Sommario: 1. L’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971. – 2. L’Adunanza Plenaria del 22 ottobre 2007, n. 12. – 3. L’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006. – 4. Le Sezioni Unite del 13 giugno 2006, n. 13659.

1. L’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971.
In un saggio vecchio ormai di tre anni mi ero espresso a favore della pregiudiziale amministrativa, sostenendo che a precludere al titolare dell’interesse legittimo leso dal provvedimento invalido l’accesso alla tutela risarcitoria in mancanza della tempestiva impugnazione di questo seguita dal suo annullamento è l’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971, nella formulazione impressagli, per il medio dell’art. 35, comma 4, del d.lgs. n. 80 del 1998, dall’art. 7 della l. n. 205 del 2000: e in particolare la regola, che vi è implicita, secondo cui il giudice, ovviamente se richiesto dall’interessato, può condannare l’amministrazione al risarcimento del danno che residui dopo il venir meno, e con effetto retroattivo, del provvedimento gravato[1].
Una regola, osservavo allora, che l’interprete facilmente enuclea ove non tralasci di attribuire il giusto peso all’aggettivo “eventuale” che, in posizione attributiva rispetto al sintagma “risarcimento del danno”, compare nel testo normativo in considerazione, che, per quanto noto, giova qui ricordare: “il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
Immaginare che il risarcimento del danno sia qualificato come eventuale – questo era il ragionamento sotteso alla mia proposta ermeneutica[2] – in quanto è eventuale che la vittima del danno ne reclami il risarcimento significa ascrivere al legislatore l’inusuale e pleonastica riaffermazione del principio, che permea di sé l’ordinamento intero e trova espressione in specifiche previsioni nella memoria di tutti, per cui il portatore di un diritto soggettivo, quale è il diritto al risarcimento del danno, è libero di disporre di esso, di talché al giudice risulta inibito statuire al suo riguardo, foss’anche solo per accertarlo, in assenza della corrispondente domanda. Scartata questa opzione interpretativa, che conduce a mortificare il ruolo giocato all’interno della disposizione in esame dal nostro aggettivo – in quanto lo priva di ogni forza innovativa sul piano costruttivo –, ritenevo quindi inevitabile pensare che il risarcimento del danno vi sia configurato come eventuale poiché è eventuale che un danno idoneo a giustificare la pretesa al relativo risarcimento persista a seguito dell’annullamento, dunque solo per questo imprescindibile, del provvedimento illegittimo. Secondo la mia convinzione, in altri termini, il legislatore, precisando che il risarcimento del danno è eventuale, segnala che esso non è sempre e necessariamente decretabile dal giudice a vantaggio del destinatario del provvedimento invalido, ben potendo accadere che il suo ineludibile annullamento sia di per sé sufficiente a neutralizzare le conseguenze negative, di ordine patrimoniale o personale, cui abbia dato vita. Il che val quanto dire che l’annullamento di quel provvedimento, se si sta sul piano rigorosamente normativo, è pregiudiziale alla definizione di ogni controversia risarcitoria, avendo appunto il legislatore riconosciuto al medesimo l’attitudine a ripristinare almeno parzialmente la sfera giuridica violata dal provvedimento che ne è oggetto, cancellando o riducendo le alterazioni peggiorative causate dal medesimo: se così non fosse, invero, queste, in quanto rientranti nella nozione di danno, darebbero luogo a un risarcimento di cui il legislatore non potrebbe utilmente predicare che è eventuale.
Aggiungevo inoltre che il dettato in cui è insita la regola alla quale ho accennato presenta altre, pur se meno stringenti, indicazioni nella direzione della pregiudiziale amministrativa, che più nitidamente affiorano una volta individuato nel suo primo inciso sulla giurisdizione il richiamo alla giurisdizione generale di legittimità.
E invero, se quell’inciso alludesse anche alla giurisdizione esclusiva, la disposizione, a evitare risultati applicativi aberranti, dovrebbe essere letta come se dopo il vocabolo “danno” figurasse l’aggettivo ‘ingiusto’: meglio ancora, l’unità lessicale ‘ingiustamente arrecato’, che decritta l’”ingiusto” dell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998 (il quale, nell’ultima stesura risalente all’art. 7 della l. n. 205 del 2000, recita: “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”). Senza una tale integrazione, infatti, il giudice amministrativo, nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, sarebbe tenuto ad accordare il risarcimento di ogni danno: e quindi non solo del danno derivante dalla lesione di un interesse meritevole di protezione alla stregua degli indici normativi offerti dall’ordinamento, che assurga o meno alla dignità di diritto soggettivo o di interesse legittimo, ma anche del danno conseguente alla violazione di un interesse assolutamente privo di una qualunque rilevanza giuridica. Completata nel modo indicato la disposizione, risulterebbe però inutilmente data quella di cui all’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, che dovremmo perciò relegare nel mondo del superfluo. Con il che, a ben vedere, molto si imputerebbe al legislatore che ha contestualmente creato le due previsioni, ascrivendogli una grave dimenticanza e un inopportuno doppione normativo. Viceversa, né l’uno né l’altro addebito potrebbe muoversi al legislatore qualora, più pianamente e linearmente, si reputi che il testo dell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971, grazie alla locuzione “nell’ambito della sua giurisdizione”, abbia riguardo alla sola giurisdizione generale di legittimità: correttamente, allora, il danno che vi è menzionato non è ulteriormente qualificato, in quanto ingiusto per definizione (come quello contemplato all’art. 1218 c.c.), collegandosi necessariamente alla lesione di un interesse legittimo, cioè di una situazione giuridica soggettiva, unica appunto a venire in risalto in sede di giurisdizione generale di legittimità, aprioristicamente assunta dall’ordinamento come meritevole di protezione[3]; e altrettanto correttamente il danno di cui si parla nella disposizione versata nell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, operante, conformemente a quanto emerge dalla lettera, in relazione alle “controversie devolute alla … giurisdizione esclusiva”, è, al contrario, qualificato come ingiusto, onde contenerne il risarcimento al caso in cui discenda dalla violazione di un interesse dotato di rilevanza giuridica.
Assodato dunque che l’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971 riconosce al giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, la competenza a decidere sulla richiesta di risarcimento del danno e ammette al risarcimento il danno che consegue alla lesione di un interesse legittimo, perciò sempre ingiusto (tanto da poter prescindere da questo appellativo), ma soltanto se e nei limiti in cui ancora sussista malgrado l’annullamento del provvedimento invalido (conformemente all’esplicitata natura eventuale del suo risarcimento), risultano ben visibili quelle altre indicazioni che vi sono contenute le quali indirizzano verso la pregiudiziale amministrativa.
Dicendo che il tribunale “conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno … e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”, il legislatore evidenzia che la competenza sul punto, di cui già sappiamo che viene a esplicarsi in sede di giurisdizione generale di legittimità, si aggiunge, come appunto rivela l’”anche”, a quella concernente la domanda di annullamento del provvedimento invalido. Parimenti, attraendo il risarcimento del danno nell’orbita dei “diritti patrimoniali consequenziali”, mostra che la nuova e complementare competenza riguarda pretese, ricollegabili all’illegittimità di un provvedimento, che sono suscettibili di dischiudersi, potendo così farsi utilmente valere, a seguito del suo annullamento. Come ulteriormente conferma l’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80 del 1998, anche nella più recente versione dovuta all’art. 7 della l. n. 205 del 2000, quando dichiara abrogati l’art. 13 della l. n. 142 del 1992 “e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi”: pur se, a rigore, né il risarcimento né il danno conseguono all’annullamento: non il primo, dato che l’annullamento condiziona soltanto il fruttuoso esercizio del relativo diritto; e nemmeno il secondo, che scaturisce dalla lesione dell’interesse legittimo mediante l’adozione di “atti amministrativi” invalidi.

2. L’Adunanza Plenaria del 22 ottobre 2007, n. 12.
Proprio su questi due ultimi argomenti, già ampiamente valorizzati in seno alla dottrina e alla giurisprudenza quando andavo scrivendo il mio contributo, e su altri ancora di più recente elaborazione sui quali non indugio[4], continua a ruotare l’imponente dibattito circa la vigenza o meno della pregiudiziale amministrativa[5]. Estraneo vi è invece rimasto ogni riferimento al carattere eventuale riconosciuto al risarcimento del danno all’interno dell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971. Almeno fino all’Adunanza Plenaria del 22 ottobre 2007, n. 12.
Discutendo del problema, definito “estremamente complesso”, della pregiudiziale amministrativa, essa concatena una serie di enunciati nei quali trova uno spazio proprio anche il dato normativo in considerazione. Si legge infatti nella motivazione: “non si trascuri che il risarcimento del danno, oltre che ‘conseguenziale’ è previsto, nell’ambito della processualmente qualificante giurisdizione di legittimità, anche come ‘eventuale’ con un attributo, cioè, che mentre è di regola oggetto di ingiustificata pretermissione, riassume e sottopone alla consapevolezza del giudice i travagli che le relative norme hanno inteso risolvere e che, in dottrina, hanno persino indotto a configurare come ‘speciale’ la figura in discorso”. E ancora: “il legislatore è, infine, pervenuto a stabilire, con formula che privilegia le ritenute esigenze di concentrazione dei giudizi, il criterio della conseguenzialità – evidentemente inteso a confermare la priorità del processo impugnatorio e in vista della prevalenza dell’interesse collettivo al pronto e risolutivo sindacato dell’agire pubblico e in vista della convenienza, per la collettività, dell’esercizio del sindacato stesso secondo criteri e modalità che, essendo positivamente propri del giudizio di annullamento, da esso non consentono di prescindere – ed il criterio della ‘eventualità’ del risarcimento del danno arrecato all’interesse legittimo, criterio rafforzato dalla diversa prescrizione in tema di giurisdizione esclusiva e che, perciò, non solo esclude automatismi, ma impone i predetti apprezzamenti specifici, possibili soltanto allorché sia in causa, siccome suo oggetto principale e diretto, il provvedimento, con le sue ragioni ed i suoi effetti”.
Nulla è da aggiungere alle dense parole dell’Adunanza Plenaria: se non che “il criterio della ‘eventualità’ del risarcimento del danno” del quale esse si servono per giustificare la pregiudiziale amministrativa, già consegnato all’interprete dall’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971, gli è nuovamente offerto dall’art. 246, comma 4, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. n. 163 del 2006.

