapida tutela giurisdizionale, col rito previsto dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971 (introdotto dalla legge n. 205 del 2000), sul quale hanno inciso le riforme del 2005 disposte all’art. 2 della legge n. 241 del 1990.
Col ricorso previsto dall’art. 21 bis, è proponibile una azione dichiarativa dell’obbligo di provvedere.
A mio avviso, è del tutto condivisibile la tesi di chi nega che sia stata introdotta una nuova e omnicomprensiva giurisdizione di merito.
Infatti, l’introduzione di una tale giurisdizione di merito non è stata espressamente prevista (né probabilmente potrebbe esserlo nell’attuale quadro costituzionale).
Inoltre, sarebbe profondamente negativo – per il buon andamento dell’azione amministrativa e per la buona gestione dei processi – che le questioni non affrontate dall’amministrazione possano essere senz’altro definite in sede giurisdizionale.
Le amministrazioni sarebbero deresponsabilizzate e i giudici amministrativi – a parte ogni osservazione sul loro esiguo numero – svolgerebbero compiti non propri.
La regola per la quale “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza” (introdotta dalla legge n. 80 del 2005, che ha novellato l’art. 2 della legge n. 241 del 1990) va invece interpretata nel senso che il giudice amministrativo può valutare se sia compatibile col giudizio sul silenzio – e col suo rito accelerato – l’indagine su questioni eccedenti la sussistenza del mero obbligo di provvedere e se la mancata definizione del procedimento sia caratterizzata da un potere strettamente vincolato (cioè quando solo una sia la soluzione conforme all’ordinamento, senza possibili scelte dell’amministrazione).
B) Una seconda questione riguarda i casi in cui il ricorrente chieda che sia dichiarata la nullità di un atto (anche per ottenere il risarcimento dei danni, derivanti dalla sua esecuzione).
Al riguardo, va premesso che la nullità dell’atto è ravvisabile solo quando sia espressamente prevista dalla legge, in deroga al principio per il quale ogni violazione di legge (anche la più grave) costituisce uno dei vizi dell’atto autoritativo.
Ciò posto, può accadere che sia emanato un atto nullo, in una delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva.
Si pensi a chi contesta un atto qualificato nullo dalla legge, perché emesso senza la copertura della spesa, ovvero in violazione della legge n. 444 del 1994 sulla proroga degli organi amministrativi, o della normativa sulla nullità degli atti di assunzione non preceduti dal prescritto concorso.
In tali casi, il soggetto ‘leso’ da un tale atto (e dalla sua esecuzione) può proporre un ricorso di per sé ammissibile, che si può concludere con la declaratoria di nullità dell’atto (e, se del caso, con la condanna al risarcimento del danno derivante dalla sua esecuzione).
Dovrebbe essere solo un caso di scuola quello previsto dall’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, sull’atto “viziato da difetto assoluto di attribuzione” (espressione con cui il legislatore ha abiurato la pseudo categoria della carenza di potere, prevedendo la nullità nei casi abnormi rilevati dalla dottrina).
Invece, quando si tratti di un atto “adottato in violazione o elusione del giudicato”, il giudice dell’ottemperanza – così come già affermato dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 6 del 1984 – non si limita a dichiarare la nullità, ma emette le ulteriori statuizioni volte a dare effettiva tutela alla posizione sostanziale lesa.
C) Una terza questione riguarda la possibilità o meno, per il giudice amministrativo, di dichiarare la caducazione quando accoglie un ricorso e annulla l’atto impugnato.
Senza alcun dubbio, tale possibilità sussiste quando l’atto impugnato sia stato seguito da ulteriori atti, rispetto ai quali non vi era uno specifico onere di impugnazione.
Si pensi al tradizionale caso della impugnazione di una graduatoria di un concorso, seguita dagli atti di nomina (ora, ad un impiego non privatizzato): l’accoglimento del ricorso proposto contro la graduatoria, e notificato ai controinteressati, comporta la caducazione degli effetti degli atti di nomina.
Similmente, l’accoglimento del ricorso avverso la dichiarazione di pubblica utilità comporta la caducazione del decreto di esproprio (di cui risulti beneficiaria la stessa amministrazione che ha dichiarato la pubblica utilità).
In questi casi, anche per evitare ritardi nell’esecuzione della sentenza, il giudice amministrativo ben può dichiarare la caducazione degli effetti degli atti ‘travolti’.
Ovviamente, tale caducazione non vi è, quando il ricorrente impugna un atto infraprocedimentale (una esclusione da una gara, da un concorso o da una competizione elettorale) e poi non impugna il provvedimento finale (l’aggiudicazione, la graduatoria finale o la proclamazione degli eletti): se l’atto finale diventa inoppugnabile, non sussiste più alcun interesse all’annullamento dell’atto infraprocedimentale.
Più discussa è, attualmente, la possibilità che il giudice amministrativo – nella sentenza di annullamento della aggiudicazione di una gara d’appalto – dichiari la caducazione degli effetti del contratto, nel frattempo stipulato dall’amministrazione con l’aggiudicatario.
In tal caso, a mio avviso non sono condivisibili né gli orientamenti che richiamano le categorie del codice civile (ed affermano la nullità o addirittura l’annullabilità del contratto), né quelli secondo cui il giudice amministrativo non potrebbe individuare le conseguenze delle proprie statuizioni di annullamento.
Al riguardo, ritengo che il giudice amministrativo ben possa chiarire quali siano tali conseguenze, anche per evitare che vi sia una successiva inottemperanza.
In materia, rileva un principio generale del diritto pubblico, per cui l’annullamento dell’atto autoritativo comporta la caducazione dell’atto successivo che si fonda solo su di esso, a prescindere dalla sua natura giuridica.
Sul piano sostanziale, tale principio generale riguarda i rapporti:
– tra l’atto autoritativo (ad es., la graduatoria) e quelli successivi (ad es., le nomine al pubblico impiego);
– tra l’atto autoritativo (ad es., la concessione di un bene o di un servizio pubblico) e l’accordo accessivo (nel gergo, della concessione-contratto ex art. 5 della legge n. 1034 del 1971);
– tra l’atto autoritativo (ad es., la delibera che conduce alla stipula) e l’accordo ex art. 11, comma 4 bis, della legge n. 241 del 1990;
– tra l’atto autoritativo (ad es., la aggiudicazione) e un atto definito dal Codice dei contratti pubblici sia come provvedimento che come contratto (la concessione di costruzione e di gestione);
– tra l’atto autoritativo (ad es., la graduatoria) e i contratti di lavoro (nel cd impiego privatizzato).
In queste ipotesi, la caducazione si verifica ipso iure, così come vi è ipso iure la caducazione del contratto quando è annullata l’aggiudicazione (tranne i casi previsti dalla legge).
Sul piano della giurisdizione, l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici n. 163 del 2006 va interpretato nel senso che la questione rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva, perché riguardante la procedura di affidamento e le conseguenze dell’annullamento dei relativi atti.
Ove però le Sezioni Unite dovessero ribadire che solo il giudice civile può accertare le conseguenze della sentenza del giudice amministrativo, i conseguenti ostacoli alla più rapida ed effettiva tutela giurisdizionale dovrebbero comportare – in sede di recepimento della direttiva comunitaria n. 66 del 2007 – l’introduzione di una norma che chiarisca la sussistenza della giurisdizione esclusiva.
Nel frattempo, comunque, i poteri del giudice dell’ottemperanza restano del tutto integri, sicché – ove la sentenza di annullamento della aggiudicazione non sia eseguita – egli può disporre tutte le misure volte alla rinnovazione degli atti e alla elaborazione di una nuova graduatoria.

§. 3. Le azioni di condanna: a) il diritto d’accesso; b) il risarcimento del danno arrecato all’interesse legittimo; c) la tutela nei casi di occupazione sine titulo.
A) In tema di diritto di accesso, in base all’art. 25, comma 6, della legge n. 241 del 1990, il giudice amministrativo può ordinare “l’esibizione dei documenti richiesti”.
In materia, sussiste la giurisdizione esclusiva e vi è la tecnica di tutela dell’interesse legittimo.
Vi è un termine di decadenza per l’impugnazione, con l’onere di notificare il ricorso al controinteressato (art. 25, comma 5), mentre il ricorso è inammissibile se proposto contro un diniego meramente confermativo di uno precedente, non impugnato (come rilevato dalla Adunanza Plenaria, con le decisioni n. 16 del 1999 e nn. 6 e 7 del 2006).
Resta da chiarire se il ricorso vada comunque accolto con l’ordine di esibizione, quando risulti insussistente la ragione posta a base del diniego, ovvero se – nella sede giurisdizionale – possa rilevare una diversa ragione ostativa non rilevata dall’atto.
Ove si ritenga applicabile la regola generale riferibile alla tecnica di tutela dell’interesse legittimo, nei casi più complessi – e per consentire anche un contraddittorio in sede amministrativa – il giudice amministrativo potrebbe anche annullare il diniego, con salvezza dell’ulteriore provvedimento.
B) Quanto al risarcimento del danno arrecato all’interesse legittimo, considerato il tempo disponibile, intendo solo fare alcune telegrafiche considerazioni.
Il legislatore (con le riforme del 1992, 1998 e 2000) ha innovativamente aggiunto la tutela del risarcimento a quella tradizionale dell’annullamento dell’atto illegittimo.
Le riforme non hanno richiamato alcuna disposizione del codice civile, tanto meno l’art. 2043, per rimarcare come in materia si applicano le regole del diritto pubblico.
La mancata tempestiva impugnazione dell’atto lesivo comporta che i suoi effetti non possono poi essere contestati con una domanda di risarcimento.
Si tratta di un principio generale, applicabile quando la legge prevede un termine di decadenza a tutela di una sfera giuridica: decorso il termine, la tutela non può essere più chiesta, nemmeno sotto il profilo risarcitorio.
Anche nel diritto privato non può essere fondatamente proposta una domanda di risarcimento, quando sia decorso il termine fissato dalla legge per l’impugnazione di un licenziamento, di una delibera di una società per azioni o di una delibera di esclusione di un associato da un ente.
Tale principio generale, quando si tratti della tutela spettante all’interesse legittimo, acquista un rilievo del tutto peculiare.
Infatti, i poteri di annullamento del giudice amministrativo vanno inquadrati non solo in un’ottica di demolizione dell’atto per il ripristino della legalità violata, ma anche in un’ottica di conformazione della successiva azione amministrativa: l’abbandono della cd regola della pregiudizialità – e della centralità dell’atto – annienterebbe la funzione essenziale del giudice amministrativo, che è quella di orientare l’ulteriore esercizio della funzione pubblica, in occasione dell’annullamento dell’atto illegittimo.
Quanto alla colpevolezza quale elemento costitutivo dell’illecito amministrativo lesivo dell’interesse legittimo, l’amministrazione non risponde per la colpa ordinaria, e cioè per la violazione di legge e per l’emanazione di un atto illegittimo.
Vi è infatti una regola generale limitativa della responsabilità degli operatori del settore, così come avviene per i funzionari amministrativi nei giudizi innanzi alla Corte dei Conti, per gli avvocati nei giudizi intentati dai loro clienti, per gli stessi giudici, cui si applicano le disposizioni della legge n. 117 del 1988.
Occorre quindi un quid pluris rispetto alla mera illegittimità dell’atto impugnato e cioè la rimproverabilità dell’amministrazione, riscontrabile dal giudice amministrativo in base ai suoi poteri istruttori e ad una complessiva valutazione delle circostanze (potendo rilevare la chiarezza della normativa, lo stato della giurisprudenza, la complessità delle questioni coinvolte, la condotta degli interessati, il carattere pretestuoso della motivazione).
Ove si ritenesse risarcibile il danno per la sola illegittimità dell’atto, potrebbero esservi seri rischi per la stessa effettività della tutela del ricorrente, poiché vari profili di eccesso di potere potrebbero non essere colti dal giudice amministrativo, ove dovesse necessariamente conseguire la risarcibilità del danno.
E’ bene conservare un sistema duttile, in cui l’illegittimità dell’atto, tempestivamente impugnato, conduce al suo annullamento, mentre la concreta rimproverabilità dell’amministrazione comporta la risarcibilità del danno cagionato.
Quanto al danno da ritardo (conseguente alla mancata conclusione del procedimento entro il prescritto termine), il titolare dell’interesse pretensivo ben può chiedere subito la tutela, con il rito accelerato, previsto dall’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971.
Ove non proponga il ricorso avverso il silenzio, e in assenza di una normativa che qualifichi come illecito il ritardo dell’amministrazione, egli non può fondatamente chiedere un risarcimento, per una inerzia che l’ordinamento considera di per sé rilevante solo per la proposizione del ricorso previsto dall’art. 21 bis.
Quando però tale ricorso sia proposto ed accolto, è senz’altro configurabile la rimproverabilità dell’amministrazione che non esegua la sentenza dichiarativa del suo obbligo di provvedere: con un ulteriore ricorso (di cognizione e col rito ordinario), è proponibile la domanda risarcitoria.
C) La giurisdizione esclusiva sussiste anche nel caso di occupazione sine titulo di un fondo altrui, connessa all’esercizio del pubblico potere nella materia urbanistica (quando si tratti di un uso del territorio riguardante il paesaggio, l’ambiente, la gestione dei rifiuti e delle discariche, l’espropriazione di beni per ragioni di pubblica utilità).
In tal caso, la tutela del diritto soggettivo consiste nella condanna alla restituzione del bene in favore del suo titolare, oltre al risarcimento del danno causato durante il periodo anteriore alla restituzione.
Per i principi costituzionali e quelli sanciti dalla Convenzione Europea sui diritti dell’uomo, che l’amministrazione può diventare proprietaria del bene solo se emana un provvedimento previsto dalla legge.
A tali principi mi sono attenuto, in sede di stesura del testo unico sugli espropri, approvato col d.P.R. n. 327 del 2001.
L’art. 43 del testo unico – da considerare come chiave di volta del sistema – ha previsto una ‘legale via d’uscita’ per i casi in cui l’amministrazione occupi senza titolo un terreno altrui, modificato per scopi di pubblica utilità.
Esso ha disposto la damnatio memoriae della figura della ‘occupazione appropriativa’, sorta nella prassi in palese contrasto con le disposizioni della Convenzione Europea, che non consente all’amministrazione di diventare proprietaria in assenza di un atto ablatorio, in più con l’incomprensibile conseguenza della prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno.
Poiché l’art. 57 del testo unico non ha ridotto l’ambito di applicazione dell’art. 43, l’amministrazione può emanare l’atto di acquisizione – e adeguare la situazione di fatto a quella di diritto – anche per le occupazioni risalenti ad una data anteriore a quella dell’entrata in vigore del testo unico.
Il giudice amministrativo, quale giudice dell’esercizio della funzione pubblica, può così verificare se sia legittimo l’atto con cui l’amministrazione dispone l’acquisizione del bene e dispone il risarcimento del danno cagionato con l’occupazione e con l’acquisizione, così come può anche condannare alla restituzione del bene e al risarcimento del danno nel frattempo cagionato, se l’amministrazione non intenda emettere l’atto di acquisizione (o non possa emetterlo, perché il fondo non è stato modificato).

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* Il testo riporta il contenuto della relazione orale, svolta al convegno “La codificazione del processo amministrativo nel terzo millennio”, svoltosi a Roma il 20 maggio 2008, presso la Sede del Consiglio di Stato, in occasione della presentazione del “Manuale di giustizia amministrativa”.

(pubblicato il 16.6.2008)

Note

L'articolo Le nuove frontiere dell’accertamento e della condanna davanti al giudice amministrativo* proviene da Giustamm.

* Il presente lavoro costituisce la rielaborazione dell’intervento svolto nel corso del convegno su “Il Codice del processo amministrativo”, tenutosi a Lecce il 9 ottobre 2009.

§ 1. Le novità introdotte dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e dalle leggi che hanno previsto la giurisdizione amministrativa sulle domande risarcitorie. – § 2. Osservazioni sulla ‘ingiustizia’ del danno. – § 3. Il ‘principio di non contraddizione’: la mancata tempestiva contestazione della fonte della lesione può escludere l’ingiustizia del danno. – § 4. La possibilità di ammettere la ‘domanda risarcitoria autonoma’, nel rispetto del ‘principio di non contraddizione’.

§ 1. Le novità introdotte dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e dalle leggi che hanno previsto la giurisdizione amministrativa sulle domande risarcitorie.
Il potere del giudice amministrativo di disporre la condanna al risarcimento del danno, sia in materia contrattuale che in quelle extracontrattuali, è stato per la prima volta previsto dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998.
In precedenza, nessuna legge aveva attribuito al giudice amministrativo tale potere. Ed infatti, nelle materie già devolute alla sua giurisdizione esclusiva ed anche in quella del pubblico impiego, il giudice amministrativo non poteva occuparsi delle questioni patrimoniali consequenziali.
Tale nozione era sempre stata intesa in maniera molto rigorosa dalla Cassazione e dal Consiglio di Stato. Ad esempio, in materia di pubblico impiego, con la sentenza n. 5750 del 1982 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ritennero di precisare che il giudice amministrativo poteva condannare l’amministrazione al pagamento delle somme dovute, integrate dalla rivalutazione e dagli interessi corrispettivi, senza potere occuparsi degli interessi moratori: poiché non si riteneva consentita la verifica della sussistenza della colpa della pubblica amministrazione, la decisione del Consiglio di Stato che si fosse occupata degli interessi moratori andava cassata per questa parte, per difetto di giurisdizione.
La giurisdizione esclusiva era dunque intesa nel senso che il giudice, pur quando dava tutela ai diritti, non poteva comunque conoscere degli inadempimenti in quanto tali della pubblica amministrazione, perché doveva limitarsi all’esame delle sole questioni “automatiche”: i cd. diritti consequenziali erano riservati all’esame del giudice civile.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha introdotto rilevanti innovazioni in materia.
La prima riguarda il potere del giudice amministrativo di condannare al risarcimento del danno quando questo sia cagionato con comportamenti.
Per la materia urbanistica, la scelta dell’art. 34 del medesimo decreto legislativo è stata ribadita dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000 e dall’art. 53 del testo unico sugli espropri.
Come ha correttamente rilevato la sentenza n. 191 del 2006 della Corte Costituzionale, l’art. 34 (come l’art. 53 del richiamato testo unico) ha inteso superare il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione per la tutela del proprietario, eliminando il criterio applicato in precedenza, che si basava sulla distinzione tra diritti ed interessi e, nella prassi giurisprudenziale, sulla distinzione tra la nullità e l’annullabilità degli atti del procedimento (con la conseguente giurisdizione ordinaria nel caso di atti nulli, che rendevano configurabili comportamenti).
La novità introdotta dall’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 risulta dunque evidente: il giudice amministrativo conosce di tutti i comportamenti connessi con l’esercizio del potere (come chiarito dalla Corte Costituzionale) e può dare piena tutela ai diritti per cui sussiste la giurisdizione esclusiva, anche dei diritti assoluti e di quelli ‘fondamentali’.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha inoltre consentito che il giudice amministrativo dia piena tutela risarcitoria, anche agli interessi legittimi, sia pretensivi che difensivi, nelle materie dei servizi pubblici, della edilizia e dell’urbanistica.
Va al riguardo rammentato che, per gli interessi legittimi difensivi (configurabili quando il provvedimento incida su un previo diritto), con la sentenza n. 5146 del 1979 le Sezioni Unite ammisero la tutela risarcitoria del diritto ai sensi dell’art. 2043 del codice civile, qualora il provvedimento fosse stato annullato in sede di giustizia amministrativa.
L’art. 35 del decreto n. 80 del 1998, in un’ottica di concentrazione della tutela, ha preferito conferire al giudice amministrativo – istituzionalmente competente ad annullare il provvedimento – anche il potere di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno quando si tratti della lesione di un diritto preesistente.
La riforma del 1998 ha così ridotto l’ambito della precedente giurisdizione del giudice civile.
Ovviamente, il giudice amministrativo deve fare in modo che in materia le sue sentenze diano una tutela effettiva, con quella tutela che già prima del 1998 era riconosciuta, sia nel caso di danno cagionato con comportamenti, sia nel caso di lesione dell’interesse legittimo di difesa (quando vi è la tempestiva e fondata impugnazione di un atto incidente su un diritto preesistente).
Allo stesso tempo, il decreto legislativo n. 80 del 1998 ha fatto cadere un altro muro, perché ha ammesso che – nelle materie in cui sussiste la giurisdizione esclusiva – il giudice amministrativo possa dare tutela risarcitoria anche all’interesse legittimo pretensivo.
L’art. 35 ha consapevolmente voluto superare il principio ‘pietrificato’ affermato fino ad allora dalle Sezioni Unite, sulla irrisarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo pretensivo. Sotto tale profilo, va osservato che la Corte di Cassazione, con le sentenze nn. 500 e 501 del 1999, non ha fatto altro che constatare il principio innovativo già enunciato dall’art. 35.
Volendosi enunciare una valutazione complessiva delle riforme avutesi dal 1998, si può affermare che il giudice amministrativo è divenuto il giudice del risarcimento del danno ben al di là dei casi previsti dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998.
Innanzitutto, l’art. 35 ha comportato una rilettura dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, riguardante gli accordi tra il privato e l’amministrazione, rispetto ai quali sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ebbene, dalla più recente casistica giurisprudenziale emerge che a volte è la stessa amministrazione che propone il ricorso nei confronti del privato, ad esempio per ottenere il risarcimento del danno per l’inadempimento dell’accordo o della convenzione di lottizzazione: quando il lottizzante realizza le opere private, ma non realizza i parcheggi pubblici ovvero le opere di urbanizzazione, l’amministrazione può ricorrere al tribunale amministrativo sia per la condanna al risarcimento, sia per l’emanazione di una sentenza che disponga il trasferimento della proprietà delle aree in questione, ai sensi dell’art. 2932 del codice civile.
Si tratta infatti di una giurisdizione esclusiva per la quale anche l’amministrazione ha diritto alla piena tutela giurisdizionale delle sue pretese.
Un ulteriore passo decisivo si è compiuto con l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, il quale – anche per evitare le questioni di giurisdizioni che si sarebbero sicuramente proposte ove si fossero consolidati i principi enunciati dalle Sezioni Unite nel 1999 – ha consentito al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno, nell’ambito della “sua” giurisdizione, cioè anche quando si tratti di quella di legittimità.
Per il giudice amministrativo vi sono ‘nuove frontiere’ anche per la risarcibilità del danno alla persona e del danno non patrimoniale.
Particolarmente significativa è la giurisprudenza delle Sezioni Unite sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva quando si lamenti un danno dalla gestione inefficiente del servizio pubblico della gestione dei rifiuti (ordinanza n. 11832 del 2009), nonché quella delle Sezioni Unite, del Consiglio di Stato e dei TAR sul risarcimento del danno non patrimoniale, cagionato quando siano lese posizioni soggettive prese in specifica considerazione dalla Costituzione.
Inoltre, nella materia del danno ambientale l’art. 316 del decreto legislativo n. 152 del 2006 ha addirittura previsto che il giudice amministrativo conosca del danno anche quando il risarcimento sia dovuto da parte del privato, qualora il Ministero dell’ambiente abbia emanato la relativa ordinanza di pagamento.
Ne discende che il giudice amministrativo non è più soltanto il giudice degli atti della pubblica amministrazione, ma è divenuto – nei sempre più frequenti casi di giurisdizione esclusiva – il giudice del fatto, degli illeciti, dei diritti e degli obblighi, oltre che dell’esercizio del potere.

§ 2. – Osservazioni sulla ‘ingiustizia’ del danno.
A questo punto, occorre affermare una considerazione di carattere generale.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come novellato dalla legge n. 205 del 2000, al primo comma fa riferimento al danno “ingiusto”, mentre al quarto comma fa riferimento al danno senza l’aggettivo “ingiusto”.
C’è da chiedersi se si tratti di un refuso del legislatore o di una mancata consapevolezza delle questioni sostanziali connesse a quelle processuali, inerenti ai poteri del giudice amministrativo.
Quanto alla nozione del ‘danno ingiusto’, come è noto l’articolo 2043 del codice civile ha seguito una ‘terza strada’ rispetto a quella dell’art. 1382 del codice napoleonico del 1804 (cui corrispondeva l’art. 1151 del codice italiano del 1865) e al § 823 del codice tedesco del 1896. Il codice napoleonico si è riferito al danno senza l’aggettivo “ingiusto”, mentre il codice tedesco si è riferito al danno cagionato “in maniera antigiuridica” alle posizioni giuridiche soggettive ivi specificamente indicate.
L’articolo 2043 del vigente codice italiano, per la consolidata giurisprudenza civile, comporta che l’ingiustizia del danno si caratterizzi per la cosiddetta ingiustizia bilaterale. Anche se alcuni civilisti non concordano su questa ‘bilateralità’, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha più volte affermato che il danno ingiusto si ha quando è arrecato non iure (in assenza di cause di giustificazioni) e contra ius.
Quanto alla parola ‘ius’, va richiamata l’evoluzione giurisprudenziale per la quale l’art. 2043 consente la tutela risarcitoria non solo del diritto assoluto, ma anche di quello relativo, delle aspettative, delle chance, delle situazioni di fatto quale il possesso.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha dunque imposto di considerare contra ius anche la lesione arrecata all’interesse legittimo: lo ius non è solo il diritto soggettivo, ma è anche l’interesse legittimo, quale posizione giuridica soggettiva sostanziale, la cui tutela è indefettibilmente prevista dagli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione.
Merita invece un approfondimento l’espressione ‘non iure’.
Anche nel diritto amministrativo è configurabile un illecito quando la condotta sia ‘non iure’.
E’ utile al riguardo richiamare la distinzione tra gli interessi di difesa e quelli di pretesa.
Per gli interessi di difesa (riguardanti i provvedimenti autoritativi, lesivi di preesistenti posizioni di diritto), già prima del 1998 – sin dal 1979 con la già citata sentenza delle Sezioni Unite – si era affermata la “regola giurisprudenziale della pregiudizialità”: una volta ottenuta la sentenza di annullamento, a tutela dell’interesse di difesa, in base al principio actio non nata non praescribitur, cominciava a decorrere il termine quinquennale di prescrizione per agire dinanzi al giudice civile con l’azione risarcitoria.
Per quelli di pretesa, al contrario, le Sezioni Unite – fino a quando è entrato in vigore il decreto legislativo n. 80 del 1998 – affermavano la regola ‘pietrificata’ della non risarcibilità, per l’assenza di un diritto soggettivo preesistente.
In parziale deroga a tale principio, la regola della risarcibilità – purché nel rispetto di quella della pregiudizialità, questa volta imposta da una norma espressa – è stata introdotta dalla legge n. 142 del 1992 per la tutela risarcitoria degli interessi legittimi pretensivi di rilievo comunitario: l’art. 13 aveva previsto che il giudice civile si potesse occupare della domanda risarcitoria, solo a seguito dell’annullamento dell’atto lesivo in sede di giustizia amministrativa (cd “regola legislativa della pregiudizialità”).
Superando il sistema che si era così formato, prima il decreto legislativo n. 80 del 1998 e poi la legge n. 205 del 2000 hanno inteso concentrare innanzi al giudice amministrativo la tutela dell’interesse legittimo, poco importando ai fini della giurisdizione se si tratta della domanda di annullamento o di quella di risarcimento, ed hanno escluso la giurisdizione del giudice civile sulle domande risarcitorie, conseguenti alla emanazione dell’atto lesivo.

