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(pubblicato il 12.4.2005)

Note

L'articolo Il rimborso delle spese legali sostenute dai dipendenti statali per giudizi di responsabilità definiti con provvedimenti giurisdizionali “assolutori” proviene da Giustamm.

1. Premessa; 2. L’invalidità ad effetto caducante e ad effetto viziante nell’ipotesi di investitura viziata; 3. La nullità ex L. n. 15/2005: quale spazio per l’invalidità ad effetto viziante?; 4. Funzionario carente di investitura e nullità provvedimentale; 5. Nullità ed apparentia iuris. Conclusioni.

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1. Premessa.
“È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione … “, così l’incipit dell’art. 21 septies, L. n. 241/1990, introdotto dalla L. n. 15/2005.
Trattasi di disposizione che pare riflettersi ineluttabilmente sul destino del funzionario di fatto, figura che, a cominciare da Barbarius Philippus servus fugitivus divenuto Pretore in Roma, sino ad oggi ha destato l’interesse della dottrina, non mancando richiami anche nel diritto pretorio.
E’ tale il funzionario il cui atto di investitura nell’ufficio sia viziato o manchi in rerum natura.

2. L’invalidità ad effetto caducante e ad effetto viziante nell’ipotesi di investitura viziata.
La principale problematica posta da tale “istituto” (in realtà, nessuna disposizione normativa stabilisce chi è il funzionario di fatto, mera sintesi verbale di una pluralità di figure) è, notoriamente, quella relativa alla sorte degli atti adottati in carenza di investitura o in virtù di una preposizione, non valida, ad un pubblico ufficio.
Questione affrontata e risolta, almeno limitatamente all’ipotesi dell’investitura viziata, con il richiamo della categoria dell’invalidità/illegittimità derivata: i provvedimenti amministrativi adottati, di per sé conformi al paradigma normativo, risultano pregiudicati dall’annullamento giurisdizionale, con effetto retroattivo, del relativo presupposto (l’atto di investitura).
A tal proposito si distingue tra un’invalidità ad effetto caducante ed un’invalidità ad effetto viziante: nel primo caso l’atto consequenziale rimane travolto automaticamente senza necessità di apposita impugnativa, nella seconda ipotesi, invece, l’atto consequenziale resta efficace, resiste alla caducazione dell’atto presupposto, necessitando, quindi, idonea impugnativa per la sua eliminazione.
Il diverso e descritto modus operandi dell’illegittimità derivata dipende dall’intensità del legame intercorrente tra l’atto presupposto e l’atto consequenziale, nel senso che se il primo costituisce presupposto unico dell’atto successivo, verrà in considerazione un’invalidità ad effetto caducante, diversamente, dovrà parlarsi di un’invalidità ad effetto viziante.
Porgendo uno sguardo alla giurisprudenza, ci si accorge che la prima ipotesi (effetto caducante) è assai poco ricorrente (i casi sono, essenzialmente, quelli dell’annullamento dell’atto di approvazione della graduatoria dei vincitori di un concorso pubblico, rispetto al quale l’atto di nomina si pone come atto esecutivo, che diviene quindi carente del suo oggetto[1]).
La seconda ipotesi (effetto viziante), invece, viene ritenuta sussistente in tutti i restanti casi di annullamento del titulus, a meno che, anche quest’ultimo, unitamente all’atto consequenziale, sia oggetto di impugnazione avanti al giudice[2].
Ma se detta ultima impugnazione non viene proposta, si produce la “salvezza” degli atti adottati dal funzionario di fatto che, seppur viziati, qualora a loro volta non impugnati, manterranno validità ed efficacia.

3. La nullità ex L. n. 15/2005: quale spazio per l’invalidità ad effetto viziante?
E’ ancora configurabile, alla luce della L. n. 15/2005, l’attività provvedimentale del funzionario di fatto quale attività amministrativa inficiata da una patologia derivata ad effetto viziante?
Ad avviso di chi scrive, la risposta deve essere negativa.
Limitando il discorso alle ipotesi di “funzionario di fatto” tale per un’investitura esistente ma viziata, non pare destituita di fondamento la seguente osservazione: la caducazione con effetto retroattivo del titulus fa venir meno, a ben vedere, uno di quegli “elementi essenziali” del provvedimento amministrativo (consequenziale) emanato.
Vero è che la L. n. 15/2005 non indica quali siano tali elementi essenziali, ma non sembra potersi negare che, tra questi, debba essere ricompresa la volontà dell’autorità amministrativa procedente rectia l’imputabilità degli effetti del provvedimento ad un’amministrazione pubblica. Se al soggetto pubblico non è (più) imputabile alcuna volontà – stante la frattura del rapporto organico determinata dall’annullamento ex tunc dell’investitura – non può sfuggirsi ad una configurazione degli atti consequenziali in termini di nullità ex art. 21 septies, per carenza, appunto, di un elemento essenziale (la volontà)[3].