3. L’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Suona così la disposizione cui ho appena accennato: “la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”. Il suo ambito di operatività, per quanto stabiliscono i commi 1 e 5 dello stesso art. 246, è peraltro circoscritto a due specie di controversie giudiziali: quelle concernenti “le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV” del d.lgs. n. 163 del 2006; e quelle attinenti alle procedure di cui all’art. 140 della medesima fonte normativa, ossia, secondo la dizione della sua rubrica, alle “procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore”.
Il tenore del periodo iniziale della previsione in esame consente dunque di affermare che, culminate le une o le altre controversie in una decisione di annullamento dell’aggiudicazione invalida, essa non incide di per sé sul contratto già concluso dall’amministrazione con il privato sulla base di tale aggiudicazione ovvero, detto altrimenti, non si ripercuote in via immediata sul contratto, che resta pertanto fermo, eseguito o meno che sia in tutto o in parte. Dal canto suo, il secondo periodo chiarisce che, in assenza della caducazione del contratto, il risarcimento del danno eventualmente dovuto a seguito di quella decisione avviene solo per equivalente.
Siamo quindi al cospetto di una regola che ne postula necessariamente un’altra di portata più ampia, cui essa deroga, facilmente desumibile: fuori dei giudizi che abbiano a oggetto le due tipologie di liti poc’anzi indicate, la decisione di annullamento dell’aggiudicazione illegittima determina in modo automatico la dissoluzione del titolo negoziale, a prescindere dal grado di attuazione degli impegni cui il medesimo abbia dato origine. E il risarcimento del danno eventualmente dovuto a seguito di tale decisione avviene anche mediante reintegrazione in forma specifica e non solo per equivalente (conformemente al principio generale sancito nell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998 e nell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971)[6].
Come ho cercato di dimostrare in un recente contributo[7], sotto il nomen caducazione il legislatore del 2006 ha introdotto una nuova figura, distinta e indipendente da ogni altra già acquisita al nostro ordinamento, di cui sono chiaramente individuabili tanto il nucleo essenziale quanto il fondamento e il regime di dettaglio.
Quanto al primo, esso ovviamente si coglie guardando alla regola valevole in via generale, secondo cui – per riprendere il testo di quella che vi deroga espungendovi naturalmente la negazione – “l’annullamento dell’affidamento comporta la caducazione del contratto già stipulato”, e può così circostanziarsi: in un sistema, quale quello affiorante dal d.lgs. n. 163 del 2006, che tiene nettamente separata l’aggiudicazione dalla stipulazione del contratto, escludendo perentoriamente, attraverso il disposto dell’art. 11, comma 7, che essa equivalga ad accettazione dell’offerta, il suo annullamento da parte del giudice determina ipso iure, e quindi senza bisogno dell’iniziativa di chicchessia, trattandosi di una conseguenza ricollegatavi dalla legge, il venir meno del titolo negoziale, cioè del contratto inteso come atto e non come rapporto.
Circa il fondamento dell’inedita categoria della caducazione, va invece osservato che per il legislatore, influenzato sul punto da talune impostazioni dottrinali e giurisprudenziali, l’illegittimità dell’aggiudicazione genera un difetto del titolo negoziale: e un difetto così grave, anche perché tocca, vulnerandolo, l’interesse della collettività[8], che la sentenza demolitoria del provvedimento invalido produce l’annientamento del contratto in via automatica. Il che equivale a dire che per il legislatore la legittimità dell’aggiudicazione è un requisito indispensabile ai fini della rispondenza del titolo al modello legale di riferimento o, se si vuole, ai fini della validità del medesimo: purché sia chiaro che la sua invalidità, ove dipendente dall’assenza del presupposto in parola, e dunque dall’illegittimità dell’aggiudicazione, non dà luogo a nullità né ad annullabilità né, ove la si riconduca all’indicata patologia in adesione all’insegnamento di alcuni studiosi[9], a rescindibilità, bensì a ‘caducabilità’, destinata a convertirsi in caducazione del titolo con l’intervento della pronuncia del giudice che elimina l’aggiudicazione.
Passando al versante del regime, è anzitutto da precisare che il contratto si disintegra anche in presenza dell’annullamento dell’aggiudicazione conseguente all’esercizio, da parte dell’amministrazione, della prerogativa dell’autotutela. Tenuto infatti conto del cuore normativo della caducazione e della ratio di questa, ben si può affermare che il travolgimento del titolo viziato a causa dell’invalidità dell’aggiudicazione si produce in dipendenza dell’annullamento dell’aggiudicazione stessa, quale che sia la strada attraverso la quale vi si giunge: giudiziale o meno, purché ammessa dall’ordinamento.
Ed è poi da rilevare che, in quanto l’illegittimità dell’aggiudicazione si traduce in un vizio del titolo, ossia in un vizio che affligge il contratto sin dal momento della sua conclusione, intervenuto l’annullamento, a opera del giudice o dell’amministrazione, del provvedimento a monte e caducatosi conseguentemente il negozio, gli effetti di questo si cancellano ex tunc: le parti sono quindi liberate dalle obbligazioni rimaste inadempiute e vedono sorgere in capo a loro il diritto alla restituzione delle prestazioni già compiute, in quanto integranti un indebito oggettivo, in base alla disciplina degli artt. 2033 e seguenti c.c., salvo, secondo l’opinione preferibile, il ricorso alle regole degli artt. 2041 e 2042 c.c. nel caso in cui a essere eseguito risulti un facere e ferma comunque l’applicazione, in presenza dei presupposti richiesti dall’art. 936 c.c., della prevalente normativa in tema di accessione che vi è contenuta[10].
Gli effetti che discendono da un contratto caducabile, perché stipulato in forza di un’aggiudicazione illegittima, hanno dunque una stabilità relativa: vengono invero retroattivamente meno ove la loro fonte subisca la caducazione in esito all’annullamento dell’aggiudicazione, pronunciato dal giudice o disposto dall’amministrazione in sede di autotutela; ma si consolidano a partire dal momento in cui l’aggiudicazione diventa inoppugnabile e non più suscettibile di rimozione da parte dell’amministrazione, avuto riguardo al disposto dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990. Non per questo, peraltro, si potrebbe affermare che il contraente privato si trovi in una posizione di squilibrio, che troppo lo penalizza: ma sul punto non mi dilungo, preferendo rimandare a quanto già ho avuto modo di scrivere al riguardo[11].
E veniamo finalmente al tema del risarcimento del danno. L’annullamento dell’aggiudicazione illegittima, oltre a causare la caducazione del contratto già stipulato sulla scorta di questa – comportante a sua volta il sorgere, in capo a ciascuno dei soggetti che lo avevano concluso ed eseguito in tutto o in parte, dei diritti e degli obblighi contemplati in quella delle tre discipline normative già ricordate che si attagli al caso di specie –, apre infatti la via alla condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno patito dal ricorrente vittorioso nel giudizio di cui tale annullamento rappresenta l’apice. Anzi, l’unica via, non essendo legislativamente previsto che a questa condanna possa pervenirsi attraverso un percorso diverso e alternativo (salva l’equiparazione all’annullamento giudiziale di quello derivante dall’accoglimento del ricorso straordinario o amministrativo o disposto in sede di autotutela): il che conferma vieppiù la vigenza (pur se limitatamente a un settore, peraltro di sicuro non secondario, del nostro ordinamento) della pregiudiziale amministrativa.
Beninteso, non che la condanna di cui vado parlando costituisca un esito necessario. A prescindere dall’ovvia constatazione che il ricorrente non è certo tenuto a chiederla e il giudice non ha comunque facoltà di pronunciarla d’ufficio, vi è che talora l’annullamento dell’aggiudicazione, in quanto provoca di per sé il travolgimento del titolo negoziale, potrebbe eliminare in radice il nocumento prodottosi, proprio per effetto dell’adozione del provvedimento invalido, nella sfera patrimoniale di chi abbia agito per la sua demolizione: come nel caso in cui il non ammesso alla gara impugni la propria esclusione e la successiva aggiudicazione, ottenendo la cancellazione di ambedue gli atti e quindi il rinnovo della selezione e la sua partecipazione alla stessa. Ed è proprio in omaggio a questa semplice considerazione che la regola di portata generale ricavabile da quella che vi deroga, consacrata nell’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, prevede che l’annullamento dell’aggiudicazione determini la caducazione in via automatica del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avvenga anche mediante reintegrazione in forma specifica e non solo per equivalente: eventualmente dovuto il risarcimento del danno lo è, in quanto è eventuale che un danno permanga nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione e la caducazione ope legis del contratto.
Conseguentemente, quando, malgrado l’annullamento dell’aggiudicazione e il discendente dissolversi del contratto, una perdita economica, collegabile in via immediata e diretta all’aggiudicazione medesima – come pretende il canone generale della causalità giuridica, che trova compiuta espressione nell’art. 1223 c.c., valevole in materia di responsabilità contrattuale e richiamato dall’art. 2056 c.c., dettato in tema di responsabilità aquiliana –, residui in testa a colui che l’ha fruttuosamente impugnata, questi può altrettanto fruttuosamente domandare la condanna dell’amministrazione alla rifusione di essa.
Torniamo ora alla disposizione dell’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, il cui circoscritto raggio di applicazione già conosciamo. Ciò che essa esclude è che, in presenza di un difetto nel titolo generato dall’illegittimità dell’aggiudicazione, il titolo stesso, a motivo di ciò caducabile, con l’annullamento del provvedimento a monte si caduchi ipso iure, secondo lo schema della regola generale. Viceversa, quello che la disposizione in parola non esclude affatto è che il titolo si caduchi, una volta intervenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, se l’amministrazione dichiari di voler proprio questo: se, cioè, dichiari di voler tramutare la caducabilità del contratto in caducazione del medesimo, pronunciato che sia l’annullamento dell’aggiudicazione. E lo dichiari attraverso un atto nel quale può scorgersi un’espressione del suo potere di autotutela: per cui la sua legittimità sarà subordinata al rispetto dei limiti ai quali tale potere soggiace in via generale.
In relazione a un’aggiudicazione invalida che sia alla base di un contratto concernente la progettazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi di cui agli artt. 161 e seguenti del d.lgs. n. 163 del 2006 (comma 1 dell’art. 246) oppure il completamento dei lavori già oggetto di un contratto non eseguito per l’intero a causa o della sua risoluzione per grave inadempimento dell’appaltatore o del sopravvenuto fallimento dello stesso (comma 5 dell’art. 246 e art. 140), può pertanto affermarsi, riassuntivamente, che il suo annullamento da parte del giudice o dell’amministrazione non provoca la frantumazione di tale contratto, salvo che la stessa amministrazione, con determinazione assunta in sede di autotutela, manifesti una volontà di segno opposto.
E ovviamente, se una volontà siffatta venga enunciata, gli effetti del contratto si estingueranno retroattivamente e si darà accesso, a seconda dei casi, alla disciplina dell’art. 936 c.c. o a quella degli artt. 2041 e 2042 c.c. o, ancora, a quella degli artt. 2033 e seguenti c.c. E il risarcimento del danno eventualmente dovuto avverrà anche mediante reintegrazione in forma specifica e non solo per equivalente.
A opinare diversamente, e dunque a ritenere che là dove operi la regola esplicitamente posta dal comma 4 dell’art. 246 del d.lgs. n. 163 del 2006 il contratto fondato su un’aggiudicazione illegittima, e per questo caducabile, non possa mai caducarsi, nemmeno in esito a una specifica dichiarazione di volontà dell’amministrazione, si arriverebbe a risultati inappaganti, per non dire sconcertanti. E per rendersene conto basta pensare al caso in cui a impugnare l’aggiudicazione sia colui che, nella graduatoria stilata al termine della gara che ha portato alla sua adozione, segue il beneficiario della stessa. Intervenuto l’annullamento del provvedimento dopo la conclusione del contratto e prima che ne sia iniziata l’esecuzione, l’amministrazione non potrebbe che essere condannata al risarcimento del danno chiesto e provato dal ricorrente nel corso del giudizio o in altro successivo. Ed esso, accedendo alla tesi ricostruttiva che si è accantonata, non potrebbe che assumere la forma del risarcimento per equivalente, come del resto dispone il comma 4 dell’art. 246, e avere quindi a oggetto il pagamento di una somma di denaro presumibilmente pari almeno all’utile d’impresa, pur se in astratto sussistano tutti i presupposti per un risarcimento in forma specifica, che, comportando l’attribuzione dell’aggiudicazione in testa al ricorrente, esonererebbe l’amministrazione da ogni esborso (nel quale, tra l’altro, non sarebbe difficile ravvisare quel danno che esporrebbe coloro che si celano sotto l’impersonale amministrazione al rischio di incorrere nella responsabilità sanzionata dalla Corte dei conti). Se invece si ammette, come si è suggerito, che l’amministrazione possa espressamente invocare, nel modo che si è visto, il dispiegarsi dell’effetto caducante dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto, si giungerebbe a un esito ben più soddisfacente. L’amministrazione, adottando un idoneo atto, sarebbe infatti in grado di giovarsi di quell’effetto e così di ridisporre poi l’aggiudicazione a favore del ricorrente vittorioso nel processo culminato nella demolizione di quella iniziale, evitando pertanto di doverne riparare il nocumento economico mediante equivalente.
Né coglierebbe nel segno l’obiezione che l’idoneo atto al quale ora ho accennato è necessariamente posteriore all’annullamento dell’aggiudicazione promanante dalla decisione del giudice, che dovrebbe però statuire anche in ordine alla domanda di risarcimento del danno eventualmente proposta dal ricorrente. Varie sono infatti le soluzioni tecnicamente praticabili per superare ogni problema sul punto. Si può, per esempio, immaginare che il giudice, pronunciatosi sull’annullamento, differisca nel tempo il dictum concernente la richiesta di risarcimento, per dare modo all’amministrazione di esprimere la sua volontà circa la caducazione del titolo; ma si può anche, e meglio, pensare che il giudice definisca contestualmente la questione relativa all’annullamento e quella relativa al risarcimento, facendo però salvi, in linea con quanto prevedono l’art. 26, comma 2, della l. n. 1034 del 1971 e l’art. 45, comma 1, del r.d. n. 1054 del 1924, “gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”: tra i quali ben può rientrare l’atto concernente la trasformazione della caducabilità in caducazione, la cui concreta adozione renderebbe inoperante la condanna del giudice al risarcimento per equivalente[12].
Consentire all’amministrazione di decidere se avvalersi dell’effetto caducante sul contratto che l’annullamento dell’aggiudicazione reca potenzialmente con sé allorché esso non si produca direttamente ex lege, secondo l’interpretazione che pare preferibile del comma 4 dell’art. 246, significa, com’è ovvio, lasciare alla stessa la prudente valutazione delle circostanze del caso concreto. La quale potrà anche indurre l’amministrazione a considerare maggiormente conveniente proseguire nel rapporto negoziale e così a scegliere di mantenere un contegno silente: per esempio nel caso in cui, essendo lieve l’entità del pregiudizio patrimoniale sofferto dal ricorrente in conseguenza (immediata e diretta, per quanto esige il principio della causalità giuridica) dell’adozione dell’aggiudicazione illegittima – in ipotesi, perché scarse sarebbero state le probabilità del medesimo di ottenere l’aggiudicazione –, l’ammontare dovuto a titolo di risarcimento per equivalente (magari già indicato nella pronuncia demolitoria) appaia accettabile all’amministrazione, tanto più se raffrontato con il più alto corrispettivo che essa si prefigurasse obbligata a versare al contraente individuato in base a una nuova gara e con gli ulteriori costi che questa di per sé comporterebbe.
Soffermiamoci adesso proprio sul risarcimento per equivalente di cui parla il comma 4 dell’art. 246. Dicendo che esso è solo eventualmente dovuto, la disposizione lascia intendere che spetta al ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione quando l’amministrazione non opti per l’effetto caducante riconducibile a tale annullamento, ma a condizione che un danno sopravviva a questo (come sovente sarà); oppure quando l’amministrazione vi opti, ma il dispiegarsi dell’effetto in considerazione non porti comunque a una piena riparazione del nocumento sofferto dal ricorrente: come nell’ipotesi in cui costui, benché benefici di una nuova aggiudicazione, stipuli con l’amministrazione un contratto a contenuto più limitato di quello del contratto collegato all’originaria aggiudicazione, risultando questo eseguito, pur se in minima parte.

4. Le Sezioni Unite del 13 giugno 2006, n. 13659.
Detto del criterio dell’eventualità del risarcimento del danno, per adoperare la terminologia cara all’Adunanza Plenaria n. 12 del 2007, è da aggiungere che del medesimo non tiene conto quell’orientamento, inaugurato dalle Sezioni Unite con l’ordinanza n. 13659 del 13 giugno 2006 e ripreso in altre pronunce dello stesso consesso[13], secondo il quale non solo sarebbe stata eliminata dal nostro ordinamento la pregiudiziale amministrativa, ma integrerebbe addirittura gli estremi del rifiuto dell’esercizio di una sicura potestas decidendi, censurabile attraverso il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione di cui all’art. 362, comma 1, c.p.c., il caso del giudice amministrativo che dichiarasse inammissibile o comunque rigettasse la domanda di risarcimento del danno sul presupposto dell’omessa impugnazione nel termine di legge del provvedimento invalido che del danno è alla base[14].
Per vero, un implicito e vago accenno al criterio in parola potrebbe forse scorgersi in due passaggi dell’ampia motivazione dell’ordinanza poc’anzi richiamata. Al suo punto 16 si riferisce che, stando a una tesi, il giudice amministrativo, in quanto gli è riconosciuta la prerogativa di disporre il risarcimento del danno, va a “somministrare una tutela ulteriore che è di completamento rispetto a quella primaria della quale postula l’esito positivo, nel senso che serve a rimuovere i pregiudizi che l’annullamento non ha potuto eliminare”. E al successivo punto 23, in sede di commento esplicativo dell’assunto delle Sezioni Unite relativo alla facoltà della parte di “chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutela risarcitoria, senza dover osservare allora il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento”, si osserva: “l’evoluzione dell’ordinamento ha … condotto ad omologare gli interessi legittimi ai diritti quanto al bagaglio delle tutele: com’era stato per le situazioni di diritto soggettivo, di norma dotate, oltre che di tutela risarcitoria, anche di una tutela ripristinatoria, completata dal diritto al risarcimento del danno, così per gli interessi legittimi una tutela risarcitoria autonoma è stata affiancata alla tutela reale di annullamento, la sola di cui le situazioni di interesse legittimo erano prima dotate, e la tutela di annullamento è stata inoltre conformata in modo da comprendervi il risarcimento del danno, che con l’annullamento non si può elidere. Se dal piano delle forme di tutela ci si sposta a quello del riparto della funzione di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi nei confronti della pubblica amministrazione, un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme che hanno attribuito al giudice amministrativo la giurisdizione sul risarcimento del danno consente di riconoscere loro la portata d’aver dato al giudice amministrativo giurisdizione anche solo in rapporto alla tutela risarcitoria autonoma”.
Manca però, sia in questi brani sia nell’intero apparato dimostrativo donde sono estratti, ciò che ci saremmo aspettati, e cioè la puntuale individuazione dello specifico dato positivo al quale è, almeno in astratto, ancorabile il criterio dell’eventualità del risarcimento del danno, che sappiamo interno all’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971 e all’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, e la rilettura critica di questo stesso dato che nel concreto valga a precludere il guadagno di quel criterio.
Sicché all’una e all’altra omissione dovrebbero rimediare le Sezioni Unite ove intendessero ancora attenersi – di contro a quanto sembrerebbe potersi evincere dalla sentenza n. 13 del 4 gennaio 2007[15]– all’indirizzo segnalato. Reinterpretare l’elemento testuale che dà appoggio al criterio dell’eventualità del risarcimento del danno al fine di sottrargli la sua indispensabile radice normativa non credo sia comunque facile: tanto più se si continuasse a ragionare secondo la sequenza argomentativa già sperimentata nell’ordinanza n. 13659 del 2006, considerata l’intrinseca debolezza di uno dei suoi segmenti cruciali.
Alludo, più precisamente, a quanto si legge al punto 20: “ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, anziché dal solo accertamento della sua illegittimità, significherebbe restringere la tutela che spetta al privato di fronte alla pubblica amministrazione ed assoggettare il suo diritto al risarcimento del danno, anziché alla regola generale della prescrizione, ad una ‘Verwirkung’ amministrativa, tutta italiana. La conclusione da accogliere è dunque che, dopo l’irruzione nel mondo del diritto della risarcibilità – effettiva e non solo dichiarata – anche dell’interesse legittimo, e dopo i ricordati tentativi dei primi anni novanta della doppia tutela (espressamente abrogata sia dall’art. 35 d.lgs. 80 del 1998 sia dall’art. 7, lett. c, della l. 205 del 2000), il legislatore di fine secolo non ha inteso ridurre la tutela risarcitoria al solo profilo di completamento di quella demolitoria, ma, mentre l’ha riconosciuta con i caratteri propri del diritto al risarcimento del danno, ha ritenuto di affidare la corrispondente tutela giudiziaria al giudice amministrativo, nell’intento di rendere il conseguimento di tale tutela più agevole per il cittadino”.
In realtà, e mi riferisco alla premessa che fonda questa conclusione, il risarcimento del danno, qualunque sia l’opinione che si abbia a proposito della pregiudiziale amministrativa, dipende esclusivamente dall’accertamento dell’invalidità del provvedimento, essendo in esso implicito il riconoscimento della violazione di una situazione giuridica soggettiva protetta nella forma dell’interesse legittimo e dunque della riparabilità delle conseguenze pregiudizievoli al patrimonio e alla persona derivanti da siffatta violazione. Solo che quell’accertamento, in quanto necessariamente immanente all’annullamento, per giunta capace di azzerare o restringere le conseguenze pregiudizievoli testé indicate, si può conseguire, in virtù di una scelta del legislatore che non pecca di incoerenza, unicamente passando attraverso l’annullamento del provvedimento invalido: che il più delle volte sarà quello giudiziale, ma potrebbe comunque essere quello derivante dalla fruttuosa instaurazione di un ricorso straordinario o amministrativo o dall’esercizio della facoltà di autotutela da parte dell’amministrazione[16].
Certo il legislatore avrebbe potuto consentire al destinatario del provvedimento illegittimo di attingere al risarcimento del danno a prescindere dall’impugnazione del provvedimento stesso: ma ha preferito l’opposta opzione. E anziché qualificare come eventuale l’annullamento, ha configurato come eventuale il risarcimento.