§ 3. – Il ‘principio di non contraddizione’: la mancata tempestiva contestazione della fonte della lesione può escludere l’ingiustizia del danno.
Poiché il giudice amministrativo può condannare al risarcimento del danno ‘ingiusto’, e poiché costituisce un danno contra ius anche quello arrecato all’interesse legittimo, va ora chiarito se anche nel diritto amministrativo possa ammettersi il rilievo delle cause di giustificazione o delle scriminanti.
Nel diritto penale, rilevano i casi di legittima difesa, di stato di necessità, di adempimento del dovere, di esercizio del diritto, di consenso dell’avente diritto.
In queste ipotesi, il danno – pur arrecato volontariamente – non è qualificabile come ‘non iure’: la sussistenza di un ‘titolo’ giustificativo della condotta esclude la risarcibilità del danno economico così cagionato con una condotta ‘non antigiuridica’.
Lo stesso accade nel diritto civile, che pure si limita a richiamare la legittima difesa e lo stato di necessità. Purtuttavia, nel diritto civile vi sono casi in cui dal sistema si evince che il risarcimento del danno è escluso quando un negozio giuridico cagiona un danno e l’ordinamento prevede un termine di decadenza per la sua contestazione.
Nel caso di licenziamento, di esclusione di un associato da una associazione, di emanazione di delibere condominiali o di società, la mancata contestazione del negozio entro il prescritto termine di decadenza preclude la proposizione di una domanda risarcitoria.
Vi è un principio di non contraddizione, che si spiega perché la tutela va chiesta nel termine di decadenza, scaduto il quale vi è un ‘titolo’ inoppugnabile che rende ‘non antigiuridica’ la lesione.
Lo stesso accade nel diritto tributario, nel quale non si dubita che il contribuente, se non impugna l’atto impositivo entro il termine, non può certo agire successivamente con la domanda risarcitoria.
Nel diritto amministrativo, il decreto legislativo n. 80 del 1998 e la legge n. 205 del 2000 non prevedono specifiche cause di giustificazione, ma non hanno inciso sulle regole tradizionali sulla impugnabilità dei provvedimenti nel rispetto dei termini desumibili dal principio della alternatività (sessanta giorni per il ricorso al tribunale amministrativo e centoventi per quello al Presidente della Repubblica).
Per il principio di non contraddizione, si può affermare che anche per la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo vada rispettato il termine di decadenza per la contestazione dell’atto lesivo.
Si può però considerare sufficiente che entro il termine di decadenza sia ritualmente proposto un ricorso ammissibile e fondato avverso l’atto, mentre non occorre che questo sia anche annullato.
Come evidenziato dalla Sezione Sesta del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1047 del 2005, nel corso del processo per le ragioni più diverse può venire meno l’interesse del ricorrente a ottenere l’annullamento dell’atto lesivo, ma ciò non gli preclude la tutela risarcitoria, purché il ricorso d’annullamento risulti ammissibile e fondato.
Da questa sentenza, si evince come l’interesse legittimo veramente consista in un ‘miracolo dell’ordinamento’, decisivo nello Stato democratico per ammettere la protezione dell’altrui sfera giuridica, avverso il provvedimento espressione del potere amministrativo.
Mentre la legge del 1889 ha attuato i principi dello Stato di diritto ammettendo l’annullamento dell’atto lesivo, le riforme del 1998 e del 2000 hanno aggiunto la tutela risarcitoria, attribuendo un ulteriore e fondamentale compito al giudice amministrativo (sul chiaro presupposto della pari dignità dei diritti e degli interessi legittimi).

§ 4. – La possibilità di ammettere la ‘domanda risarcitoria autonoma’, nel rispetto del ‘principio di non contraddizione’.
E’ auspicabile che i risultati così raggiunti non siano posti in crisi da orientamenti giurisprudenziali o da innovazioni legislative che incidano negativamente sul principio generale dell’ordinamento ‘di non contraddizione’ sopra esposto, rilevante anche nel diritto civile e in quello tributario.
La nozione di inoppugnabilità del provvedimento è molto importante, anche per le esigenze di carattere sostanziale, per consentire la stabilità dei rapporti di diritto pubblico e per conformare le posizioni giuridiche anche dei controinteressati.
Se le leggi hanno previsto i termini per impugnare i provvedimenti autoritativi (che altrimenti acquistano il carattere della inoppugnabilità), solo a determinate condizioni si può anche ammettere che una domanda di risarcimento del danno sia esaminata e accolta in assenza dell’annullamento.
Poiché il provvedimento è il titolo che rende ‘non antigiuridico’ (e dunque ‘secundum ius’) il danno cagionato, e se la legge prevede termini per ottenere l’annullamento di questo titolo, sarebbe bene non ammettere una domanda autonoma risarcitoria dopo il loro superamento: tale domanda – nel rimettere in discussione l’atto – mirerebbe ad ottenere una sentenza che qualifichi una condotta ‘non iure’, malgrado sia divenuta preclusa la rimozione degli effetti del provvedimento che ne costituisce il titolo giustificativo.
Vorrei rimarcare che mi sembrano conformi alla Costituzione sia la regola più volte affermata dal Consiglio di Stato sulla ‘pregiudizialità’ (per la quale la domanda risarcitoria a tutela dell’interesse legittimo può essere accolta solo se è proposto nei termini un ricorso di impugnazione ammissibile e fondato), sia la regola – che molti invocano – sulla proponibilità ‘autonoma’ della domanda risarcitoria.
L’importante è il rispetto del principio (generale dell’ordinamento) di non contraddizione e il riconoscimento dell’importanza dei termini, superati i quali l’atto diventa inoppugnabile.
Dunque, de iure condendo si può anche ammettere la domanda autonoma, purché i medesimi termini di decadenza non siano resi irrilevanti.
Ecco perché – per evitare il ripetersi di conflitti che non giovano certo alla credibilità delle giurisdizioni superiori – credo che possa essere introdotta una regola sulla proponibilità della domanda ‘autonoma’ o ‘alternativa’, entro il medesimo termine di decadenza superato il quale il provvedimento diventa inoppugnabile, cioè quello di centoventi giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo.
In tal modo e in tali limiti, l’azione risarcitoria non sarebbe subordinata a quella d’annullamento, non si violerebbe il principio di non contraddizione e – ove la norma sia sufficientemente elastica in tal senso – si consentirebbe al giudice amministrativo di trovare la più giusta soluzione del caso concreto (potendo addirittura essere preferibile per gli interessi coinvolti, e a volte per lo stesso ricorrente escluso da una gara o da un concorso, una tutela risarcitoria e non quella d’annullamento).
Fermo restando il termine di decadenza, la domanda autonoma, inoltre, potrebbe essere considerata proponibile anche qualora non sussista un vero interesse all’annullamento dell’atto quando l’amministrazione subito ponga in esecuzione il provvedimento (ad esempio quello contingibile ed urgente, seguito dalla immediata demolizione del fabbricato) e possa sembrare meramente formale la domanda di annullamento dell’atto.
In ogni caso, non sembra che possa essere superata la ‘tradizionale’ centralità del provvedimento lesivo: la domanda risarcitoria autonoma può essere accolta solo se risultino fondate le censure di legittimità avverso di esso (ove l’atto contingibile ed urgente non risulti affetto dai vizi dedotti, non sarebbe di certo configurabile un danno risarcibile nel caso di demolizione dell’edificio).
Ove si volesse ritenere che il termine di centoventi giorni sia ‘troppo esiguo’, non sarebbe comunque opportuno superare il principio di non contraddizione (fondamentale per salvaguardare le esigenze di certezza connesse alla inoppugnabilità del provvedimento, anche rispetto ai controinteressati).
Qualora si intendesse introdurre per la proposizione della domanda risarcitoria ‘autonoma’ un termine di decadenza di centottanta giorni, in maniera speculare si dovrebbe allora prevedere lo stesso termine di impugnazione dei provvedimenti nel regime della alternatività (tornando alla regola del passato, sulla proponibilità del ricorso al Presidente della Repubblica entro il termine di centottanta giorni).
Questa proposta mira ad evidenziare che – per ammettere la ‘domanda risarcitoria autonoma’ – non vi sono vere ragioni che possano indurre a superare i consolidati principi sulla formazione della inoppugnabilità dell’atto.
Tuttavia, va sicuramente preferita una soluzione coerente col principio di non contraddizione, rispetto ad un sistema in cui un titolo giuridico, non più annullabile in sede giurisdizionale, allo stesso tempo possa essere considerato il titolo da valutare negativamente ai fini risarcitori.
La soluzione che riterrei preferibile, della proponibilità della domanda autonoma entro il termine di proposizione del ricorso nel regime della alternatività (e dunque entro il termine di centoventi giorni per la proposizione del Presidente della Repubblica), può costituire una ragionevole soluzione di compromesso, che non interferirebbe assolutamente sulle esigenze di certezza dei rapporti di diritto pubblico, su quelle riconducibili alla inoppugnabilità e al decorso dei termini di decadenza e su quelle riguardanti i controinteressati (in un sistema che diventerebbe incongruo, se l’amministrazione potesse essere successivamente chiamata a risarcire i danni cagionati da un provvedimento inoppugnabile, favorevole ai controinteressati).
Nel concludere, mi sembra evidente che, da quando è entrato in vigore il decreto legislativo n. 80 del 1998, sia notevolmente mutata la posizione istituzionale del giudice amministrativo, il quale non è più ‘soltanto’ il giudice del provvedimento amministrativo: egli è davvero diventato il giudice ‘della funzione pubblica’.
C’è da chiedersi se i giudici amministrativi, per il loro esiguo numero e le relative strutture organizzative, siano stati davvero adeguatamente attrezzati per dare risposta alle sempre più sentite esigenze di tutela.
Va comunque constatato che in questi undici anni, trascorsi dall’entrata in vigore del decreto legislativo n. 80 del 1998, i giudici amministrativi hanno senz’altro dato ulteriori buone prove di sé, tanto che la legge n. 69 del 2009 ha disposto una rilevanza istituzionale ancora maggiore degli istituti della giustizia amministrativa: il codice del processo amministrativo (o della giustizia amministrativa) sicuramente renderà ancora più effettiva la tutela e agevolerà la formazione di una giurisprudenza stabile e consapevole della delicatezza delle funzioni di giustizia esercitate.

(pubblicato il 19.10.2009)

Note

L'articolo Il giudice amministrativo come giudice del risarcimento del danno* proviene da Giustamm.

§ 1. La continuità tra l’art. 1 del Codice e gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa: due riflessioni sulle esigenze pratiche e sulla semplificazione della normativa sulla giurisdizione. – § 2. La rilevanza del diritto europeo nelle materie sostanziali. – § 3. Alcune regole del Codice sulla effettività della tutela. – § 4. La rilevanza del diritto europeo in materia processuale.

§ 1. La continuità tra l’art. 1 del Codice e gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa: due riflessioni sulle esigenze pratiche e sulla semplificazione della normativa sulla giurisdizione.
Il principio di effettività della tutela è stato sempre il punto di riferimento della giurisprudenza amministrativa, che ha elaborato importanti orientamenti, sia per la tutela degli interessi legittimi (in tema di impugnazione del silenzio, di tutela cautelare, di esecuzione del giudicato), sia per la tutela di diritti (in tema di atti paritetici e di proponibilità di azioni dichiarative e di condanna).
Per verificare se il Codice costituisca un ulteriore deciso passo in avanti verso l’effettività della tutela, occorre esaminare tutte le disposizioni del decreto legislativo n. 104 del 2010, e quindi anche gli allegati al Codice, perché anch’essi incidono sulla possibilità che le pronunce del giudice amministrativo siano giuste e tempestive.
Credo che il decreto legislativo contenga moltissime luci e solo qualche piccola ombra.
Un’ombra allarmante mi sembra la mancanza delle specifiche misure organizzative volte ad agevolare la definizione dei processi entro un termine ragionevole, ma la stessa legge delega imponeva una riforma a costo zero.
Quest’ombra è resa più evidente da alcune recenti leggi che hanno indotto molti valorosi colleghi a chiedere il collocamento a riposo: ora i TAR e il Consiglio di Stato possono contare su un numero molto limitato di magistrati, in tutto complessivamente circa 300.
Gli attuali gravi vuoti di organico rendono difficile il rispetto del principio della ragionevole durata del processo.
Passiamo ora però alle luci, che sono moltissime.
Le sentenze possono essere giuste e tempestive quando concorrono quattro circostanze.
Primo, quando vi è la fattiva collaborazione tra difensori e giudici.
Secondo, quando vi è la certezza sul riparto di giurisdizione.
Terzo, quando vi è la chiarezza delle disposizioni sostanziali da applicare.
Quarto, quando le regole processuali consentono al giudice di dare al ricorrente tutta le utilità spettanti in base al diritto sostanziale.
La prima riflessione riguarda la cooperazione tra difensori e giudici.
Per l’art. 2, comma 1, “il giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processo”.
Rivolgo ai difensori un accorato invito, affinché si attengano al principio espresso dall’art. 3, comma 2, sulla redazione degli atti in maniera “sintetica”.
Troppo spesso ci sono ricorsi, memorie, appelli anche oltre il centinaio delle pagine, che senza alcuna giustificazione incidono negativamente sul buon andamento del processo: come si può pretendere che i processi abbiano una durata ragionevole, quando gli scritti impediscono un numero maggiore di sentenze?
Anche le eccezioni solo dilatorie incidono negativamente sul servizio-giustizia.
Forse l’alto numero delle pagine è dovuto a due fattori.
Il primo, l’esigenza di indicare nelle parcelle i relativi compensi.
Il secondo, la speranza che un maggior numero di pagine possa convincere un giudice incerto o pregiudizialmente contrario alla tesi sostenuta.
Spero da un lato che i giudici sappiano far sempre percepire alle parti che essi decidono la controversia non in base a personali costruzioni dogmatiche o ideologiche, ma in applicazione dei superiori valori della Costituzione e del diritto europeo.
Dall’altro lato, spero che, con le statuizioni sulle spese di giudizio e senza incidere sul diritto alla difesa, i giudici impongano il rispetto del principio di sinteticità, affinché i comportamenti processuali non incidano sulla stessa salute dei magistrati decidenti.
Anche i giudici devono però rispettare il principio di sinteticità e di chiarezza.
Affinché la speranza di giustizia diventi realtà, i giudici devono anche interpretare ogni disposizione del Codice nel senso che fin dove è possibile va verificato se il ricorrente ha ragione o torto, senza formalismi, applicando con larghezza l’istituto della rimessione in termini per errore scusabile, ai sensi degli articoli 11, comma 5, e 37.
Una seconda riflessione riguarda l’esigenza che vi sia certezza delle regole sul riparto di giurisdizione.
Il Codice contiene disposizioni che finalmente dovrebbero impedire l’ulteriore sorgere di conflitti di giurisprudenza tra il Consiglio di Stato e le Sezioni Unite.
Gli articoli 7 e 113 hanno adoperato le stesse espressioni utilizzate dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, per le quali si giustificano la giurisdizione di legittimità e quella esclusiva quando si tratti di una controversia concernente l’esercizio della funzione pubblica.
La Corte Costituzionale ha definito il giudice amministrativo quale “giudice naturale della funzione pubblica”, che sicuramente è esercitata quando la legge prevede l’applicazione di regole esorbitanti dal diritto privato o si tratti di un procedimento amministrativo.
Viene da ricordare una considerazione del tedesco Bachov (per cui il procedimento non è altro che una tecnica di diluizione del potere), cui aggiungerei la mia considerazione ‘li dove c’è il procedimento, lì c’è l’interesse legittimo, salve le eccezioni previste dalla legge’.
L’art. 7 ha quindi imposto l’irrilevanza dei criteri sui quali vi sono state divergenze giurisprudenziali ai massimi livelli: per l’impugnazione dell’atto innanzi al giudice amministrativo, poco importano la sua natura o la gravità del vizio dedotto, bastando che esso sia riconducibile all’esercizio del potere amministrativo, il che sempre si ha quando è formulata un’istanza e vi sia un interesse pretensivo.
Anche nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva, specialmente in materia espropriativa o di gestione delle discariche di rifiuti, è decisiva la verifica che i comportamenti siano stati posti in essere nel corso del procedimento, e dunque siano riconducibili all’esercizio del potere, come anche precisato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 140 del 2007 (per la quale la legge ordinaria può prevedere la giurisdizione esclusiva anche quando siano coinvolti diritti fondamentali).
Gli articoli 7 e 133 sono stati redatti dalla Commissione speciale nel più profondo rispetto dei principi formulati dalle sentenze della Corte Costituzionale del 2004, del 2006 e del 2007 e spero che si possano considerare relitti del passato le dispute che hanno a lungo riguardato i criteri di riparto.

§ 2. La rilevanza del diritto europeo nelle materie sostanziali.
Una terza riflessione riguarda l’esigenza che siano di facile applicazione le disposizioni sostanziali da applicare.
L’ordinamento amministrativo è sottoposto a continue riforme, anche su impulso del diritto europeo.
Le discipline dei contratti pubblici di appalto e della materia ambientale sono segnate dal primato delle normative dell’Unione Europea, il che spesso impone al giudice la verifica della compatibilità della regola nazionale rispetto a quella dell’Unione, avente valore preminente.
Anche il testo unico sugli espropri e il Codice del paesaggio costituiscono l’attuazione dei principi elaborati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (si pensi alla tutela spettante al proprietario espropriando, ai principi sull’indennità di esproprio e alla disciplina sull’esercizio del diritto di prelazione di beni sottoposti a vincolo artistico e storico)
Poiché l’art. 1 ha ancorato il principio di effettività della tutela ai principi del diritto europeo, il giudice amministrativo deve dare rilevanza a due ‘serbatoi di regole sostanziali’, affermate dal diritto dell’Unione Europea (e dunque dalla Corte di Lussemburgo) e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (e dunque dalla Corte di Strasburgo).
Il serbatoio di regole sostanziali derivanti dal diritto dell’Unione Europea è alimentato da due fonti.
La prima è l’art. 340 del TFUE (sui “principi generali comuni ai diritti degli Stati membri”), che attribuisce rilevanza alla certezza del diritto, alla intangibilità degli effetti delle decisioni che hanno definito una controversia, al rispetto del legittimo affidamento, al principio di proporzionalità, decisivo per verificare anche la ragionevolezza di un atto sanzionatorio.
La seconda fonte è la Carta di Nizza del 7 dicembre 2000 (sui “diritti fondamentali dell’Unione europea”), che ha acquisito lo “stesso valore giuridico dei Trattati” con il Trattato di Lisbona.
L’altro serbatoio di regole sostanziali del diritto europeo è invece alimentato dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
La giurisprudenza della Corte di Strasburgo risulta soprattutto interessante per i limiti che incontra la legge retroattiva.
Il legislatore ‘non può fare ciò che vuole’, sia quando si tratti di una legge retroattiva generale e astratta, cioè interpretativa, sia quando si tratti di una legge contra personam.
Per la Corte di Strasburgo (CEDU, Sez. IV, Zielinski c. Francia, 28 ottobre 1999) è contraria alla CEDU la legge di interpretazione autentica, generale e astratta, quando non sussistono “motivi imperativi di interesse generale”, configurabili solo se la norma interpretativa corrisponda all’originario contenuto di quella interpretata, risolva oscillazioni giurisprudenziali e si applichi nei giudizi pendenti, rispettando i diritti acquisiti (per l’applicazione di tale principio, v. Cons. Stato, Sez. IV, n. 7551 del 2010).
A maggior ragione, è contraria alla CEDU la legge retroattiva contra personam in tre casi:
a) quando sani un illecito che abbia già dato luogo ad una soccombenza in un giudizio[1];
b) quando contenga disposizioni contro poche persone[2], per orientare a favore dell’amministrazione “l’esito imminente” di uno specifico giudizio[3];
c) quando intenda eliminare gli effetti di una decisione irrevocabile, interferendo sui diritti consolidatisi[4].