Parafrasando l’art. 1418 cc non sfugge che, come la volontà delle parti, cristallizzata in un accordo, assurge ad elemento costitutivo del contratto, a pena di nullità, allo stesso modo una qualche volontà della PA deve comunque trovare legale esternazione per potersi parlare di “provvedimento”.
Ciò posto, consegue un rilevante impatto sulla sorte degli atti consequenziali: non più atti amministrativi viziati per illegittimità derivata, ma atti/provvedimenti amministrativi caratterizzati da un vizio “proprio”, la nullità ex art. 21 septies, comportante improduttività di effetti.
Volendosi continuare a parlare di invalidità derivata, dovrebbe comunque parlarsi di invalidità ad effetto, non più viziante, ma, sempre, caducante: se viene meno, come visto, un elemento essenziale del provvedimento amministrativo consequenziale, ciò significa che l’atto presupposto costituisce, appunto, “presupposto unico” dello stesso, il legame tra i due atti risulta quindi così intenso, tale da non poter resistere il secondo alla demolizione del primo.
Di qui, allora, la possibilità di configurare, nel caso di investitura viziata poi oggetto di annullamento ex tunc, soltanto effetti caducanti nei confronti degli atti consequenziali (per vizi propri o derivati) non necessitanti, in ogni caso, di apposita impugnativa.
Potrebbe essere obiettato che, in realtà, nelle ipotesi di illegittimità derivata, si verifica la mera “trasmissione”, all’atto consequenziale, del vizio riguardante l’atto presupposto. Pertanto, al limite, soltanto nel caso di nullità ex se dell’investitura, si potrebbe parlare di nullità (trasmessa) degli atti successivi; nell’ipotesi, invece, in cui l’atto presupposto viene annullato in sede giurisdizionale per vizi di legittimità, sarà tale tipologia di vizi a “trasmettersi” agli atti consequenziali, rendendoli, pertanto, annullabili (previa impugnativa) ma mai nulli e privi di effetti.
In realtà è stato acutamente osservato che nelle fattispecie di illegittimità derivata “non si trasmettono ne la natura del vizio dell’atto presupposto, ne la conseguenza che l’ordinamento collega a quel vizio … Non è che l’atto precedente “trasmetta” alcunché all’atto successivo, ma è quest’ultimo che si fonda su una situazione illegittima, ed è, per tale motivo, illegittimo anch’esso” [4].
L’atto successivo, dunque, è oggetto di autonoma valutazione che, nel caso di specie, si risolve non in una illegittimità, bensì in una invalidità. L’assenza di rituale investitura – ovvero il titolo per cui la volontà dell’agente diventa volontà dell’ufficio – impedisce la configurabilità del rapporto di immedesimazione organica, il quale permette di imputare gli atti della persona fisica all’ente. Manca, allora, uno degli elementi essenziali del provvedimento, con conseguente sua nullità.
Contestata e posta in dubbio, alla luce della L. n. 15/2005, la sostenibilità della “invalidità derivata ad effetto viziante”, sembra che nessuno spazio, allora, residui per l’operatività della figura del funzionario putativo, tale per vizio del titulus, i cui atti, quindi, favorevoli o sfavorevoli, saranno tamquam non esset. La qualificazione in termini di nullità della patologia provvedimentale e l’applicazione, per coerenza sistematico-ordinamentale, di tutte le regole iuris in materia (imprescrittibilità, rilevabilità d’ufficio, etc.) – in particolare quella della improduttività di effetti – vinceranno, nella fattispecie in trattazione, anche la presunzione di legittimità degli atti amministrativi adottati.

4. Funzionario carente di investitura e nullità provvedimentale.
Le considerazioni di cui sopra, paiono riproponibili, seppure con qualche variante, nell’ipotesi di funzionario di fatto tale per carenza di titolo.
Anche qui, la nullità ex art. 21 septies, inficia sicuramente gli atti adottati dal soggetto privo di titulus, ma, probabilmente, più che di invalidità per mancanza di elementi essenziali del provvedimento, si dovrebbe parlare di nullità per “difetto assoluto di attribuzione”, intesa, l’espressione, come ipotesi di carenza di potere in astratto. A differenza dell’ipotesi di investitura viziata, infatti, qui l’agente di fatto, nella fase operativa, adotta provvedimenti senza alcun titolo di legittimazione, al pari dell’usurpatore di pubbliche funzioni (347 cp)[5].
In ogni caso, le sorti del provvedimento non mutano, rispetto all’ipotesi precedente. Più che di nullità, sembra doversi discorrere in termini di inesistenza provvedimentale.

5. Nullità ed apparentia iuris. Conclusioni.
Rimane, tuttavia, da affrontare una questione: come si concilia la ricostruzione proposta, soprattutto con riferimento ai provvedimenti favorevoli per il privato, con l’operare del principio di affidamento[6]?
Gli atti invalidi del funzionario putativo di contenuto favorevole per il privato, sono sovente ritenuti efficaci in virtù del ragionevole affidamento del terzo di buona fede che, in modo incolpevole, confida nella legittimità dell’azione amministrativa[7].
Il principio dell’apparentia iuris, dunque, in tali casi, produrrebbe un recupero della fattispecie irregolare, riconoscendo gli effetti giuridici relativi al terzo di buona fede.
Appare problematica, tuttavia, l’operatività del principio di affidamento una volta ricostruita in termini di nullità ex art. 21 septies la patologia dei provvedimenti (favorevoli per il privato) adottati dal funzionario di fatto.
Se nessun effetto giuridico si è prodotto dall’emanazione, da parte del funzionario apparente, di un provvedimento amministrativo, non si vede cosa possa essere oggetto di “recupero”; inoltre, recuperare effetti apparentemente prodottisi nel mondo giuridico produrrebbe una “sanatoria” espressamente vietata ex lege (art. 1423 cc).
In assenza, quindi, di una espressa disposizione che consenta, in via eccezionale, la salvezza degli atti nulli[8], gli stessi non potranno che rimanere tali.
Anche per tale via, dunque, appare avvalorata l’ipotesi di lavoro in qualche modo esplicitata nell’intitolazione delle presenti brevi riflessioni, con ciò rendendosi, pertanto, “l’estremo omaggio” – dopo lunga vita – al servus fugitivus.