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(*) In corso di pubblicazione su Diritto e processo amministrativo.

[1] Cfr. L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, 42 ss.
[2] Avanzata anche nel commento a Cons. Stato, sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, che ho pubblicato, sotto il titolo Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione, in Urb. e app., 2005, 1074 ss.
[3] Non mi pare che a una diversa conclusione pervenga R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?, in Studi in onore di L. Mazzarolli, IV, Padova, 2007, 474, nt. 18, quando, nell’ambito di un discorso critico sul mio tentativo di collocare in una “dimensione pubblicistica”, com’egli scrive, “la responsabilità per danni derivanti dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa” (non essendo per lui condivisibile rintracciare nell’art. 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971 e nell’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, come ho fatto, non solo una nuova attribuzione di giurisdizione, “ma la disciplina sostanziale di una responsabilità di diritto pubblico”), mi replica che “l’art. 7 cit. semplicemente attribuisce al giudice amministrativo anche nell’ambito della giurisdizione di legittimità le questioni risarcitorie”.
[4] Di particolare interesse sono comunque quelli sviluppati da G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), in Studi in onore di L. Mazzarolli, cit., 237 ss. Analogamente è a dirsi per le osservazioni, soprattutto di metodo, formulate da R. Villata, Pregiudizialità amministrativa, cit., 473 ss.
[5] Ragguagli intorno al medesimo si traggono da molti lavori. Tra questi, mi limito a segnalare: C. Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo fra le corti e le esiegenze dei tempi, in Studi in onore di L. Mazzarolli, cit., 66 ss.; G. Stancanelli, Qualche osservazione sulla pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarcimento del danno, ivi, 437 ss.; R. Villata, Pregiudizialità amministrativa, cit., 469 ss. (con ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza); F. Cortese, La questione della pregiudizialità amministrativa. Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo tra diritto sostanziale e diritto processuale, Padova, 2007, 139 ss.; M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 2006, 105 ss.; E.A. Barbieri, Qualche motivo a favore della pregiudizialità della tutela demolitoria rispetto alla tutela risarcitoria degli interessi legittimi, ivi, 471 ss.; G. Comporti, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, ivi, 2005, 280 ss.; S. De Felice, Le tecniche di tutela del giudice amministrativo nei confronti dei comportamenti illeciti della p.a., ivi, 888 ss.; F.F. Tuccari, Annullamento dell’atto e processo amministrativo risarcitorio, Napoli, 2004, 54 ss.; F. Volpe, Norme di relazione, norme d’azione e sistema italiano di giustizia amministrativa, Padova, 2004, 388 ss.; G. Verde, La pregiudizialità dell’annullamento nel processo amministrativo per risarcimento del danno, in Dir. proc. amm., 2003, 971 ss. Come aveva pronosticato E. Boscolo, L’Adunanza Plenaria consolida – senza giustificare – la regola della pregiudizialità tra annullamento e risarcimento, in Riv. giur. edil., 2003, I, 1570 ss., l’Adunanza Plenaria n. 4 del 26 marzo 2003 (pubblicata in Dir. proc. amm., 2003, 866 ss., con nota di A. d’Atti, Il ‘diritto europeo’ e la questione della c.d. ‘pregiudizialità amministrativa’) non è riuscita a orientare univocamente scienza e pratica in tema di pregiudiziale amministrativa. Troppo sintetica, e intessuta per di più di proposizioni dal tono assertivo, è in effetti la trattazione dello spinoso argomento consegnata alla motivazione di quel precedente. E lo provano queste poche righe, nelle quali essa sostanzialmente si esaurisce: “concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell’atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio”; in altri termini, “l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma … è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari”.
[6] Cfr. E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del Codice degli appalti, in Foro amm. – Tar, 2006, 3722 s.
[7] Intitolato Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, esso compare negli Studi in onore di L. Mazzarolli, cit., 189 ss.
[8] Interesse che è anche, ma non solo, quello alla concorrenza (per la letteratura sul punto rimando al mio Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 196, nt. 19).
[9] Cfr., per esempio, V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 885 s.
[10] Se la giurisdizione in merito alle controversie in cui entrano in gioco le pretese delle parti conseguenti alla caducazione del contratto che avevano stipulato spetta sicuramente al giudice civile, più problematico è stabilire se essa appartenga allo stesso giudice o invece al giudice amministrativo rispetto alle liti che involgono la caducazione quale effetto dell’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione – sostenuta per esempio da una delle parti e negata dall’altra –, destinate a sfociare in una pronuncia meramente dichiarativa sul punto. Se ci si ispira all’insegnamento promanante dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 27169 del 28 dicembre 2007, dovrebbe comunque concludersi nel senso che sia il giudice ordinario a essere munito della potestas decidendi rispetto a queste liti. Per quanto vi si legge, infatti, “valutare l’incidenza dell’annullamento dell’atto amministrativo di aggiudicazione rispetto al rapporto privatistico che ad esso consegue costituisce una questione di merito relativa alla verifica della validità e della perdurante efficacia del contratto di appalto; e significa pronunziare intorno alla ricorrenza o meno delle condiciones iuris, incidenti sulla sua giuridica esistenza e validità iniziale, nonché sul perdurare degli effetti legati al sinallagma funzionale” e non già decidere circa il corretto esercizio del potere di cui l’aggiudicazione è l’espressione finale e il risarcimento del danno collegato all’annullamento dell’aggiudicazione stessa, invadendo così il solo ambito di giurisdizione che in linea di principio è riservato al giudice amministrativo. Insomma, secondo le Sezioni Unite ciò che si verifica a valle dell’aggiudicazione, rappresentando questa “l’ultimo atto e, nel contempo, il confine estremo della fase pubblicistica”, rientrerebbe di regola nella giurisdizione del giudice ordinario. Né assumerebbe rilievo la circostanza che la caducazione sia configurata dalla legge come una conseguenza necessaria dell’annullamento dell’aggiudicazione, non foss’altro perché “vige nell’ordinamento processuale il principio generale dell’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, salve deroghe normative espresse non rinvenibili”. A prestare adesione a queste parole, sarebbe dunque esposta al rischio della cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che, pronunciato l’annullamento dell’aggiudicazione invalida, desse anche solo atto della conseguente caducazione del contratto, magari al solo scopo di determinare puntualmente l’entità del risarcimento del danno invocato dal ricorrente vittorioso: e questo non è certo un esito ricostruttivo felice. Ma rinvio a un prossimo approfondimento una più ampia analisi del tema, non senza osservare da subito che a un risultato più soddisfacente si perverrebbe considerando compresa nella giurisdizione del giudice amministrativo la questione concernente l’intervenuta caducazione se e in quanto pregiudiziale, e quindi oggetto di accertamento incidentale, rispetto alla decisione sulla domanda, formulata in via principale, di condanna al risarcimento del danno. Ciò che a sua volta postula, sulla base dell’art. 34 c.p.c. – al quale certo si può guardare come regola di diritto processuale comune –, che tale questione esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo quando proposta in via principale da una delle parti o quando, pur mantenendo il carattere pregiudiziale, una di esse chieda che sia decisa con forza di giudicato.
[11] Cfr. ancora Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 202 s.
[12] Per uno spunto in questo senso cfr. C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005, 165.
[13] Alludo alle ordinanze n. 13660 dello stesso 13 giugno 2006 e n. 13911 del 15 giugno 2006.
[14] Sul punto, cfr. almeno C. Cacciavillani, ‘Translatio iudicii’ tra Corte di cassazione e Corte costituzionale, in www.giustamm.it, settembre del 2007, § 3; V. Fanti, La ‘rivoluzione’ operata dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di pregiudiziale amministrativa, in Dir. e proc. amm., 2007, 145 ss.; V. Gasparini Casari, In tema di pregiudiziale amministrativa, in Studi in onore di L. Mazzarolli, cit., 219 ss.; R. Villata, Pregiudizialità amministrativa, cit., 469 ss.; M. Allena, La questione della pregiudizialità amministrativa tra riparto di giurisdizione e nomofilachia, in Dir. proc. amm., 2006, 1182 ss.; S. Malinconico, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: riparto di giurisdizione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria. In particolare il caso dell’occupazione illegittima, ivi, 1084 ss.
[15] Pur resa in una controversia che non verteva sulla richiesta di risarcimento del danno causato da un provvedimento non impugnato tempestivamente e ritenuto tuttavia fonte illegittima di nocumento (riguardando invece una domanda di risarcimento del danno derivante da un comportamento omissivo dell’ente pubblico in relazione al quale l’interessato non aveva a suo tempo promosso la procedura per la formazione del silenzio-rifiuto, incappando così, secondo il giudice amministrativo di appello, nell’improponibità del ricorso), è però significativo che al punto 12 della sua motivazione si affermi perentoriamente: “il ricorso per cassazione avverso decisioni del Consiglio di Stato, ai sensi degli artt. 111 Cost. e 362 c.p.c., può essere proposto solo per motivi attinenti alla giurisdizione; esso non è quindi ammissibile nelle ipotesi in cui, pur prospettandosi un rifiuto di esercizio della giurisdizione da parte del Consiglio di Stato, si voglia in realtà provocare il sindacato sulla sussistenza di un error in iudicando o in procedendo; ed è questa l’evenienza che ricorre allorché il Consiglio di Stato non nega la giurisdizione sull’erroneo presupposto che la domanda non possa formare oggetto in modo assoluto della sua funzione giurisdizionale, ma, all’esito dell’interpretazione di norme sostanziali o processuali, ritenga l’operatività di una preclusione all’esame di merito della pretesa azionata”.
[16] Cfr. R. Villata, Pregiudizialità amministrativa, cit., 482. Qui e alla pagina successiva acutamente l’autore rileva che “non è dato condividere un’impostazione secondo cui, ove nelle more del giudizio l’evoluzione delle circostanze di fatto o di diritto abbia come conseguenza che il ricorrente non possa più ottenere l’utilità finale negatagli dal provvedimento, se ne dovrebbe inferire l’inammissibilità sia dell’azione d’impugnativa sia dell’azione risarcitoria”. D’altro canto, com’egli stesso ricorda, “la giurisprudenza del giudice amministrativo ha sempre ritenuto che la prospettiva di una futura azione risarcitoria sia sufficiente per l’esito positivo dello scrutinio circa la permanenza dell’interesse a ricorrere”. E cita il caso dell’impugnazione “del diniego di concessione edilizia (o permesso di costruire, come oggi si chiama), che non diventa inammissibile sol perché nelle more sopravviene una modifica dello strumento urbanistico preclusiva della realizzazione del progetto”; e poi il diverso caso dell’esecuzione integrale della prestazione contrattuale nei tempi necessari per pervenire all’annullamento dell’aggiudicazione contestata, “che non comporta affatto la sopravvenuta carenza di interesse nel ricorso tempestivamente promosso”.

(pubblicato il 29.1.2008)

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(pubblicato il 10.11.2011)

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SOMMARIO: 1. La questione. – 2. L’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006: una deroga alla regola generale. – 3. La nuova figura legislativa della caducazione. – 4. Il fondamento e il regime complessivo della caducazione. – 5. Le conseguenze della caducazione. – 6. Il diritto al risarcimento del danno del ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione. – 7. Il diritto a un’indennità del controinteressato soccombente in primo grado e appellante vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione. – 8. La sorte del contratto e il diritto al risarcimento del danno del ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione nelle ipotesi di applicazione dell’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006.