§ 3. Alcune regole del Codice sulla effettività della tutela
La quarta e ultima riflessione riguarda le regole del Codice sulla effettività della tutela.
Innanzitutto, il principio di effettività va coniugato col principio della parità delle parti, sancito dall’art. 1, comma 1, di cui costituisce applicazione l’art. 73, comma 3.
Quando il giudice intende porre a base della sentenza una questione rilevabile d’ufficio, deve consentire le deduzioni delle parti.
Inoltre l’art. 42 disciplina non solo il ricorso incidentale (per il quale rilevano tuttora i principi formulati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008), ma anche la domanda riconvenzionale.
Soprattutto quando un ricorrente chieda un risarcimento del danno, deducendo la responsabilità dell’amministrazione, questa può proporre una domanda riconvenzionale e chiedere il risarcimento, comprovando la responsabilità del ricorrente.
L’art. 42 sulla domanda riconvenzionale è coerente con l’art. 7, comma 7, per il quale innanzi al giudice amministrativo si applica il principio di concentrazione “di ogni forma di tutela”.
La concentrazione è stata prevista anche dall’art. 30, per l’azione di “condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria”.
Questa regola della concentrazione era stata già affermata dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000 ed è stata ribadita, in coerenza con tre chiare statuizioni della Corte Costituzionale.
Già la sentenza n. 292 del 2000, al § 3.2., aveva ammesso che la concentrazione della tutela innanzi al giudice amministrativo fosse coerente con l’art. 24 della Costituzione, quando si fosse chiesto il risarcimento del danno arrecato dal provvedimento amministrativo.
Le due ulteriori sentenze della Corte Costituzionale (la n. 204 del 2004, al § 3.4.1., e la n. 191 del 2006, al § 4.2.) hanno ancor più chiaramente osservato che la tutela risarcitoria è uno “strumento di tutela ulteriore rispetto a quella classico-demolitoria”: si tratta della piena tutela dell’interesse legittimo (e non di un fantomatico diritto), non si applica l’art. 2043, ma la regola pubblicistica ora trasfusa nell’art. 30 del Codice.
La giurisdizione amministrativa sulla domanda risarcitoria discende perciò direttamente dall’art. 103 della Costituzione, per il quale solo il giudice amministrativo conosce dell’interesse legittimo, per ogni relativa forma di tutela.
L’art. 30, nel testo entrato in vigore, contiene altre due regole fondamentali, che sono chiavi di volta del sistema.
Il comma 3 prevede il termine di decadenza di 120 giorni per proporre la domanda ‘autonoma di risarcimento’, così riducendo il termine di 180 giorni ipotizzato dalla commissione speciale che ha redatto la bozza del codice.
La regola risponde pienamente ai principi enunciati dalla Corte Costituzionale con l’ordinanza n. 165 del 1998, che rimise alla scelta discrezionale del legislatore ogni determinazione sui rapporti intercorrenti tra la domanda di annullamento e quella risarcitoria.
Ritengo apprezzabile la soluzione imposta dal legislatore delegato sulla questione della cd pregiudizialità, perché coerente con il principio di non contraddizione, su cui mi soffermai qui a Lecce nel precedente Convegno svoltosi il 9 ottobre 2009[5]: chi può proporre il ricorso d’annullamento in una delle due sedi della giustizia amministrativa, e dunque anche col ricorso straordinario, può chiedere il risarcimento del danno entro il termine ‘lungo’ di 120 giorni, mentre chi si può avvalere soltanto del ricorso al TAR ed entro un termine più breve, perché la legge esclude il ricorso straordinario, come in tema di appalti o di elezioni, può fondatamente chiedere il risarcimento solo se agisce entro il medesimo termine breve previsto per l’azione di annullamento (come si può desumere dall’art. 30, comma 3, secondo periodo).
Inoltre, per il comma 6, di ogni domanda risarcitoria “per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo”.
Tale disposizione è stata opportunamente sollecitata dalla Commissione affari costituzionali del Senato, preoccupata dall’ipotesi che le Sezioni Unite, malgrado le sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, potessero affermare una concorrente giurisdizione ordinaria sulla base delle sentenze delle medesime Sezioni Unite nn. 500 e 501 del 1999, il cui dictum – già dissonante con l’art. 35 del d.lg. n. 80 del 1998 – era peraltro già stato smentito anche dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000.
Per la tenuta del sistema, mi auguro che non vi siano ardite proposte interpretative, secondo cui la parola “decadenza” dovrebbe essere interpretata quale sinonimo di “prescrizione”: come gli studenti universitari, anche il legislatore è consapevole della distinzione tra prescrizione e decadenza.
Come ultimo argomento di natura processuale, intendo soffermarmi sulla questione delle ‘azioni proponibili’.
Il Codice non richiama l’azione ‘atipica’ e non ammette esplicitamente le azioni di adempimento e di accertamento, cui faceva invece riferimento la bozza approvata dalla commissione speciale.
Tale ‘accantonamento’ è stato criticato da molti, perché ridurrebbe la possibilità di dare una tutela effettiva.
Personalmente, a parte considerazioni teoriche sui massimi sistemi, ritengo che le critiche non siano condivisibili.
Sarebbe stata profondamente negativa per il buon andamento dell’azione amministrativa, e per la buona gestione dei processi, una regola che avesse consentito di accertare nel processo la fondatezza di una pretesa riguardante un interesse di pretesa.
I giudici amministrativi, il cui numero è estremamente esiguo, non possono essere impropriamente investiti di una funzione tipica delle migliaia di pubbliche amministrazioni, cioè quella di definire i procedimenti ad istanza di parte.
Già nell’attuale quadro normativo vi sono difficoltà per rispettare il principio della durata ragionevole del processo.
A quali insormontabili problemi si andrebbe incontro se ogni mancata definizione di un procedimento amministrativo comportasse la definizione diretta in sede processuale?
Può il giudice amministrativo decidere se è fondata una domanda di permesso di costruire?
E poi, sarebbe compatibile con la tenuta del sistema la conseguente decisione delle questioni tramite un consulente?
Perciò condivido il contenuto dell’articolo 31 sul silenzio, per il quale “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità”.
In altri termini, il giudice si può pronunciare sulla fondatezza della pretesa solo quando ‘una è la soluzione conforme alla legge’ e una sola sia la questione da decidere.
L’esclusione dell’azione generale di accertamento, così come la mancata previsione di una azione ‘atipica’, non significano però che vi sia un vulnus legislativo all’effettività della tutela.
Già il solo articolo 1, consente al giudice di ammettere l’azione che possa far ottenere tutte le utilità che spettano in base al diritto sostanziale.
Già le decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 17 del 1955 e n. 1 del 1983 hanno ammesso che la sentenza, nel caso di annullamento dell’atto impugnato, possa anche accertare la caducazione dell’atto meramente consequenziale.
Altre disposizioni, anche se non richiamate dal Codice, prevedono poi peculiari poteri del giudice amministrativo, ad esempio quelli previsti dall’articolo 4 del decreto legislativo n. 198 del 2009, che consente di emanare ordini per “ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio”.
Molte disposizioni sulla giurisdizione esclusiva poi comportano l’attrazione della disciplina sulle azioni, previste da altre leggi amministrative e perfino dal codice civile.
Per le Sezioni Unite, quando si tratti della inefficiente gestione dei rifiuti, la giurisdizione esclusiva comporta la proponibilità di azioni volte ad ottenere misure di tutela (Sez. Un., n. 27187 del 2007 e ord. n. 11832 del 2009), anche in applicazione dell’art. 844 del codice civile, con l’esperibilità dell’azione inibitoria.
Quando si tratta della occupazione sine titulo di un fondo, riconducibile all’esercizio del pubblico potere, ad es. quando è annullato un atto ablatorio o il procedimento non si è concluso del decreto di esproprio, per l’Adunanza Plenaria è pacifico che si possa agire con l‘azione di restituzione.
Ed è anche ammissibile l’azione costitutiva ex art. 2932, quando l’amministrazione addirittura come parte ricorrente agisce nei confronti del soggetto privato, che non abbia trasferito il diritto di proprietà in violazione di una convenzione di lottizzazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4107 del 2010).
Anche in tema di pubblico servizio, il ricorrente può chiedere ogni misura di tutela: ad esempio, in materia scolastica, il ricorrente può chiedere misure inibitorie, per la rimozione dell’arredo scolastico, anche del crocefisso, o per la verifica della modalità di insegnamento della educazione sessuale (Sez. Un., ord. n. 2656 del 2008), salve le questioni sulla fondatezza di tali pretese.
Più in generale, ritengo che dagli art. 24 e 103 della Costituzione, e dall’art. 1 del Codice del processo, si tragga la regola della esperibilità della azione atipica nel processo amministrativo, anche di quella inibitoria, a tutela della posizione soggettiva fatta valere.
Sarà poi il giudice amministrativo, a valutare se l’azione è in concreto proponibile.
Non mi pare che l’art. 34, comma 2, precluda l’esperibilità di una generale azione inibitoria, pur se esso dispone che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
In base al principio di effettività, il comma 2 va interpretato nel senso che il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nella emanazione di un provvedimento e non può attribuire il bene della vita, quando si tratti di un interesse di pretesa.
Si possono però verificare casi in cui sia impellente la tutela di un interesse di difesa.
Si pensi al caso in cui, durante il periodo estivo in una zona frequentata solo d’estate, una amministrazione comunichi ai sensi dell’art. 7 della legge sul procedimento che intenda disporre la chiusura di un ristorante, perché ritenuto privo di alcuni requisiti o perché la licenza commerciale non risulta legittimamente emanata.
Se l’amministrazione disponesse illico et immediate la chiusura dell’esercizio, si potrebbe configurare un danno per l’interessato per il solo fatto che ‘nel periodo di punta’ vi sia la chiusura, anche se poi un decreto cautelare monocratico potrebbe consentire una riapertura del ristorante inevitabilmente tardiva.
Dopo aver ricevuto l’avviso ex art. 7, l’interessato può chiedere al giudice una misura inibitoria anche in sede cautelare, apportando elementi che evidenzino l’erroneità della posizione dell’amministrazione.
Si può elaborare un ulteriore principio, simile a quanto è stato disposto nel settore degli appalti.
In base alla clausola stand still, infatti, per i tempi stabiliti dalla legge il provvedimento di aggiudicazione non può essere senz’altro seguito dalla stipula del contratto, dovendosi attendere il decorso dei termini volti alla utile proposizione del ricorso di primo grado.
Allo stesso modo, in altri settori si può ammettere che l’amministrazione – salvi i casi di particolare urgenza – possa eseguire un proprio provvedimento solo dopo aver consentito l’effettività della tutela, col corrispondente potere del giudice di inibire l’immediata esecuzione del provvedimento che l’amministrazione intenda emettere.
Il discorso porterebbe lontano, ma basta rilevare che nessuna norma preclude la esperibilità dell’azione atipica, che discende dagli stessi principi costituzionali, dall’art. 1 del Codice e dagli stessi articoli 6 e 13 della CEDU, come già affermato dal Consiglio di Stato.

§ 4. La rilevanza del diritto europeo in materia processuale.
Mi avvio a concludere, richiamando la giurisprudenza della Corte di Strasburgo sugli articoli 6 e 13 della CEDU, la cui importanza è stata sottolineata dalla Commissione affari costituzionali nel parere reso sulla bozza del Codice.
Per la Corte di Strasburgo. il principio di effettività si può ritenere rispettato quando sono rispettate tre regole fondamentali:
a) la prima esige che la decisione finale irrevocabile attribuisca al ricorrente vittorioso tutte le utilità che gli spettano in base al diritto sostanziale, e sia anche tempestiva e dunque utile, perché emanata nel rispetto del principio della ragionevole durata del giudizio;
b) la seconda esige che la decisione irrevocabile sia rapidamente eseguita e che, altrimenti, il ricorrente vittorioso possa agire con una azione di esecuzione, per ottenere l’ottemperanza della amministrazione recalcitrante;
c) la terza esige che nel corso del giudizio possa essere emanata ogni opportuna misura cautelare, affinché la decisione possa attribuire tutte le utilità che spettano in base al diritto sostanziale.
Per la Corte di Strasburgo, gli articoli 6 e 13 si applicano a tutte le decisioni che dirimono una lite, anche se emesse da organi che non fanno parte di un ordine giudiziario[6], come avviene nel sistema italiano per gli organi parlamentari decidenti nel sistema della autodichia[7]: tale orientamento è conforme a quello della Corte di Giustizia, che annovera tra gli organi giurisdizionali, con tutte le relative conseguenze, anche quelli che decidono il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica[8].
E’ perciò apprezzabile che il Governo, come risulta dalla relazione illustrativa, abbia redatto l’art. 112, comma 1, lettera d), ammettendo il rimedio dell’ottemperanza anche alle decisioni straordinarie del Presidente della Repubblica.
Questa lettera d) è una norma di ottemperanza al sistema CEDU.
Infatti, come più volte affermato dalla CEDU sin dal caso Hornsby dal 1997, gli articoli 6 e 13 comportano che gli Stati devono necessariamente prevedere tutte le azioni che rendano il rimedio di giustizia effettivo e non illusorio[9], in relazione sia alla fase di cognizione che a quella di esecuzione[10], da considerare una indefettibile fase del giudizio[11].
Per comprendere poi come i giudici sentano il principio di effettività, infine può essere utile il richiamo a due recenti sentenze del Consiglio di Stato.
Una decisione della Sesta Sezione (n. 3674 del 2006) ha riguardato un caso in cui il Ministero dell’Interno a distanza di circa 10 anni non aveva ancora eseguito un giudicato del giudice ordinario: in applicazione diretta degli articoli 6 e 13 CEDU, la decisione ha fissato le modalità di esecuzione, disponendo che, decorso un certo termine, il funzionario omittente avrebbe dovuto pagare di tasca propria 200 euro per ogni giorno di ritardo.
Ovviamente, l’esecuzione in quel caso vi è stata subito dopo la decisione del Consiglio di Stato.
Ora un analogo potere di condanna è stato previsto dall’art. 114, comma 4, lettera e), del Codice, che ancora una volta ha esplicitato una regola affermatasi in giurisprudenza.
Una decisione della Quarta Sezione (n. 1220 del 2010) ha richiamato gli articoli 6 e 13 della CEDU per ritenere ammissibile la domanda volta ad ottenere una pronuncia avente natura di titolo esecutivo, per ottenere in via coattiva da un soggetto privato la restituzione di una somma indebitamente corrisposta dall’amministrazione.
Ora l’articolo 115, comma 2, del Codice ha espressamente disposto che le pronunce del giudice amministrativo che dispongono il pagamento di somme di denaro costituiscono titolo anche per l’esecuzione forzata.
Anche queste decisioni mi inducono a formulare due rapide conclusioni.
La prima è che l’articolo 1 del Codice va interpretato alla luce degli articoli 24 e 103 della Costituzione e degli articoli 6 e 13 della CEDU, sicché il giudice amministrativo può considerare ammissibile ogni azione volta a dare piena tutela al ricorrente che abbia ragione.
La seconda è che il richiamo ai principi del diritto europeo, di cui all’articolo 1, ha ulteriormente inciso sul mito del legislatore onnipotente e sulla possibilità dell’assolutismo giuridico, in nome del quale la legge può praticamente tutto.
Non è però così. Per definire la controversia, il giudice amministrativo deve tenere conto non solo della norma scritta, ma anche dei valori superiori di giustizia e moralità posti a fondamento della Convenzione Europea.
E’ compito del giudice decidere la controversia applicando la normativa dell’Unione Europea e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo con prevalenza rispetto ad ogni eventuale contraria determinazione del legislatore periferico.
Ci sarà vera giustizia quando i giudici daranno sempre effettiva applicazione a questi valori superiori, costi quello che costi.

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* Il presente lavoro costituisce il testo scritto, integrato da note, della relazione svolta a Lecce il 12 novembre 2010, in occasione del Convegno su “Il codice del processo amministrativo”.
[1] CEDU, Sez. I, 16 novembre 2006, Muzevic c. Croazia, § 83; CEDU, Sez. I, 19 ottobre 2006, Kesyan c. Russia, § 64; CEDU, 7 giugno 2005, Fuklev c. Ucraina, § 84; CEDU, 18 dicembre 1996, Aksoy c. Turchia, § 95; CEDU, 25 marzo 1999, Iatridis c. Grecia, § 66; CEDU, 20 novembre 1995, Pressos Compania Naviera.
[2] CEDU, Sez. IV, 10 novembre 2004, Lizarraga c. Spagna, § 55, 58, 64, 70; sul divieto di incidere retroattivamente su un restricted circle of persons, § 55; sul divieto di leggi ad personam, § 58; sul divieto di interference, § 64; sugli intangible right, § 70; CEDU, Sez. IV, 28 ottobre 1999, Zielinski c. Francia, § 54, 57.
[3] CEDU, 9 dicembre 1994, Stran c. Grecia, § 49; CEDU, 22 ottobre 1997, Papageorgiuou c. Grecia, § 112.
[4] CEDU, Sez. IV, 28 ottobre 1999, Zielinski c. Francia; CEDU, Grande Camera, 6-10-2005, Draon c. Francia § 65 ss.; CEDU, Grande Camera., 6 ottobre 2005, Maurice c. Francia, § 84 ss.
[5] V. il mio intervento “Il giudice amministrativo come giudice del risarcimento del danno”, pubblicato in giustizia-amministrativa.it, studi e contributi.
[6] CEDU, 19 marzo 1997, Hornsby c. Grecia, § 40; Corte Plen., 29 aprile 1988, Belilos c. Svizzera, § 32; CEDU, Sez. II, 27 luglio 2004, Romashov c. Ucraina §§ 41, 42, 47; CEDU, Sez. I, 13 ottobre 2005, Vasilyev c. Russia, § 55.
[7] CEDU, 28-4-2009, n. 14, Savino c. Italia: contrasta con gli articoli 6 e 13 la normativa istitutiva di un sistema giurisdizionale pur non disciplinato dalla Costituzione nazionale, quando non sia salvaguardata l’imparzialità dei componenti degli organi decidenti.
[8] CGCE, 16 ottobre 1997, in C-69-79/96; CGCE, 18 settembre 2003, in C-292/01; CGCE, 23 dicembre 2009, C-303/08.
[9] CEDU, 15 febbraio 2006, Androsov-Russia, § 51; CEDU, 27 dicembre 2005, Iza c. Georgia, § 42; CEDU, Sez. II, 30 novembre 2005 (30 novembre 2004), Mykhaylenky c. Ucraina, § 51; CEDU, Sez. I, 24 febbraio 2005, Plotnikovy c. Russia, § 22; CEDU; Sez. II, 22 febbraio 2005 (6 giugno 2005), Sharenok c. Ucraina, § 25.
[10] CEDU, Sez. II, 27 luglio 2004, Romashov c. Ucraina.
[11] CEDU, Sez. I, 7 luglio 2005 (7 ottobre 2005), Malinovskiy c. Russia, § 39.

(pubblicato il 22.11.2010)

Note

L'articolo La giurisdizione amministrativa: effettività e pienezza della tutela* proviene da Giustamm.

§ 1. Premessa. – § 2. Sulla sempre maggiore incidenza delle disposizioni comunitarie. – § 3. Sul principio di legalità e sul rilievo attuale della gerarchia delle fonti. – § 4. Sul ruolo del giurista. – § 5. Sull’attuale importanza del diritto amministrativo. – § 6. L’attualità dei principi costituzionali sulla pubblica amministrazione e sulla tutela giurisdizionale. – § 7. L’esigenza di adeguare istituti e prassi ai principi comunitari e a quelli della Convenzione europea. – § 7.1. La damnatio memoriae della occupazione appropriativa. – § 7.2. La decisione del Capo dello Stato, resa nel regime della alternatività. – § 7.3. Le leggi che incidono retroattivamente su poche persone. – § 8. Conclusioni.

§ 1. Premessa.
Il mio compito è quello di svolgere qualche considerazione sui rapporti tra il diritto comunitario ed il diritto amministrativo.
Vorrei chiarire subito che, quando mi riferisco al diritto comunitario, intendo richiamare anche le disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, firmata a Roma nel 1950, direttamente applicabili innanzi ai giudici nazionali ai sensi dell’art. 117 della Costituzione, novellata nel 2001, e dell’art. 6 del Trattato di Maastricht del 1992.
Infatti, per l’art. 117, primo comma, «La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali».
Per l’art. 6 del Trattato di Maastricht, «L’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario».
Queste norme impongono alcune riflessioni:
a) sulla sempre maggiore incidenza delle disposizioni comunitarie nel nostro Paese;
b) sul significato da dare al principio di legalità e a quello della gerarchia delle fonti nel nostro ordinamento;
c) sul ruolo del giurista nei nuovi scenari;
d) sull’attuale importanza del diritto amministrativo;
e) sull’attualità dei principi costituzionali sulla pubblica amministrazione e sulla tutela giurisdizionale;
f) sull’esigenza di adeguare alcuni istituti e alcune prassi ai principi comunitari.

§ 2. Sulla sempre maggiore incidenza delle disposizioni comunitarie.
Il diritto comunitario per decenni è stato un diritto per ‘addetti ai lavori’ e destinato più alle Istituzioni e agli aspetti economici e mercantili, che ai singoli cittadini in quanto tali.
Dagli anni Settanta del secolo scorso, invece, il diritto comunitario ha consentito o imposto notevoli modifiche nei settori del diritto civile e anche del diritto penale ed ha inciso direttamente sulla disciplina dei rapporti intersoggettivi e delle condotte.
Nel diritto civile, basti pensare a tutte le direttive comunitarie sulla tutela del consumatore, di volta in volta recepite con le disposizioni poi trasfuse nel Codice del Consumo n. 206 del 2005.
Le direttive, nel determinare le categorie rilevanti per l’intero territorio della Unione Europea, si sono per lo più riferite alle categorie della tradizione romanistica nella materia contrattuale, perché comunemente accettate sia nei Paesi di Civil law che in quelli di Common Law.
Con riguardo al diritto penale, va richiamata la questione se possano essere applicate le norme incriminatici, quando l’ordinamento interno vieti condotte che il diritto comunitario considera espressione dei principi di libera circolazione dei servizi (ad esempio, la raccolta delle scommesse, effettuate da soggetti comunitari nel nostro territorio)[1].
Ancora nel diritto penale, inoltre, si sono aperte prospettive da cui il nostro Paese non potrà che ricevere benefici: in presenza di una attuale legislazione che qualifica per lo più come contravvenzioni le condotte lesive del territorio, del paesaggio, dell’ambiente, già l’Unione Europea ha dato concreti segnali perché siano introdotte più severe normative di tutela, idonee a ridurre le speculazioni e gli scempi che hanno da tempo caratterizzato il nostro territorio (anche per la presenza di discariche abusive e l’incapacità di alcune Istituzioni locali di far fronte alla tempestiva rimozione dei rifiuti e alle emergenze ambientali)[2].
Ma l’impatto più notevole del diritto comunitario nel nostro ordinamento si sta verificando nel diritto amministrativo.
Basti pensare alle direttive che, sin dal 1971, hanno riguardato gli appalti pubblici ed hanno condotto all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici n. 163 del 2006 (e successive modificazioni).
In estrema sintesi, il diritto comunitario – in quanto volto alla riduzione dei monopoli e alla affermazione delle regole della concorrenza – ha imposto la regola della indizione della gara per la scelta del contraente o del concessionario.
Questa regola si applica anche se la gara è indetta da un soggetto privato qualificabile come organismo di diritto pubblico[3] o come impresa pubblica[4]: ecco perché, sul piano della giurisdizione, l’art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come novellato dalla legge n. 205 del 2000, ha previsto la giurisdizione esclusiva sui ricorsi proposti contro gli atti di soggetti che, pur essendo formalmente privati, utilizzano pubbliche risorse ed esercitano un potere pubblicistico.
Il diritto comunitario ha così conferito rilievo a categorie giuridiche unificanti, che così si sono imposte in tutti gli Stati dell’Unione (basti pensare anche ai principi riguardanti l’affidamento dei pubblici servizi[5] e ai limiti in cui può esservi un appalto in house[6]).
L’impatto del diritto comunitario su quello amministrativo ha riguardato anche i principi processuali e quelli sostanziali sulla effettività della tutela.
Su impulso delle regole comunitarie (che hanno imposto nel settore degli appalti la piena ed effettiva tutela anche delle posizioni qualificabili sul piano interno come interessi legittimi), i principi sulla pienezza e sulla effettività della tutela hanno avuto conseguenti riflessi in ordine alla protezione di qualsiasi posizione di interesse legittimo.
Quanto alla legittimazione ad impugnare gli atti lesivi, la CGCE ha sopito le dispute riguardanti la specifica possibilità di ciascuna impresa di proporre un ricorso a titolo individuale, pur quando essa abbia fatto parte di una associazione temporanea[7].
Quanto alla tutela risarcitoria, in coerenza con la direttiva ricorsi n. 440 del 1989, nel settore degli appalti di rilievo comunitario il legislatore nazionale nel 1992 aveva affermato la regola della risarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo, in aggiunta a quella tradizionale di annullamento dell’atto lesivo.
La vis espansiva della regola sulla risarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo è stata ben presto consapevolmente estesa dal legislatore, dapprima col d.lg. n. 80 del 1998 nelle tre materie dei servizi pubblici, della urbanistica e della edilizia, e poi con la legge n. 205 del 2000, in relazione all’interesse legittimo correlativo all’emanazione di qualsiasi provvedimento[8].
Con riguardo alla effettività della tutela, su impulso della CGCE[9] è stata particolarmente valorizzata la tutela cautelare nel processo amministrativo[10], anche quella ante causam[11], che è stata ammessa dall’art. 245, comma 3, del Codice dei contratti pubblici n. 163 del 2006 e, dunque, per esigenze di parità di trattamento va considerata di per sé ammissibile in relazione a qualsiasi controversia.
Si tratta di una tendenza che condurrà all’ulteriore affermazione di regole volte alla pienezza della tutela, quando diverrà applicabile la direttiva n. 66 del 2007, sul «miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici»
Anche sul piano sostanziale si sono affermati principi direttamente rilevanti.
Il principio di proporzionalità e quello del rispetto del legittimo affidamento costituiscono consueti parametri di verifica della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica[12].

§ 3. Sul principio di legalità e sul rilievo attuale della gerarchia delle fonti.
Le disposizioni preliminari al codice civile ancora contengono norme ispirate al mito del legislatore, all’assolutismo giuridico (sorto nell’Ottocento su ispirazione della dottrina liberale) e al rilievo della gerarchia delle fonti, sul presupposto che solo la legge contiene le regole o può indicare un’altra autorità competente a dare le regole da applicare in concreto.
Tale mito del legislatore – desumibile dall’art. 4 delle medesime disposizioni preliminari – è già andato in crisi con l’entrata in vigore della Costituzione e delle sue disposizioni inviolabili da parte dello stesso Parlamento, e si è ulteriormente sfilacciato con la progressiva affermazione del diritto comunitario, specie da quando la Corte Costituzionale, adeguandosi alla CGCE, ha affermato la regola della prevalenza del diritto comunitario, con il conseguente obbligo per gli operatori interni, anche per gli amministratori e i giudici, di fare applicazione della norma comunitaria anche ove la legge italiana contenga una opposta disposizione[13].
Nell’ultimo trentennio, e soprattutto nell’ultimo quindicennio, il mito del legislatore si è decisamente avviato verso il declino, di pari passo con la comprensione che le scelte fondamentali, non solo nel campo dell’economia, discendono dagli organi comunitari, con il modello della multilivel governance.
Nel diritto civile, soprattutto in conseguenza dell’ingresso della Gran Bretagna nella Comunità Europea, si è verificato un interessante fenomeno, che gli storici del diritto, i comparatisti e i filosofi del diritto hanno designato come ‘progressiva convergenza dei sistemi di Civil Law e di Common Law’.
I sistemi di Civil Law (degli Stati europei continentali) e quelli di Common Law si sono storicamente affermati in stretta connessione con la società medievale:
– i sistemi di Civil Law si sono basati sul mito del legislatore ed hanno progressivamente codificato tutti i settori più importanti (ed in primis il diritto privato), attribuendo rilievo decisivo al principio di legalità e a quello della gerarchia delle fonti giuridiche;
– i sistemi di Common Law hanno preferito attribuire un ruolo marginale al legislatore, in quanto riconoscono il ruolo eminente dei giudici e degli avvocati per la determinazione delle categorie giuridiche e delle regole per la definizione delle controversie (con il principio del rilievo vincolante del precedente del giudice superiore e del cd. stare decisis).
Da quando l’Unione Europea si compone di Paesi ispirati a entrambi i sistemi, si è verificata una loro progressiva assimilazione, agevolata dalla comune condivisione delle categorie romanistiche, adattate alle esigenze dell’epoca contemporanea.
I Paesi di Common Law non possono che dare applicazione alle direttive e alla normativa di recepimento, con sempre maggiore espansione del diritto scritto.
Dal canto loro, i Paesi di Civil Law hanno riconosciuto la rilevanza dei macro-principi, fino al punto di assumere l’obbligo di ispirare e di adeguare i propri ordinamenti a questi macro-principi, sebbene non discendenti dalla Costituzioni nazionali.
Tra i macro-principi, mi riferisco soprattutto a quelli richiamati nell’art. 6 del Trattato di Maastricht, cioè alle disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
E’ doveroso un richiamo alle sentenze della Corte Costituzionale in materia di esproprio[14], che hanno riconosciuto come le leggi siano incostituzionali quando prevedano una tutela del diritto di proprietà incompatibile con le disposizioni ed il protocollo aggiuntivo della medesima Convenzione del 1950, sia se si tratti di una inadeguata indennità di esproprio, sia quando il risarcimento del danno sia fissato dalla legge in misura inferiore a quello effettivamente derivante da un illecito della pubblica amministrazione.
Tali sentenze – nel dare rilievo anche alla giurisprudenza della CEDU – hanno compiuto un importante passo: risultano incostituzionali, per violazione dell’art. 117 Cost., le leggi in contrasto con le disposizioni della Convenzione del 1950, da considerare quali ‘norme interposte’ che riempiono di contenuti il medesimo art. 117[15].
Tuttavia, mi auguro che in un prossimo futuro la Corte Costituzionale – similmente a quanto è accaduto per i casi di contrasto tra una legge e una norma comunitaria provvista di efficacia diretta – possa fare un passo ulteriore e ritenere che il giudice, senza bisogno di sollevare la questione di costituzionalità, possa applicare la disposizione della Convenzione del 1950, affermando la prevalenza dei principi di civiltà in essa espressi, rispetto alla legge italiana che si sia da essa discostata.
Infatti, la norma interna – poco importando il suo rango nel sistema costituzionale periferico – non può incidere sulla perdurante ed indefettibile applicazione delle disposizioni comunitarie e, in particolare, dei «principi generali del diritto comunitario» desumibili dalla Convenzione Europea.

§ 4. Sul ruolo del giurista.
In questi nuovi scenari, diventa dunque centrale la figura del giurista, da intendere come qualsiasi operatore che deve risolvere il caso concreto.
Per la Corte Costituzionale, in questa fase storica il diritto comunitario prevale in ogni sede (amministrativa o giurisdizionale) sulla legge italiana che da esso si discosti, mentre le disposizioni della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo non trovano applicazione in sede amministrativa, fin quando sia dichiarata incostituzionale la legge che si ponga in contrasto con essa.
Anche se la Corte Costituzionale ribadirà il proprio orientamento (e a maggior ragione se si affermerà il principio da me auspicato della prevalenza dei principi di civiltà della Convenzione del 1950 senza bisogno di un ‘passaggio’ per la Corte Costituzionale), è evidente l’importanza del ruolo che già oggi rivestono i giuristi e, in particolare, gli amministratori e i giudici amministrativi.
Questi, quando la legge italiana non è suscettibile di una sola interpretazione, devono individuarne il significato tenendo conto delle disposizioni della Convenzione e della giurisprudenza della CEDU e, nel ricostruire un sistema al cui vertice vi sono principi che coincidono con l’etica, devono verificare se la ragionata soluzione della questione portata al loro esame sia eticamente giusta.
Nella fase di applicazione della regola, la legge non può ostacolare questo importante ruolo – proprio del giurista – di interpretazione e di adattamento della norma al caso concreto.