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[1] Multis, Cons. St., sez. V, 15 ottobre 1992, n. 1022, in Foro amm., 1992, 2256.
[2] Cons. St., Ad. Plen., 29 febbraio 1992, n. 4, in Cons. St., 1992, I, 148.
[3] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 29 febbraio 1992, n. 1, in Foro it., 1992, III, 436, dove si afferma che nel caso in cui un soggetto assume un rapporto di pubblico impiego sulla base di atti o comportamenti diversi da quelli presi in considerazione dalla legge, non può il giudice “accertare un rapporto che non è sorto”. Ragionamento estensibile anche al rapporto di impiego pubblico privatizzato ex art. 36, D.Lgs n. 165/2001.
[4] A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti alla giurisdizione ordinaria, Milano, 1975, 190.
[5] Si distingue generalmente tra usurpatore di pubbliche funzioni e funzionario di fatto carente in toto di investitura in relazione agli interessi e finalità perseguite (contro la PA nel primo caso, a favore nel secondo).
[6] Afferma che a fondamento del funzionario di fatto vi è la tutela dell’affidamento del privato, Cons., St., Ad. Plen., 22 maggio 1993, n. 6, in Cons. St., 1993, I, 593.
7 Cass. Civ. SS. UU., 6 febbraio 1995, n. 1381, in Foro it., 1995, I, 3324.
[8] Cfr. art. 113 codice civile (“Matrimonio celebrato davanti a un apparente ufficiale dello stato civile”).

Note

L'articolo La nullità del provvedimento amministrativo ex L. n. 15/2005: le esequie del funzionario di fatto. proviene da Giustamm.

Un privato impugna ex art. 21 bis, L. n. 1034/1971, il silenzio formatosi su di un’istanza di concessione in sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985, eccependo il difetto di motivazione dello stesso qualificandolo quale atto tacito di rifiuto.
Il Collegio, tuttavia, con ordinanza collegiale rimette il ricorso sul ruolo ordinario, ritenendo non applicabile al caso di specie il rito speciale dettato per il silenzio inadempimento, ciò in considerazione della circostanza che il silenzio in questione non appare qualificabile, secondo i giudicanti, come silenzio inadempimento o silenzio rifiuto, “giacché l’ordinamento ha previsto espressamente quale sia la conseguenza giuridica dell’inutile decorso del termine per provvedere”.Si osserva, in particolare, che l’art. 13 della L. 47/1985, ora trasfuso nell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, espressamente prevede un’ipotesi di silenzio diniego, ovvero di silenzio che la norma costruisce come fattispecie legale tipica avente valore di provvedimento a contenuto negativo, reiettivo dell’istanza[1]. Infatti, l’art. 13 della l. 47/1985 letteralmente recita: “sulla richiesta di concessione o di autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni, trascorsi i quali la richiesta si intende respinta”. Allo stesso modo, l’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, se da un lato espressamente richiede che l’amministrazione si pronunci con “adeguata motivazione”, tuttavia prevede comunque che con l’inutile decorso di sessanta giorni la richiesta debba intendersi “rifiutata”.In realtà, sul punto non v’è concordanza di opinioni; parte della giurisprudenza, infatti, ritiene che l’inutile decorso dei sessanta giorni non faccia venir meno il legittimo interesse dell’istante ad ottenere dal Comune una pronuncia espressa che contenga l’enunciazione esplicita delle ragioni del diniego né faccia venir meno l’obbligo dell’amministrazione medesima di pronunciarsi al riguardo. L’azione promossa contro il silenzio, pertanto, tenderebbe – secondo questa impostazione – non già alla caducazione del diniego tacito, bensì all’accertamento dell’illegittimità del comportamento omissivo tenuto dalla amministrazione, quale conseguenza della violazione dell’obbligo di pronunciarsi sull’accoglibilità o meno della domanda di sanatoria[2].Il Collegio, tuttavia, non condivide tale linea interpretativa, poichè in chiaro contrasto con la lettera della legge che esplicitamente include nel novero dei c.d. silenzi significativi quello di cui all’art. 13 L. 47/1985. Né a diverse conclusioni, si soggiunge, potrebbe giungersi esaminando la formulazione, solo parzialmente diversa, dell’art. 36, del D.P.R. n. 380/2001; quest’ultima disposizione, infatti, ha chiaramente voluto sottolineare la necessità di un’adeguata motivazione del provvedimento sulla richiesta di permesso in sanatoria, ma ha comunque fatto salvo l’istituto del silenzio diniego.In ragione della qualificazione del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica (ora, art. 36, DPR . 380/2001) quale atto tacito di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio significativo e non di silenzio rifiuto), la decisione conclude affermando che essendo tale provvedimento, in quanto tacito, già di per sè privo di motivazione, lo stesso non appare impugnabile per difetto di quest’ultima, bensì per il suo contenuto di rigetto[3] (dunque escludendosi l’operatività della disciplina ex art. 21 bis, L. n. 1034/1971).La decisione appare condivisibile e d’altronde in linea con l’orientamento del Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa secondo cui “il silenzio dell’Amministrazione a fronte di un’istanza di sanatoria costituisce una ipotesi di silenzio-significativo, al quale vengono pertanto collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell’istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso; ne consegue che tale provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione – tant’è che l’art. 13 della L. n. 47/1985 attribuisce al silenzio serbato dalla P.A. il valore di diniego vero e proprio – ed è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il contenuto reiettivo dell’atto[4]”Quanto alla nuova disposizione dell’art. 36, DPR n. 380/2001che ha parzialmente innovato la precedente disposizione relativa alla concessione in sanatoria ex art. 13, l. n. 47/1985 – essendo invero stata introdotta l’espressa previsione di una “adeguata motivazione” – deve conclusivamente rilevarsi che detto obbligo motivazionale non può che venire in questione nell’ipotesi in cui l’Amministrazione ritenga di accogliere la richiesta di accertamento di conformità.L’imposizione di siffatto obbligo, in tal caso, appare inoltre coerente con la ratio dell’istituto; trattandosi infatti di sanare ex post un abuso edilizio, l’Amministrazione non potrà sottrarsi –nell’interesse dei proprietari confinanti e comunque dell’intera collettività sociale – all’onere di specifica e puntuale esposizione delle ragioni, in fatto e in diritto, che consentono di legittimare l’opera realizzata sine titulo[5].