1. La questione.

Si colloca tra i problemi che più tormentano la dottrina e la giurisprudenza quello, senza dubbio di notevole impatto pratico, relativo al riverbero dell’annullamento giudiziale di un’aggiudicazione illegittima sul contratto già stipulato dall’amministrazione in forza di questa[1].
Molteplici (ben tredici ne ha inventariato, in uno sforzo di sintesi, Ernesto Sticchi Damiani[2]) e disparate, ancorché univoche nell’ammettere che il contratto risenta dell’annullamento, sono invero le opinioni formulate in proposito: tutte però, per l’una o per l’altra ragione, insoddisfacenti.
Non è comunque mia intenzione passarle puntualmente in rassegna, indicando le difficoltà cui ciascuna va incontro: tanto più che non mancano certo saggi di recente pubblicazione che di esse offrono un quadro critico esaustivo[3]. Ricordato soltanto che a contendersi primariamente il campo sono le tesi che del contratto predicano la nullità o l’annullabilità o l’inefficacia, entro limiti variabili e talora come conseguenza della sua caducazione, o la risoluzione[4], preferisco limitarmi a sottoporre all’attenzione degli studiosi un nuovo percorso argomentativo che, muovendo dall’art. 246, comma 4, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, conduce a una soluzione della questione delineata in esordio che potrebbe risultare appagante sotto il profilo teorico e idonea inoltre a soddisfare l’esigenza, ultimamente evidenziata da Franco Gaetano Scoca[5], di un’equilibrata composizione dei diversi interessi facenti capo all’amministrazione, al contraente privato e al ricorrente vittorioso nel processo di impugnazione dell’aggiudicazione.

2. L’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006: una deroga alla regola generale.

“La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”: suona così il comma 4 dell’art. 246 del codice dei contratti pubblici. Il suo ambito di operatività, per quanto stabiliscono i commi 1 e 5 dello stesso art. 246, è peraltro circoscritto a due specie di controversie giudiziali: quelle concernenti “le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV” del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché quelle attinenti alle procedure di cui all’art. 140 della medesima fonte normativa, ossia, come recita la sua rubrica, alle “procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore”[6].
Il tenore del periodo iniziale della disposizione riportata consente dunque di affermare che, culminate le une o le altre controversie in una decisione di annullamento dell’aggiudicazione invalida (per non appesantire il discorso tralascerò di considerare l’ipotesi di una pronuncia che ne disponga la sospensione dell’efficacia), questa non incide di per sé sul contratto già concluso dall’amministrazione con il privato sulla base di quell’aggiudicazione ovvero, detto altrimenti, non si ripercuote in via immediata sul contratto, che resta pertanto fermo, eseguito o meno che sia.
Siamo quindi al cospetto di una regola che ne postula necessariamente un’altra di portata più ampia, cui essa deroga, facilmente desumibile: fuori dei giudizi che abbiano a oggetto le due tipologie di liti poc’anzi indicate, la decisione di annullamento dell’aggiudicazione determina in modo automatico la dissoluzione del titolo negoziale, a prescindere dal grado di attuazione degli impegni cui il medesimo abbia dato origine.
In questo primo esito ricostruttivo riecheggia, come di sicuro si sarà notato, una pagina scritta da Sticchi Damiani, che merita senz’altro di essere letta nella sua interezza. “Il Codice ha disciplinato unitariamente ed organicamente tanto gli appalti ordinari quanto gli appalti per le grandi opere e, così stando le cose, se il legislatore ha ritenuto di escludere la ‘caducazione’ del contratto solo nelle ipotesi eccezionali previste dall’art. 246 (grandi opere), è difficile negare, a contrario, che abbia voluto codificare esattamente la regola della ‘caducazione’ per gli appalti ordinari. Tale impressione è confermata dalla rilevantissima novità apportata dall’art. 246, comma 5, del Codice, che recita: “le disposizioni del comma 4 si applicano anche alle controversie relative alle procedure di cui all’art. 140”. Con il citato art. 246, comma 5, il legislatore estende l’eccezione alla regola della ‘caducazione’ dell’appalto dalle grandi opere agli appalti ordinari, ma solo nel duplice caso in cui il ‘contratto’ per normali lavori sia stipulato dall’amministrazione con una nuova impresa in conseguenza del fallimento del precedente appaltatore o della risoluzione del precedente vincolo per grave inadempimento dell’appaltatore medesimo. Nei due casi tipizzati dall’art. 140, comma 1, del Codice ci si trova in genere di fronte a lavori già eseguiti in buona parte, poi interrotti per il fallimento o per un grave inadempimento dell’appaltatore, sicché, evidentemente, l’interesse pubblico è quello di stipulare al più presto un nuovo ‘contratto’ per la conclusione dei lavori. Il legislatore ha evidentemente inteso assimilare tale ipotesi, sotto il profilo della crucialità dell’interesse pubblico alla sollecita realizzazione dell’opera, a quella delle grandi opere: così ha stabilito che, come per queste, anche nei casi di cui all’art. 140 l’appalto non deve cadere. Oggi, pertanto, appare impossibile negare che, quando ha voluto preservare il ‘contratto’ (anche per gli appalti ordinari) dalla ‘caducazione’ a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, il legislatore lo ha fatto espressamente; dove non lo ha fatto, di contro, ha voluto descrivere proprio in termini di ‘caducazione’ la patologia che affligge il ‘contratto’ a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione”[7].

3. La nuova figura legislativa della caducazione.

Assodato che, nel sistema introdotto dal codice dei contratti pubblici, l’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione provoca la caducazione del titolo negoziale, salvo che non si versi nel campo di applicazione della disposizione racchiusa nel comma 4 dell’art. 246, bisogna ora soffermarsi sull’inedita figura legislativa della caducazione.
Certo si potrebbe tentare di neutralizzarne la rilevanza sul piano sia normativo sia dogmatico, assumendo che al nomen ‘caducazione’ non corrisponda una peculiare disciplina positiva, per cui sarebbe addirittura ingiustificato darvi cittadinanza in sede teorica, per poi cimentarsi nello sforzo della sua organizzazione concettuale. Priva di una nitida fisionomia di stampo legislativo – così dovrebbe allora snodarsi il ragionamento –, la caducazione sarebbe in realtà un involucro vuoto, che spetterebbe alla dottrina e alla giurisprudenza riempire, attingendo ovviamente alle categorie, di matrice normativa ed elaborazione scientifica, appartenenti allo strumentario di cui dispone il civilista: invalidità, nella duplice forma della nullità e dell’annullabilità, inefficacia originaria o sopravvenuta e assoluta o relativa, alla quale ultima è riconducibile l’inopponibilità, risoluzione e altre ancora. Per tale via, dunque, si finirebbe con l’approdare a questa conclusione: dicendo, ai commi 1, 4 e 5 dell’art. 246, che in particolari casi il contratto stipulato dall’amministrazione in dipendenza di un’aggiudicazione poi annullata dal giudice non si caduca e, implicitamente, che nei restanti casi esso si caduca, il d.lgs. n. 163 del 2006 avrebbe lasciato aperto il problema del meccanismo attraverso il quale il contratto in questi ultimi casi si caduca, rimettendo la sua soluzione agli esperti, tenuti comunque a ricercarla guardando ai collaudati modelli tipici dell’area privatistica.
Per più motivi sono tuttavia convinto che ben diversamente vadano interpretati i nuovi ancorché scarni dati offerti dal codice dei contratti pubblici.
Già è significativo, e lo ha persuasivamente dimostrato Sticchi Damiani[8], che dei modelli poc’anzi menzionati quelli ai quali sono solite richiamarsi la dottrina e la giurisprudenza non risultano più invocabili, ostandovi l’articolazione normativa interna al codice dei contratti pubblici.
Sembra inoltre non trascurabile l’indizio che emerge dalla comparazione dell’art. 246, comma 4, di tale codice con l’art. 14, comma 2, del d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190 (di attuazione della l. 21 dicembre 2001, n. 443, “per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale”), così formulato: “in applicazione delle previsioni dell’articolo 2, comma 6, delle direttive 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, e 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatori; in tale caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica”[9]. Quale sia la differenza lessicale che ai nostri fini acquista una particolare importanza balza agli occhi: il legislatore del 2002 qualificava tacitamente[10] in termini di risoluzione il riflesso spiegato dall’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione sul contratto già concluso in esito a questa, mentre quello del 2006, che all’art. 256 del codice ha abrogato in toto il prodotto del primo, lo struttura, ancora in modo inespresso, in chiave di caducazione.
Orbene, a spiegare questo mutamento linguistico non credo proprio che si possa addurre una sorta di disimpegno sul piano tecnico dell’ultimo legislatore. Escluderei, in altre parole, che questo, di contro al precedente, puntuale e preciso nell’individuare il congegno attraverso il quale l’annullamento dell’aggiudicazione a opera del giudice si ripercuote sul contratto[11], sia pure al solo scopo di decretarne la disattivazione in presenza di un annullamento concernente un’aggiudicazione “di prestazioni pertinenti alle infrastrutture”, abbia preferito astenersi dallo specificarlo, spinto evidentemente dal timore dell’inadeguatezza della soluzione prescelta, trincerandosi dietro l’anodina e incolore locuzione ‘caducazione del contratto’, in quanto idonea a veicolare la figura di provenienza privatistica ritenuta più acconcia dalla dottrina e dalla giurisprudenza per giustificare l’esiziale impatto dell’annullamento dell’aggiudicazione sul titolo negoziale.
Penso piuttosto che il legislatore del 2006 abbia riconsiderato la questione del legame fra aggiudicazione illegittima e contratto stipulato sulla base di essa, maturando una duplice consapevolezza: anzitutto, che l’aggiudicazione illegittima comunica un difetto all’atto e non già al rapporto contrattuale, per cui la decisione del giudice che la rimuove, vista come imprescindibile per aversi la dissoluzione del contratto, non ne può comportare la risoluzione, posto che questa, per come è tradizionalmente conosciuta e per come è ancora disciplinata dal diritto dei privati, in linea di principio si collega a un difetto sopravvenuto alla conclusione del contratto stesso, nella fase della sua esecuzione, vale a dire a un fattore di malfunzionamento del rapporto negoziale[12]; in secondo luogo, che sarebbe comunque risultato incongruo sostituire alla risoluzione una delle categorie del diritto dei privati (optando per la nullità, per esempio, non si sarebbe facilmente spiegata la duratura efficacia del contratto in mancanza della pronuncia del giudice di annullamento dell’aggiudicazione illegittima o anche, a ritenerlo equiparabile a questa, di un provvedimento di autotutela dell’amministrazione a carico della stessa aggiudicazione[13]; e propendendo per l’annullabilità, per continuare con un ulteriore esempio, non si sarebbe avuto l’abbattimento del contratto in assenza di una sentenza ad hoc da parte del giudice). Donde la determinazione di introdurre una nuova figura, quella appunto della caducazione, distinta e indipendente da ogni altra già acquisita al nostro ordinamento, lasciando all’interprete il compito di delucidarne la nozione, coglierne il fondamento e tratteggiarne il regime di dettaglio.
Né, mi pare, queste osservazioni potrebbero perdere peso di fronte al rilievo che, diversamente da quegli autori, tra i quali Fabio Merusi[14], che nell’art. 14, comma 2, del d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, leggevano una previsione divergente da una presupposta “disciplina normale”, altri, come ricorda Sticchi Damiani[15], ritenevano che “la citata disposizione di cui all’art. 14, d.lg. n. 190 del 2002, in quanto eccezionale, non potesse autorizzare un’interpretazione a contrario valida per gli appalti ordinari”, nel senso che “la circostanza che un ‘contratto’ stipulato in base al d.lg. n. 190 del 2002 non cadesse al cadere dell’aggiudicazione non poteva automaticamente significare che per gli appalti ordinari la regola fosse invece quella della ‘risoluzione’ della fattispecie ‘contrattuale’ a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione”. Anche ad ammettere, con lo stesso Sticchi Damiani[16], che fosse questa seconda tesi a meritare approvazione, non ne verrebbe invero sminuito il valore sintomatico del dato intorno al quale la mia riflessione è ruotata, rappresentato dall’innovazione – ma meglio sarebbe dire dall’evoluzione – terminologica segnata dall’art. 246, comma 4, del codice dei contratti pubblici rispetto all’art. 14, comma 2, del d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190.
Si stenterebbe a pensare, d’altro canto, che il legislatore del 2006, così sicuro nell’impiego delle categorie proprie del diritto dei privati, tanto da parlare, per esempio, di condizione sospensiva (all’art. 11, comma 11), di contratto “divenuto efficace” (all’art. 11, comma 12), di rinnovo tacito del contratto (agli artt. 57, comma 7; 244, comma 3), di recesso dal contratto (agli artt. 134 e 143, comma 8), ma soprattutto, con riferimento a una pluralità di ipotesi eterogenee, di opponibilità (agli artt. 117, commi 2 e 3; 160, comma 3), di inefficacia (all’art. 116, comma 1), di cessazione di efficacia (all’art. 113, comma 5), di annullabilità (all’art. 253, comma 23), di nullità (agli artt. 37, comma 10; 57, comma 7; 92, commi 2 e 4; 113, comma 3; 118, comma 1; 131, comma 5; 160, comma 2; 239, comma 4; 253, comma 23) e di risoluzione (agli artt. 125, commi 6 e 10; 131, comma 3; 132, commi 4 e 5; 133, comma 1; 135; 136; 137; 138; 139; 140; 158; 159; 176, comma 17), al comma 4 dell’art. 246 sia deliberatamente scivolato nel grigiore di una vaghezza priva di tecnicismo, ricorrendo a un modulo espressivo, ‘caducazione del contratto’, che fungerebbe da mero rinvio agli schemi che usualmente vengono in rilievo nel campo della patologia del contratto. Più plausibile è invece immaginare che quel legislatore abbia voluto dare ingresso a una nuova categoria, accostandola alle altre già dotate di riconoscimento normativo, in quanto inappropriate per modellare compiutamente sotto lo stretto profilo giuridico il contraccolpo che ordinariamente, ma non nelle fattispecie ricomprese nel raggio di azione del citato comma 4, subisce il contratto stipulato in esito a un’aggiudicazione illegittima allorché questa venga giudizialmente annullata: come, del resto, inequivocabilmente dimostrano i tanti sforzi compiuti dalla dottrina e dalla giurisprudenza per adattare al nostro caso, quello cioè del rimbalzo sul negozio della soppressione in sede giurisdizionale del provvedimento a monte, l’uno o l’altro degli istituti di cui il diritto dei privati consta, spesso culminanti in vere e proprie operazioni di deformazione delle loro originarie sembianze normative, che portano con sé un margine più o meno ampio di arbitrio.
Tutte queste considerazioni, comunque, altro scopo non hanno se non quello di introdurre l’assorbente ragione per la quale ritengo che la caducazione costituisca un novum nella sfera del diritto dei contratti, penetratovi grazie al d.lgs. n. 163 del 2006. E invero, se è corretto quanto ho ripetutamente affermato, e cioè che l’art. 246, comma 4, deroga, limitatamente alle controversie giudiziali individuate nei suoi commi 1 e 5, alla regola valevole in linea generale, che è quella, per riprenderne il testo espungendovi naturalmente la negazione, secondo cui “l’annullamento dell’affidamento comporta la caducazione del contratto già stipulato”, se è corretto ciò, dicevo, allora siamo per ciò solo in grado di chiarire il nucleo essenziale di questa figura in precedenza ignota al legislatore, che si mostra dunque tutt’altro che vacua e priva di uno specifico contenuto normativo: in un sistema, quale quello affiorante dal d.lgs. n. 163 del 2006, che tiene nettamente separata l’aggiudicazione dalla stipulazione del contratto[17], escludendo perentoriamente, attraverso il disposto dell’art. 11, comma 7, che essa equivalga ad accettazione dell’offerta[18], il suo annullamento da parte del giudice determina ipso iure, e quindi senza bisogno dell’iniziativa di chicchessia, trattandosi di una conseguenza ricollegatavi dalla legge, il venir meno del titolo negoziale, cioè del contratto inteso come atto e non come rapporto.