§ 5. Sull’attuale importanza del diritto amministrativo.
Per la consolidazione delle regole di equità e giustizia, resta ferma l’importanza del diritto amministrativo, che anzi acquista una sempre maggiore centralità, specie per la sua duttilità caratterizzante l’esame delle questioni nel corso del procedimento e in sede giurisdizionale.
Il giudice amministrativo, sin dalla sua istituzione, ha avuto la ‘fortuna’ di poter fare applicazione di ‘formule elastiche’, grazie alle quali ha affermato davvero la giustizia nella amministrazione, anche mediante l’annullamento degli atti che non fossero volti all’effettivo soddisfacimento degli interessi della collettività.
La nozione di eccesso di potere è tanto nobile quanto utile, per annullare gli atti che si siano macchiati di eccesso di potere e, dunque, per indurre l’amministrazione ad una maggiore ponderazione degli interessi coinvolti, sventando così il rischio dell’annullamento del proprio atto.
Tuttavia, malgrado nell’epoca moderna i principi costituzionali, quelli comunitari e quelli della Convenzione Europea costituiscano fondamentali baluardi idonei ad affrontare le prassi di illegalità, continuano a serpeggiare orientamenti volti a ridurre il sindacato e l’impugnabilità degli atti espressivi del pubblico potere e della funzione pubblica.
Inconsapevolmente o consapevolmente, fin dalla istituzione del giudice amministrativo si sono affermate tendenze volte alla restrizione della nozione di interesse legittimo, per affermare sacche di insindacabilità degli atti emessi dalle amministrazioni.
Una prima tendenza, ancora oggi talvolta seguita, è quella di affermare che l’atto incide su un diritto e non su un interesse legittimo.
In tal modo, però, si verifica la sostanziale insindacabilità dell’eccesso di potere e si negano al destinatario dell’atto tanto la tutela cautelare quanto quella d’annullamento.
Si pensi alla prima sentenza che si è occupata dei criteri di riparto della giurisdizione.
Nel 1891 le Sezioni Unite affermarono che ledeva il diritto del signor Laurens il provvedimento del Ministero dell’Interno impeditivi di una attività: in tal modo, però, il signor Laurens non ottenne alcuna effettiva tutela (né cautelare, né di annullamento), pur in presenza di una motivazione del provvedimento palesemente affetta da eccesso di potere.
Una seconda tendenza al ridimensionamento dell’interesse legittimo si affermò durante il fascismo, quando il legislatore – consapevole che il Consiglio di Stato avrebbe senz’altro annullato gli atti persecutori emessi durante il regime – dispose la non impugnabilità di tali atti né col ricorso giurisdizionale, né con quello straordinario al Capo dello Stato: si pensi al decreto legge n. 1381 del settembre 1938, sulla persecuzione degli ebrei stranieri.
Una terza tendenza si è poi affermata a partire dagli anni Novanta e andrebbe sottoposta ad una seria riflessione. Mi riferisco alle leggi che hanno qualificato come soggetti al diritto privato – e conoscibili dal giudice civile – gli atti di gestione dei rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione.
Tale disciplina privatistica degli atti dell’amministrazione, che per definizione rientrano nell’ambito di applicazione dei principi del buon andamento di cui all’art. 97 Cost, non consente però una idonea tutela in sede procedimentale e in quella giurisdizionale.
Non in quella procedimentale, poiché la visione negoziale impedisce radicalmente l’applicabilità della legge n. 241 del 1990 e dei suoi articoli 7 e 3, sull’avviso di avvio del procedimento e sull’obbligo di motivazione del provvedimento.
Non in quella giurisdizionale, poiché la mancata previsione della giurisdizione amministrativa preclude l’annullamento dell’atto lesivo, con serissimi dubbi sulla compatibilità del sistema con gli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione.
La definizione legislativa come ‘negozi’ dei provvedimenti dell’amministrazione conduce inoltre a gravi conseguenze, nei settori in cui i ministri o i funzionari amministrativi scelgano fiduciariamente i dirigenti e comunque coloro che sono chiamati a svolgere funzioni pubbliche: la visione ‘fiduciaria’ implica che le scelte, anche degli atti di revoca, non sono esternate nell’atto sindacabile sotto i consueti profili di eccesso di potere, per l’adeguatezza della istruttoria e della motivazione.
Le stesse scelte sono invece effettuate insindacabilmente in altre sedi: ma ciò è esattamente quanto voleva impedire la fondamentale legge del 1889 (che istituì il giudice amministrativo proprio per affermare l’esistenza dello Stato di diritto) e quanto è stato precluso sul piano costituzionale (poiché gli articoli 97, 103 e 113 della Costituzione non consentono che le regole privatistiche possano contaminare l’ambito di applicazione dei principi processuali e sostanziali sulla tutela di chi sia leso da un atto dell’amministrazione, idoneo a incidere sull’altrui sfera giuridica).
Bisogna allora con orgoglio difendere e riaffermare le conquiste raggiunte mediante la tutela accordata all’interesse legittimo, da considerare quale lo ‘scudo giuridico’ che protegge la sfera giuridica di chi sia stato leso da un provvedimento: bisogna evitare che l’interesse legittimo degradi a diritto soggettivo, con la conseguente riduzione della tutela spettante al soggetto leso.

§ 6. L’attualità dei principi costituzionali sulla pubblica amministrazione e sulla tutela giurisdizionale.
Va dunque ribadita la perdurante attualità dei principi costituzionali sull’azione amministrativa e sulla pienezza della tutela giurisdizionale.
La Costituzione anche per questa parte è ancora viva e vitale e, anzi, ha acquistato maggior forza da quando si sono affermati i principi del diritto comunitario e ora i principi della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.
Già la CGCE ha più volte affermato che la normativa sugli appalti pubblici va applicata senza alcuna elusione.
Non può quindi ripetersi la prassi italiana, che fino alla metà degli anni Novanta aveva escluso che i soggetti privati, per tale loro qualificazione giuridica, dovessero necessariamente applicare la normativa sulla gara: tale prassi fu già all’epoca contrastata dai giudici amministrativi[16] e ora non dovrebbe più riproporsi, non foss’altro perché la sussistenza della giurisdizione esclusiva agevola la formazione anche di stabili regole sostanziali sulla indefettibilità del rispetto della normativa comunitaria.
Anzi, dalle disposizioni comunitarie e da quelle della Convenzione del 1950 emergono regole interpretative volte alla sempre maggiore effettività della tutela.
Si pensi alla consolidata giurisprudenza della CGCE, la quale ha corroborato la giurisprudenza amministrativa sia sulla legittimazione dell’imprenditore del settore per l’impugnazione degli atti anche impliciti che hanno precluso l’indizione della gara[17], sia sulla legittimazione della singola impresa, per l’impugnazione degli atti lesivi del raggruppamento nel suo complesso[18].
Va ancora considerata la direttiva n. 66 del 2007, la quale impone ulteriori riforme volte alla massima tutela dei ricorrenti contro gli atti delle gare d’appalto, cui non si può arrecare alcun pregiudizio per il fatto che sia medio tempore concluso il contratto.
Perché trovi applicazione tale massima tutela, e per evitare il ripetersi di questioni di giurisdizione che possono solo ritardare la definizione della lite, sarebbe opportuna l’estensione della giurisdizione esclusiva. In tal modo si ridurrebbero al massimo i conflitti prodottisi ancora in epoca recente, anche in relazione agli atti che, pur non avendo la stessa natura, fanno parte della medesima serie procedimentale (in quanto il contratto d’appalto trova il suo indefettibile presupposto nella precedente aggiudicazione).
E’ comunque indefettibile la netta distinzione, operata con lungimiranza dalla Costituzione, tra diritto privato e diritto amministrativo: l’esercizio della pubblica funzione deve rispettare i principi costituzionali del buon andamento e della imparzialità, in quanto tali irrilevanti quando vi sia una scelta negoziale, per definizione libera e insindacabile da un giudice.

§ 7. L’esigenza di adeguare istituti e prassi ai principi comunitari e a quelli della Convenzione europea.
Questa rapida ricognizione non può che concludersi con l’indicazione di perduranti contrasti tra i principi comunitari ed alcune variegate prassi interne (giudiziarie e legislative), di cui sarebbe auspicabile un rapido superamento.
Tali discrasie del sistema non sono commendevoli.
Infatti, il giudice nazionale deve prevenire la violazione della Convenzione del 1950[19] con la scelta della soluzione che la rispetti[20], per le esigenze connaturate al diritto comunitario[21], di cui essa fa parte, e deve rispettare la regola enunciata dalla CGCE, per la quale «il principio del primato del diritto comunitario esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest’ultima»[22].
Del resto, si verificherebbe una specifica fattispecie di illecito dello Stato, qualora il giudice non applicasse il diritto comunitario[23], di cui – per l’art. 6 del Trattato di Maastricht – sono «principi generali» le disposizioni della Convenzione Europea.

7.1. La damnatio memoriae della occupazione appropriativa.
Una prima riflessione riguarda la giurisprudenza della Corte di Cassazione che ancora ammette la figura, ormai contra legem, della occupazione appropriativa.
Più volte, sin dal 2000, la CEDU[24] ha affermato che contrasta con le disposizioni della Convenzione del 1950, e con il suo protocollo aggiuntivo, la prassi giudiziaria italiana risalente al 1983, sulla possibilità dell’amministrazione di diventare proprietaria in assenza di un atto ablatorio, in più con l’incomprensibile conseguenza della prescrizione del diritto al risarcimento del danno, ove il proprietario non lo abbia chiesto entro il termine di cinque anni,
Questa prassi – dalla CEDU definita di «sistematica violazione» della Convenzione del 1950 – è stata agevolata dall’attuale disciplina costituzionale sui conflitti di giurisdizione (devoluti all’esame delle Sezioni Unite in assenza della partecipazione di giudici amministrativi), ma è radicalmente preclusa per le controversie ormai devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva, a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000.
Il Consiglio di Stato[25] e i TAR in assoluta prevalenza si sono orientati sulla immediata rilevanza dei principi della medesima Convenzione, di cui costituisce espressione l’art. 43 del testo unico sugli espropri, per il quale l’amministrazione può divenire proprietaria solo a seguito dell’emanazione di un atto avente natura ablatoria e salvo il diritto al risarcimento integrale del danno, ove vi sia stata una patologia dell’azione amministrativa.
Poiché l’art. 43 si è ispirato all’art. 42 della Costituzione e ai principi della Convenzione europea, è auspicabile che l’occupazione appropriativa diventi un tipico caso di una prassi di cui il diritto comunitario ha imposto la damnatio memoriae.

7.2. La decisione del Capo dello Stato, resa nel regime della alternatività.
Una seconda riflessione riguarda un istituto glorioso della nostra tradizione giuridica, che oggi attraversa un periodo di crisi ‘di identità’.
Mi riferisco al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, l’unico istituto di portata generale che sino al 1889 consentiva l’impugnazione di atti amministrativi e al quale si è affiancato dal 1889 il ricorso al giudice amministrativo, nel regime della alternatività.
Sul piano normativo, non vi è alcun dubbio che le decisioni rese nel regime della alternatività siano state equiparate a quelle giurisdizionali[26].
In tal senso, si registra una risalente giurisprudenza del Consiglio di Stato[27], basata sul principio della alternatività (ribadito dall’art. 8 del d.lg. n. 1199 del 1971).
Senonché, dopo che in dottrina si era consolidata la sua definizione di rimedio formalmente amministrativo e sostanzialmente giurisdizionale, e pur dopo l’entrata in vigore dell’art. 23 dello Statuto della Regione siciliana[28] e dell’art. 15 del d.lg. n. 1199 del 1971, la Corte di Cassazione[29] e la Corte Costituzionale[30] hanno fondato sulla sua natura amministrativa l’impossibilità di esperire il giudizio di ottemperanza per l’esecuzione delle decisioni rese nel regime della alternatività, nonché l’impossibilità per il Consiglio di Stato di sollevare questioni di costituzionalità, prima della definizione della controversia.
Questa giurisprudenza non è coerente con la normativa nazionale sugli effetti delle decisioni e neppure con la giurisprudenza della CGCE, la quale ha sempre ammesso la possibilità per gli organi non giurisdizionali, competenti a decidere controversie, di sollevare questioni pregiudiziali nel corso del procedimento che si conclude con decisioni irrevocabili[31].
La CGCE ha più volte affermato che il ricorso straordinario, nel regime della alternatività, è un rimedio amministrativo di natura sostanzialmente giurisdizionale[32], poiché vi è la definizione di una lite con una decisione irrevocabile.
Infatti, essa è emessa da un organo superiorem non recognoscens[33], ai sensi dell’art. 395 c.p.c., richiamato dall’art. 15 del d. lg. n. 1199 del 1971[34].
Anche sotto questo profilo soccorre la CEDU, che – sin dal caso Hornsby nel 1997[35] – ha più volte rilevato come in molti Paesi (anche in Grecia, Olanda, Spagna, Austria, Svezia, Ucraina, Russia)[36] vi siano decisioni equated to a Court decision, cioè emesse da organi non giurisdizionali , ma idonee a diventare irrevocabili, e le quali vanno senz’altro eseguite dall’amministrazione soccombente, tanto che lo Stato incorre in responsabilità se ritarda la dovuta esecuzione[37].
Inoltre, poiché per l’art. 13 della Convenzione Europea ciascuno «ha diritto ad un ricorso effettivo davanti ad un’istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali», per la pacifica giurisprudenza della CEDU i rimedi di giustizia devono essere effettivi e «non possono essere illusori e restare inoperativi»[38], sicché l’ordinamento di uno Stato rispetta l’art. 13 solo se prevede una azione esecutiva coattiva[39].
Attualmente, l’istituto del ricorso straordinario:
– dà luogo ad una tutela effettiva soltanto quando si tratti di ricorsi proposti al Presidente della Regione siciliana (per l’art. 23 dello Statuto), ovvero di ricorsi al Capo dello Stato in materia di appalti pubblici (perché l’art. 245, comma 2, del Codice n. 163 del 2006 ha ammesso il rimedio del ricorso per l’esecuzione, previsto dall’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, anche quando si tratti di una decisione resa nel regime della alternatività);
– non dà luogo ad una tutela effettiva negli altri casi, perché nella prassi giudiziaria il ricorrente vittorioso non può avvalersi del rimedio del giudizio d’ottemperanza, pur imposto dalla Convenzione Europea.

7.3. Le leggi che incidono retroattivamente su poche persone.
Una terza riflessione concerne le leggi provvedimento, che riguardino un limitato numero di persone per incidere sulle controversie già portate all’esame di un giudice e, quindi, intendano retroattivamente dare la regola da applicare nel giudizio, incidendo sulla autonomia del giudice e sul legittimo affidamento delle parti coinvolte nel giudizio.
Sulle leggi provvedimento, la Corte Costituzionale ha progressivamente rilevato i limiti che il legislatore deve rispettare.
Essa ha dapprima affermato l’incostituzionalità di leggi retroattive incidenti su un giudicato[40], poi – nel caso di ravvisata violazione dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza – ha ammesso l’incostituzionalità delle leggi contra personas, incidenti su controversie per le quali non si è ancora formato un giudicato[41].
Anche rispetto a tali questioni, vi è una diffusissima giurisprudenza della CEDU, sui limiti che incontra il legislatore.
Infatti, per la CEDU, lo Stato-legislatore non può impedire l’esecuzione del giudicato di un giudice, non può impedire l’esecuzione di una decisione amministrativa equated to a Court decision[42] e non può interferire «in modo decisivo per orientare a suo favore l’esito imminente del procedimento di cui era parte»[43].
La più recente giurisprudenza della Corte Costituzionale, avendo cominciato a sindacare la ragionevolezza della legge retroattiva incidente su poche persone, ha così realizzato un deciso passo in avanti, avvicinando la propria giurisprudenza a quella della CEDU.
Tuttavia, è auspicabile che i giudici nazionali tengano conto dei più stringenti principi affermati dalla CEDU sui limiti in cui può essere emanata una legge retroattiva incidente su poche persone, così come è auspicabile che la Corte Costituzionale riconosca il potere-dovere di qualsiasi giudice di ritenere direttamente applicabili le disposizioni della Convenzione Europea e di non sollevare la questione di costituzionalità di una legge che risulti con essa in palese contrasto.

8. Conclusioni.
L’entrata in vigore della Costituzione aveva già profondamente inciso sul mito del legislatore onnipotente e sulla accettabilità dell’assolutismo giuridico, in nome del quale la legge dello Stato può praticamente tutto.
Da quando l’art. 6 del Trattato di Maastricht ha annoverato le disposizioni della Convenzione Europea del 1950 tra i «principi generali del diritto comunitario», il giurista ‘europeo’ deve ritenere che le leggi nazionali – da tempo riconosciute non applicabili se contrastanti con il diritto comunitario – non sono applicabili anche quando risultano in diretto contrasto con le disposizioni della medesima Convenzione, riferibili ai più alti principi di civiltà e di etica.
Come la normativa comunitaria, anche tali disposizioni – come interpretate dalla CEDU – devono trovare indefettibile e perdurante applicazione e non possono essere temporaneamente non applicate dagli organi nazionali: i «principi generali del diritto comunitario» devono sempre essere applicati dai giudici nazionali, anche se l’ordinamento costituzionale ‘periferico’ si caratterizza per la presenza della Corte Costituzionale.
In tal modo, si può veramente raggiungere lo scopo per il quale esistono i rimedi di tutela.
La definizione di ogni controversia si deve certamente basare sulla norma scritta, ma deve soprattutto rispettare i valori dell’etica e della giustizia, giuridicamente rilevanti perché posti al vertice degli ordinamenti fondati sulla Costituzione (in un’ottica interna) e sulla Convenzione Europea (che in un’ottica comunitaria ‘deve’ prevalere).
Il giurista deve tendere alla costante ricerca di tali valori e deve concretamente affermarli, superando ogni inutile formalismo e considerando recessiva ogni contraria determinazione del conditor iuris periferico.

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(*) Il presente lavoro costituisce la versione scritta della relazione svolta a Lecce il 14 marzo 2008, in occasione del Convegno di studio «Attualità della giustizia: amministrativa: controllo della legalità e tutela del cittadino», per la celebrazione del Trentennale della istituzione della sede salentina del TAR per la Puglia.

[1] CGCE, Grande Sezione, 6 marzo 2007, in C-338/04.
[2] CGCE, Sez. III, 26 aprile 2007, C-135/05.
[3] Sulla nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico, CGCE, Seduta Plenaria, 15 gennaio 1998, C-44/96; CGCE, 10 novembre 1998, C-360/96; CGCE, Sez. V, 18 novembre 1999, C-107/98; CGCE, Sez. V, 10 maggio 2001, C-223/99 e C-260-99; CGCE, 12 dicembre 2002, C-470/99; CGCE, Sez. V, 27 febbraio 2003, C-373/01; CGCE, Sez. V, 22 maggio 2003, C-18/01; CGCE, Sez. VI, 16 ottobre 2003, C-283/00; CGCE, 11 gennaio 2005, C-26/03.
[4] Sulla nozione di impresa pubblica, Cons. Stato, Ad. Plen., 23 luglio 2004, n. 9.
[5] CGCE, Grande Sezione, 21 luglio 2005, C.231/03; CGCE, Sez. I, 13 ottobre 2005, C.458/03; CGCE, Sez. I, 11 maggio 2006, C-340/04; CGCE, Sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05; CGCE, 13 settembre 2007, C-260/04.
[6] CGCE, 6 aprile 2006, C-410/04. Per una compiuta ricostruzione del sistema nazionale, v. Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1.
[7] CGCE, Sez. VI, ord. 4 ottobre 2007, C-492/06.
[8] Per il rilievo che hanno avuto le regole comunitarie per le novità legislative sulla risarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo, v. Cons. Stato, Sez, VI, 14 marzo 2005, n. 1047, e Sez. IV, 8 maggio 2007, n. 2136.
[9] Per la CGCE, gli ordinamenti nazionali devono consentire ai giudici di dare una piena tutela cautelare, anche mediante l’emanazione di una ordinanza che attui direttamente la norma comunitaria e non quella nazionale contrastante (CGCE, 19 giugno 1990, C-213/89), la sospensione di un «provvedimento interno basato su un regolamento comunitario la cui legittimità sia in contestazione» (CGCE, 21 febbraio 1991, C-143/88 e C-92/89), qualsiasi provvedimento provvisorio necessario, anche a contenuto positivo o ingiuntivo nei confronti dell’amministrazione nazionale, nel caso di impugnazione di un diniego fondato su un atto comunitario di cui si dubiti la validità (CGCE, 9 novembre 1995, C-465/93, § 33), l’esercizio di un potere cautelare generale e atipico, mediante l’adozione di un «qualsiasi provvedimento provvisorio» (CGCE, 19 settembre 1996, C-236/95, § 11; CGCE, 15 maggio 2003, C-214/00).
[10] Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 30 marzo 2000, n. 1.
[11] CGCE, ord. Sez. IV, 29 aprile 2004, C-202/03.
[12] Per l’espresso richiamo ai principi comunitari rilevanti nei sistemi di civil law e di common law, Cons. Stato, Sez. IV, 5 marzo 2008, n. 936.
[13] Corte Cost., 8 giugno 1984, n. 170; Corte Cost., 19 aprile 1985, n. 389; Corte Cost., 5 giugno 1989, n. 389.
[14] Corte Cost., 20 ottobre 2007, n. 348 e n. 349.
[15] V. anche Corte Cost., 27 febbraio 2008, n. 39.
[16] Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478.
[17] CGCE, 24 giugno 2004, C 212/02, § 24; CGCE, 11 gennaio 2005, C-26/03, § 40.
[18] CGCE, Sez. VI, ord. 4 ottobre 2007, C-492/06.
[19] CEDU, 29 febbraio 2006, Cherginets c. Ucraina, C-37296/03; § 25.
[20] CEDU, 20 dicembre 2005, Trykhlib c. Ucraina, C-58312/00; §§ 38 e 50.
[21] «Sarebbe incompatibile con le esigenze connaturate al diritto comunitario qualsiasi disposizione di un ordinamento giuridico interno o qualsiasi pratica legislativa, amministrativa o giudiziaria che avesse l’effetto di attenuare l’efficacia del diritto comunitario», avendo il giudice interno «il potere di fare tutto quanto risultasse necessario per evitare che le disposizioni legislative interne costituissero un eventuale ostacolo alla piena efficacia delle norme comunitarie» (CGCE, 19 giugno 1990, C-213/89, § 20).
[22] CGCE, 9 settembre 2003, C-198/01; CGCE, 13 luglio 2006, C-295/04, § 39.
[23] CGCE, 13 giugno 2006, C-173/03.
[24] CEDU, Sez. II, 30 maggio 2000 e 30 ottobre 2003, Belvedere c. Italia, C-31524/96; CEDU, Sez. II, 30 maggio 2000 e 11 dicembre 2003, Carbonara c. Italia, C-24638/94; CEDU, Sez. IV, 17 maggio 2005 e 6 marzo 2007, Scordino c. Italia, C-3662/98.
[25] Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2852; Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3752; Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 6124.
[26] Prima del 1971, era frequente il richiamo all’istituto «formalmente amministrativo e sostanzialmente giurisdizionale» e solo nella prassi si ammetteva il rimedio della revocazione. Poi l’art. 15 del d. lg. n. 1199 del 1971 ha sancito a tutti gli effetti la equiparazione al rimedio giurisdizionale, disponendo che i decreti resi nel regime della alternatività «possono essere impugnati per revocazione nei casi previsti dall’art. 395 del codice di procedura civile». Le due regole della alternatività e della irrevocabilità sono le facce della stessa medaglia.
Le leggi hanno ammesso la revocazione ex art. 395 (o ex art. 494 del c.p.c. del 1865), anche per conflitto di giudicati, solo per la decisione resa nel regime della alternatività e per le sentenze dei giudici ‘speciali’ (per il Consiglio di Stato, l’art. 46 del r.d. 26-6-1924, n. 1054; per il TAR, l’art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034; per la Corte dei Conti, l’art. 106 del t.u. 12 luglio 1934, n. 1214; per il Tribunale superiore delle acque, l’art. 199, primo comma, del t.u. 11 dicembre 1933, n. 1175; per le commissioni tributarie, l’art. 41 del d.lg. 26 ottobre 1972, n. 636; per la giunta espr. presso la corte d’appello di Napoli, l’art. 19 del d.l.lg. 27 febbraio 1919, n. 219). Per il lodo arbitrale, il legislatore ha ammesso la revocazione solo per i casi previsti dai numeri 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 (v. l’art. 831 c.p.c.), non anche per il n. 5.
[27] Tra le decisioni più risalenti, Cons. Stato, Sez. IV, 3 febbraio 1899; Sez. IV, 11 giugno 1915, n. 123; Ad. Plen., 30 ottobre 1954, n. 26; Ad. Plen., 24 maggio 1961, n. 24.
[28] L’art. 23 dello Statuto siciliano, approvato con la legge costituzionale n. 2 del 1948, ha definito come «organo giurisdizionale» il Presidente della Regione, che emette decisioni di natura giurisdizionale sui ricorsi straordinari (Cons. giust. amm., Sez. giur. 19-10-2005, n. 695; Sez. consult. 2-11-2005, n. 747/02).
[29] Cass., Sez. Un., 18 dicembre 2001, n. 15978.
[30] Corte Cost., 21 luglio 2004, n. 254.
[31] CGCE, Grande Sezione, 27 novembre 1973, sulla Sezione contenzioso del Consiglio di Stato in Olanda; CGCE, 21 marzo 2000, C-110/98, sul Tribunale economico-amministrativo in Spagna; CGCE, Sez. V, 6 luglio 2000, C-407/98, sulla Commissione amministrativa ricorsi per gli insegnamenti in Svezia; CGCE, Sez. V, 30 novembre 2000, C-195/98, sull’Oberster Gerichtshof in Austria; CGCE, Sez. V, 29 novembre 2001, C-17/00, sul Collegio della Regione di Bruxelles in Belgio; CGCE, Sez. VI, 19 giugno 2001, C-315/01, sull’Ufficio federale aggiudicazione appalti in Austria; CGCE, Sez. III, 14 giugno 2007, C-246-05, sull’Oberster Patent und Markensenat in Austria.
[32] CGCE, 16 ottobre 1997, C-69-79/96; CGCE 18 settembre 2003, C-292-293/01, che ha esaminato la questione sollevata dal Consiglio di Stato, come chiesto dall’Avvocato Generale Dàmaso nelle sue conclusioni.
[33] Le Sezioni Unite rilevarono la natura sostanzialmente giurisdizionale della Sez. IV del Consiglio di Stato per gli effetti «irretrattabili» della sua decisione (Sez. Un., 21 marzo 1893; Sez. Un., 8 gennaio 1895) e per il «carattere definitivo dei suoi pronunciati», evidenziato dal rimedio del «ricorso per rivocazione da proporsi nel casi e nei modi in cui tal rimedio è ammesso dal c.p.c., giusta l’articolo 39 della legge» (Sez. Un. 15 marzo 1902).
Con la ratio decidendi di queste sentenze si è posta in contrasto la sentenza Sez. Un., 18 dicembre 2001, n. 15978, che ha dare rilievo alla natura del rimedio e non agli effetti immutabili della decisione che definisce la controversia.
[34] Tranne che per le decisioni rese nel regime della alternatività, la Corte Costituzionale ha rilevato la disciplina sulla revocazione, per riconoscere natura giurisdizionale alle decisioni emesse da organi amministrativi (di cui ha però rilevato l’assenza dei requisiti di indipendenza dei loro componenti). Per le decisioni delle giunte provinciali amministrative, v. l’art. 20 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1058, sulla irrevocabilità, e la sentenza Corte Cost., 16-3-1967, n. 30; per le decisioni della giunta provinciale amministrativa per la Valle d’Aosta, v. il dl. lg. 15-11-1946, n. 367, sulla irrevocabilità, e la sentenza Corte Cost., 20-4-1968, n. 33; per le decisioni dei consigli di prefettura, v. l’art. 232 del t.u.c.p. 3 marzo 1934, n. 383, sulla irrevocabilità, e Corte Cost., 3 giugno 1966, n. 55; per le decisioni delle sezioni contenzioso elettorale, v. la legge 23 dicembre 1966 n. 1147, e la sentenza Corte Cost., 27 maggio 1968, n. 49.
Con la ratio decidendi di queste sentenze si è posta in contrasto la sentenza Corte Cost., 21 luglio 2004, n. 254.
Ovviamente, non vi sono dubbi sulla conformità alla Costituzione del ricorso straordinario, perché il rimedio preesisteva alla Costituzione ed è deciso da un organo imparziale, la cui decisione conforme al parere ne fa proprio il contenuto e la natura di iuris dictio. Ove invece il Governo proponga una decisione difforme dal parere, si ha un atto impugnabile secondo le regole generali (Cons. Stato, Sez. IV, 11 marzo 1942, Sez. IV, 19 novembre 1940; Ad. Gen., 5 giugno 1941; Sez. IV, 9 marzo 1935, ric. Koch; Sez. V, 4 marzo 1932, ric. Lo Giudice).
[35] CEDU, 19 marzo 1997, Hornsby c. Grecia, C-18357/91, nel caso di mancata esecuzione di una decisione della Corte amministrativa di Atene.
[36] Sulle decisioni equated to a Court decision, CEDU, Corte Plenaria, 29 aprile 1988, Belilos c. Svizzera, C-10328/83; CEDU, 27 novembre 2004, Romashov c. Ucraina, C-67534/01; CEDU, 19 luglio 2005, Dolgov c. Ucraina, C-72704/01; CEDU, 20 dicembre 2005, Trykhlib c. Ucraina, C-58312/00, cit.; CEDU, Sez. II, 8 febbraio 2006, Bukhovets c. Ucraina , C-22098/02; CEDU, Sez. I, 7 dicembre 2006, Hauser-Sporn c. Austria, C-37301/03, § 38.
[37] CEDU, Sez. I, 21 settembre 2006 Borshchevskiy c. Russia, C-14853/03, § 44. La mancata esecuzione di una decisione irrevocabile viola la Convenzione quando decorrono almeno 14 mesi (CEDU, Sez. II, 20 ottobre 2004, Shmalko c. Ucraina, C-60750/00, § 45) e comporta un illecito non sanabile e che non può diventare ‘definitivo’ (CEDU, 18 dicembre 1996, Aksoy c. Turchia, C-21987/93, § 95; CEDU, 25 marzo 1999, Iatridis c. Grecia, C-31107/96, § 66).
[38] CEDU, 6 giugno 2005, Sharenok c. Ucraina, C-35087/02, § 25; CEDU, 27 dicembre 2005, Iza c. Georgia, C-28537/02, § 42; CEDU, 15 febbraio 2006, Androsov c. Russia, C-63973/00, § 51.
[39] CEDU, Sez. II, 27 luglio 2004, Romashov c. Ucraina, C-67534/01, cit. § 47. CEDU, Sez. I, 7 luglio 2005, Malinovskiy c. Russia, C-41302/02, § 39; CEDU, Sez. XIII, 20 gennaio 2006, Pietro c. Romania, C-8402/03, § 43.
[40] Corte Cost., 27 luglio 2000, n. 374; Corte Cost., 22 novembre 2000, 525.
[41] Corte Cost., 23 marzo 2007, n. 103, su una norma che aveva inciso una tantum su un numero indeterminato di persone, rimuovendo gli effetti di precedenti atti di amministrazione attiva; Corte Cost., 13 luglio 2007, n. 267, su una norma che aveva vanificato contra personas gli effetti di due decisioni non irrevocabili del Consiglio di Stato, su cui non si era formato il giudicato formale, per la pendenza del termine per l’impugnazione in cassazione).
[42] CEDU, 19 marzo 1997, Hornsby c. Grecia, C-18357/91, cit.; CEDU 27 novembre 2004, Romashov c. Ucraina, C-67534/01, cit., § 39 e 41; CEDU, 20 dicembre 2005, Trykhlib c. Ucraina, C-58312/00, cit., § 50; CEDU, Sez. II, 8 febbraio 2006, C-22098/02, c. Ucraina, § 23; CEDU, 19 luglio 2005, Dolgov c. Ucraina, C-72704/01, cit. § 29.
[43] CEDU, Sez. I, 9 ottobre 2003, Acimovic c. Croazia, C-61237/00, § 30 (contrasta con l’art. 6 della Convenzione the use of retrospective legislation which has the effect of influencing the judicial determination of a dispute to which the State is a party); CEDU, Sez. IV, 27 aprile 2004, Lizarraga c. Spagna, C-62543/00, § 51, 68 (il legislatore non può interference in the outcome of a dispute, quando si tratti di personal rights to receive payment); CEDU, Sez. I, 7 giugno 2007, Kuznetsova c. Russia, C-67579/01, § 39 (l’art. 6 § 1 della Convenzione vieta la retrospective legislation which has the effect of influencing the judicial determination of a dispute to which the State is a party).