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[1] T.A.R. Lazio, sez. II, 1 luglio 1993, n. 768.
[2] T.A.R. Campania, Napoli, 26 ottobre 2001, n. 4698.
[4] Cons. St., Sez. V, 11 febbraio 2003, n. 706; cfr., altresì, C.G.A.R.S., 21 marzo 2001, n. 142.
[5] In tal senso, T.A.R. Campania, Sez. VI, n. 3076/2005, dove si soggiunge che “in definitiva, dopo la scadenza dei 60 giorni prevista dall’art.13, 2° comma L n. 47/85 (oggi art.36, 3° co., D.P.R. cit.), l’Amministrazione non perde per ciò solo la potestà (potere-dovere) di decidere sull’istanza di sanatoria, con la conseguente legittimità del tardivo provvedimento – sia esso di rigetto o di accoglimento -,  da non ritenersi inutiliter dato.Il privato, dal canto suo, non vede diminuito il proprio diritto di difesa per il fatto di non potere dedurre il vizio di difetto di motivazione dell’impugnato silenzio-diniego, ben potendo allegare che l’istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento, per la sussistenza della prescritta doppia conformità delle opere abusive realizzate, adducendo – s’intende – un valido principio di prova”.

Note

L'articolo Nota a Sentenza 11 novembre 2005 n. 18225 del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE III – proviene da Giustamm.

Le recenti novelle legislative che hanno interessato il diritto amministrativo (legge 11 febbraio 2005, n. 15 e legge 14 maggio 2005, n. 80) non possono non essere considerate ai fini della corretta disamina di talune problematiche di natura squisitamente penalistica, tra le quali, segnatamente, il potere di sindacato giurisdizionale del giudice penale nei confronti dei provvedimenti dell’amministrazione pubblica. In particolare, la riforma legislativa riguardante i vizi del provvedimento amministrativo – laddove si è espressamente codificato lo stato patologico della nullità provvedimentale ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241 – sembra che riverberi i propri effetti sulla questione concernente la disapplicazione – ad opera del giudice penale – dei titoli edilizi in sanatoria, costituenti, come noto, elementi normativi della causa di estinzione delle contravvenzioni urbanistiche ex art. 45, Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380).

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Premessa.
Con le presenti considerazioni si intende soffermare l’attenzione sulla spinosa problematica concernente la disapplicazione in malam partem – ad opera del giudice penale – della concessione edilizia in sanatoria (oggi permesso di costruire), questione da indagare alla luce del nuovo art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che, come noto, ha introdotto la categoria della nullità del provvedimento amministrativo[1]. Anticipando le conclusioni cui si perverrà, può sin da ora osservarsi che il nuovo vizio della nullità dell’atto amministrativo, pare porre la parola fine alla diatriba concernente la possibilità o meno, per il giudice penale, di “disapplicare” il titolo edilizio rilasciato in sanatoria o, comunque, effettuare un controllo, anche sostanziale, sull’operato della pubblica amministrazione; il tutto nell’esercizio del potere di accertamento della corrispondenza fra la fattispecie astratta e quella concreta, con riferimento non soltanto al fatto integrante il comportamento vietato comprensivo di tutti gli elementi e le circostanze atte a qualificarlo, ma anche degli accadimenti successivi, primi fra tutti quelli costituiti dalle cause di estinzione tassativamente previste dalla legge.