4. Il fondamento e il regime complessivo della caducazione.

Da quello appena enunciato, che potremmo definire il cuore normativo che contraddistingue la caducazione, è peraltro deducibile il fondamento della figura. E dall’uno e dall’altro il suo regime complessivo.
Quanto al primo, è agevole osservare che per il legislatore, influenzato sul punto da talune impostazioni dottrinali e giurisprudenziali, l’illegittimità dell’aggiudicazione genera un difetto del titolo negoziale: e un difetto così grave, anche perché tocca, vulnerandolo, l’interesse della collettività[19], che la pronuncia del giudice demolitoria del provvedimento invalido produce l’annientamento del contratto in via automatica. Il che val quanto dire che per il legislatore la legittimità dell’aggiudicazione è un requisito indispensabile ai fini della rispondenza del titolo al modello legale di riferimento o, se si vuole, ai fini della validità del medesimo: purché sia chiaro che la sua invalidità, ove dipendente dall’assenza del presupposto in parola, e cioè dall’illegittimità dell’aggiudicazione, non dà luogo a nullità né ad annullabilità né, ove la si riconduca all’indicata patologia seguendo una parte della dottrina[20], a rescindibilità, bensì a ‘caducabilità’, destinata a convertirsi in caducazione del titolo con l’intervento della pronuncia del giudice che elimina l’aggiudicazione[21].
Se così è, bisogna subito affrontare un problema che già attiene al versante del regime: se, caducabile il contratto per effetto dell’illegittimità dell’aggiudicazione, esso si caduchi anche in presenza dell’annullamento di questa conseguente all’esercizio, da parte dell’amministrazione, della prerogativa dell’autotutela. E la soluzione non può che essere positiva. Tenuto infatti conto della nozione di caducazione e della sua ratio, ben si può affermare che il travolgimento del titolo viziato a causa dell’invalidità dell’aggiudicazione si produce in dipendenza dell’annullamento dell’aggiudicazione stessa, quale che sia la via attraverso la quale vi si giunge: giudiziale o meno, purché ammessa dall’ordinamento[22].
Né si potrebbe contrastare tale conclusione facendo leva sulla lettera dell’art. 246, comma 4, del codice dei contratti pubblici. È vero che qui il legislatore allude chiaramente all’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione. Ma non è meno vero che la deroga alla regola generale dell’effetto immediatamente caducante spiegato da un annullamento siffatto sul contratto già stipulato ivi enunciata, valevole in relazione alle ipotesi contemplate nei commi 1 e 5 dello stesso art. 246, non può non estendersi all’annullamento dell’aggiudicazione (parimenti a monte di un contratto relativo alla progettazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi o al completamento dei lavori di cui agli artt. 161 e seguenti e, rispettivamente, 140 del d.lgs. n. 163 del 2006) disposto in sede di autotutela, se non a costo di privarla di ogni logica, rendendola per di più facilmente eludibile dalla stessa amministrazione: per il che è di ausilio o l’impiego del criterio interpretativo invocabile quando il legislatore minus dixit quam voluit (il quale porta ad assegnare un valore semantico ampio alla parola ‘annullamento’ del comma 4 dell’art. 246) o l’applicazione del metodo analogico (che dà invece luogo alla creazione di una seconda norma, parallela rispetto a quella immediatamente emergente dal citato comma 4). E se la deroga opera con riguardo alle due tipologie di annullamento, coerenza impone che abbia riferimento a entrambe anche la regola generale presupposta.
Difficilmente patrocinabile sarebbe poi la tesi che all’amministrazione, una volta concluso il contratto, nonostante la sua invalidità, sotto forma di caducabilità, causata dall’illegittimità dell’aggiudicazione, sia in ogni caso inibito togliere di mezzo questa, così da determinare la caducazione automatica del titolo fuori delle ipotesi che già conosciamo, avvalendosi del potere di autotutela[23]. Un limite così rigido non si evince dall’art. 21-nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241, il cui testo vale la pena riportare: “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”[24].
Né si potrebbe ritenere che il termine ragionevole entro il quale l’amministrazione ha facoltà di adottare il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione invalida spiri al momento della conclusione del contratto argomentando dall’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo il quale “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario” (e, per quanto disposto in linea generale dal successivo comma 10, non prima del termine di trenta giorni decorrente “dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 79”). L’inciso relativo ai “poteri di autotutela” spettanti all’amministrazione non va certo inteso come volto a circoscriverne sotto il profilo cronologico il legittimo esercizio, ove diretto alla rimozione dell’aggiudicazione invalida. Esso, in altre parole, non mira a restringere ulteriormente, con riguardo a quest’ultimo provvedimento, i limiti che già circondano i “poteri di autotutela” del soggetto pubblico in base all’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, che è da considerare richiamato dall’art. 2, comma 3, del codice dei contratti pubblici, il quale stabilisce che, “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni”. Semmai quell’inciso ha lo scopo di precisare che il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione invalida intervenuto anteriormente alla conclusione del contratto è sempre e necessariamente da valutare come adottato dall’amministrazione nel rispetto del termine ragionevole di cui parla l’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990[25].
Anche Sticchi Damiani, del resto, crede che la caducazione del contratto si abbia tanto nel caso di “un annullamento dell’aggiudicazione pronunciato in sede giudiziale” quanto, simmetricamente, nel caso di “un annullamento dello stesso atto in sede di autotutela”[26]. Ma iscrive quest’opinione all’interno di un quadro ricostruttivo diverso da quello qui prospettato, perché imperniato sulla qualificazione del rapporto tra aggiudicazione e contratto in termini di “rapporto ‘pubblicistico’ tra un atto amministrativo ‘presupposto’ e un ‘conseguenziale’ accordo integrativo ex art. 11, l. n. 241 del 1990”[27]. In tale accordo, infatti, per lo studioso si risolverebbe l’appalto, che a suo avviso rappresenterebbe dunque l’atto bilaterale di natura amministrativa che chiude il procedimento di evidenza pubblica nel quale solo si inserisce l’aggiudicazione, vista come atto unilaterale, di per sé impugnabile poiché immediatamente lesivo, il cui contenuto è integrato da quello (appunto bilaterale) rispetto al quale si atteggia a presupposto[28]. “Sicché”, spiega Sticchi Damiani, “i vizi dell’atto presupposto si ripercuotono sull’atto conseguenziale secondo il collaudato e lineare meccanismo ‘pubblicistico’ dell’illegittimità derivata”. D’altro canto, egli continua, “il termine ‘caducazione’ …, non a caso adoperato dall’art. 246 del Codice, identifica l’istituto ‘pubblicistico’, di elaborazione pretoria e dottrinale, della caducazione automatica dell’atto amministrativo legato da nesso di presupposizione ad un precedente atto amministrativo (non necessariamente compreso nello stesso procedimento), ossia il fenomeno altrimenti definito come invalidità derivata ad effetto caducante dell’atto amministrativo conseguenziale per vizio di legittimità dell’atto amministrativo presupposto”[29].
Condurrebbe troppo lontano verificare la solidità, sul piano dogmatico, di questo istituto, eretto dalla giurisprudenza e avallato da una parte della dottrina per mere “ragioni di ordine pragmatico”[30] e di economia processuale[31], nell’assenza sia di previsioni legislative idonee a darvi corpo sia di un qualche “supporto teorico” capace di giustificarlo[32], sul quale si sono appuntate le critiche di non pochi autori, compresi lo stesso Sticchi Damiani[33] e chi scrive[34]. Qui, a mio avviso, è sufficiente sottolineare che la figura della caducazione alla quale fa riferimento l’art. 246, comma 4, del codice dei contratti pubblici, per escluderne l’operatività nelle particolari ipotesi indicate ai suoi commi 1 e 5 e, implicitamente, sancirne l’operatività in via generale, non costituisce l’esito di un trapianto, nel tessuto normativo, della figura, già nota ai giudici e ai giuristi, evocata da Sticchi Damiani. Con questa, di cui porta l’identico nome, esibisce una sorta di parentela storica, ma non certo una continuità concettuale: se non altro, proprio perché collocata dal legislatore al centro di un’area diversa da quella in cui la caducazione tradizionalmente viene in gioco, che è l’area dei provvedimenti amministrativi tra loro collegati da una relazione di presupposizione[35]. Nonostante la suggestione dell’impostazione seguita da Sticchi Damiani, che, in consonanza con quanto già osservava in un lavoro monografico del 1999[36], vede nell’appalto un accordo integrativo ex art. 11 della l. n. 241 del 1990, e non già un contratto in senso tecnico, sembra invero a me che in esso sia esclusivamente ravvisabile un contratto vero e proprio[37].
E a dimostrarlo è, tra l’altro, l’art. 2, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, soprattutto se letto in connessione con l’art. 11, comma 2, della l. n. 241 del 1990. Il primo, di per sé eloquente, dispone che, “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’art. 1”, cioè stazioni appaltanti, enti e soggetti aggiudicatori, “si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile”. E il secondo, riguardo agli accordi di cui allo stesso art. 11, comma 1, cioè agli accordi volti a “determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale” o destinati a sostituire quest’ultimo, precisa che “ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”[38]. Ebbene, se, come vuole Sticchi Damiani, si configurassero gli appalti pubblici quali accordi integrativi dell’aggiudicazione, risulterebbe inspiegabile e comunque inutile, dato il contenuto precettivo del testo normativo riportato da ultimo, il dettato dell’art. 2, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, viceversa pienamente giustificato ad ammettere, con i più, che quegli appalti non perdano, nonostante le regole peculiari cui sono vincolati dal relativo codice, il loro carattere di autentici contratti, che reclama, a fugare ogni pur remoto dubbio interpretativo al proposito, il loro esplicito assoggettamento alla disciplina in materia versata nel codice civile non derogata da quelle regole.
Per quanto osservato, non più attuale, e comunque da abbandonare, mi sembra quindi l’indicazione fornita da Merusi, il quale, dopo essersi domandato se l’amministrazione possa incidere sulla sorte del contratto “annullando d’ufficio un atto del procedimento di formazione del suo assenso”, rispondeva, ma anteriormente all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici e anche alla l. 11 febbraio 2005, n. 15, al cui art. 14 si deve l’introduzione dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, nel modo seguente: “può essere opinabile, ed era opinabile, se in passato esistevano posizioni di privilegio della pubblica amministrazione che si traducevano in provvedimenti autoritativi di autotutela anche sugli atti di formazione del consenso, ma ora, dopo che la pubblica amministrazione è stata inserita nello Stato del mercato, nel quale la disciplina tipicizzata del consenso amministrativo ha in primis la funzione di garantire un mercato delle opere pubbliche, dei pubblici servizi e delle pubbliche forniture, la disciplina del consenso è una disciplina tipicizzata di un’attività negoziale, indifferente alla natura del soggetto operante su di un determinato mercato, nella quale possono trovare posto provvedimenti di autotutela solo se espressamente previsti dalla legge”[39].
Ancora sotto l’aspetto del regime, è da rilevare che, in quanto l’illegittimità dell’aggiudicazione si traduce in un vizio del titolo, ossia in un vizio che affligge il contratto sin dal momento della sua conclusione, intervenuto l’annullamento, a opera del giudice o dell’amministrazione, del provvedimento a monte e caducatosi conseguentemente il negozio, gli effetti di questo si cancellano ex tunc: le parti sono quindi liberate dalle obbligazioni rimaste inadempiute e vedono sorgere in capo a loro il diritto alla restituzione delle prestazioni già compiute, in quanto integranti un indebito oggettivo, in base alla disciplina degli artt. 2033 e seguenti c.c., salvo, secondo l’opinione preferibile, il ricorso alle regole degli artt. 2041 e 2042 c.c. nel caso in cui a essere eseguito risulti un facere e ferma comunque l’applicazione, in presenza dei presupposti richiesti dall’art. 936 c.c., della prevalente normativa in tema di accessione che vi è contenuta, come meglio si dirà al paragrafo successivo.
Gli effetti che discendono da un contratto caducabile, perché stipulato in forza di un’aggiudicazione illegittima, hanno dunque una stabilità relativa: vengono invero retroattivamente meno ove la loro fonte subisca la caducazione in esito all’annullamento dell’aggiudicazione, pronunciato dal giudice o disposto dall’amministrazione in sede di autotutela; ma si consolidano a partire dal momento in cui l’aggiudicazione diventa inoppugnabile e non più suscettibile di rimozione da parte dell’amministrazione, avuto riguardo al disposto dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990. Non per questo, peraltro, si potrebbe affermare che il contraente privato si trovi in una posizione di squilibrio, che troppo lo penalizza.
In quanto beneficiario dell’aggiudicazione, egli è controinteressato, e quindi parte necessaria, nel giudizio eventualmente instaurato dal terzo per l’annullamento della medesima, alla cui pronuncia è legata la caducazione del negozio. E in quanto controinteressato, ben lo si può considerare gravato dell’onere di verificare la correttezza di tutto l’operato dell’amministrazione, concernente sé o il ricorrente o altri ancora coinvolti nella lite, culminato nell’aggiudicazione intervenuta a suo favore, avvalendosi, se del caso, del diritto di accesso ai documenti consacrato negli artt. 22 e seguenti della l. n. 241 del 1990. Per cui se, assolto quest’onere, il nostro contraente si sarà convinto dell’illegittimità dell’aggiudicazione, potrà chiedere all’amministrazione di eliminarla sollecitamente, giovandosi della prerogativa dell’autotutela, onde sciogliersi al più presto dal vincolo che lo astringe alla stessa (e contenere così il nocumento patrimoniale collegato alla perdita del titolo, peraltro mai eccedente l’utile d’impresa ragguagliato a quanto eseguito in base al titolo stesso, quale che sia la normativa – sull’accessione o sull’arricchimento senza causa o sul pagamento dell’indebito – a risultare concretamente invocabile). Con la conseguenza che l’amministrazione, qualora opponga un rifiuto e il giudizio sfoci poi nell’annullamento dell’aggiudicazione, avrà vulnerato un interesse legittimo dell’istante e sarà tenuta – una volta registratosi l’abbattimento anche dell’atto di diniego della medesima, se ancora si ritenga di aderire alla teorica della cd. pregiudiziale amministrativa[40] – al risarcimento del danno da lui sofferto (mercé il pagamento dell’equivalente pecuniario della perdita economica derivatagli in dipendenza dell’applicazione della mutevole normativa cui avrà dato ingresso la caducazione del contratto).
Che se, poi, a radicare un giudizio teso all’annullamento dell’aggiudicazione nessuno risulti concretamente interessato, il contraente privato è esposto al solo rischio del ritiro del provvedimento da parte dell’amministrazione: ma il potere di autotutela cui essa dovrebbe attingere allo scopo è esercitabile entro i limiti posti dall’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, sufficienti a contenere nell’ambito della ragionevolezza quel rischio (destinato peraltro a ridursi vieppiù tenuto conto che il contraente dovrebbe essere avvisato dell’avvio del procedimento volto al ritiro dell’atto e potrebbe attivamente parteciparvi in conformità a quanto prevedono gli artt. 7 e seguenti della l. n. 241 del 1990).