(pubblicato il 31.3.2008)

Note

L'articolo Diritto comunitario e diritto amministrativo proviene da Giustamm.

* Il presente lavoro costituisce la rielaborazione dell’intervento svolto nel corso del convegno su “Il Codice del processo amministrativo”, tenutosi a Lecce il 9 ottobre 2009.

§ 1. Le novità introdotte dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e dalle leggi che hanno previsto la giurisdizione amministrativa sulle domande risarcitorie. – § 2. Osservazioni sulla ‘ingiustizia’ del danno. – § 3. Il ‘principio di non contraddizione’: la mancata tempestiva contestazione della fonte della lesione può escludere l’ingiustizia del danno. – § 4. La possibilità di ammettere la ‘domanda risarcitoria autonoma’, nel rispetto del ‘principio di non contraddizione’.

§ 1. Le novità introdotte dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e dalle leggi che hanno previsto la giurisdizione amministrativa sulle domande risarcitorie.
Il potere del giudice amministrativo di disporre la condanna al risarcimento del danno, sia in materia contrattuale che in quelle extracontrattuali, è stato per la prima volta previsto dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998.
In precedenza, nessuna legge aveva attribuito al giudice amministrativo tale potere. Ed infatti, nelle materie già devolute alla sua giurisdizione esclusiva ed anche in quella del pubblico impiego, il giudice amministrativo non poteva occuparsi delle questioni patrimoniali consequenziali.
Tale nozione era sempre stata intesa in maniera molto rigorosa dalla Cassazione e dal Consiglio di Stato. Ad esempio, in materia di pubblico impiego, con la sentenza n. 5750 del 1982 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ritennero di precisare che il giudice amministrativo poteva condannare l’amministrazione al pagamento delle somme dovute, integrate dalla rivalutazione e dagli interessi corrispettivi, senza potere occuparsi degli interessi moratori: poiché non si riteneva consentita la verifica della sussistenza della colpa della pubblica amministrazione, la decisione del Consiglio di Stato che si fosse occupata degli interessi moratori andava cassata per questa parte, per difetto di giurisdizione.
La giurisdizione esclusiva era dunque intesa nel senso che il giudice, pur quando dava tutela ai diritti, non poteva comunque conoscere degli inadempimenti in quanto tali della pubblica amministrazione, perché doveva limitarsi all’esame delle sole questioni “automatiche”: i cd. diritti consequenziali erano riservati all’esame del giudice civile.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha introdotto rilevanti innovazioni in materia.
La prima riguarda il potere del giudice amministrativo di condannare al risarcimento del danno quando questo sia cagionato con comportamenti.
Per la materia urbanistica, la scelta dell’art. 34 del medesimo decreto legislativo è stata ribadita dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000 e dall’art. 53 del testo unico sugli espropri.
Come ha correttamente rilevato la sentenza n. 191 del 2006 della Corte Costituzionale, l’art. 34 (come l’art. 53 del richiamato testo unico) ha inteso superare il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione per la tutela del proprietario, eliminando il criterio applicato in precedenza, che si basava sulla distinzione tra diritti ed interessi e, nella prassi giurisprudenziale, sulla distinzione tra la nullità e l’annullabilità degli atti del procedimento (con la conseguente giurisdizione ordinaria nel caso di atti nulli, che rendevano configurabili comportamenti).
La novità introdotta dall’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 risulta dunque evidente: il giudice amministrativo conosce di tutti i comportamenti connessi con l’esercizio del potere (come chiarito dalla Corte Costituzionale) e può dare piena tutela ai diritti per cui sussiste la giurisdizione esclusiva, anche dei diritti assoluti e di quelli ‘fondamentali’.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha inoltre consentito che il giudice amministrativo dia piena tutela risarcitoria, anche agli interessi legittimi, sia pretensivi che difensivi, nelle materie dei servizi pubblici, della edilizia e dell’urbanistica.
Va al riguardo rammentato che, per gli interessi legittimi difensivi (configurabili quando il provvedimento incida su un previo diritto), con la sentenza n. 5146 del 1979 le Sezioni Unite ammisero la tutela risarcitoria del diritto ai sensi dell’art. 2043 del codice civile, qualora il provvedimento fosse stato annullato in sede di giustizia amministrativa.
L’art. 35 del decreto n. 80 del 1998, in un’ottica di concentrazione della tutela, ha preferito conferire al giudice amministrativo – istituzionalmente competente ad annullare il provvedimento – anche il potere di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno quando si tratti della lesione di un diritto preesistente.
La riforma del 1998 ha così ridotto l’ambito della precedente giurisdizione del giudice civile.
Ovviamente, il giudice amministrativo deve fare in modo che in materia le sue sentenze diano una tutela effettiva, con quella tutela che già prima del 1998 era riconosciuta, sia nel caso di danno cagionato con comportamenti, sia nel caso di lesione dell’interesse legittimo di difesa (quando vi è la tempestiva e fondata impugnazione di un atto incidente su un diritto preesistente).
Allo stesso tempo, il decreto legislativo n. 80 del 1998 ha fatto cadere un altro muro, perché ha ammesso che – nelle materie in cui sussiste la giurisdizione esclusiva – il giudice amministrativo possa dare tutela risarcitoria anche all’interesse legittimo pretensivo.
L’art. 35 ha consapevolmente voluto superare il principio ‘pietrificato’ affermato fino ad allora dalle Sezioni Unite, sulla irrisarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo pretensivo. Sotto tale profilo, va osservato che la Corte di Cassazione, con le sentenze nn. 500 e 501 del 1999, non ha fatto altro che constatare il principio innovativo già enunciato dall’art. 35.
Volendosi enunciare una valutazione complessiva delle riforme avutesi dal 1998, si può affermare che il giudice amministrativo è divenuto il giudice del risarcimento del danno ben al di là dei casi previsti dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998.
Innanzitutto, l’art. 35 ha comportato una rilettura dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, riguardante gli accordi tra il privato e l’amministrazione, rispetto ai quali sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ebbene, dalla più recente casistica giurisprudenziale emerge che a volte è la stessa amministrazione che propone il ricorso nei confronti del privato, ad esempio per ottenere il risarcimento del danno per l’inadempimento dell’accordo o della convenzione di lottizzazione: quando il lottizzante realizza le opere private, ma non realizza i parcheggi pubblici ovvero le opere di urbanizzazione, l’amministrazione può ricorrere al tribunale amministrativo sia per la condanna al risarcimento, sia per l’emanazione di una sentenza che disponga il trasferimento della proprietà delle aree in questione, ai sensi dell’art. 2932 del codice civile.
Si tratta infatti di una giurisdizione esclusiva per la quale anche l’amministrazione ha diritto alla piena tutela giurisdizionale delle sue pretese.
Un ulteriore passo decisivo si è compiuto con l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, il quale – anche per evitare le questioni di giurisdizioni che si sarebbero sicuramente proposte ove si fossero consolidati i principi enunciati dalle Sezioni Unite nel 1999 – ha consentito al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno, nell’ambito della “sua” giurisdizione, cioè anche quando si tratti di quella di legittimità.
Per il giudice amministrativo vi sono ‘nuove frontiere’ anche per la risarcibilità del danno alla persona e del danno non patrimoniale.
Particolarmente significativa è la giurisprudenza delle Sezioni Unite sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva quando si lamenti un danno dalla gestione inefficiente del servizio pubblico della gestione dei rifiuti (ordinanza n. 11832 del 2009), nonché quella delle Sezioni Unite, del Consiglio di Stato e dei TAR sul risarcimento del danno non patrimoniale, cagionato quando siano lese posizioni soggettive prese in specifica considerazione dalla Costituzione.
Inoltre, nella materia del danno ambientale l’art. 316 del decreto legislativo n. 152 del 2006 ha addirittura previsto che il giudice amministrativo conosca del danno anche quando il risarcimento sia dovuto da parte del privato, qualora il Ministero dell’ambiente abbia emanato la relativa ordinanza di pagamento.
Ne discende che il giudice amministrativo non è più soltanto il giudice degli atti della pubblica amministrazione, ma è divenuto – nei sempre più frequenti casi di giurisdizione esclusiva – il giudice del fatto, degli illeciti, dei diritti e degli obblighi, oltre che dell’esercizio del potere.

§ 2. – Osservazioni sulla ‘ingiustizia’ del danno.
A questo punto, occorre affermare una considerazione di carattere generale.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come novellato dalla legge n. 205 del 2000, al primo comma fa riferimento al danno “ingiusto”, mentre al quarto comma fa riferimento al danno senza l’aggettivo “ingiusto”.
C’è da chiedersi se si tratti di un refuso del legislatore o di una mancata consapevolezza delle questioni sostanziali connesse a quelle processuali, inerenti ai poteri del giudice amministrativo.
Quanto alla nozione del ‘danno ingiusto’, come è noto l’articolo 2043 del codice civile ha seguito una ‘terza strada’ rispetto a quella dell’art. 1382 del codice napoleonico del 1804 (cui corrispondeva l’art. 1151 del codice italiano del 1865) e al § 823 del codice tedesco del 1896. Il codice napoleonico si è riferito al danno senza l’aggettivo “ingiusto”, mentre il codice tedesco si è riferito al danno cagionato “in maniera antigiuridica” alle posizioni giuridiche soggettive ivi specificamente indicate.
L’articolo 2043 del vigente codice italiano, per la consolidata giurisprudenza civile, comporta che l’ingiustizia del danno si caratterizzi per la cosiddetta ingiustizia bilaterale. Anche se alcuni civilisti non concordano su questa ‘bilateralità’, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha più volte affermato che il danno ingiusto si ha quando è arrecato non iure (in assenza di cause di giustificazioni) e contra ius.
Quanto alla parola ‘ius’, va richiamata l’evoluzione giurisprudenziale per la quale l’art. 2043 consente la tutela risarcitoria non solo del diritto assoluto, ma anche di quello relativo, delle aspettative, delle chance, delle situazioni di fatto quale il possesso.
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha dunque imposto di considerare contra ius anche la lesione arrecata all’interesse legittimo: lo ius non è solo il diritto soggettivo, ma è anche l’interesse legittimo, quale posizione giuridica soggettiva sostanziale, la cui tutela è indefettibilmente prevista dagli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione.
Merita invece un approfondimento l’espressione ‘non iure’.
Anche nel diritto amministrativo è configurabile un illecito quando la condotta sia ‘non iure’.
E’ utile al riguardo richiamare la distinzione tra gli interessi di difesa e quelli di pretesa.
Per gli interessi di difesa (riguardanti i provvedimenti autoritativi, lesivi di preesistenti posizioni di diritto), già prima del 1998 – sin dal 1979 con la già citata sentenza delle Sezioni Unite – si era affermata la “regola giurisprudenziale della pregiudizialità”: una volta ottenuta la sentenza di annullamento, a tutela dell’interesse di difesa, in base al principio actio non nata non praescribitur, cominciava a decorrere il termine quinquennale di prescrizione per agire dinanzi al giudice civile con l’azione risarcitoria.
Per quelli di pretesa, al contrario, le Sezioni Unite – fino a quando è entrato in vigore il decreto legislativo n. 80 del 1998 – affermavano la regola ‘pietrificata’ della non risarcibilità, per l’assenza di un diritto soggettivo preesistente.
In parziale deroga a tale principio, la regola della risarcibilità – purché nel rispetto di quella della pregiudizialità, questa volta imposta da una norma espressa – è stata introdotta dalla legge n. 142 del 1992 per la tutela risarcitoria degli interessi legittimi pretensivi di rilievo comunitario: l’art. 13 aveva previsto che il giudice civile si potesse occupare della domanda risarcitoria, solo a seguito dell’annullamento dell’atto lesivo in sede di giustizia amministrativa (cd “regola legislativa della pregiudizialità”).
Superando il sistema che si era così formato, prima il decreto legislativo n. 80 del 1998 e poi la legge n. 205 del 2000 hanno inteso concentrare innanzi al giudice amministrativo la tutela dell’interesse legittimo, poco importando ai fini della giurisdizione se si tratta della domanda di annullamento o di quella di risarcimento, ed hanno escluso la giurisdizione del giudice civile sulle domande risarcitorie, conseguenti alla emanazione dell’atto lesivo.

§ 3. – Il ‘principio di non contraddizione’: la mancata tempestiva contestazione della fonte della lesione può escludere l’ingiustizia del danno.
Poiché il giudice amministrativo può condannare al risarcimento del danno ‘ingiusto’, e poiché costituisce un danno contra ius anche quello arrecato all’interesse legittimo, va ora chiarito se anche nel diritto amministrativo possa ammettersi il rilievo delle cause di giustificazione o delle scriminanti.
Nel diritto penale, rilevano i casi di legittima difesa, di stato di necessità, di adempimento del dovere, di esercizio del diritto, di consenso dell’avente diritto.
In queste ipotesi, il danno – pur arrecato volontariamente – non è qualificabile come ‘non iure’: la sussistenza di un ‘titolo’ giustificativo della condotta esclude la risarcibilità del danno economico così cagionato con una condotta ‘non antigiuridica’.
Lo stesso accade nel diritto civile, che pure si limita a richiamare la legittima difesa e lo stato di necessità. Purtuttavia, nel diritto civile vi sono casi in cui dal sistema si evince che il risarcimento del danno è escluso quando un negozio giuridico cagiona un danno e l’ordinamento prevede un termine di decadenza per la sua contestazione.
Nel caso di licenziamento, di esclusione di un associato da una associazione, di emanazione di delibere condominiali o di società, la mancata contestazione del negozio entro il prescritto termine di decadenza preclude la proposizione di una domanda risarcitoria.
Vi è un principio di non contraddizione, che si spiega perché la tutela va chiesta nel termine di decadenza, scaduto il quale vi è un ‘titolo’ inoppugnabile che rende ‘non antigiuridica’ la lesione.
Lo stesso accade nel diritto tributario, nel quale non si dubita che il contribuente, se non impugna l’atto impositivo entro il termine, non può certo agire successivamente con la domanda risarcitoria.
Nel diritto amministrativo, il decreto legislativo n. 80 del 1998 e la legge n. 205 del 2000 non prevedono specifiche cause di giustificazione, ma non hanno inciso sulle regole tradizionali sulla impugnabilità dei provvedimenti nel rispetto dei termini desumibili dal principio della alternatività (sessanta giorni per il ricorso al tribunale amministrativo e centoventi per quello al Presidente della Repubblica).
Per il principio di non contraddizione, si può affermare che anche per la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo vada rispettato il termine di decadenza per la contestazione dell’atto lesivo.
Si può però considerare sufficiente che entro il termine di decadenza sia ritualmente proposto un ricorso ammissibile e fondato avverso l’atto, mentre non occorre che questo sia anche annullato.
Come evidenziato dalla Sezione Sesta del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1047 del 2005, nel corso del processo per le ragioni più diverse può venire meno l’interesse del ricorrente a ottenere l’annullamento dell’atto lesivo, ma ciò non gli preclude la tutela risarcitoria, purché il ricorso d’annullamento risulti ammissibile e fondato.
Da questa sentenza, si evince come l’interesse legittimo veramente consista in un ‘miracolo dell’ordinamento’, decisivo nello Stato democratico per ammettere la protezione dell’altrui sfera giuridica, avverso il provvedimento espressione del potere amministrativo.
Mentre la legge del 1889 ha attuato i principi dello Stato di diritto ammettendo l’annullamento dell’atto lesivo, le riforme del 1998 e del 2000 hanno aggiunto la tutela risarcitoria, attribuendo un ulteriore e fondamentale compito al giudice amministrativo (sul chiaro presupposto della pari dignità dei diritti e degli interessi legittimi).

§ 4. – La possibilità di ammettere la ‘domanda risarcitoria autonoma’, nel rispetto del ‘principio di non contraddizione’.
E’ auspicabile che i risultati così raggiunti non siano posti in crisi da orientamenti giurisprudenziali o da innovazioni legislative che incidano negativamente sul principio generale dell’ordinamento ‘di non contraddizione’ sopra esposto, rilevante anche nel diritto civile e in quello tributario.
La nozione di inoppugnabilità del provvedimento è molto importante, anche per le esigenze di carattere sostanziale, per consentire la stabilità dei rapporti di diritto pubblico e per conformare le posizioni giuridiche anche dei controinteressati.
Se le leggi hanno previsto i termini per impugnare i provvedimenti autoritativi (che altrimenti acquistano il carattere della inoppugnabilità), solo a determinate condizioni si può anche ammettere che una domanda di risarcimento del danno sia esaminata e accolta in assenza dell’annullamento.
Poiché il provvedimento è il titolo che rende ‘non antigiuridico’ (e dunque ‘secundum ius’) il danno cagionato, e se la legge prevede termini per ottenere l’annullamento di questo titolo, sarebbe bene non ammettere una domanda autonoma risarcitoria dopo il loro superamento: tale domanda – nel rimettere in discussione l’atto – mirerebbe ad ottenere una sentenza che qualifichi una condotta ‘non iure’, malgrado sia divenuta preclusa la rimozione degli effetti del provvedimento che ne costituisce il titolo giustificativo.
Vorrei rimarcare che mi sembrano conformi alla Costituzione sia la regola più volte affermata dal Consiglio di Stato sulla ‘pregiudizialità’ (per la quale la domanda risarcitoria a tutela dell’interesse legittimo può essere accolta solo se è proposto nei termini un ricorso di impugnazione ammissibile e fondato), sia la regola – che molti invocano – sulla proponibilità ‘autonoma’ della domanda risarcitoria.
L’importante è il rispetto del principio (generale dell’ordinamento) di non contraddizione e il riconoscimento dell’importanza dei termini, superati i quali l’atto diventa inoppugnabile.
Dunque, de iure condendo si può anche ammettere la domanda autonoma, purché i medesimi termini di decadenza non siano resi irrilevanti.
Ecco perché – per evitare il ripetersi di conflitti che non giovano certo alla credibilità delle giurisdizioni superiori – credo che possa essere introdotta una regola sulla proponibilità della domanda ‘autonoma’ o ‘alternativa’, entro il medesimo termine di decadenza superato il quale il provvedimento diventa inoppugnabile, cioè quello di centoventi giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo.
In tal modo e in tali limiti, l’azione risarcitoria non sarebbe subordinata a quella d’annullamento, non si violerebbe il principio di non contraddizione e – ove la norma sia sufficientemente elastica in tal senso – si consentirebbe al giudice amministrativo di trovare la più giusta soluzione del caso concreto (potendo addirittura essere preferibile per gli interessi coinvolti, e a volte per lo stesso ricorrente escluso da una gara o da un concorso, una tutela risarcitoria e non quella d’annullamento).
Fermo restando il termine di decadenza, la domanda autonoma, inoltre, potrebbe essere considerata proponibile anche qualora non sussista un vero interesse all’annullamento dell’atto quando l’amministrazione subito ponga in esecuzione il provvedimento (ad esempio quello contingibile ed urgente, seguito dalla immediata demolizione del fabbricato) e possa sembrare meramente formale la domanda di annullamento dell’atto.
In ogni caso, non sembra che possa essere superata la ‘tradizionale’ centralità del provvedimento lesivo: la domanda risarcitoria autonoma può essere accolta solo se risultino fondate le censure di legittimità avverso di esso (ove l’atto contingibile ed urgente non risulti affetto dai vizi dedotti, non sarebbe di certo configurabile un danno risarcibile nel caso di demolizione dell’edificio).
Ove si volesse ritenere che il termine di centoventi giorni sia ‘troppo esiguo’, non sarebbe comunque opportuno superare il principio di non contraddizione (fondamentale per salvaguardare le esigenze di certezza connesse alla inoppugnabilità del provvedimento, anche rispetto ai controinteressati).
Qualora si intendesse introdurre per la proposizione della domanda risarcitoria ‘autonoma’ un termine di decadenza di centottanta giorni, in maniera speculare si dovrebbe allora prevedere lo stesso termine di impugnazione dei provvedimenti nel regime della alternatività (tornando alla regola del passato, sulla proponibilità del ricorso al Presidente della Repubblica entro il termine di centottanta giorni).
Questa proposta mira ad evidenziare che – per ammettere la ‘domanda risarcitoria autonoma’ – non vi sono vere ragioni che possano indurre a superare i consolidati principi sulla formazione della inoppugnabilità dell’atto.
Tuttavia, va sicuramente preferita una soluzione coerente col principio di non contraddizione, rispetto ad un sistema in cui un titolo giuridico, non più annullabile in sede giurisdizionale, allo stesso tempo possa essere considerato il titolo da valutare negativamente ai fini risarcitori.
La soluzione che riterrei preferibile, della proponibilità della domanda autonoma entro il termine di proposizione del ricorso nel regime della alternatività (e dunque entro il termine di centoventi giorni per la proposizione del ricorso al Presidente della Repubblica), può costituire una ragionevole soluzione di compromesso, che non interferirebbe assolutamente sulle esigenze di certezza dei rapporti di diritto pubblico, su quelle riconducibili alla inoppugnabilità e al decorso dei termini di decadenza e su quelle riguardanti i controinteressati (in un sistema che diventerebbe incongruo, se l’amministrazione potesse essere successivamente chiamata a risarcire i danni cagionati da un provvedimento inoppugnabile, favorevole ai controinteressati).
Nel concludere, mi sembra evidente che, da quando è entrato in vigore il decreto legislativo n. 80 del 1998, sia notevolmente mutata la posizione istituzionale del giudice amministrativo, il quale non è più ‘soltanto’ il giudice del provvedimento amministrativo: egli è davvero diventato il giudice ‘della funzione pubblica’.
C’è da chiedersi se i giudici amministrativi, per il loro esiguo numero e le relative strutture organizzative, siano stati davvero adeguatamente attrezzati per dare risposta alle sempre più sentite esigenze di tutela.
Va comunque constatato che in questi undici anni, trascorsi dall’entrata in vigore del decreto legislativo n. 80 del 1998, i giudici amministrativi hanno senz’altro dato ulteriori buone prove di sé, tanto che la legge n. 69 del 2009 ha disposto una rilevanza istituzionale ancora maggiore degli istituti della giustizia amministrativa: il codice del processo amministrativo (o della giustizia amministrativa) sicuramente renderà ancora più effettiva la tutela e agevolerà la formazione di una giurisprudenza stabile e consapevole della delicatezza delle funzioni di giustizia esercitate.