Il permesso di costruire in sanatoria quale causa di estinzione dei reati urbanistici. Quadro normativo.
Il vigente Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) contempla, quale causa di estinzione dei reati urbanistici, il cosiddetto permesso di costruire in sanatoria, istituto già previsto dall’art. 13, legge 28 febbraio 1985, n. 47[2].In particolare, l’art. 44 T.U. edilizia[3], rubricato “Sanzioni penali”, prevede al comma 1, lett. b) il reato di costruzione in totale difformità o in assenza di titolo edilizio; l’art. 36 T.U. edilizia[4], rubricato “Accertamento di conformità”, disciplina l’istituto del permesso di costruire in sanatoria, il cui rilascio è subordinato, come si vedrà, alla sussistenza di determinati presupposti; l’art. 45 T.U. edilizia[5], rubricato “Norme relative all’azione penale”, sancisce, infine, al comma 3, che “Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”.Più nel dettaglio, in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire o in difformità da esso (ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 22, comma 3, T.U. edilizia o in difformità da essa), entro determinate scadenze temporali[6] e comunque fino all’irrogazione di sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se “l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”; il rilascio del permesso in sanatoria è inoltre subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione nelle misure indicate dalla legge. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione entro sessanta giorni, decorsi i quali la richiesta si intende respinta. Il rilascio del permesso, invece, estingue i reati urbanistici ex art. 44 T.U. edilizia (esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione).