5. Le conseguenze della caducazione.

È opportuno indugiare ancora per un momento sullo scenario che si apre allorché il contratto, difettoso a causa dell’illegittimità dell’aggiudicazione, si caduchi a seguito dell’annullamento di questa promanante dal giudice o dall’amministrazione.
Come sopra accennato, sgretolatosi il titolo, le obbligazioni generate dal medesimo vengono meno ex tunc, sicché, nuovamente precisato che le parti sono affrancate dal loro adempimento, resta il problema della disciplina invocabile nel caso in cui le prestazioni inizialmente dovute dall’uno o anche dall’altro contraente siano state, integralmente o meno, eseguite.
A entrare anzitutto in gioco, ove il privato abbia eretto “costruzioni” o effettuato “opere” a vantaggio dell’amministrazione, sarà, conformemente a quanto anticipato, l’art. 936 c.c., che così recita: “quando le piantagioni, costruzioni od opere sono state fatte da un terzo con suoi materiali, il proprietario del fondo ha diritto di ritenerle o di obbligare colui che le ha fatte a levarle.
Se il proprietario preferisce di ritenerle, deve pagare a sua scelta il valore dei materiali e il prezzo della mano d’opera oppure l’aumento di valore recato al fondo.
Se il proprietario del fondo domanda che siano tolte, esse devono togliersi a spese di colui che le ha fatte. Questi può inoltre essere condannato al risarcimento dei danni.
Il proprietario non può obbligare il terzo a togliere le piantagioni, costruzioni od opere, quando sono state fatte a sua scienza e senza opposizione o quando sono state fatte dal terzo in buona fede.
La rimozione non può essere domandata trascorsi sei mesi dal giorno in cui il proprietario ha avuto notizia dell’incorporazione”.
Un condivisibile orientamento giurisprudenziale, di cui è espressione Cass., 5 agosto 2003, n. 11835[41], correttamente vede nel terzo che ha realizzato con materiali propri costruzioni od opere sul fondo altrui anche chi appariva vincolato a eseguirle in base a un contratto di appalto in realtà originariamente nullo o successivamente travolto da una pronuncia di annullamento o di risoluzione[42]. Altrettanto correttamente, perciò, possiamo scorgere nello stesso terzo dell’art. 936 c.c. il privato che con suoi materiali ha effettuato tali costruzioni od opere sul fondo dell’amministrazione perché tenutovi in virtù di un contratto poi caducatosi in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Se così è, considerato che all’amministrazione non spetterà la facoltà di intimare al privato la rimozione di quanto fatto sul proprio fondo, perché fatto “a sua scienza e senza opposizione”, alla medesima si imporrà di pagare a costui la minor somma tra lo speso, pari all’impoverimento da lui subito, e il migliorato, equivalente all’arricchimento ottenuto dall’amministrazione stessa. Con la conseguenza, ove ragionevolmente si supponga che l’amministrazione scelga di corrispondere un importo che copra il costo dei materiali e della mano d’opera, che essa tratterrà per sé quell’utile d’impresa di cui è solita parlare la giurisprudenza, salvo il suo diritto a ripeterlo se già versato.
Ma se l’art. 936 c.c. non risulti concretamente applicabile, in ipotesi perché il fondo sul quale il privato ha realizzato le costruzioni od opere non sia di proprietà dell’amministrazione o, pur appartenendole, sia assoggettato a regimi particolari, per esempio in connessione con la sua natura demaniale, allora, in presenza di un facere di cui sia autore il privato stesso, si darà ingresso alla disciplina dell’arricchimento senza causa degli artt. 2041 e 2042 c.c. e non invece a quella del pagamento dell’indebito degli artt. 2033 e seguenti c.c., cui è estraneo, secondo la tesi che più convince, l’adempimento non dovuto di obbligazioni non aventi a oggetto un dare[43].
Ex art. 2041 c.c., l’amministrazione sarà dunque vincolata a remunerare il facere del privato liquidandogli o lasciandogli la minor somma tra quella corrispondente al proprio arricchimento e quella coincidente con la diminuzione patrimoniale subita dal privato stesso[44]. Ancora una volta, quindi, l’amministrazione conserverà l’utile d’impresa o avrà comunque diritto a recuperarlo, se già pagato.
Nei rimanenti casi, quando cioè entrambi i soggetti già legati dal contratto caducatosi o anche uno soltanto di essi abbiano eseguito prestazioni di dare, si guarderà agli artt. 2033 e seguenti c.c.: e così, mentre chi ha ricevuto denaro (nel più dei casi il privato) sarà obbligato a restituirlo secondo le regole dell’art. 2033, chi ha ottenuto cose determinate (generalmente l’amministrazione) dovrà riconsegnarle in ossequio a quanto prevede l’art. 2037, comma 1, risultando peraltro sottoposto alle particolari norme racchiuse nei successivi commi 2 e 3 e nell’art. 2038 nell’ipotesi in cui ne abbia subito il deterioramento o il perimento o abbia proceduto alla loro alienazione.
Norme tra le quali merita di essere segnalata quella dell’art. 2037, comma 3, per la quale chi ha avuto le cose in buona fede non risponde del deterioramento o perimento di esse, ancorché dipendente da “fatto proprio”, se non nei limiti del suo arricchimento: non sembra infatti superfluo rammentare che, nel lodevole intento di mitigare la disarmonia tra le posizioni delle parti che la rigorosa applicazione di questa norma porta con sé ove esse abbiano eseguito prestazioni sinallagmatiche in base a un titolo poi rivelatosi nullo o comunque caduto[45], la migliore dottrina, sulla scia di una teorica tedesca e ispirandosi alla logica dell’arricchimento, suggerisce che l’una delle parti, che abbia per esempio indebitamente ricevuto una somma di denaro e indebitamente dato un bene specifico, in sede di restituzione detragga dalla prima il valore del bene eventualmente perito presso l’accipiens o la diminuzione di valore subita dal medesimo a causa del suo deterioramento[46].

6. Il diritto al risarcimento del danno del ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione.

L’annullamento dell’aggiudicazione illegittima, oltre a causare la caducazione del contratto già stipulato sulla scorta di questa, comportante a sua volta il sorgere in capo a ciascuno dei soggetti che lo avevano concluso ed eseguito in tutto o in parte dei diritti e degli obblighi contemplati in quella delle tre discipline legislative appena ricordate che si attagli al caso di specie, apre la via alla condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno patito dal ricorrente vittorioso nel giudizio di cui tale annullamento rappresenta l’apice.
Beninteso, non che essa costituisca un esito necessario. A prescindere dall’ovvia constatazione che il ricorrente non è certo tenuto a chiederla, vi è che talora l’annullamento dell’aggiudicazione, in quanto provoca di per sé il travolgimento del titolo negoziale, potrebbe eliminare in radice il nocumento prodottosi, proprio per effetto dell’adozione del provvedimento invalido, nella sfera patrimoniale di chi abbia agito per la sua demolizione: come nel caso in cui il non ammesso alla gara impugni la propria esclusione e la successiva aggiudicazione, ottenendo la cancellazione di ambedue gli atti e quindi il rinnovo della selezione e la sua partecipazione a questa.
Ma quando, malgrado l’annullamento dell’aggiudicazione e il conseguente dissolversi del contratto, una perdita economica, collegabile in via immediata e diretta all’aggiudicazione medesima – come pretende il canone generale della causalità giuridica, che trova compiuta espressione nell’art. 1223 c.c., valevole in materia di responsabilità contrattuale e richiamato dall’art. 2056 c.c., dettato in tema di responsabilità aquiliana[47] –, ancora residui in testa a colui che l’ha fruttuosamente impugnata, allora questi può altrettanto fruttuosamente domandare la condanna dell’amministrazione alla rifusione di essa.
Né l’amministrazione riuscirebbe a sfuggirvi adducendo l’assenza di colpa nel proprio operato ovvero, a seguire un’impostazione cara ad ampia parte della giurisprudenza, dimostrando l’errore scusabile idoneo a giustificare l’illegittimità dell’aggiudicazione, in quanto determinato, per proporre qualche esempio tratto dalle decisioni accumulatesi sul punto, dalla contraddittorietà della normativa di riferimento o dalla novità delle questioni affrontate o dalla rilevante complessità di queste o dalla condotta degli interessati nel corso del procedimento o dall’oscillazione dei precedenti.
Quello della colpa è invero un presupposto della responsabilità extracontrattuale, espressamente richiesto dall’art. 2043 c.c.; ma non anche un presupposto della responsabilità dell’amministrazione derivante dall’illegittimo esercizio di un potere pubblico, retta, come altrove ho avuto modo di notare[48] e come del resto qualche pronuncia ormai riconosce[49], da uno statuto normativo suo proprio[50], intessuto di regole desumibili principalmente – e non certo esclusivamente, essendo integrabili con altre, provenienti pure dal diritto dei privati, che si mostrino compatibili – da due disposizioni, nella formulazione impressa loro dall’art. 7 della l. 21 luglio 2000, n. 205, che alla colpa non accennano nemmeno per implicito: quella di cui all’art. 35, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (“il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”), non toccata dall’art. 244, comma 1, del codice dei contratti pubblici (il quale si limita a stabilire che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”), e quella collocata in apertura dell’art. 7, comma 3, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, dall’art. 35, comma 4, dello stesso d.lgs. n. 80 del 1998 (“il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”).
Escluso dunque che l’amministrazione possa utilmente invocare la mancanza di colpa per sottrarsi alla condanna al risarcimento del danno sofferto, in immediata e diretta dipendenza dell’adozione dell’aggiudicazione invalida, da chi l’abbia impugnata con successo e tale condanna, secondo il rito, abbia ovviamente domandato, occorre aggiungere che questa, dovendo ristorare l’interessato della perdita economica perdurante nonostante l’annullamento del provvedimento illegittimo, assumerà un contenuto diverso in relazione alle variabili circostanze del caso concreto. Il giudice disporrà infatti che la riparazione avvenga in forma specifica[51] se ciò sia possibile e non eccessivamente oneroso per l’amministrazione (secondo quanto può ricavarsi dall’art. 2058 c.c.)[52]; diversamente opterà per una riparazione mediante equivalente pecuniario. Ma potrà naturalmente combinare le due modalità di attuazione dell’unitario obbligo risarcitorio allorché la prima si riveli solo in parte possibile.
E così, a voler esemplificare sul punto, se, annullata l’aggiudicazione, a caducarsi sia un contratto non ancora eseguito dalle parti, la condanna sarà al risarcimento in forma specifica e si tradurrà quindi nell’ordine dato all’amministrazione di emanare l’atto di aggiudicazione a favore del ricorrente vittorioso[53] quando risulti acquisito che a questi essa sarebbe sicuramente spettata (in ipotesi, perché secondo classificato in una gara conclusasi con l’assegnazione del primo posto al controinteressato soccombente)[54]. Viceversa la condanna sarà al risarcimento per equivalente qualora, demolita l’aggiudicazione, a venire meno sia un contratto già eseguito per l’intero almeno dal privato. Essa, a supporre ancora che appaia comprovato che beneficiario dell’aggiudicazione sarebbe dovuto certamente essere il ricorrente vittorioso, si risolverà pertanto nel comando impartito all’amministrazione di pagare al medesimo una somma di denaro, tale da sollevarlo della diminuzione patrimoniale che egli abbia subito in conseguenza della mancata aggiudicazione e attuazione del programma negoziale e sia ovviamente riuscito a documentare[55]. Somma la cui voce di maggior consistenza, tenuto conto della direttiva dell’art. 1223 c.c., secondo la quale ammessi alla riparazione sono il danno emergente[56] e il lucro cessante[57] – in quanto riconducibili in via immediata e diretta all’evento lesivo, giova ribadire –, sarà costituita da quell’utile d’impresa che l’amministrazione non avrà corrisposto al controinteressato soccombente o da lui avrà recuperato o potrà almeno pretendere in restituzione (con conseguente cedibilità del proprio credito al ricorrente vittorioso) allorché la definizione dei loro rapporti avvenga sulla base dell’art. 936 c.c. o degli artt. 2041 e 2042 c.c.
Naturalmente, situazioni ben più complesse delle due immaginate possono crearsi nella realtà: ma è sulla scorta dei principi enunciati con riguardo a queste, credo, che esse possono trovare un’equilibrata soluzione, volta a comporre armonicamente il conflitto tra i diversi interessi dei soggetti che vi sono coinvolti. Avendo presente, a dissipare le tante perplessità di ordine dogmatico che ancora avvolgono la figura del risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica di cui parlano gli artt. 35, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998 e 7, comma 3, della l. n. 1034 del 1971, che essa si affianca a quella del risarcimento del danno per equivalente, identificando una delle due modalità, alternative o concorrenti, attraverso le quali si attua tale risarcimento. E invero, queste due forme di riparazione del danno conosciute dal diritto amministrativo costituiscono, rispetto all’unico genus che è il risarcimento del danno, altrettante species, in quanto preordinate entrambe a ripristinare la sfera patrimoniale della vittima del torto commesso dall’amministrazione tramite l’illegittimo esercizio di un potere pubblico, portandola non già al mero stato quo ante, ma oltre: vale a dire alla stessa consistenza qualitativa – per mezzo del risarcimento in forma specifica – o almeno quantitativa – mediante il risarcimento per equivalente – che avrebbe raggiunto se non si fosse verificato l’illecito.
Tenuto conto di ciò, d’altra parte, risulta forse più semplice di quanto a prima vista appaia il problema relativo al risarcimento del danno spettante al ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione, che abbia quindi visto caducarsi il contratto già completamente eseguito dal privato, allorché non sia assodato che l’amministrazione avrebbe dovuto disporre a suo favore l’aggiudicazione, per esempio perché la lex specialis concernente la gara culminata nel provvedimento invalido lasciasse all’amministrazione valutazioni discrezionali in ordine a uno o più degli elementi ricompresi nell’offerta. Versandosi in un’ipotesi siffatta, è chiaro che il risarcimento non potrà attuarsi tramite reintegrazione in forma specifica, ma soltanto mediante equivalente pecuniario. Così come è chiaro che il giudice, nel calcolarlo, dovrà attenersi alla prova del nocumento patrimoniale subito dall’interessato che egli abbia dato o sia comunque entrata nel processo, anche per decisione del giudice stesso, che non valga però a esonerarlo dall’onere di dimostrare le circostanze di fatto dedotte a fondamento della sua pretesa. Prova che, se agevole in relazione alle spese effettivamente erogate per la partecipazione alla procedura di selezione, non lo sarà affatto in ordine al guadagno correlato al grado di probabilità di risultare il beneficiario dell’aggiudicazione: tanto più che l’amministrazione potrà a sua volta attivarsi per evidenziare che quel grado di probabilità sarebbe stato minimo o addirittura inesistente, facendo leva anche sui margini di discrezionalità connotanti le valutazioni cui essa sarebbe stata chiamata, suscettibili di ripetersi astrattamente, ovviamente nel rispetto dei limiti del loro corretto compimento.