(pubblicato il 19.10.2009)

Note

L'articolo Il giudice amministrativo come giudice del risarcimento del danno* proviene da Giustamm.

§ 1. L’istituto nel periodo antecedente allo Statuto albertino

L’istituto del ricorso straordinario al Capo dello Stato è sorto nel Regno di Sardegna all’epoca della monarchia assoluta ed è stato poi recepito nella propria legislazione dallo Stato unitario.
Ancora nel Settecento il Re di Sardegna – similmente ai sistemi degli altri Stati preunitari che persero rilievo in conseguenza della Unità[1] – era l’indiscusso titolare non solo del potere esecutivo e di quello di emanare norme giuridiche, ma anche del supremo potere di rendere giustizia, per qualsiasi aspetto della vita pubblica o privata.
L’art. 3 delle Costituzioni Generali di Vittorio Amedeo II del 1723[2] dispose per la prima volta che «Le suppliche che riguarderanno materie meramente graziose, o che saranno miste di Giustizia e di Grazia, dovranno riferirsi a Noi, per aversi le Nostre determinazioni».
Si affermò così il sistema accentrato di ‘giustizia ritenuta’, tipico delle monarchie assolute, in cui il sovrano era il titolare di ogni potere dello Stato e poteva decidere, caso per caso, su ogni supplica o istanza presentata – anche senza l’assistenza di un difensore – in materia civile, penale o amministrativa, ed incidere su qualsiasi sentenza o su qualsiasi atto del potere esecutivo.
Con le Regie Patenti del 30 aprile 1749, Carlo Emanuele III istituì il Consiglio del Re e stabilì che avrebbe ascoltato il parere del medesimo Consiglio[3], prima di decidere il ricorso a lui indirizzato.
Le disposizioni delle Costituzioni Generali del 1723, con qualche lieve modifica lessicale, furono riportate nelle Costituzioni Generali del 1770 e consentirono al Re di esercitare il suo potere di ‘giustizia ritenuta’, con decreti insindacabili da qualsiasi altra autorità.
Con il Regio Editto del 18 agosto 1831, Carlo Alberto istituì il Consiglio di Stato, prevedendo all’art. 29 che esso avrebbe espresso il parere sui «ricorsi in materie giuridiche».
Le mutate condizioni politiche, e il progressivo affermarsi del principio della divisione dei poteri e della monarchia costituzionale, condussero alle fondamentali riforme del 1847 e 1848.
Per le controversie civili e penali, il regio editto del 30 ottobre 1847 istituì la Corte di Cassazione, competente per le impugnazioni delle sentenze, e dispose che anche le sue sentenze sarebbero state emesse «in nome del Re».
Invece, i ricorsi proposti avverso gli atti amministrativi – proponibili in ogni tempo – continuarono ad essere decisi dal Re, previo parere del Consiglio di Stato, nella duplice veste di vertice del potere esecutivo e di ‘supremo correttore dei torti e delle illegalità’.
A seguito della riforma del 1847, continuava dunque ad esservi la ‘giustizia ritenuta’ per la controversie amministrative, mentre per quelle civile e penali – non esercitando più il Re poteri decisori – si attuò la ‘giustizia delegata’ (ancora ispiratrice degli articoli 54 e 556 del c.p.c. del 1865 e dell’articolo 132 del c.p.c. del 1942, e poi venuta meno dopo il referendum istituzionale del 2 giugno 1946, quando l’art. 6 del decreto legislativo presidenziale 19 giugno 1946, n. 1, sostituì l’espressione «in nome del Re» con l’altra «in nome del popolo italiano».

§ 2. La qualificazione tradizionale dell’istituto

Il disegno riformatore di Carlo Alberto fu completato dallo Statuto del 1848, del quale vanno segnalati gli articoli 6, 8, 68 e 73:
– per l’art. 6, il Re «fa i decreti e regolamenti necessarii per l’esecuzione delle leggi, senza sospenderne l’osservanza, o dispensarne»;
– per l’art. 8, «il Re può far grazia e commutare le pene»;
– per l’art. 68, «la giustizia emana dal Re, ed è amministrata in suo Nome dai giudici ch’Egli istituisce»;
– per l’art. 73, «l’interpretazione delle leggi, in modo per tutti obbligatorio, spetta esclusivamente al potere legislativo».
Lo Statuto dunque precluse al Re l’esercizio del potere di interpretazione autentica delle leggi, riconosciuto come proprio del Parlamento, e ribadì che nei casi concreti il Re non poteva decidere in contrasto con le sentenze civili o penali (emesse in suo nome), pur se continuava ad essere l’unico titolare del potere di clemenza verso i condannati.
Per la giustizia amministrativa, continuò invece ad avere applicazione l’istituto del ricorso straordinario, che continuava ad essere deciso direttamente dal Re.
Due leggi del Regno di Sardegna del 1859 disciplinarono i poteri del sovrano in materia di giustizia amministrativa.
La legge 30 ottobre 1859, n. 3707 (sul «Riordinamento del Consiglio di Stato»), ribadì la necessità del parere del Consiglio di Stato per la decisione del ricorso straordinario, che fu differenziato nettamente dal diverso istituto del ricorso al Re in via gerarchica.
L’art. 17 della legge 20 novembre 1859, n. 3780, dispose che i conflitti tra il potere giudiziario e quello amministrativo sarebbero stati definiti con un decreto del Re, previo parere del Consiglio di Stato in Adunanza Generale, su proposta del Ministro per l’Interno e sentito il Consiglio dei Ministri.
L’art. 17, la cui applicazione fu estesa alle altre province italiane e che rimase in vigore fin quando l’ulteriore riforma del 1877 attribuì alle Sezioni Unite il potere di dirimere i conflitti, si fondava sul principio per cui le funzioni giudiziarie ‘delegate’ in materia civile o penale e quelle di ‘giustizia ritenuta’ in materia amministrativa costituivano tutte la diretta emanazione del potere personale del Re (come esplicitato dagli artt. 68 e 5 dello Statuto): il decreto del Re sul conflitto, ad un tempo, poteva constatare l’assenza della giurisdizione dei giudici e salvaguardare le attribuzioni del potere esecutivo e dello stesso sovrano, per la decisione dei ricorsi straordinari.
Con la legge del 20 marzo 1865, n. 2248, allegato D, sul Consiglio di Stato, furono riprodotte, con qualche modificazione, le disposizioni della legge n. 3707 del 1859 e fu previsto l’obbligo di sentire il Consiglio dei Ministri, ove il Ministro avesse proposto una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato.
Il sistema così venutosi ad affermare – a seguito della previsione del parere del Consiglio di Stato e del potere del Governo di discostarsi dal parere – comportava che la decisione sul ricorso straordinario era qualificabile come un actus trius auctoritatum, caratterizzato da un procedimento al termine del quale la decisione stessa era conseguente alle determinazioni del Consiglio di Stato (che rendeva il parere), del Governo (che formulava la proposta finale per il tramite del Ministro e che poteva discostarsi dal parere con delibera del Consiglio dei Ministri) e del Re (che assumeva la decisione).
La dottrina e la giurisprudenza ottocentesche erano concordi nel ritenere che il Re esercitava una vera e propria funzione giurisdizionale, quando decideva i ricorsi straordinari in sede di ‘giustizia ritenuta’.
Da un lato, si trattava, infatti, di decisioni che dirimevano controversie, sulla base di regole giuridiche, ed insindacabili da qualsiasi autorità amministrativa o giurisdizionale,.
Dall’altro, non essendo stata ancora istituita la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, era opinione comune che, anche per le sopra richiamate ragioni storiche e istituzionali, la ‘giustizia delegata’ e la ‘giustizia ritenuta’ erano entrambe espressioni della iuris dictio del Re.
La natura giurisdizionale della decisione del Re sul ricorso straordinario fu ribadita anche dopo la legge n. 5992 del 1889, che – nel mantenere la regola della sua proponibilità anche senza patrocinio di avvocato – introdusse l’ulteriore rimedio del ricorso alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato, col patrocinio del difensore, affermando la regola della alternatività (v. l’art. 27 della legge del 1889, trasfuso nell’art. 26 del t.u. 17 agosto 1907, n. 642, nell’art. 34 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1054, e poi negli articoli 8 e 10 del decreto legislativo n. 1199 del 1971 e, infine, nell’art. 7, comma 8, del Codice del processo amministrativo).
Quando si affermò la natura giurisdizionale delle decisioni della Quarta Sezione[4], la dottrina[5] rilevò la coesistenza della ‘giustizia ritenuta’ (per l’esame del ricorso straordinario) e di quella ‘delegata’ (per l’esame del ricorso alla Quarta Sezione), e dunque l’alternatività di due rimedi giurisdizionali, da ritenersi assolutamente equivalenti ed equiparati quanto agli effetti delle decisioni, le quali comportavano – anche per la giurisprudenza[6] – un giudicato intangibile.
Il significato del principio della alternatività era rimarcato dalla giurisprudenza consultiva del Consiglio di Stato, per la quale, anche se non vi era un termine per la proposizione del ricorso straordinario, si poteva presumere l’acquiescenza all’atto impugnato, qualora fosse trascorso un ‘termine congruo’ dalla sua conoscenza.
La legge 7 marzo 1907, n. 62, «sul riordinamento degli istituti per la giustizia amministrativa», aveva poi fissato il termine di decadenza di 180 giorni, assimilando ancor più i due rimedi alternativi, sia pure mantenendo un termine più lungo per l’impugnazione nella sede straordinaria.
Anche dopo le leggi del 1889 e del 1907, con distinti orientamenti la giurisprudenza del Consiglio di Stato continuava a rilevare la natura giurisdizionale della decisione del Re.
In primo luogo, le decisioni della Quarta e della Quinta Sezione negavano la sua natura amministrativa e dunque la sua impugnabilità innanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, e ciò anche quando essa risultava gravemente viziata, per l’assoluta mancanza di motivazione della delibera del Consiglio dei Ministri contrastante col parere, ovvero per il contrasto col parere del Consiglio di Stato, in assenza della delibera del Consiglio dei Ministri[7].
In secondo luogo, l’Adunanza Generale dalla fine dell’Ottocento ammetteva il ricorso per revocazione per errore di fatto, applicando per analogia l’art. 494 del c.p.c. del 1865[8].
In terzo luogo, la stessa Adunanza Generale negava che il Governo – il Ministro o il Consiglio dei Ministri – potesse chiedere al Consiglio di Stato il riesame delle questioni controverse e la modifica del parere già reso sul ricorso straordinario[9], tranne il caso in cui il parere non avesse tenuto conto di circostanze tali da giustificare un ricorso per revocazione[10].

§ 3. Le ragioni che indussero a rilevare in alcuni casi la natura amministrativa dell’istituto

Senonché, a partire dagli anni Trenta, due orientamenti del Consiglio di Stato affermarono in alcuni casi la natura amministrativa della decisione del Re.
L’Adunanza Generale[11] ammise la proponibilità del ricorso straordinario praeter legem, quale rimedio ‘aggiuntivo’ di tutela quando l’atto impugnato avesse inciso su un diritto soggettivo, sottoposto alla giurisdizione del giudice civile.
In tal caso, per evitare conflitti con la magistratura ordinaria, i pareri di volta in volta precisavano che, per ragioni sistematiche, la decisione del Re poteva essere sindacata nell’eventuale giudizio civile e non aveva la forza del giudicato, perché il giudice avrebbe potuto comunque affermare la fondatezza della domanda, malgrado l’eventuale declaratoria di inammissibilità o di infondatezza del ricorso da parte del Re.
Le sezioni giurisdizionali[12], a loro volta, si basarono su ragioni di giustizia e ritennero che la decisione del Re, pur operando la regola della alternatività, non aveva la forza del giudicato – e poteva essere impugnata – quando, malgrado il parere favorevole, il ricorso straordinario era respinto senza la delibera del Consiglio dei Ministri, oppure a seguito una delibera carente di motivazione.
.Per giustificare sul piano teorico queste conclusioni, già da tempo auspicate[13], la giurisprudenza del Consiglio di Stato cominciò a qualificare come amministrativa la decisione del Re anche in questi due casi individuati dalle sezioni giurisdizionali[14].
Tuttavia, solo apparentemente in questi casi sussisteva l’inidoneità della decisione a divenire immutabile con la forza del giudicato.
Infatti, la giurisprudenza più volte chiariva come fosse sempre insindacabile in ogni sede il parere del Consiglio di Stato reso sulla legittimità dell’atto impugnato nel regime della alternatività, quale espressione di irretrattabile iuris dictio[15].
Inoltre, per la giurisprudenza la decisione straordinaria affetta da propri vizi successivi al parere – continuando a rilevare il principio della alternatività – era soggetta all’annullamento del giudice amministrativo esclusivamente con rinvio alla sede straordinaria, sicché la decisione annullata andava sostituita dalla ulteriore decisione straordinaria, destinata a divenire immodificabile[16].
Peraltro, una volta rilevata la natura amministrativa delle decisioni straordinarie rese su diritti conoscibili dal giudice civile, nonché di quelle rese nel regime della alternatività ma impugnabili per gravi vizi procedimentali, per ragioni ‘di semplificazione’ sembrò inevitabile alla dottrina[17] e alla giurisprudenza[18] affermare la natura ‘unitaria’ – e dunque amministrativa – di tutte le decisioni straordinarie, senza eccettuare quelle conformi al parere, che avevano definito la controversia nel regime della alternatività.

§ 4. Le discussioni sull’istituto dopo l’entrata in vigore della Costituzione

Entrata in vigore la Costituzione repubblicana, per un primo orientamento la disciplina sul ricorso straordinario si sarebbe dovuta intendere abrogata per incompatibilità[19], poiché gli effetti del giudicato e il carattere assolutamente immutabile della decisione resa nel regime della alternatività sarebbero risultati incompatibili con le funzioni costituzionali del Presidente della Repubblica.
La tesi prevalente, invece, era nel senso che l’istituto era sopravvissuto e che la decisione resa nel regime della alternatività conforme al parere era ‘formalmente amministrativa e sostanzialmente giurisdizionale’[20].
La sopravvivenza dell’istituto risultava corroborata dalla prassi, poiché il Consiglio di Stato non dubitò della sua compatibilità con i principi costituzionali, e ciò per due fondamentali ragioni.
In primo luogo, nel corso dei lavori della Assemblea Costituente era stato affermato, senza contrasti, che l’istituto doveva sopravvivere al mutato regime costituzionale, tanto che il testo finale dell’art. 100 della Costituzione è stato redatto tenendo conto delle correlative funzioni consultive del Consiglio di Stato[21].
In secondo luogo, l’istituto è stato richiamato da una disposizione di rango costituzionale: lo Statuto siciliano, approvato con la legge costituzionale n. 2 del 1948, all’art. 23 – significativamente avente la rubrica «organi giurisdizionali» – ha attribuito il relativo potere decisorio al Presidente della giunta regionale, «dal che può dedursi che l’Assemblea Costituente ritenne che l’istituto non fosse in contrasto con la Costituzione»[22].
Peraltro, una prima ‘crisi’ dell’istituto si è avuta nel 1953.
Nessuna disposizione ammetteva il giudizio di ottemperanza, nel caso di mancata esecuzione delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato o delle decisioni straordinarie rese nel regime della alternatività: l’art. 27, n. 4, del testo unico approvato col r.d. n. 1054 del 1924, così come le precedenti leggi risalenti al 1889, ammetteva il giudizio d’ottemperanza nel solo caso di mancata esecuzione delle sentenze dei «tribunali» civili.
Con due sentenze del 1953, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione avevano rilevato che il giudizio di ottemperanza poteva essere esperito solo nel caso di mancata esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato, e non anche nel caso di mancata esecuzione delle decisioni straordinarie rese nel regime della alternatività.
In particolare, con la sentenza n. 2157 del 1953[23], le Sezioni Unite avevano ritenuto applicabile analogicamente l’art. 27, n. 4, nel caso di inottemperanza alle decisioni del Consiglio di Stato.
Viceversa, con la sentenza n. 3141 del 1953[24], le Sezioni Unite avevano escluso sul piano logico l’ulteriore applicazione analogica dell’art. 27, n. 4, nel caso di mancata esecuzione della decisione resa nel regime della alternatività, in quanto già applicato analogicamente per il Consiglio di Stato.
Nel periodo successivo, il Consiglio di Stato aveva però più volte ribadito la propria giurisprudenza risalente alla fine dell’Ottocento[25] sulla assimilazione delle decisioni rese nel regime della alternatività a quelle del Consiglio di Stato[26].
Anche l’Adunanza Plenaria rilevava la cogenza della decisione resa nel regime della alternatività, pur nel caso di una sopravvenuta norma interpretativa, in coerenza con il principio di effettività della tutela, affermando che la mancata esecuzione della decisione avrebbe comportato «un caso evidente di denegata giustizia»[27].
Malgrado l’indebolimento derivante dalla inammissibilità del giudizio di ottemperanza, l’istituto operava nella prassi, anche perché la giurisprudenza amministrativa affermava sempre la cogenza della decisione.
La tesi della conformità dell’istituto ai principi costituzionali risultava comunque confortata dalla giurisprudenza costituzionale.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 1964[28], pur dichiarando la parziale incostituzionalità dell’art. 34 del testo unico approvato col r.d. n. 1054 del 1924 (nella parte in cui non consentiva l’impugnazione della decisione da parte del controinteressato pretermesso), corroborava sia la tesi della compatibilità costituzionale dell’istituto in quanto tale, sia la tesi della equiparazione degli effetti sostanziali della decisione straordinaria a quella del Consiglio di Stato, in quanto immodificabile e irrevocabile nel caso di mancata impugnazione.

5. La riforma di cui al decreto legislativo n. 1199 del 1971 e la giurisprudenza anteriore all’entrata in vigore della legge n. 69 del 2009 e del Codice del processo amministrativo

La disciplina del ricorso straordinario è stata modificata dagli articoli 8 e seguenti del decreto legislativo n. 1199 del 1971.
La riforma ha ridotto a 120 giorni il termine di proposizione del ricorso ed ha disciplinato le fasi procedimentali, in particolare quella istruttoria, attribuendo incisivi poteri al Consiglio di Stato, nonché quella della trasposizione della controversia all’esame del Tribunale amministrativo regionale.
Circa la trasposizione, la sentenza della Corte Costituzionale n. 148 del 1982[29] ha contribuito a rafforzare l’istituto, disponendo che essa possa essere chiesta non solo dal controinteressato, ma anche dalla autorità emanante, diversa dallo Stato: la Corte, nel dichiarare la parziale incostituzionalità dell’art. 10 del decreto legislativo n. 1199 del 1971, ha così consentito che ogni parte intimata, diversa dallo Stato, chieda che la decisione della controversia avvenga con l’applicazione della regola del doppio grado del giudizio.
La riforma aveva mantenuto fermo il tradizionale potere del Governo di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, con una delibera del Consiglio dei Ministri, pur richiamando alcuni istituti riferibili all’esercizio della giurisdizione.
L’art. 12 ha consentito che la Sezione – di regola competente a rendere il parere – possa rimettere la questione alla Adunanza Generale, per evitare «contrasti giurisprudenziali».
Inoltre, l’art. 15 ha disciplinato il giudizio di revocazione, richiamando l’art. 395 del c.p.c. e, in particolare, anche la «revocazione per conflitto di giudicati» di cui al n. 5.
L’art. 15 poteva costituire l’argomento decisivo per ravvisare nuovamente la natura giurisdizionale della decisione resa nel regime della alternatività (così come a fine Ottocento l’art. 39 della legge del 1889 fu decisivo per ravvisare la natura giurisdizionale delle decisioni della Quarta Sezione).
Si sarebbe potuto così rilevare come la riforma del 1971 era coerente con la tradizionale legislazione che ha previsto l’applicazione dell’istituto della revocazione soltanto alle decisioni di organi giurisdizionali, che emettono statuizioni idonee a formare il giudicato formale e sostanziale.
Infatti, le leggi hanno richiamato la disciplina sulla revocazione per conflitto di giudicati[30] unicamente per la giurisdizione ordinaria e per quelle ‘speciali’, e cioè sia per gli organi decidenti ancora esistenti (previsti o meno nella Costituzione)[31], sia per quelli che sono stati oggetto di sentenze di incostituzionalità, per la riscontrata assenza del requisito della indipendenza[32].
Entrata in vigore della riforma del 1971, il Consiglio di Stato[33] e i TAR[34] hanno ancora rilevato la cogenza della decisione resa nel regime della alternatività e la sua equiparazione alla decisione del Consiglio di Stato.
Questa equiparazione era stata anche rilevata dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che aveva più volte ammesso la proponibilità di una questione pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato, quale «autorità giurisdizionale», nel corso del procedimento di decisione del ricorso straordinario: la Corte aveva osservato che la decisione dirime una controversia, con uno dei «due rimedi» previsti dall’ordinamento, caratterizzato «dalla irrevocabilità ed immodificabilità della decisione e dalla sua insindacabilità da parte di ogni altra autorità amministrativa e giurisdizionale»[35].
Inoltre, nell’ottica della equiparazione degli istituti, l’art. 3 della legge n. 205 del 2000 – la cui rubrica si era richiamata al «processo cautelare» – aveva disciplinato anche la fase cautelare, eventuale del procedimento di decisione del ricorso straordinario.
Malgrado le disposizioni legislative del 1971 e del 2000, e nonostante la giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’istituto ha vissuto una seconda crisi, fino all’entrata in vigore della legge n. 69 del 2009 e del Codice del processo amministrativo, approvato col decreto legislativo n. 104 del 2010.
Andando in contrario avviso alla giurisprudenza della Quarta Sezione del Consiglio di Stato[36], le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[37] avevano ritenuto che nel quadro normativo desumibile dal decreto legislativo n. 1199 del 1971 non fosse proponibile il giudizio di ottemperanza, nel caso di mancata esecuzione delle decisioni straordinarie rese nel regime della alternatività.
Le Sezioni Unite avevano ribadito la tesi tradizionale sulla loro natura amministrativa, sulla base delle seguenti argomentazioni:
a) l’art. 15 del decreto legislativo n. 1199 del 1971, col suo richiamo all’art. 395 c.p.c., non era rilevante per una ricostruzione dogmatica, in quanto contenuto in un decreto legislativo non basato su uno specifico criterio della legge delega;
b) la giurisprudenza della Corte di Giustizia sulla qualificazione dell’istituto non era vincolante nell’ordinamento nazionale;
c) il potere del Governo di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato era decisivo per ravvisare la natura ‘amministrativa’ della decisione resa nel regime della alternatività.
Questa giurisprudenza si basava dunque sulla singolare disapplicazione dell’art. 15 (ricognitivo del diritto vivente risalente all’Ottocento, quale corollario degli effetti intangibili della decisione resa nel regime della alternatività), si discostava dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia ed escludeva la natura giurisdizionale non solo della decisione imputabile al Governo e difforme dal parere, ma anche di quella conforme al parere.
Il medesimo orientamento poneva in secondo piano la pacifica cogenza e la non impugnabilità delle decisioni rese nel regime della alternatività[38], nonché le ricostruzioni per cui ben può una giurisdizione speciale essere svolta da una autorità amministrativa.
La crisi dell’istituto si era acuita dopo che la Corte Costituzionale[39] – nel condividere l’orientamento delle Sezioni Unite – aveva negato che il Consiglio di Stato poteva sollevare questioni di costituzionalità, in sede di esame del ricorso straordinario.
Ne discendeva un sistema incoerente, poiché:
– il principio della alternatività implica la cogenza della decisione, insensibile anche allo ius superveniens, mentre le Sezioni Unite ritenevano inammissibile il ricorso per l’ottemperanza[40];
– il Consiglio di Stato – malgrado il fondamento costituzionale del potere decisorio del Presidente della Repubblica[41] – si era adeguato alla giurisprudenza delle Sezioni Unite[42], mentre il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, dal 2005[43], ammetteva il giudizio di ottemperanza, richiamando i principi sulla cogenza delle decisioni, nonché l’art. 23 dello Statuto siciliano e gli articoli 6 e 13 della CEDU, che non consentono di rendere illusoria una decisione della controversia divenuta finale e irrevocabile[44];
– la Corte di Giustizia ha sempre ritenuto proponibili le questioni pregiudiziali, sollevate dal Consiglio di Stato quale «autorità giurisdizionale», mentre la Corte Costituzionale riteneva improponibili le questioni di costituzionalità.
L’incoerenza del sistema era acuito dagli orientamenti della Corte di Strasburgo, la quale – sin dal caso Hornsby nel 1997[45] – ha rilevato come in molti Paesi[46] vi siano decisioni equated to a Court decision, emesse all’esito di un judicial review da organi non giurisdizionali, ma idonee a diventare irrevocabili, e che vanno eseguite dall’amministrazione soccombente, tanto che lo Stato incorre in responsabilità sia se ritarda l’esecuzione, sia se non prevede l’azione d’esecuzione[47].
Gli orientamenti contrari alla proponibilità del giudizio di ottemperanza e alla proposizione di questioni di costituzionalità erano anche incoerenti con la Raccomandazione del Consiglio d’Europa n. 20 del 15 dicembre 2004, che – in base alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo sugli artt. 6 e 13 della CEDU – ha enunciato i principi dello Stato di diritto riguardanti le decisioni emesse all’esito di un judicial review.