Il sindacato del giudice penale sul potere amministrativo. Gli indirizzi giurisprudenziali.
Con riferimento alla suscettibilità del provvedimento amministrativo di sanatoria di abusi edilizi ad essere disapplicato da parte del giudice penale, qualora illegittimo[7] – con la duplice conseguenza della non operatività della fattispecie estintiva ex art. 45 T.U. edilizia[8] nonchè dell’ampliamento della sfera applicativa della fattispecie criminosa di costruzione in assenza di titolo edilizio ex art. 44 T.U. edilizia (ritenuta sussistente, dunque, anche nell’ipotesi di costruzione avvenuta sulla scorta di un titolo edilizio illegittimo) – ad oggi si registrano, sostanzialmente, tre principali orientamenti giurisprudenziali.Il primo luogo deve rammentarsi l’indirizzo giurisprudenziale inaugurato dalla sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, 31 gennaio 1987, n. 3, (Giordano)[9], la quale, ammettendo un sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi che trovi fondamento nei suoi naturali poteri di accertamento della fattispecie[10], ha condizionato tale esercizio all’esatta individuazione dell’interesse protetto dai reati urbanistici; in particolare, si è sostenuto che il potere del giudice penale di conoscere della legittimità del titolo edilizio non è riconducibile al potere di disapplicazione dell’atto illegittimo ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E), – esercitabile nei soli casi in cui vengano in rilievo lesioni a diritti soggettivi[11] – ma trova “fondamento e giustificazione o in una esplicita previsione legislativa (ad esempio art. 650 c.p.) ovvero nell’ambito della interpretazione della norma penale, qualora l’illegittimità dell’atto amministrativo si presenti, essa stessa, come elemento essenziale della fattispecie criminosa”.Viene precisato che l’equiparazione tra “mancanza di concessione” e “concessione illegittimamente rilasciata” non può ritenersi corretta, poiché la fattispecie criminosa che rende penalmente rilevante la costruzione di un manufatto in assenza di un previo titulus, non è rivolta “alla tutela dell’interesse all’osservanza delle norme di diritto sostanziale che disciplinano l’attività edilizia”, bensì è rivolta a tutelare l’interesse pubblico “di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo della Pubblica Amministrazione” (interesse, dunque, di natura strumentale/formale, consistente nella preventiva valutazione degli interventi urbanistico-edilizi da parte della competente autorità amministrativa)[12]. Tale ultima affermazione facente leva sulla tipologia di interesse protetto dalle contravvenzioni urbanistiche, può meglio comprendersi rammentando che, antecedentemente alla pronunzia de qua, altro orientamento pretorio – sorto già durante il periodo di vigenza della legge 28 gennaio 1977, n. 10 (legge “Bucalossi”) – riteneva che il giudice penale, non solo avrebbe potuto operare un controllo sull’operato della p.a., ma sarebbe stato altresì legittimato ai disapplicare ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E)[13] e con efficacia ex tunc, l’eventuale atto illegittimo per violazione della sottostante normativa urbanistica, considerando lo stesso come se non fosse mai venuto ad esistenza; ciò stante altresì la natura “sostanziale” dell’interesse protetto dai reati in parola, individuato nel territorio così come conformato dalla programmazione e dalle altre norme urbanistiche in vigore[14]. Di qui, la conclusione della sussistenza, anche nell’ipotesi di esistenza di una concessione in sanatoria, della previsione contravvenzionale di costruzione in assenza di titulus[15].Le conclusioni cui giungeva tale secondo orientamento pretorio ponevano delicati problemi – che la decisione Giordano ha inteso superare – poiché legittimando in pratica un’equiparazione tra assenza e illegittimità della concessione, da un lato, estendeva l’ambito di operatività della norma penale al di fuori dei limiti letterali tracciati dal legislatore, dall’altro, consentiva un controllo del giudice penale su un atto discrezionale dell’Amministrazione: venivano cioè coinvolti il rispetto del fondamentale principio di legalità in campo penale e il principio di non ingerenza dell’autorità giudiziaria nella sfera riservata al potere esecutivo[16].Un terzo indirizzo giurisprudenziale, invece, pur scartando qualsiasi operatività in campo penale della legge sul contenzioso amministrativo, equipara, anch’esso, illegittimità ed assenza della concessione edilizia, ciò grazie all’identificazione dell’interesse protetto dai reati edilizi, non nell’interesse strumentale e formale a che ogni trasformazione urbanistico-edilizia del territorio sia sottoposta al preventivo controllo dell’autorità preposta al governo del medesimo (come ritenuto dalla sentenza delle Sezioni Unite, Giordano), ma nell’interesse “finale” e sostanziale della effettiva conformità delle opere agli strumenti urbanistici[17]. Il giudice, quindi, secondo siffatto indirizzo, non incontrerebbe alcun limite nella valutazione della legittimità dell’atto, rientrando nei suoi pieni poteri di accertamento il controllo della conformità sostanziale dell’opera edilizia agli strumenti urbanistici; un controllo che può dunque spingersi anche nel merito, un merito penale da rilevare in tutte le ipotesi in cui la illegittimità (penale) della concessione leda l’assetto del territorio[18].Riepilogando: il primo orientamento giurisprudenziale (sentenza Sezioni Unite Giordano) afferma che il sindacato del giudice penale sull’attività provvedimentale dell’amministrazione, può trovare fondamento in una esplicita previsione legislativa, ovvero, nell’ambito dell’interpretazione della norma penale qualora l’illegittimità dell’atto amministrativo si presenti essa stessa come elemento essenziale della fattispecie criminosa, giustificandosi, invero, la disapplicazione ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248, nei soli casi in cui vengano in emersione diritti soggettivi. Si esclude, inoltre, l’equiparazione tra l’ipotesi criminosa di costruzione di un manufatto senza previo titulus e l’ipotesi di attività edificatoria in virtù di un titolo illegittimo, ciò in considerazione dell’interesse tutelato dalla sanzioni penali in materia di urbanistica ed edilizia, individuato nell’interesse pubblico “di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo della Pubblica Amministrazione” (interesse di natura strumentale/formale).Il secondo indirizzo giurisprudenziale, invece, individua esclusivamente nell’art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248, il potere di controllo del giudice penale sull’operato della P.A., con conseguente possibilità di una disapplicazione in malam partem del titolo edilizio in sanatoria. Si addiviene, in particolare, all’equiparazione tra la fattispecie criminosa di costruzione in assenza di titolo e fattispecie di costruzione in presenza di un titolo illegittimo (ritenuto tale dal giudice penale per vizi di legittimità), in considerazione della ratio sottesa alle contravvenzioni urbanistiche, individuato nella tutela dell’interesse finale/sostanziale alla effettiva osservanza delle norme di diritto che disciplinano l’attività edilizia.Il terzo orientamento giurisprudenziale, infine, esclude ogni rilevanza dell’art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (contrariamente al secondo orientamento), ed equipara l’illegittimità del titolo edilizio alla assenza del medesimo, in ragione della individuazione dell’interesse protetto dai reati edilizi nel sostanziale assetto del territorio (al pari del secondo orientamento). Come è stato condivisibilmente evidenziato, inoltre, tale ultimo indirizzo interpretativo è quello che permette probabilmente di rispondere in modo chiaro e corretto al problema del controllo del giudice penale sull’atto dell’amministrazione.In primo luogo poiché afferma che il potere di controllo sulla legittimità-esistenza del provvedimento amministrativo, trova la propria unica fonte nella legge penale – non nella legge del 1865 – quindi nella stessa fattispecie penale in cui l’atto dell’amministrazione viene in rilievo e quale espressione del generale potere di accertamento dei reati che caratterizza la funzione istituzionale del giudice penale[19].In secondo luogo perché, una volta verificata l’esistenza del provvedimento amministrativo, limita il sindacato sull’atto ai soli casi in cui un richiamo alla legittimità dello stesso sia espressamente presente nella fattispecie quale elemento tipico, ovvero, in assenza di uno specifico richiamo in tal senso, ai casi in cui l’accertamento della legittimità si renda necessario al fine di tutelare l’interesse specificatamente protetto, presentandosi essa stessa quale elemento essenziale implicito o tacito della fattispecie criminosa[20].