7. Il diritto a un’indennità del controinteressato soccombente in primo grado e appellante vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione.

Non infrequente è il caso in cui, intervenuta l’aggiudicazione a vantaggio di un soggetto, un altro la impugni, ottenendone l’annullamento dal giudice di primo grado: sicché l’amministrazione, nel conformarsi al contenuto della decisione pur appellata dal controinteressato soccombente, in quanto dotata di efficacia esecutiva non sospesa, dispone l’aggiudicazione a favore del ricorrente vittorioso e con lui conclude il contratto. E solo una volta eseguito da ciascuna delle parti o almeno da quella privata, sopraggiunge la pronuncia del giudice di secondo grado, pienamente favorevole all’originario beneficiario dell’aggiudicazione.
Ebbene, rispetto a un caso come questo, similmente a quanto affermato da Cons. giust. amm., 19 ottobre 2006, n. 587[58], è da escludere che l’amministrazione possa essere tenuta al risarcimento del danno, ovviamente mediante equivalente, nei confronti di chi ha appellato con successo: ma non perché la causazione del danno non le sia ascrivibile, come si legge nel precedente testé menzionato, quanto piuttosto perché la causazione del danno, pur ricollegabile all’amministrazione, è avvenuta iure, stante appunto il contenuto del dictum, di per sé esecutivo, del giudice inizialmente adito, al quale l’amministrazione stessa era vincolata a dare attuazione.
Né una diversa soluzione potrebbe farsi discendere dal principio, invocato dall’interessato nella concreta fattispecie portata all’attenzione del Consiglio, per cui l’errore del giudice va considerato errore della parte: anche ad ammetterne la vigenza, per parte dovrebbe comunque intendersi quella che ha occasionato l’errore, non certo quella, quale è l’amministrazione, che ne subisce le conseguenze.
E nemmeno il disposto dell’art. 96 c.p.c. giustificherebbe la conclusione che a essere obbligato al risarcimento del danno per equivalente sia sempre il secondo beneficiario dell’aggiudicazione, atteso che nella sua condotta processuale ben difficilmente sarebbe ravvisabile la mala fede o la colpa grave di cui al comma di esordio o l’assenza della normale prudenza richiesta dal comma successivo per fondare la responsabilità aggravata nelle particolari ipotesi che vi sono espressamente enunciate, peraltro non comprensive di quella della quale andiamo parlando e per giunta comunemente ritenute insuscettibili di allargamento per il carattere eccezionale della previsione legislativa.
Plausibile, rispetto al nostro caso, sembra invece ragionare sulla scorta dell’art. 2045 c.c., secondo cui, “quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi è stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo non è stato da lui volontariamente causato né era altrimenti evitabile, al danneggiato è dovuta un’indennità, la cui misura è rimessa all’equo apprezzamento del giudice”. Ripetuto che la lesione dell’interesse legittimo procurata dall’amministrazione al primo aggiudicatario si è consumata iure, in quanto determinata dal contenuto di una decisione del giudice di primo grado cui l’amministrazione stessa doveva attenersi, non è certo necessario richiamarsi alla scriminante dello stato di necessità contemplata nell’art. 2045 c.c. nel tentativo, peraltro vano, di escludere l’antigiuridicità nella condotta dell’amministrazione. Piuttosto, la disposizione viene in rilievo nella parte in cui, ricorrendo la fattispecie che vi è descritta, accorda al danneggiato un’indennità, affidando il compito di determinarne l’ammontare al giudice, tenuto a procedere con equo apprezzamento. Credo infatti vi sia lo spazio per sostenere che, per questa parte, la previsione possa estendersi al caso in considerazione, in cui parimenti si ha un fatto dannoso non illecito[59].
A seguire questo schema ricostruttivo, ne deriverebbe che l’amministrazione sarebbe obbligata al pagamento di un’indennità nei confronti del primo aggiudicatario: un’indennità la cui misura, lasciata all’equa valutazione del giudice, comunque non oltrepasserebbe mai l’utile d’impresa. Proprio quell’utile che, caducatosi in esito alla pronuncia di accoglimento dell’appello proposto dal primo aggiudicatario il contratto eseguito dal secondo aggiudicatario (ed eventualmente dall’amministrazione) e applicato ai rapporti tra le parti che lo avevano stipulato l’art. 936 c.c. o gli artt. 2041 e 2042 c.c., verrebbe a trovarsi nelle mani dell’amministrazione: tanto da potersi suggerire, nell’intento di ottenere un sensibile guadagno sul piano della speditezza, che l’amministrazione, anziché procedere al concreto pagamento dell’indennità a chi ne ha diritto, gli ceda la parte corrispondente del credito restitutorio che essa vanta nei confronti del privato che abbia eseguito il contratto poi travolto, naturalmente nell’ipotesi in cui essa abbia già provveduto al versamento del quantum pattuito con il medesimo e ancora non abbia ottenuto in restituzione quanto di sua spettanza.
L’intreccio di rapporti sostanziali che viene comunque a instaurarsi fra i tre soggetti implicati in una vicenda quale quella esaminata è peraltro tale da doversi ritenere che essi assumano la veste di contraddittori necessari nel giudizio che abbia a oggetto la pretesa all’indennità da parte dell’iniziale aggiudicatario, almeno quando l’amministrazione non abbia ancora fatto utilmente valere verso chi ha materialmente attuato il programma negoziale la sua pretesa restitutoria.
8. La sorte del contratto e il diritto al risarcimento del danno del ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione nelle ipotesi di applicazione dell’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Torniamo ora, in conclusione, alla previsione dell’art. 246, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, il cui testo è opportuno nuovamente trascrivere: “la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”.
Già si è detto che la sua parte iniziale, da leggersi alla luce dei commi 1 e 5 del medesimo art. 246, fissa una regola che deroga a quella generale che essa presuppone: mentre questa suona nel senso che l’annullamento dell’aggiudicazione determina il travolgimento in via automatica del contratto già concluso dall’amministrazione sulla base del provvedimento invalido, la prima esclude invece tale effetto con riguardo all’annullamento di un’aggiudicazione che abbia sorretto la stipula di un contratto avente a oggetto la progettazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi di cui agli artt. 161 e seguenti del d.lgs. n. 163 del 2006 (comma 1) oppure il completamento dei lavori già oggetto di un contratto non eseguito per l’intero a causa o della sua risoluzione per grave inadempimento dell’appaltatore o del sopravvenuto fallimento dello stesso (comma 5 e art. 140).
E si è altresì visto che l’annullamento dell’aggiudicazione cui fanno riferimento le due regole è anche quello disposto dall’amministrazione in sede di autotutela e non soltanto quello pronunciato dal giudice, nonostante la lettera e la collocazione topografica del disposto sul quale esse riposano invitino inequivocabilmente a pensare il contrario (non va infatti dimenticato che l’art. 246 detta, come recita la rubrica, “norme processuali ulteriori per le controversie relative a infrastrutture e insediamenti produttivi” e che il suo comma 5 allarga l’applicazione del comma 4 “alle controversie relative alle procedure di cui all’art. 140”). Stringenti esigenze di intrinseca razionalità alle quali si è in precedenza accennato obbligano infatti a questa soluzione ricostruttiva, giustificabile sul piano tecnico attraverso l’interpretazione estensiva del termine annullamento che figura nella regola del comma 4 dell’art. 246 e dunque, specularmente, nella regola di portata più ampia che vi è implicita o ricorrendo all’analogia, per cui ciascuna delle due regole ne duplicherebbe un’altra, relativa all’annullamento proveniente dall’amministrazione.
Ricordato ciò, è da aggiungere un rilievo: quello che il solito comma 4 dell’art. 246 esclude è che, in presenza di un difetto nel titolo generato dall’illegittimità dell’aggiudicazione, il titolo stesso, a motivo di ciò caducabile, con l’annullamento del provvedimento a monte si caduchi ipso iure, secondo lo schema della regola generale. Viceversa, quello che il comma in considerazione non esclude affatto è che il titolo si caduchi, una volta intervenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, se l’amministrazione dichiari di voler proprio questo: se, cioè, dichiari di voler tramutare la caducabilità del contratto in caducazione del medesimo, pronunciato che sia l’annullamento dell’aggiudicazione. E lo dichiari attraverso un atto nel quale può scorgersi un’espressione del suo potere di autotutela: per cui la sua legittimità sarà subordinata al rispetto dei limiti ai quali tale potere soggiace in via generale.
In relazione a un’aggiudicazione invalida che sia alla base di un contratto concernente la progettazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi oppure il completamento dei lavori di cui poc’anzi si è parlato, può pertanto affermarsi, riassuntivamente, che il suo annullamento da parte del giudice o dell’amministrazione non provoca la frantumazione di tale contratto, salvo che la stessa amministrazione, con determinazione assunta in sede di autotutela, manifesti una volontà di segno opposto.
E ovviamente, se una volontà siffatta venga enunciata, gli effetti del contratto si estingueranno retroattivamente e si darà accesso, a seconda dei casi, alla disciplina dell’art. 936 c.c. o a quella degli artt. 2041 e 2042 c.c. o, ancora, a quella degli artt. 2033 e seguenti c.c.
A opinare diversamente, e dunque a ritenere che là dove operi la regola esplicitamente posta dal comma 4 dell’art. 246 del d.lgs. n. 163 del 2006 il contratto fondato su un’aggiudicazione illegittima, e per questo caducabile, non possa mai caducarsi, nemmeno in esito a una specifica dichiarazione di volontà dell’amministrazione, si arriverebbe a risultati inappaganti, per non dire sconcertanti. E per rendersene conto basta pensare al caso in cui a impugnare l’aggiudicazione sia colui che, nella graduatoria stilata al termine della gara che ha portato alla sua adozione, segue il beneficiario della stessa. Intervenuto l’annullamento del provvedimento dopo la conclusione del contratto e prima che ne sia iniziata l’esecuzione, l’amministrazione non potrebbe che essere condannata al risarcimento del danno chiesto e provato dal ricorrente nel corso del giudizio o in altro successivo. Ed esso, accedendo alla tesi ricostruttiva che si è accantonata, non potrebbe che assumere la forma del risarcimento per equivalente, come del resto dispone la seconda parte del comma 4 dell’art. 246, e avere quindi a oggetto il pagamento di una somma di denaro presumibilmente pari almeno all’utile d’impresa, pur se in astratto sussistano tutti i presupposti per un risarcimento in forma specifica, che, comportando l’attribuzione dell’aggiudicazione in testa al ricorrente, esonererebbe l’amministrazione da ogni esborso (nel quale, tra l’altro, non sarebbe difficile ravvisare quel danno che esporrebbe l’amministrazione al rischio di incorrere nella responsabilità sanzionata dalla Corte dei conti). Se invece si ammette, come si è suggerito, che l’amministrazione possa espressamente invocare, nel modo che si è visto, il dispiegarsi dell’effetto caducante dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto, si giungerebbe a un esito ben più soddisfacente. L’amministrazione, adottando un idoneo atto, sarebbe infatti in grado di giovarsi di quell’effetto e così di ridisporre poi l’aggiudicazione a favore del ricorrente vittorioso nel processo culminato nella demolizione di quella iniziale, evitando pertanto di doverne riparare il nocumento economico mediante equivalente[60].
Né coglierebbe nel segno l’obiezione che l’idoneo atto al quale si è ora accennato è necessariamente posteriore all’annullamento dell’aggiudicazione promanante dalla decisione del giudice, che dovrebbe però statuire anche in ordine alla domanda di risarcimento del danno eventualmente proposta dal ricorrente. Varie sono infatti le soluzioni tecnicamente praticabili per superare ogni problema sul punto. Si può, per esempio, immaginare che il giudice, pronunciatosi sull’annullamento, differisca nel tempo il dictum concernente la richiesta di risarcimento, per dare modo all’amministrazione di esprimere la sua volontà circa la caducazione del titolo; ma si può anche, e meglio, pensare che il giudice definisca contestualmente la questione relativa all’annullamento e quella relativa al risarcimento, facendo però salvi, in linea con quanto prevedono l’art. 26, comma 2, della l. n. 1034 del 1971 e l’art. 45, comma 1, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, “gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa”: tra i quali ben può rientrare l’atto concernente la trasformazione della caducabilità in caducazione, la cui concreta adozione renderebbe inoperante la condanna del giudice al risarcimento per equivalente[61].
Consentire all’amministrazione di decidere se avvalersi dell’effetto caducante sul contratto che l’annullamento dell’aggiudicazione reca potenzialmente con sé allorché esso non si produca direttamente ex lege, secondo l’interpretazione che pare preferibile del primo periodo del comma 4 dell’art. 246, significa, com’è ovvio, lasciare alla stessa la prudente valutazione delle circostanze del caso concreto. La quale potrà anche indurre l’amministrazione a considerare maggiormente conveniente proseguire nel rapporto negoziale e così a scegliere di mantenere un contegno silente: per esempio nel caso in cui, essendo lieve l’entità del pregiudizio patrimoniale sofferto dal ricorrente in conseguenza (immediata e diretta, per quanto esige il principio della causalità giuridica) dell’adozione dell’aggiudicazione illegittima – in ipotesi, perché scarse sarebbero state le probabilità del medesimo di ottenere l’aggiudicazione –, l’ammontare dovuto a titolo di risarcimento per equivalente (magari già indicato nella pronuncia demolitoria) appaia accettabile all’amministrazione, tanto più se comparato al presumibile corrispettivo che essa si troverebbe obbligata a versare al contraente individuato in base a una nuova gara.
Passando adesso proprio al risarcimento per equivalente di cui parla il secondo periodo del comma 4 dell’art. 246, è da ribadire che esso è dovuto al ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione quando l’amministrazione non opti per l’effetto caducante riconducibile a tale annullamento (o, pur optandovi, il dispiegarsi di questo effetto non porti comunque a una piena riparazione del danno sofferto dal ricorrente: come nell’ipotesi in cui costui, benché benefici di una nuova aggiudicazione, stipuli con l’amministrazione un contratto a contenuto più limitato di quello del contratto collegato all’originaria aggiudicazione, risultando questo eseguito, pur se in minima parte).