6. La riforma disposta con l’art. 69 della legge n. 69 del 2009
e le disposizioni del Codice del processo amministrativo

La legge n. 69 del 2009 ha adeguato l’istituto alle disposizioni della CEDU e alle regole fondanti lo Stato di diritto.
L’art. 69 ha soppresso il potere del Governo di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, così rimuovendo la ragione che aveva indotto la Corte di Cassazione a ravvisare la natura amministrativa dell’istituto.
Tale potere del Governo – dapprima limitato dalla giurisprudenza costituzionale[48] – risultava di per sé incompatibile col potere decisorio ‘indipendente’ di controversie e con le disposizioni della CEDU.
Inoltre, l’art. 69 ha ammesso la possibilità per il Consiglio di Stato di sollevare questioni di costituzionalità «ai sensi e per gli effetti» dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953, e cioè quale «autorità giurisdizionale».
Il Codice del processo, in ragione della riqualificazione dell’istituto effettuata dal legislatore, a sua volta ha adeguato il sistema alla CEDU per un ulteriore profilo, prevedendo doverosamente l’azione esecutiva per le decisioni straordinarie.
Il parere del Senato, reso sulla bozza trasmessa dal Governo, aveva segnalato la «necessità di inserire tra le decisioni da ottemperare con il rimedio disciplinato dalla disposizione anche le decisioni straordinarie del Presidente della Repubblica rese nel regime della alternatività».
Il Governo ha quindi modificato il testo dell’art. 112, segnalando nella sua Relazione che il rimedio dell’ottemperanza è stato previsto «in recepimento della necessità segnalata dal Senato di dare applicazione agli artt. 6 e 13 della CEDU, per le decisioni la cui cogenza è equiparata a quella delle sentenze del Consiglio di Stato irrevocabili».
Il Codice ha introdotto altre disposizioni sul ricorso straordinario.
L’art. 48, sul «Giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario», al comma 1 ha disciplinato l’opposizione al TAR (adoperando la stessa espressione dell’art. 16, comma 2, sulla traslatio iudicii), al comma 2 l’ordinanza cautelare resa prima della opposizione e, al comma 3, la «restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria», se l’opposizione è inammissibile.
L’art. 48 ha rimarcato che in sede straordinaria si svolge un «giudizio» ed ha inciso sull’art. 10 del decreto legislativo n. 1199 del 1971, attuando il principio della parità delle parti.
Mentre nel precedente quadro normativo la trasposizione poteva essere chiesta solo dal controinteressato e dalla amministrazione intimata diversa dallo Stato, l’art. 48 consente l’opposizione anche all’amministrazione statale, in coerenza con la avvenuta soppressione del potere decisorio del Governo.
Inoltre, l’art. 7, comma 8, ha previsto che «Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa» altrimenti è inammissibile per difetto della giurisdizione amministrativa.

7. La giurisprudenza formatasi nel vigore del Codice del processo amministrativo.

La legge n. 69 del 2009 e il Codice del processo amministrativo hanno inciso in misura decisiva sui successivi orientamenti giurisprudenziali.
Con un consolidato orientamento[49], le Sezioni Unite hanno ritenuto che:
– il ricorso per l’ottemperanza della decisione del Presidente della Repubblica è ammissibile ai sensi dell’art. 112, comma 2, lettera b), e dell’art. 113, comma 1, del Codice, e va proposto dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica «il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta» (§ 2.11.1);
– il Codice ha tenuto conto dell’art. 69 della legge n. 69 del 2009 e della necessità, segnalata dal Senato, di «dare attuazione ai principi enunciati dalla CEDU, nonché alle raccomandazioni comunitarie, intese a sollecitare gli Stati membri a prevedere senza eccezioni l’azione esecutiva per l’effettività delle tutele», poiché «i criteri costituzionali sono integrati dalle norme della Convenzione Europea per i diritti dell’uomo (art. 6 e 13), come interpretate dalla Corte di Strasburgo», per la quale «da un lato sono intangibili le decisioni finali di giustizia rese da un’autorità che non fa parte dell’ordine giudiziario, ma che siano equiparate a una decisione del giudice, e dall’altro in ogni ordinamento nazionale si deve ammettere l’azione di esecuzione in relazione a una decisione di giustizia, quale indefettibile seconda fase della lite definita» (§ 2.13);
– «non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale al rimedio del giudizio di ottemperanza» (2.12);
– «i profili di novità tratti dalla legislazione sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del giudizio di ottemperanza» (§ 2.14), in ragione della riqualificazione da dare ex tunc all’organo decidente (§ 2.11) potendosi ravvisare un giudicato anche per le decisioni emesse prima della riforma del 2009 (§ 2.11).
Il Consiglio di Stato ha preso atto del mutamento della giurisprudenza delle Sezioni Unite e, a sua volta[50], per una decisione emessa prima dell’entrata in vigore del Codice ha ritenuto ammissibile il giudizio di ottemperanza, rilevando che «l’effettività del parallelismo e dell’alternatività dei due rimedi impone che tale rimedio appresti un grado di tutela non inferiore a quello conseguibile agendo giudizialmente».
Tale riqualificazione costituisce una revisione in senso tecnico (necessaria per la conformità alle disposizioni della CEDU), in applicazione della VI disposizione transitoria e finale della Costituzione,.
Per gli organi decidenti di dubbia natura preesistenti alla Costituzione, la revisione è infatti un istituto tipizzato e ricognitivo, quale species del genus ‘interpretazione costituzionalmente orientata’: la legge di revisione riconosce ex tunc la natura giurisdizionale, introducendo modifiche sulla salvaguardia della terzietà e sul perfezionamento delle tecniche di tutela.
Tai modifiche ben potevano essere disposte con legge ordinaria, come è avvenuto per le commissioni tributarie, qualificate ex tunc dalla Corte Costituzionale come organi giurisdizionali[51], malgrado la Corte le avesse già qualificate come amministrative prima della riforma del 1972[52].
Il sistema ha dunque acquisito piena coerenza.
Attualmente, il ricorso straordinario e quello al TAR si pongono in chiave di alternatività ‘nella’ giurisdizione amministrativa, perché con uno dei due rimedi – e salva la possibilità di chiedere la decisione della lite nei due gradi del giudizio[53] – può essere chiesta la tutela cautelare e sono proponibili questioni di costituzionalità o pregiudiziali comunitarie, mentre le relative decisioni finali sono idonee a formare un giudicato formale, revocabili ai sensi dell’art. 395 c.p.c., e sono eseguibili in via coattiva col giudizio d’ottemperanza.
La natura «giudiziaria», ovvero giurisdizionale, dell’istituto ha avuto infine anche il ‘sigillo nominalistico’ del legislatore, con l’art. 37, comma 6, della legge n. 111 del 2011 (di conversione del decreto legge n. 111 del 2011), che – in tema di «contributo unificato» – ha qualificato il ricorso straordinario come ricorso in unico grado al Consiglio di Stato, all’interno del complessivo «sistema giudiziario».
Si è così concluso un lungo percorso legislativo, che ha nuovamente riconosciuto all’istituto l’originaria natura giurisdizionale, rilevata sino alla prima metà del Novecento: la decisione, fino al 2009 definibile come eventuale actus trius auctoritatum (Consiglio di Stato, Governo, Presidente della Repubblica), è ora un actus duorum auctoritatum (Consiglio di Stato e Presidente della Repubblica), riferibile ad organi di cui è indiscussa l’indipendenza[54] e qualificabile come pronuncia giurisdizionale del Consiglio di Stato.
Con la possibilità di sollevare questioni di costituzionalità e l’eliminazione del potere discrezionale del Governo (art. 69 della legge n. 69 del 2009) e con l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza (art. 112 del Codice), in coerenza con le preesistenti regole sulla tutela cautelare e sulla immutabilità del giudicato (art. 3, comma 4, della legge n. 205 del 2000 e art. 15 del decreto legislativo n. 1199 del 1971), è stato così pienamente attuato il principio di effettività della tutela quale corollario della alternatività, in ossequio ai principi del diritto europeo.
Anche senza ulteriori riforme, e in applicazione degli artt. 6 e 13 della CEDU e del Codice del processo, la prassi del Consiglio di Stato potrà completare l’equiparazione, ammettendo la fissazione di una udienza per sentire le parti, prima di rendere il parere.

8. L’art. 7, comma 8, del Codice e l’attuale rilievo del principio della alternatività.

Va infine esaminato l’art. 7, comma 8, del Codice del processo amministrativo, per il quale «Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa».
Si è accennato al § 3 che il Consiglio di Stato aveva ritenuto ammissibile il ricorso straordinario anche se sulla controversia sussisteva la giurisdizione ordinaria, precisando che la decisione sarebbe stata disapplicabile dal giudice civile, per la sua natura amministrativa[55].
La Corte di Cassazione concordava sul potere del giudice civile di decidere, disapplicando in tal caso la decisione straordinaria[56]
Ciò comportava, in pratica, un duplice regime delle decisioni sui ricorsi straordinari:
– per quelle praeter legem, non idonee a definire le controversie, si riteneva ammissibile la disapplicazione da parte del giudice civile;
– per quelle rese in applicazione del principio della alternatività, si affermava la cogenza e l’idoneità a definire le controversie, similmente alla decisione del Consiglio di Stato.
La prassi che ammetteva praeter legem i ricorsi, per le controversie devolute al giudice civile, incideva però sul piano organizzativo e sulla rapidità della definizione delle questioni rientranti nelle competenze del Consiglio di Stato.
Inoltre, essa impediva una corretta qualificazione dell’istituto, poiché la disapplicabilità della decisione straordinaria da parte del giudice civile non poteva che dare un argomento per la improponibilità del giudizio di ottemperanza.
Il vigente art. 7, comma 8, del Codice ha invece previsto che il ricorso straordinario è ammissibile solo se sussiste sulla controversia la giurisdizione del giudice amministrativo.
Da un lato, il comma 8 ha riaffermato che, salvo che la legge disponga altrimenti, il processo amministrativo si svolge o con la regola del doppio grado o in unico grado (salva la trasposizione).
Dall’altro, esso ha superato la risalente prassi, disponendo che il Consiglio di Stato debba esaminare solo i ricorsi straordinari che pongono questioni rientranti nella giurisdizione amministrativa.
Per non vanificare le relative aspettative di tutela, l’Adunanza Generale[57] ha ritenuto che continuano ad essere ammissibili i ricorsi straordinari proposti prima dell’entrata in vigore del Codice, in applicazione del principio generale della perpetuatio iurisdictionis, desumibile dall’art. 5 del codice di procedura civile.
Tale conclusione risulta coerente con le argomentazioni che le Sezioni Unite hanno posto a base delle sentenze che dal gennaio 2011 hanno ammesso la proponibilità del giudizio di ottemperanza.
Infatti, tali sentenze – nel riguardare anche casi in cui le decisioni straordinarie avevano definito controversie devolute al giudice civile – non hanno dubitato che si fossero formati giudicati, suscettibili di essere posti in esecuzione col giudizio d’ottemperanza.
Le Sezioni Unite hanno così anche ribaltato la propria precedente giurisprudenza, sulla disapplicabilità delle decisioni straordinarie rese su controversie devolute alla giurisdizione del giudice civile.
Tale nuovo orientamento risulta basato sull’art. 69 della legge n. 69 del 2009, il quale – nell’imporre la qualificazione ex tunc ‘non amministrativa’ della decisione straordinaria – ha equiparato senza eccezioni gli effetti della decisione straordinaria a quelli della sentenza del Consiglio di Stato, sicché la sua immutabilità comunque giustifica il giudizio d’ottemperanza.
Dalla piena equiparazione delle decisioni straordinarie a quelle del Consiglio di Stato, consegue che le Sezioni Unite possono decidere il regolamento preventivo di giurisdizione – proposto dalla Amministrazione intimata col ricorso straordinario, che neghi la sussistenza della giurisdizione amministrativa – ovvero il ricorso proposto contro la decisione straordinaria, ai sensi dell’art. 111 della Costituzione, per motivi inerenti alla giurisdizione.

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[1] Nel Regno delle Due Sicilie, nel sistema del contenzioso amministrativo poi soppresso nel 1865, la Gran Corte dei Conti di Napoli emetteva decisioni, eseguibili solo «dopo l’approvazione sovrana», ai sensi dell’art. 17 della legge 29 maggio 1817: v. Comerci, Corso di diritto amministrativo, 1836, 195; Landi, Istituzioni di diritto pubblico del Regno delle Due Sicilie, 1977, 1042.
[2] Il testo è riportato da Bachelet, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e garanzia giurisdizionale, in Riv. trim. dir. pubb., 1959, 788-789, con ulteriori riferimenti storici.
[3] Art.3, libro II, cap. II, delle «Leggi e Costituzioni», raccolte nel 1770.
[4] E’ significativo il dibattito sulla natura della Quarta Sezione, istituita dalla legge del 1889 (per il cui art. 39 «contro le decisioni della sezione è ammesso il ricorso di revocazione nei casi stabiliti dal codice di procedura civile»). Per le Sezioni Unite, la natura di giurisdizione speciale derivava dagli effetti delle sue «decisioni irretrattabili» (Sez. Un., 21 marzo 1893, in Giur. It., 1893, I, 1, 410; Sez. Un., 8 gennaio 1895, in Giur. It., 1895, I, 1, 372). Chiudendo il dibattito dell’epoca, le Sezioni Unite ribadirono la natura giurisdizionale per il «carattere definitivo dei suoi pronunciati» e per il rimedio del «ricorso per rivocazione da proporsi nel casi e nei modi in cui tal rimedio è ammesso dal codice di procedura civile, giusta l’articolo 39 della legge» (Sez. Un. 15 marzo 1902, in Giur. It., 1902, I, 1, 506).
Ciò fu condiviso da Vitta, Giustizia amministrativa, 1903, 280, per il quale dall’articolo 39, «da cui è ammessa la revocazione nel caso di contrarietà di giudicati, emerge che le decisioni della quarta sezione hanno forza di cosa giudicata», nonché da Mortara, Commentario, v. I, IV ed., 456, per il quale vi è «irrevocabilità di cosa giudicata nel più compiuto senso della parola», poiché «solo nell’eventualità che la decisione passata in giudicato possa essere assoggettata con successo a una domanda di rivocazione» viene meno la forza del giudicato e «la controversia si riporta al suo stato iniziale».
[5] Orlando, La Giustizia amministrativa, in Trattato, v. III, 709; Ragnisco, I ricorsi amministrativi, 1937, 383; Tiepolo, Il provvedimento gerarchico ed il ricorso al re, in Giust. amm., 1891, 25, per il quale l’allora vigente art. 12, n. 4, del t.u. 2-6-1889, n. 6166, era una «norma di giurisdizione»
[6] Sulla immodificabilità delle decisioni rese nel regime della alternatività, Sez. IV, 3 febbraio 1899, citata da Ad. Plen., 30 ottobre 1954, n. 26; per l’affermazione di «pronunce di pari grado» a quelle del Consiglio di Stato, che «egualmente esauriscono la controversia», Sez. IV, 11 giugno 1915, n. 123.
[7] Cons. Stato, Sez. IV, 27 agosto 1892, in Giust. amm., 1892, 446; Sez. IV, 5 maggio 1893, in Giust. amm., 1893, 228; Sez. IV, 27 maggio 1898, in Dir. e Giur., 1898, 22; Sez. IV, 3 febbraio 1900, in Giur. it., 1900, III, 102; Sez. IV, 21 novembre 1902, in Cons. dei Comuni, 1902, 372; Ad. Gen., 13 gennaio 1905, in Manuale Astengo, 1905, 196; Sez. IV, 27 agosto 1907, in Giust. amm., 1907, 463; Ad. Gen., 16 gennaio 1908, in Riv. dir. pubb., 1909, 87; Sez. IV, 3 febbraio 1911, in Riv. Dir. pubb., supp., 1911, 75, per la quale la Quarta Sezione «non ha potestà di giudicato sull’atto sovrano».
[8] Sulla giurisprudenza consultiva sulla ammissibilità del ricorso per revocazione, Forti, La revocazione nei ricorsi amministrativi, in Giur. It., 1908, IV, 241.
[9] Ad. Gen., 16 gennaio 1908, in Rivista di diritto pubblico, 1909, II, 87; Ad. Gen., 29 novembre 1929, ric. Di Genova, citati da Ragnisco, Il ricorso in via straordinaria al Re, in Studi per il centenario del Consiglio di Stato, p. 8.
[10] Questo orientamento si consolidò negli anni Cinquanta: Sez. II, 17 dicembre 1953, n. 466; Sez. II, 10 luglio 1958, n. 201; Sez. II, 3 febbraio 1976, n. 305; Sez. II, 6 luglio 1976, n. 1302; Sez. III, 12 febbraio 1979, n. 100; Sez. I, 21 marzo 1980, n. 535.
[11] Ad. gen., 15 aprile 1937, n. 81, in Rel. del Consiglio di Stato 1936-40, 487. Si escludeva che della controversia devoluta al giudice civile potesse occuparsi il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sicché in tal caso andava dichiarato inammissibile il ricorso avverso la decisione del Capo dello Stato, pur se affetta da vizi procedimentali (Cons. Stato, Sez. IV, 19 novembre 1940, n. 527, in Giur. It., 1941, III, 114). L’orientamento affermatosi negli anni Trenta richiamò un precedente per il quale «la decisione del Capo dello Stato non pregiudica l’eventualità che sulla contestazione sia in prosieguo riconosciuta la competenza dell’Autorità giudiziaria, non vincolata dalla pronuncia in sede amministrativa» (Cons. Stato, Ad. gen., 7 aprile 1896, in Manuale amm. Astengo, 1896, 234).
[12] Sez. IV, 9 marzo 1935, ric. Koch, in Riv. amm., 1935, 486; Sez. V, 4 marzo 1932, ric. Lo Giudice, in Foro amm., 1932, I, 93.
[13] Scialoja, Sulla funzione della IV sezione del Consiglio di Stato, in Riv. amm., 1901, 78; Cammeo, Commentario alle leggi sulla giustizia amministrativa, 1911, v. I, 624.
[14] Per la riaffermazione della natura giurisdizionale della decisione conforme al parere, Ad. Gen. 29 novembre 1929, ric. Comune di Genova.
[15] Sez. V, 26 luglio 1935, n. 136, in Rass. Cons. Stato, 1935, 856; Sez. V, 17 febbraio 1937, n. 190; Sez. IV, 31 marzo 1939, n. 127.
[16] Ad. Plen., 28 settembre 1967, n. 11, in Cons. Stato, 1967, I, 1566, per cui «l’effetto rescissorio dell’annullamento della prima decisione porterà alla trattazione del ricorso straordinario originario».
[17] Ranelletti, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, 266; Zanobini, Corso di diritto amministrativo, 1938, v. II, 135; Borsi, La giustizia amministrativa, 1938, 85.
[18] Sez. IV, 11 marzo 1942, in Giur. it., 1942, III, 120; Sez. IV, 19 novembre 1940, in Giur. it., 1941, III, 114; Ad. Gen., 5 giugno 1941, in Riv. amm., 1941, 729; Sez. IV, 9 marzo 1935, ric. Koch, in Riv. amm., 1935, 486; Sez. V, 4 marzo 1932, ric. Lo Giudice, in Foro amm., 1932, I, 93.
[19] Agrò, Osservazioni sull’ammissibilità attuale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 1948, fasc. 10, 1 ss.; Ciardulli, Il ricorso straordinario e il Capo dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 1951, fasc. 2, 39 ss., Guglielmi, L’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi al giudicato, in Rass. Avv. Stato, 1953, 7 ss.
[20] Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 1967, II, 1122, Nigro Decisione amministrativa, in Edd, 1962, Scoca Rel. Pres. Cons. Min. 1956-1960, 1961, v. I, XXIX; Lucifredi, in La giustizia nell’amministrazione, in Atti del III convegno di Varenna del 1957, 119, per il quale la decisione del Capo dello Stato ha «carattere ibrido», «sostanzialmente giurisdizionale»; Bachelet, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e garanzia costituzionale, in Riv. trib. dir. pubb., 1959, 820, per il quale la decisione doveva essere «paragonata alle sentenze della Cassazione».
[21] Da A.C., p. 3574, emerge che l’Assemblea Costituente respinse l’emendamento soppressivo delle parole «e di tutela della giustizia nell’amministrazione», dopo che gli onorevoli Ruini e Tosato avevano rilevato che l’istituto del ricorso straordinario «ha perfettamente lo scopo della giustizia nell’amministrazione».
[22] Per la Corte Costituzionale, 27 maggio 1961, n. 8, § 4, un istituto disciplinato da uno statuto regionale, approvato con legge costituzionale, per definizione non può essere di per sé contrastante con la Costituzione.
[23] Cass., Sez. Un., 8 luglio 1953, n. 2157, in Foro it., 1953, I, 1081.
[24] Cass., Sez. Un., 2 ottobre 1953, n. 3141, in Foro amm., 1954, II, 1, 32, con cui è stata annullata la decisione del Consiglio di Stato, VI Sez., 16 ottobre 1951, n. 430, in Rivista Amm., 1952, 127.
[25] Sulla equiparazione tra le decisioni del Consiglio di Stato e quelle straordinarie rese nel regime della alternatività, che «egualmente esauriscono la controversia», Sez. IV, 3 febbraio 1899; Sez. IV, 11 giugno 1915, n. 123; per l’ irrilevanza della legge con effetto retroattivo, Ad. Gen., 12 dicembre 1945; Ad. Plen., 24 maggio 1961, n. 24.
[26] La decisione resa nel regime della alternatività comporta l’applicazione dei «principi sulla cosa giudicata » (Sez. IV, 25 maggio 1955, n. 396; Ad. Gen., 10 luglio 1958, n. 547; Ad. Gen., 7 aprile 1960, n. 193) e «fa stato tra le parti, non meno della pronuncia giurisdizionale» (Sez. VI, 16 ottobre 1951, n. 430).
[27] Cons. Stato, Ad. Plen., 25-1-1961, n. 1, nonché Ad. Plen., 30 ottobre 1954, n. 26, per la quale la decisione resa nel regime della alternatività è soggetta «al principio processualistico in forza del quale il giudicato copre il dedotto ed il deducibile» (Ad. Plen., 30 ottobre 1954, n. 26)..
[28] Corte Cost., 1° febbraio 1964, n. 1.
[29] Corte Cost., 29 luglio 1982, n. 148.
[30] In campo tributario l’art. 38 del d.lg 26 ottobre 1972, n. 640, e l’art. 11 del d.lg. 26 ottobre 1972, n. 641, hanno ammesso il ricorso per revocazione (senza richiamare l’art. 395, n. 5) avverso decisioni gerarchiche improprie, la cui natura amministrativa emerge dalla loro sindacabilità del giudice civile.
[31] V. l’art. 46 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, per il Consiglio di Stato; l’art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, per i TAR, nonché l’art. 106 del Codice del processo amministrativo; l’art. 106 t.u. 12 luglio 1934, n. 1214, per la Corte dei Conti; l’art. 199, primo comma, t.u. 11 dicembre 1933, n. 1175, per il Tribunale superiore delle acque; l’art. 41 del d.lg. 26 ottobre 1972, n. 636, per le commissioni tributarie; l’art. 19 d.l.lg. 27 febbraio 1919, n. 219, per la giunta delle espropriazioni presso la corte appello di Napoli.
[32] V. l’art. 20 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1058, per la giunta provinciale amministrativa (le cui funzioni giurisdizionali sono state soppresse da Corte Cost., 16 marzo 1967, n. 30); il d. lg. 15 gennaio 1946, n. 367, sulla giunta provinciale amministrativa per la Valle d’Aosta (cfr. Corte Cost., 20 aprile 1968, n. 33); l’art. 232 del t.u.c.p. 3 marzo 1934, n. 383, sui consigli di prefettura (cfr. Corte Cost., 3 giugno 1966, n. 55); la legge 23 dicembre 1966, n. 1147, sulle sezioni del contenzioso elettorale (cfr. Corte Cost., 27 maggio 1968, n. 49).
[33] La pronuncia del giudice amministrativo non può sovrapporsi a quella cogente del Capo dello Stato (Sez. VI, 9 ottobre 1997, n. 1460 Cons. giust. amm., 22 dicembre 1988, n. 246; Ad. Plen., 10 giugno 1980, n. 22; Sez. VI, 14 dicembre 1976, n. 437), non è modificabile (Cons. Stato, Sez. I, 6 dicembre 1995, n. 3319) ed è irretrattabile, anche se contrasta con una norma di interpretazione autentica anche antecedente (Cons. Stato, Sez. III, 25 ottobre 1994, n. 221), o con una sentenza di incostituzionalità della norma posta a base della decisione (Cons. Stato, Sez. III, 1° marzo 1983, n. 982), perché «svolge un ruolo sostitutivo della decisione del giudice» (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 1991, n. 92).
[34] La decisione straordinaria comporta l’obbligo di darvi «puntuale esecuzione» (TAR Lazio, Sez. I, 4 ottobre 1999, n. 2158; TAR Sicilia, Catania, 28 gennaio 1995, n. 137) ed ha «carattere cogente» (TAR Lazio, Sez. II, 14 gennaio 2004, n. 215), ha una forza che preclude ogni ulteriore potere valutativo del giudice sulla controversia (TAR Sicilia, Catania, sez. II, 30 novembre 1993, n. 916), «ha lo stesso valore di una sentenza passata in giudicato» (TAR Marche, 16 aprile 2003, n. 1630), vincola l’Amministrazione «non dissimilmente» (TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 12 ottobre 1989, n. 604) e «non meno dell’obbligo di eseguire il giudicato» (TAR Basilicata 25 marzo 1988, n. 25), si pone su un piano «corrispondente» (TAR Sicilia, Catania, 28 gennaio 1995, n. 137) e «parallelo a quello della decisione giurisdizionale» (TAR Lombardia, Brescia, 8 febbraio 1989, n. 119).
[35] CGCE, 16 ottobre 1997, in C-69-79/96; CGCE, 18 settembre 2003, C-292-293/01, che ha esaminato la questione sollevata dal Consiglio di Stato, come chiesto dall’Avvocato Generale Dàmaso nelle conclusioni del 12 febbraio 2002, secondo cui «la Corte di giustizia non ha alcun dubbio circa il fatto che il Consiglio di Stato italiano, quando emette un parere nell’ambito di un ricorso straordinario al presidente della Repubblica, costituisce una giurisdizione»), nonché CGCE, 23 dicembre 2009, in C-303/08.
[36] Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695; Sez. IV, 20 dicembre 2000, n. 6843; Sez. V, 22 novembre 2001, n. 5934.
[37] Sez. Un., 18 dicembre 2001, n 15978.
[38] Corte Cost. 31 dicembre 1986, n. 298; 29 luglio 1982, n. 148; 2 luglio 1966, n. 78; Cons. Stato, Ad. Plen., 10 giugno 1980, n. 22.
[39] Corte Costituzionale, 21 luglio 2004, n. 254.
[40] La Corte di Cassazione aveva ravvisato la natura giurisdizionale del ricorso straordinario, nei casi in cui ha ravvisato una ‘lite pendente’, rilevante come causa di incompatibilità per le elezioni comunali (Cass., Sez. I, 24 febbraio 2006, n. 4250; Sez. I, 15 aprile 1982, n. 2262).
[41] Per Ad. Gen., parere 22 novembre 2006, n. 202/03, § 5, la funzione decisoria del ricorso straordinario ha un ‘simmetrico fondamento costituzionale’ per il Presidente della Repubblica e per il Presidente della Regione siciliana, in base ad una linea che unisce l’art. 87 Cost. all’art. 23 dello Statuto siciliano, sicché il Presidente della Regione potrebbe sollevare un conflitto di attribuzione contro il Capo dello Stato che decidesse un ricorso devoluto alla sua «competenza costituzionalmente garantita», e dunque «con la reciproca possibilità per il Capo dello Stato».
[42] Sez. IV, 5 luglio 2002, n. 3699, in Cons. St., 2002, I, 1507; Sez. IV, 18 febbraio 2003, n. 875; Sez. V, 29 gennaio 2003, n. 456.
[43] Cons. giust.amm., 19 ottobre 2005, n. 695.
[44] Cons. giust. Amm., 25 gennaio 2010, n. 82; 28 aprile 2008, n. 379.
[45] CEDU, 19 marzo 1997, Hornsby c. Grecia.
[46] Sulle decisioni «equated to a Court decision», CEDU, Sez. I, 7 dicembre 2006, Houser-Sporn c. Austria, § 38; CEDU, Sez. II, 8 febbraio 2006, Bukhovets c. Ucraina.
[47] CEDU, Sez. II, 27 luglio 2004, Romashov c. Ucraina, § 47.
[48] Prima della riforma del 2009, il Governo poteva discostarsi solo ove fosse «prospettata una decisione del caso concreto che possa arrecare pregiudizio al buon andamento della pubblica amministrazione o all’indirizzo politico» e cioè quando il ricorso avesse riguardato interesse legittimi fronteggiati da poteri discrezionali: Corte Cost., 31 dicembre 1986, n. 298, § 3.
[49] Sez. Un., 28 gennaio 2011 n. 2065, Sez. Un., 7 febbraio 2011, nn. da 2818 a 2939; Sez. Un. 10 marzo 2011, n. 5684; Sez. Un. 28 aprile 2011, n. 9447.
[50] Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513.
[51] Per la sentenza Corte Cost. 27 dicembre 1974, n. 287, § 6, «non si può disconoscere che, di fronte al ricordato contrasto giurisprudenziale in ordine a quel problema, il legislatore avesse il potere di rimuovere ogni incertezza» ed «è indubbio che la legge, indirettamente ma sicuramente, abbia imposto una soluzione nel senso della giurisdizionalità delle commissioni tributarie». Le successive sentenze (Corte Cost., 15 luglio 1976, n. 215; 18 novembre 1982, n. 196; ord. 21 luglio 1995, n. 351) hanno riqualificato ex tunc in senso giurisdizionale le commissioni, ammettendo la proponibilità di questioni di costituzionalità anche nei giudizi proposti prima della riforma del 1972 (v. in particolare Corte Cost., 15 luglio 1976, n. 215).
Con la sentenza n. 287 del 1974, la Corte Costituzionale aveva riscontrato «indirettamente» una revisione delle commissioni tributarie, anche se la riforma del 1972 non aveva richiamato l’art. 23 della legge del 1953 e non aveva previsto la sua possibilità di sollevare questioni di costituzionalità, né i poteri cautelari o quelli d’ottemperanza (introdotti solo con gli artt. 47 e 70 del d.lg. 546 del 1992)
[52] Corte Costituzionale, 29 gennaio 1969, n.6, e 30 gennaio 1969, n.10, sulla inammissibilità di questioni di costituzionalità da loro sollevate.
[53] Per Corte Cost., ord. 31 marzo 1988, n. 395, per il processo amministrativo non è stata costituzionalizzata la regola del doppio grado del giudizio.
[54] Nell’attuale sistema, il Presidente della Repubblica – oltre che in sede di esternazione dei pareri sul ricorso straordinario – è titolare di funzioni giurisdizionali anche nei casi previsti dalla legge n. 1 del 1981, quando presiede la sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura (in data 20 ottobre 2005, il Capo dello Stato ha presieduto il collegio ed ha firmato una sentenza disciplinare)
[55] V. anche Cons. Stato, Sez. III, 7 maggio 2002, n. 1164; Sez. I, 28 novembre 2001, n. 2157; Sez. VI, 9 aprile 2001, n. 2157; Sez. IV, 7 dicembre 2000, n. 6502; Ad. Gen., 10 giugno 1999, n. 9; Ad. gen., 29 maggio 1997, n. 72; Ad. gen., 15 aprile 1957, n. 81.
[56] Sez. Un., 15 dicembre 1986, n. 7506, in Giust. Civ., 1987, I, 1167; Sez. Un., 10 dicembre 1982, n. 6764; Sez. Un., 21 aprile 1977, n. 1464; Sez. Un., 9 luglio 1973, n. 1962; Sez. Un., 15 febbraio 1973, n. 466, in Giust. Civ., 1973, I, 726; Sez. Un, 9 luglio 1936, in Foro amm., 1937, II, 1.
[57] Ad. Gen., 22 febbraio 2011, n. 808/10.