La nullità del provvedimento amministrativo ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241. Conseguenze in tema di scrutinio del giudice penale sul potere amministrativo.
Recita l’art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, “E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”[21].Come per il vizio di nullità “civilistico”, allo stesso modo la nullità provvedimentale appare caratterizzata dalla improduttività ab initio di qualsivoglia effetto giuridico, come testimonia, del resto, la circostanza che, mentre nel caso di nullità per violazione o elusione del giudicato il legislatore ha espressamente previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[22] – potendo dunque venire in rilievo, oltre a diritti soggettivi, anche interessi legittimi, in considerazione della sussistenza di un potere autoritativo[23] – nelle ipotesi di nullità conseguenti a difetto assoluto di attribuzione o, ciò che qui più interessa, all’assenza di elementi essenziali dell’atto adottato, nessuna previsione in tema di giurisdizione è stata codificata, dovendosi allora concludere, in tal caso, per una ipotesi di giurisdizione del giudice ordinario, ciò in considerazione della non produttività di effetti del provvedimento nullo, inidoneo, quindi, a degradare i diritti soggettivi in interessi legittimi[24].Quanto appena osservato, pare altresì desumersi dalla circostanza che l’art. 21 nonies, legge 7 agosto 1990, n. 241, prevedendo l’annullamento d’ufficio dei soli provvedimenti affetti da vizi incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere – con esclusione, dunque, dei “vizi da nullità” – implicitamente parrebbe avallare l’assunto per cui soltanto la prima tipologia di invalidità non andrebbe ad incidere, elidendola, sull’efficacia, esecutività ed esecutorietà dell’atto emanato (come d’altronde pacificamente ammesso), a differenza, pertanto, della seconda e più grave patologia provvedimentale che, invece, precluderebbe l’esplicazione di effetti giuridici.Il fatto che non sia stato previsto espressamente un potere di annullamento della P.A. nei confronti di provvedimenti nulli, significherebbe, verosimilmente, che la nullità, come intesa dal legislatore del 2005, renderebbe inidoneo il provvedimento amministrativo a fungere da intermediario tra la norma attributiva del potere, laddove sia individuabile, e l’effetto giuridico conseguibile dal suo esercizio, con il risultato di una “immodificazione” della altrui sfera giuridica, con conseguente non necessità (e configurabilità) di interventi di secondo grado. Di qui, l’impossibilità di predicare meccanismi di “affievolimento” o “degradazione” delle situazioni giuridiche soggettive “intercettate” da provvedimenti nulli[25].Per quanto rileva in tale sede, occorre soffermarsi, in particolare, sulla ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo per carenza degli elementi essenziali.Orbene, il legislatore non ha fornito una elencazione dei medesimi, ma risulta piuttosto pacifico in dottrina e giurisprudenza, che tra questi si debba considerare – al pari delle previsioni contenute nel codice civile relativamente al contratto – il cosiddetto “oggetto” del provvedimento.Sul punto, possono menzionarsi delle recenti pronunzie dei giudici amministrativi, le quali hanno configurato una nullità ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241 per carenza dell’oggetto, nel caso di provvedimenti con cui si disponeva l’occupazione d’urgenza di alcuni fondi già acquisiti dall’amministrazione per effetto di un’accessione invertita[26].Trasponendo le suddette acquisizioni all’interno del discorso relativo alla causa di estinzione del reato ex artt. 36 e 45 T.U. edilizia fondata sul rilascio di un titolo edilizio sanatoria, non sembra peregrino affermare che la nuova patologia del provvedimento amministrativo sopra descritta, possa venire in rilievo proprio nell’ipotesi del rilascio di un permesso di costruire in sanatoria non “assistito” dalla sussistenza del requisito della cosiddetta doppia conformità (si rammenta che l’opera abusiva da sanare deve essere conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione della stessa, sia al momento della presentazione della domanda), rilevando, pertanto, un permesso in sanatoria pur in difetto dell’effettiva esistenza della conformità dell’abuso edilizio ai parametri legali.
Più nel dettaglio, paiono teorizzabili due opzioni ermeneutiche.
In primo luogo, potrebbe sostenersi che il provvedimento amministrativo di sanatoria, non sussistendo la c.d. doppia conformità, sia nullo (o inesistente) per impossibilità dell’oggetto[27], non esistendo rinvenibile quest’ultimo in rerum natura: se il permesso di costruire in sanatoria deve avere quale oggetto un immobile abusivo “doppiamente conformato” agli strumenti urbanistici, l’assenza di conformità preclude di ravvisare, nel titolo edilizio, il suo “naturale” oggetto. Di qui la carenza di un elemento essenziale dell’atto amministrativo, con conseguente invalidità del medesimo ex art. 21, septies, legge 7 agosto 1990, n. 241. Quale seconda opzione interpretativa, potrebbe affermarsi che, più che di nullità per impossibilità materiale dell’oggetto del provvedimento amministrativo, debba parlarsi di una impossibilità giuridica[28], esistendo il manufatto da sanare in rerum natura ma essendo lo stesso non rispettoso dei requisiti legali necessari per essere sanato.In entrambi casi, il giudice penale non dovrà disapplicare alcunché, essendo il titolo edilizio rilasciato nullo (oppure, aderendo ad altra impostazione, inesistente) e pertanto tamquam non esset; lo scrutinio che il giudicante dovrà espletare in sede penale, avrà ad oggetto il riscontro di tutti gli elementi previsti dalla causa di estinzione del reato ex art. 45 T.U. edilizia, in primis l’esistenza di un titolo edilizio in sanatoria. Così ragionando, si supera da un lato la diatriba concernente l’operatività, nel