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(*) Lo scritto è destinato a una silloge di studi in onore del professor Leopoldo Mazzarolli, di prossima pubblicazione.
[1] Cfr. C. Leone, La tutela del contraente di buona fede nei contratti della pubblica amministrazione, in Foro amm. – C.d.S., 2004, 947; G. Montedoro, I rapporti fra evidenza pubblica e contratto di appalto, in Urb. e app., 2003, 922; M. Monteduro, Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto d’appalto ex art. 1418, comma 1, c.c.: una radicale ‘svolta’ della giurisprudenza tra luci ed ombre, in Foro amm. – Tar, 2002, 2591 ss.
[2] Cfr. E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del Codice degli appalti, in Foro amm. – Tar, 2006, 3721, nota 3.
[3] Tra questi indico, quale fruttuosa base di partenza, proprio E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto, cit., 3720 s. e 3723 ss., nonché F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustamm.it, n. 1 del 2007, §§ 3 ss.
[4] Ma non manca un importante filone che, rispetto alla sorte del contratto, suggerisce l’”applicazione della regola del ‘caso per caso’”, sul presupposto che si debba tener conto “della specifica situazione dinanzi alla quale in concreto ci si viene a trovare”: cfr. infatti G. Fares, Annullamento dell’aggiudicazione e ripercussioni sul contratto: qualche riflessione alla luce dei più recenti indirizzi interpretativi, in Foro amm. – Tar, 2004, 2697 ss. (v. inoltre i contributi di G. Pericu, F. Satta, P. Carpentieri, M. Lipari e F. Cintioli richiamati da F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., § 9, nota 65).
[5] Cfr. F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., §§ 1, nota 3; 6 e nota 42.
[6] Cfr. V. Biagetti, Commento all’art. 246, in Aa. Vv., Commento al codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Torino, 2007, 603 s.; R. Vaccaro, Il rito speciale in tema di appalti: gli strumenti processuali di cui all’art. 245 d.lgs. 163/2006. Varianti del rito in tema di infrastrutture e insediamenti produttivi strategici: l’art. 246, in Aa. Vv., La tutela in tema di appalti pubblici, Napoli, 2007, 333 ss.; M.L. Maddalena, Giurisdizione e norme processuali (artt. 244-246), in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. D.Lg. 12 aprile 2006, n. 163, a cura di M. Sanino, Milanofiori Assago, 2006, 694 s.
[7] Cfr. E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto, cit., 3722 s.; v. anche G. Buffone – R. Garofoli, Giurisdizione in tema di contratti, in Aa. Vv., Le nuove regole del riparto di giurisdizione, Napoli, 2007, 455.
[8] Cfr. E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto, cit., 3723 ss.
[9] Sulla disposizione cfr., tra gli altri, M. Monaciliuni, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto stipulato nelle more, in Foro amm. – Tar, 2003, 2818 ss.
[10] E anche innovativamente, ove si abbia riguardo alla giurisprudenza sino allora formatasi, come si trae da A. Graziano, L’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di appalti e la sorte del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, in Foro amm. – C.d.S., 2003, 1783.
[11] Non condivisibile ritengo dunque l’opinione di S. Varone, L’invalidità contrattuale nella dialettica fra atto e negozio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, in Foro amm. – C.d.S., 2003, 1656, secondo cui il legislatore del 2002, pur parlando di risoluzione, non avrebbe comunque inteso “prendere posizione” rispetto al congegno di cui ho detto nel testo.
[12] Cfr., per tutti, V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 729 e 937 ss.
[13] Ben si adattano, al proposito, le giuste considerazioni di F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., § 4.
[14] Cfr. F. Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro amm. – Tar, 2004, 570.
[15] Cfr. E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto, cit., 3722.
[16] Cfr. E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto, cit., 3722.
[17] Perpetuando uno degli orientamenti che già circolavano nella letteratura giuridica: cfr. infatti S. Valaguzza, Illegittimità della procedura pubblicistica e sue interferenze sulla validità del contratto, in questa Rivista, 2004, 305 ss.; A. Valletti, Annullamento dell’aggiudicazione e contratto, in Riv. amm. app., 2003, 4 ss.
[18] Cfr. P. Santoro, Le fasi di formazione dei contratti pubblici. Nostalgie del principio gerarchico nel nuovo codice, in Riv. trim. app., 2007, 174 ss.; v. anche T. Ruiu, La Cassazione torna sul tema della sorte del contratto di appalto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione: la teoria della caducazione automatica e la tutela del contraente ‘illegittimo’, ivi, 233 s. Opportunamente, dunque, F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., § 2, sottolinea che “l’aggiudicazione non ha alcuna natura né alcun valore negoziale”.
[19] Interesse che è anche, ma non solo, quello alla concorrenza: oltre a F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., § 3 (che valorizza pure l’esigenza della “parità di trattamento dei possibili contraenti privati” e della “non discriminazione”), cfr. C. Varrone, L’invalidità del provvedimento amministrativo e suoi riflessi, nelle procedure ad evidenza pubblica, sul contratto concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario, in Dir. amm., 2006, 324 e 330; F. Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in questa Rivista, 2004, 236; F. Satta, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 2003, 653 ss.; G. Coraggio, Effettività del giudicato e invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, in questa Rivista, 2003, 777 (dove si legge che la concorrenza rappresenta “un valore che va ben oltre lo stato-apparato per investire lo stato-comunità”, per di più “costituzionalmente garantito e qualificante ai fini del tipo di sistema socioeconomico”); V. Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giorn. dir. amm., 2002, 1195 ss.
[20] Cfr. V. Roppo, Il contratto, cit., 885 s.
[21] Non si può più pertanto dire, con M. Giavazzi, L’effetto invalidante del vizio del procedimento di evidenza pubblica sull’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, in questa Rivista, 2005, 1075, che “gli atti della procedura di evidenza pubblica non penetrano all’interno della struttura del contratto stipulato dalla pubblica amministrazione, facendone un mutante, negletto tanto alla dinamica del diritto privato quanto a quella del diritto amministrativo”.
[22] Per uno spunto in questo senso, felicemente precorritore, cfr. F. Satta, L’annullamento dell’aggiudicazione, cit., 672.
[23] Del mio stesso avviso sembra F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., § 1.
[24] Riguardo alla prima previsione cfr., tra gli altri, A. Cassatella, La nuova disciplina dell’annullamento d’ufficio al vaglio della giurisprudenza amministrativa, in Foro amm. – Tar, 2006, 2186 ss. (che si occupa pure dell’art. 1, comma 136, della l. n. 311 del 2004); F. Trimarchi Banfi, L’annullamento d’ufficio e l’affidamento del cittadino, in Dir. amm., 2005, 845 ss.
[25] Già prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, comunque, si era consolidato un orientamento giurisprudenziale in questo senso, come si trae da T.a.r. Lazio, Sez. I bis, 11 luglio 2006, n. 5766, in Foro amm. – Tar, 2006, 2472.
[26] Cfr. E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto, cit., 3726.
[27] Cfr. E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto, cit., 3726.
[28] Cfr. E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto, cit., 3719 s. e 3726 s.
[29] Cfr. E. Sticchi Damiani, La ‘caducazione’ del contratto, cit., 3726.
[30] Cfr. A.M. Sandulli, Il problema dell’esecuzione delle pronunce del giudice amministrativo, in Dir. e società, 1982, 21.
[31] Cfr. G. Fares, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 2695.
[32] Cfr. ancora A.M. Sandulli, Il problema dell’esecuzione, cit., 21.
[33] Cfr. E. Sticchi Damiani, La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in questa Rivista, 2003, 633 ss.
[34] Cfr. L. Garofalo, Impugnazione dell’atto presupposto e onere di impugnazione dell’atto conseguenziale, in questa Rivista, 2000, 344 ss.
[35] Al riguardo, mantengono interesse le considerazioni svolte da F. Freni, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul negozio, in Dir. amm., 2004, 867 ss.
[36] Edito a Milano sotto il titolo La nozione di appalto pubblico. Riflessioni in tema di privatizzazione dell’azione amministrativa.
[37] Ho presente, nell’affermare ciò, le osservazioni di G. Greco, Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. amm., 2002, 427 s., nonché Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003, 165 ss.
[38] Utili indicazioni bibiografiche sul punto si rinvengono in F. Cangelli, Gli strumenti consensuali dell’azione pubblica: accordi tra amministrazioni e accordi con i privati nel mutato quadro dogmatico introdotto dalla l. n. 15/2005, in Dir. e proc. amm., 2007, 257, nota 14.
[39] Cfr. F. Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo, cit., 577; si richiama al suo insegnamento V. Lopilato, Vizi della procedura di evidenza pubblica e patologie contrattuali, in Foro amm. – Tar, 2006, 1524 e nota 20.
[40] Fortemente avversata dalla Suprema Corte (in specie a partire dall’ordinanza n. 13659 del 13 giugno 2006 delle Sezioni unite), essa è oggetto di numerosi approfondimenti, quali, per esempio, quelli di V. Fanti, La ‘rivoluzione’ operata dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di pregiudiziale amministrativa, in Dir. e proc. amm., 2007, 145 ss.; M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in questa Rivista, 2006, 105 ss.; La questione della pregiudizialità amministrativa tra riparto di giurisdizione e nomofilachia, ivi, 1182 ss.; E.A. Barbieri, Qualche motivo a favore della pregiudizialità della tutela demolitoria rispetto alla tutela risarcitoria degli interessi legittimi, ivi, 471 ss.; S. Malinconico, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: riparto di giurisdizione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria. In particolare il caso dell’occupazione illegittima, ivi, 1084 ss.; G. Comporti, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, ivi, 2005, 280 ss.; S. De Felice, Le tecniche di tutela del giudice amministrativo nei confronti dei comportamenti illeciti della p.a., ivi, 888 ss.
[41] Pubblicata in Giur. it., 2004, 1618 ss., con nota di M. Antinucci.
[42] Pure C.M. Bianca, Diritto civile, VI, La proprietà, Milano, 1999, 366, sostiene che “la nullità o l’annullamento del contratto precludono … al terzo di far valere il titolo contrattuale, e rendono quindi applicabile la disciplina dell’accessione”; inoltre, che “la medesima soluzione si giustifica con riguardo all’ipotesi di risoluzione del contratto con effetto retroattivo”.
[43] Cfr. V. Roppo, Il contratto, cit., 871 ss.; v. anche M. Dellacasa, Gli effetti della risoluzione, in Trattato del contratto diretto da V. Roppo, V, Rimedi – 2, a cura di V. Roppo, Milano, 2006, 391 s. Quanto alla giurisprudenza, è da segnalare Cons. Stato, Sez. VI, 19 dicembre 2000, n. 6838, in Foro amm., 2000, 3935 ss., nella cui massima si legge: “nel caso d’annullamento giurisdizionale dell’atto d’aggiudicazione di un pubblico appalto, le prestazioni contrattuali già eseguite assumono rilievo sotto l’aspetto dell’art. 2041 c.c., avendo connotazione d’attività di fatto, in forza degli effetti ex tunc della sentenza di annullamento”.
[44] Cfr. U. Breccia, L’arricchimento senza causa, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, IX.1, Obbligazioni e contratti2, Torino, 1999, 1006.
[45] Cfr. L. Garofalo, Scienza giuridica, Europa, stati: una dialettica incessante, in Fondamenti e svolgimenti della scienza giuridica. Saggi, Padova, 2005, 123 ss.
[46] Cfr. E. Moscati, Pagamento dell’indebito, in L. Aru – E. Moscati – P. d’Onofrio, Delle obbligazioni. Art. 2028 – 2042, in Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna – Roma, 1981, 527 ss.; v. pure M. Dellacasa, Gli effetti della risoluzione, cit., 394 ss.
[47] Al riguardo cfr. almeno C. Salvi, La responsabilità civile2, in Trattato di diritto privato a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2005, 252 s.; G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile3, Padova, 2005, 680 ss.; M. Franzoni, Il danno risarcibile, in Trattato della responsabilità civile diretto da M. Franzoni, Milano, 2004, 15 ss.
[48] Cfr. L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, 1 ss.
[49] Cfr., per esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, in Urb. e app., 2005, 1060 ss., che non giunge tuttavia a negare la rilevanza della colpa ai fini dell’originarsi in capo all’amministrazione dell’obbligo di riparare il danno causato al privato dall’adozione di un provvedimento illegittimo, come emerge anche dal mio commento ivi pubblicato sotto il titolo Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione.
[50] Il che crede pure E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa in diritto pubblico, in questa Rivista, 2006, 18 ss.
[51] Sul punto ampia è la disamina di G. Guidarelli, La reintegrazione in forma specifica nella tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo, in questa Rivista, 2006, 644 ss.
[52] Cfr. A. Pajno, Il giudice amministrativo e la tutela dei diritti, in questa Rivista, 2005, 986.
[53] E non nella mera “declaratoria del diritto del ricorrente … all’affidamento della commessa”, come invece suggerisce L.V. Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in questa Rivista, 2004, 615.
[54] Che il giudice possa disporre egli stesso l’aggiudicazione a vantaggio del nostro ricorrente, sostituendosi così all’amministrazione, tenderei dunque a negare. Accedendo alla soluzione prospettata, d’altro canto, si consente all’amministrazione, senza per questo autorizzarla a eludere il giudicato, di reintervenire, nell’esercizio del suo potere di autotutela, sull’atto di attuazione del giudicato stesso o anche di astenersi dall’adottarlo in presenza di circostanze sopravvenute alla pronuncia che lo facciano apparire invalido.
[55] Sussiste peraltro il potere del giudice di procedere alla liquidazione del danno in via equitativa, che trova la sua fonte prima nell’art. 1226 c.c., o di avvalersi della facoltà di cui all’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80 del 1998, e quindi di affidare all’amministrazione il compito di proporre la stima del danno, enunciando i criteri di riferimento, quando la menomazione economica sofferta dal ricorrente vittorioso sia certa, ma sia obiettivamente impossibile o particolarmente difficile offrire la prova del suo preciso ammontare.
[56] Pari alle utilità già esistenti nel patrimonio del titolare dell’interesse legittimo violato dall’amministrazione che siano andate perdute a causa dell’illecito.
[57] Pari invece alle nuove utilità che il portatore dell’interesse legittimo leso dall’amministrazione avrebbe conseguito in mancanza dell’illecito.
[58] La decisione è edita in Urb. e app., 2007, 617 ss., unitamente a un mio commento intitolato Doppia difforme e risarcimento del danno.
[59] Riconduce a questa figura “il comportamento di chi cagiona il danno … agendo in stato di necessità”, tra gli altri, F.D. Busnelli, voce Illecito civile, in Enc. giur., XV, Roma, 1991, 11.
[60] Per quanto detto, dunque, non posso condividere l’assunto di F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., § 10, nota 73, secondo cui “la salvezza in qualunque caso e a qualunque condizione del contratto”, sancita dal comma 4 dell’art. 246, dà luogo a “una soluzione squilibrata a favore dell’interesse dell’amministrazione”: fermo restando che per me quella “salvezza” non ha i caratteri che lo studioso vi riconosce, vi è che essa non risulta affatto premiare sempre e comunque l’interesse dell’amministrazione.
[61] Per uno spunto in questo senso cfr. C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005, 165.

(pubblicato il 26.9.2007)

Note

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