(pubblicato l’11.11.2011)

Note

L'articolo Il ricorso straordinario dalle origini fino alle modifiche di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104. La concorrenza con il giudizio civile proviene da Giustamm.

§ 1. Le fasi del procedimento espropriativo. – § 2. Dalla centralità del procedimento espropriativo a quella della pianificazione urbanistica. – § 3. La giurisprudenza della Corte Costituzionale. – § 4. Le sentenze della Corte Costituzionale sulle questioni di giurisdizione in materia espropriativa. – 5. Il vigente quadro normativo sulla giurisdizione. – § 6. Osservazioni conclusive.

§ 1. Le fasi del procedimento espropriativo

Il capo I del titolo II del testo unico n. 327 del 2001 – nell’individuare «le fasi che precedono il decreto d’esproprio» – evidenzia le strette connessioni che intercorrono tra l’urbanistica e l’espropriazione per pubblica utilità.
Le connessioni rilevano sotto molteplici profili, anche per quanto riguarda la determinazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Infatti, col procedimento espropriativo vi è l’attuazione delle previsioni urbanistiche concernenti le opere pubbliche o di pubblica utilità.
Sul piano logico-giuridico, l’espropriazione per pubblica utilità di un bene altrui esige le seguenti tre fasi fondamentali:
1) la scelta dell’area da espropriare;
2) la scelta di cosa vada realizzato sulla medesima area;
3) il passaggio della proprietà dell’area.
La prima fase (di scelta dell’area) riguarda il “dove” va realizzata l’opera ed implica scelte di natura urbanistica, cioè di programmazione dell’uso del territorio e dell’inserimento dell’opera in un più ampio contesto territoriale.
La seconda fase (di scelta del “cosa” vada concretamente realizzato) si conclude con la individuazione delle relative opere: si tratta, dunque, della approvazione del progetto definitivo.
La terza fase – riguardante la determinazione, anche provvisoria, dell’indennità di esproprio e in via eventuale l’occupazione d’urgenza – si conclude col decreto di esproprio.

§ 2. Dalla centralità del procedimento espropriativo a quella della pianificazione urbanistica.

Queste tre fasi non erano state disciplinate in quanto tali dalla legge fondamentale n. 2352 del 1865, perché – mancando una normativa generale sulla pianificazione urbanistica – tutte le scelte avvenivano nel corso del procedimento espropriativo.
Ecco perché, per l’impostazione ottocentesca, le scelte – dell’area e di cosa andava realizzato – avvenivano con la dichiarazione di pubblica utilità.
In mancanza della pianificazione urbanistica, l’approvazione del progetto aveva così un duplice valore, poiché comportava la scelta urbanistica e consentiva l’emanazione del decreto di esproprio
Nel quadro normativo susseguente alla legge n. 1150 del 1942, invece, la pianificazione urbanistica ha assunto un ruolo sempre più centrale e preponderante.
A seguito della riforma, solo la scelta dell’autorità urbanistica – e non più la dichiarazione di pubblica utilità – determina se e cosa si possa realizzare sul territorio comunale.
Ciò comporta che:
– l’esercizio del potere ablatorio già si esercita col vincolo preordinato all’esproprio, imposto in sede di pianificazione urbanistica;
– il procedimento espropriativo ha acquisito una rilevanza strumentale e di attuazione delle previsioni urbanistiche;
– il decreto di esproprio può essere emanato solo quando risulta coerente con le previsioni del piano urbanistico e costituisce l’atto terminale della terza fase del procedimento.

§ 3. La giurisprudenza della Corte Costituzionale

Nel corso della stesura del testo unico, mi sono ispirato a tali principi, nonché alla giurisprudenza della Corte Costituzionale sul procedimento espropriativo e sulla determinazione del quantum dell’indennità d’esproprio.
Quanto al procedimento-tipo, rilevano le fondamentali sentenze n. 55 del 1968 e n. 179 del 1999.
Dalla sentenza n. 55 del 1968, si evince il principio per il quale il procedimento espropriativo-tipo – con l’entrata in vigore della legge n. 1150 del 1942 – si componeva, «più a monte», anche della fase della previsione urbanistica, da cui sorge il c.d. vincolo preordinato all’espropriazione ed il conseguente potere di dichiarare la pubblica utilità dell’opera.
Di tale sentenza, ho dato cioè una lettura ‘procedimentale’.
Infatti, il vincolo preordinato all’esproprio non esige la corresponsione di un indennizzo se la dichiarazione di pubblica utilità può essere disposta entro un termine prefissato dalla legge (nell’ambito di un procedimento unitario, di cui la previsione urbanistica termina la prima fase, destinato a concludersi con l’atto ablativo).
Pertanto, gli articoli 8 e seguenti del testo unico dispongono che il procedimento espropriativo già sorge con l’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio, contenuto nello strumento urbanistico.
Dalla sentenza n. 179 del 1999, si evince un principio riguardante l’eventuale interruzione del procedimento espropriativo: quando decade il vincolo preordinato all’esproprio (per il decorso del termine di legge), il procedimento va rinnovato, già nella sede urbanistica.
Pertanto, l’art. 39 del testo unico prevede le conseguenze della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio.
La stretta connessione tra la pianificazione urbanistica e il procedimento espropriativo, inoltre, è resa palese dalla normativa sulla determinazione del quantum dell’indennità d’esproprio.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 5 del 1980 ha ritenuto che – nel complessivo quadro normativo e salva una diversa scelta del legislatore – rilevi la summa divisio tra aree edificabili ed aree agricole, per determinare il quantum dell’indennità.
E’ dunque il piano urbanistico – in coerenza col principio di legalità – a determinare non solo le aree da espropriare, ma anche i criteri da applicare per determinare l’indennità.
Pertanto, i principi formulati con la sentenza n. 5 del 1980 sono alla base della disciplina riportata agli artt. 32 e seguenti del testo unico.

§ 4. Le sentenze della Corte Costituzionale
sulle questioni di giurisdizione in materia espropriativa

Poiché le fasi riguardanti la dichiarazione di pubblica utilità e il decreto di esproprio riguardano l’attuazione delle previsioni urbanistiche, l’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 già aveva introdotto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi, lesi con gli atti ed i comportamenti riguardanti il procedimento espropriativo così inteso.
Tale giurisdizione esclusiva era venuta meno con la sentenza della Corte Costituzionale n. 281 del 2004 (che ha ravvisato un parziale eccesso di delega), ma è stata reintrodotta dal medesimo art. 34, come ‘novellato’ con la legge n. 205 del 2000.
La portata applicativa del novellato art. 34 e dell’art. 53 del testo unico – che ne costituisce applicazione – solo in minima parte è stata incisa dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006.
La sentenza n. 204 del 2004 (il cui dispositivo va letto sulla base della motivazione) ha dichiarato l’incostituzionalità del novellato art. 34, solo nella parte in cui ha attribuito alla giurisdizione esclusiva la cognizione dei comportamenti (e dei connessi diritti) non connessi all’esercizio dei pubblici poteri.
La sentenza n. 191 del 2006 ha ribadito tali principi, in sede di esame dell’art. 53 del testo unico, di cui la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità, nella parte in cui attribuiva alla giurisdizione esclusiva la cognizione dei comportamenti non riferibili a «funzioni pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia».

§ 5. Il vigente quadro normativo sulla giurisdizione

L’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (come novellato dalla legge n. 205 del 2000) e l’art. 53 del testo unico sull’esproprio hanno dato risposte chiare alle questioni di giurisdizione, per le controversie sorte dopo l’entrata in vigore della stessa legge n. 205 del 2000.
In primo luogo, la giurisdizione esclusiva vi è quando si tratti dell’impugnazione di atti o provvedimenti.
Sono diventate dunque irrilevanti le divergenze sorte tra la Corte di Cassazione ed il Consiglio di Stato per i casi in cui un atto sia emesso oltre il termine previsto dalla legge (come nel caso di decreto di esproprio tardivo) ovvero non abbia indicato il termine finale del procedimento (come nel caso della dichiarazione di pubblica utilità che non conteneva uno dei termini indicati dall’art. 13 dell’abrogata legge n. 2352 del 1865).
In altri termini, per la determinazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è irrilevante l’esame sul vizio dedotto ovvero quello sulla natura del potere esercitato.
E, sul piano sostanziale, va sottolineato come la pseudo-categoria della carenza di potere in concreto si sia formata per alcune fattispecie (la mancata indicazione dei termini di cui al richiamato art. 13) rispetto alle quali la vigente legislazione non prevede alcuna invalidità, poiché l’art. 13 del vigente testo unico prevede esso stesso il termine entro il quale può essere emesso il decreto di esproprio.
In secondo luogo, la giurisdizione esclusiva vi è quando si chieda tutela in presenza di un comportamento connesso all’esercizio della funzione pubblica.
Sulla base delle sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, continua a sussistere la giurisdizione civile per i comportamenti che – pur se attinenti in senso lato ad «aspetti dell’uso del territorio» – sono riconducibili a «strumenti intrinsecamente privatistici» (e non all’esercizio di una funzione) e neppure sono strettamente riferibili alla materia urbanistica, come nei casi:
– di vie di fatto, e cioè di alterazione dello stato dei luoghi, ovvero di acquisto del possesso di un suolo o di un edificio in totale assenza del vincolo preordinato all’esproprio e di una qualsiasi funzione pubblicistica (ad esempio in occasione della realizzazione di un’opera da parte dell’amministrazione su un proprio terreno);
– di manutenzione delle strade o di altri beni pubblici e di gestione di discariche e di altre opere pubbliche, svolte con pregiudizio altrui.
Invece, vi è la giurisdizione esclusiva per i comportamenti connessi all’esercizio dei pubblici poteri, e cioè nei casi in cui l’amministrazione detenga sine titulo un fondo altrui, dopo che l’abbia acquisito in base ad un atto del procedimento espropriativo (annullato dal giudice amministrativo o divenuto inefficace perché non è stato emanato il decreto di esproprio), ovvero in sede di sua esecuzione.
In particolare, tali comportamenti sono configurabili:
a) quando vi è un illecito omissivo (da occupazione divenuta sine titulo), e cioè quando l’amministrazione ha acquisito iure il possesso del fondo altrui, ma non lo restituisce, dopo che il giudice amministrativo abbia annullato un atto del procedimento ablatorio oppure dopo che esso sia divenuto inefficace, perché non è stato emesso tempestivamente il decreto di esproprio;
b) quando vi è un illecito commissivo (da occupazione ab origine sine titulo), e cioè quando l’amministrazione abbia commesso uno sconfinamento.
L’illecito commissivo da sconfinamento – coesistente al comportamento esecutivo di provvedimenti e, come questo, finalizzato alla realizzazione dell’opera pubblica – a volte si può verificare perché l’ordinanza di occupazione d’urgenza:
– riguarda una particella sottoposta al vincolo preordinato all’esproprio, ma non considerata dal progetto, per la divergenza tra i dati catastali e la realtà dei luoghi;
– riguarda una particella non considerata dal progetto;
– per errore materiale, non menziona una particella gravata dal vincolo preordinato all’esproprio e presa in considerazione nel progetto.
L’illecito commissivo da sconfinamento, inoltre, può verificarsi perché:
– in sede di esecuzione dell’ordinanza, per errore è occupata una particella ulteriore rispetto a quelle indicate;
– nel corso dei lavori, è occupato un terreno sul quale è realizzata una parte dell’opera.
In tutti tali casi, il comportamento è strettamente connesso al procedimento attivato con il vincolo preordinato all’esproprio (ed è, a volte, anche coerente con la dichiarazione di pubblica utilità) ed è commesso in occasione della esecuzione di un formale provvedimento di occupazione d’urgenza.
Sotto vari aspetti, tale comportamento è riconducibile all’esercizio – sia pure patologico – della funzione pubblica.
Infatti, l’amministrazione:
a) occupa il fondo ed esegue l’opera in esecuzione di atti autoritativi (di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, di dichiarazione di pubblica utilità e di indifferibilità e di urgenza, di occupazione d’urgenza, oltre che di quelli riguardanti la scelta dell’appaltatore), espressivi di poteri pubblicistici;
b) non emette il decreto di esproprio entro il prescritto termine (il mancato esercizio della funzione pubblica si caratterizza anche per la mancanza di un atto di proroga del termine finale del procedimento);
c) continua ad utilizzare il suolo altrui «per scopi di interesse pubblico» (e non soddisfa propri interessi patrimoniali, ma tiene conto delle esigenze della collettività, già valutate nei precedenti atti di pianificazione e del procedimento espropriativo, nonché in sede di stanziamento e di utilizzazione delle risorse economiche);
d) ha l’obbligo di restituire il suolo e di risarcire il danno cagionato con l’occupazione senza titolo, ma può fare venire meno ab extra l’obbligo di restituzione, con l’esercizio del potere di acquisizione del bene al proprio patrimonio, previsto dall’art. 43 del testo unico.
Il sistema basato sulla giurisdizione esclusiva consente la rapida tutela del proprietario in sede processuale, oltre ai casi in cui il giudice amministrativo annulla (o sospende) l’atto ablatorio e dispone la restituzione del suolo.
Infatti, se l’amministrazione emana l’atto di acquisizione ex art. 43 nel corso del giudizio risarcitorio (anche volto ad ottenere la reintegrazione in forma specifica), il giudice amministrativo può disporre la riunione tra il medesimo giudizio e quello di eventuale impugnazione dell’atto sopravvenuto (poiché l’esito del secondo ricorso incide sulla accoglibilità della domanda di reintegrazione in forma specifica e sul quantum spettante a titolo di risarcimento).
Il sistema risulta anche razionale, in considerazione degli elementi costitutivi dell’illecito dell’amministrazione.
Il legislatore – con le inscindibili disposizioni sostanziali del testo unico e processuali sulla giurisdizione e sui poteri del giudice amministrativo – ha tenuto conto delle fasi del procedimento di attuazione del vincolo preordinato all’esproprio, per le fattispecie connesse all’esercizio delle funzioni pubbliche. caratterizzate dalla mancata conclusione legittima del procedimento espropriativo, lesivo della posizione legittimante di diritto e dell’interesse legittimo coinvolto nel corso del procedimento ablatorio.
Come rilevato dalla sentenza n. 191 del 2006:
a) il giudice amministrativo è il «giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica», che dà tutela anche alla domanda di tutela per il «danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione» (punto 4.3. della motivazione);
b) sono «riconducibili all’esercizio del pubblico potere» i «comportamenti causativi di danno ingiusto», anche «di impossessamento del bene altrui»), che costituiscano «esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi» (punto 5 della motivazione);
c) si concentra innanzi al giudice amministrativo «l’intera tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica» (punto 5 della motivazione).

§ 6. Osservazioni conclusive

La sentenza n. 191 del 2006 della Corte Costituzionale costituisce una importante tappa per la definizione dell’ambito della giurisdizione esclusiva, consentita dalla Costituzione e prevista dalla normativa vigente.
E’ tuttavia auspicabile che siano raggiunte altre due tappe ulteriori.
La prima tappa riguarda il rilievo da attribuire al procedimento in quanto tale, che comincia con l’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio.
Ogni lite riguardante l’attuazione del vincolo, ai sensi del novellato art. 34 del d.lg. n. 80 del 1998 e dell’art. 53 del testo unico, rientra nella giurisdizione esclusiva.
Va cioè abbandonata la visione ottocentesca per cui il procedimento sorge con la dichiarazione di pubblica utilità: il potere è esercitato già con la previsione urbanistica, da cui sorge la regola per cui, entro 5 anni, può essere dichiarata la pubblica utilità con l’approvazione del progetto.
Ogni controversia riguardante la dichiarazione di pubblica utilità rientra nella giurisdizione esclusiva.
Tale precisazione dovrebbe essere decisiva per espellere – ai fini della giurisdizione – le due ‘categorie’ della occupazione appropriativa e della occupazione usurpativa (fondate sull’esistenza o meno della dichiarazione di pubblica utilità).
Del resto, le medesime ‘categorie’ sono smentite dall’art. art. 43, comma 2, del testo unico, per il quale l’atto di acquisizione può essere emesso anche quando sia annullato il provvedimento che ha imposto il vincolo preordinato all’esproprio.
Infatti, il procedimento comincia con tale vincolo, può essere interrotto (e ripreso con la reiterazione del vincolo) e si conclude col decreto di esproprio (ovvero con l’acquisizione ex art. 43, nel caso di realizzazione dell’opera e di patologia del procedimento rilevata dal giudice amministrativo).
La seconda tappa riguarda il rilievo da attribuire alla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, in connessione alla rilevanza centrale dell’art. 43 del testo unico.
Purtroppo, il perdurante richiamo alle ‘categorie’ della occupazione appropriativa e di quella usurpativa può pregiudicare la posizione dell’Italia nei prossimi giudizi innanzi alla Corte Europea.
Se la Corte Costituzionale e la Corte di Cassazione ancora ammettono che il sistema italiano consenta l’acquisto della proprietà in assenza del decreto di esproprio (o dell’atto di acquisizione ex art. 43), la Corte Europea non può che dichiarare il contrasto del nostro sistema con le disposizioni della Convenzione.
E’ auspicabile che la Corte di Cassazione:
– per le controversie sorte dopo l’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000 (e per quelle sorte prima, ma già proposte innanzi al giudice amministrativo), prenda atto della sussistenza della giurisdizione esclusiva, anche per la cognizione dei comportamenti riferibili all’esercizio della funzione pubblica (ed agli illeciti omissivi o commissivi riguardanti l’attuazione dei piani urbanistici);
– per le controversie sorte prima di tale entrata in vigore e già pendenti presso i giudici civili, prenda atto del ‘sistema’ riconducibile al testo unico (e, in particolare, all’art. 43, immediatamente applicabile perché recante una disciplina alternativa e ab externo, rispetto ai «procedimenti in corso» di cui all’art. 57), allineandosi alle sentenze della Corte Europea e riconoscendo la sussistenza del potere di acquisizione, a titolo di sostanziale sanatoria.

Note

L'articolo I rapporti tra la pianificazione urbanistica ed il procedimento espropriativo, nella giurisprudenza costituzionale e nel testo unico sugli espropri (Relazione presentata al convegno tenutosi a Napoli il 13 maggio 2006 su ‘Il diritto urbanistico in 50 anni di giurisprudenza della Corte Costituzionale’) proviene da Giustamm.