processo penale, del meccanismo ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E) – non potendosi di certo disapplicare un provvedimento improduttivo di effetti giuridici – da altro lato, si evita di dover ricorrere all’esatta individuazione dell’interesse protetto dalle contravvenzioni urbanistiche (interesse strumentale/formale – sottoporre l’attività urbanistico-edilizia al preventivo controllo della P.A. – o interesse finale/sostanziale – effettiva conformità dell’abuso edilizio ai parametri legali relativi all’assetto del territorio), operazione irta di difficoltà[29].Non va sottaciuto, d’altronde, che anche anteriormente all’entrata in vigore delle novelle legislative del 2005 – che hanno profondamente modificato la legge n. 241 – dottrina e giurisprudenza erano concordi nel ritenere non operante la causa di estinzione dei reati contravvenzionali de quibus qualora il titolo edilizio in sanatoria risultasse emesso da organo assolutamente privo del potere di provvedere (difetto assoluto di attribuzione, tra l’altro, oggi espressamente configurante una causa di nullità del provvedimento amministrativo) o qualora carente degli elementi essenziali[30]. L’assenza di una espressa disposizione che sancisse la nullità del provvedimento per tali evenienze, tuttavia, rendeva difficoltosa una qualificazione in tal senso dello stato patologico del provvedimento edilizio di sanatoria, dovendosi dunque invocare il meccanismo ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E) o la natura sostanziale dell’interesse sotteso alle contravvenzioni urbanistiche, ciò al fine ritenere non configurabile la causa di estinzione del reato in argomento, nonostante, si badi, l’esistenza di un provvedimento illegittimo, tuttavia produttivo di effetti.Di qui, i pericolosi “attentati” soprattutto al principio di legalità in materia penale, ciò in considerazione dell’equiparazione tra la fattispecie criminosa di costruzione in assenza di permesso di costruire e costruzione avvenuta in virtù di un titolo illegittimo, comunque produttivo di effetti; non è chi non veda l’estensione dell’ambito di operatività della norma penale al di fuori dei limiti letterali tracciati dal legislatore, in spregio al divieto di analogia in malam partem[31].Al riguardo è stato altresì osservato che il principio di legalità/tassatività in materia penale si estende tanto alle disposizioni incriminatrici quanto “a quelle che prevedono cause estintive del reato, siano esse formulate con elementi descrittivi o con elementi normativi”[32]; dunque, anche il ritenere non sussistente la causa estintiva ex artt. 36 e 45, comma 3, T.U. edilizia (“Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”) pur in presenza di un titolo in sanatoria illegittimo e produttivo di effetti, costituirebbe operazione contraria al principio di legalità. Ebbene, al cospetto di un provvedimento amministrativo in sanatoria affetto da nullità ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, in ragione dell’improduttività di effetti del medesimo per le motivazioni esplicitate, le problematiche da ultimo evidenziate non incontrerebbero considerazione, ciò poiché la fattispecie di costruzione in assenza di titolo edilizio, rimarrebbe tale anche a seguito del rilascio di un permesso di costruire in sanatoria qualificato dal giudice penale tamquam non esset, in ossequio al nuovo dato normativo.Ma vi è di più. Come noto, l’art. 36, ultimo comma, T.U. edilizia, sancisce che sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia, con adeguata motivazione, entro sessanta giorni, “decorsi i quali la richiesta si intende respinta”.La giurisprudenza amministrativa è piuttosto assestata sull’interpretazione che considera il silenzio di cui alla citata disposizione, quale silenzio significativo (non silenzio inadempimento), ovvero fattispecie legale tipica avente valore di provvedimento a contenuto negativo, reiettivo dell’istanza[33].Ciò significa che nell’ipotesi di rilascio di un permesso di costruire in sanatoria affetto da nullità, il giudice penale dovrebbe prendere atto dell’avvenuto decorso del termine di sessanta giorni ex art. 36, ultimo comma, T.U. edilizia, con conseguente formazione del silenzio significativo avente valore legale di rifiuto dell’istanza.In altri termini, in sede penale il giudicante dovrebbe ritenere integrata la contravvenzione di costruzione in assenza di titolo, non soltanto per la rilevata nullità del titolo in sanatoria, ma anche in considerazione della conseguenza giuridica che l’ordinamento espressamente riconduce all’inutile decorso del termine per provvedere sull’istanza di sanatoria, da intendersi dunque non accolta. Se il provvedimento risulta nullo potrebbe essere ipotizzato l’integrale decorso del termine di legge relativo alla formazione de silenzio (non accoglimento).Sarebbero pertanto dette conseguenze, in definitiva, a precludere l’applicazione, nella specie, della fattispecie estintiva contemplata per le contravvenzioni urbanistiche.Opzione ermeneutica, quest’ultima, che, come già sottolineato, oltre ad essere solidamente fondata sul dato positivo, scongiura “imboscate” al principio di legalità in materia penale.

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[1] Art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 14, comma 1, Legge 11 febbraio 2005, n. 15, “E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. Sull’argomento, sia consentito rinviare a D’Angelo, L’improduttività di effetti del provvedimento amministrativo nullo, in www.lexitalia.it, n. 4/2005.
[2] Sanciva l’art. 13, legge 28 febbraio 1985, n. 47, “Fino alla scadenza del termine di cui all’art. 7, terzo comma, per i casi di opere eseguite in assenza di concessione o in totale difformità o con variazioni essenziali, o dei termini stabiliti nell’ordinanza del sindaco di cui al primo comma dell’art. 9, nonché, nei casi di parziale difformità, nel termine di cui al primo comma dell’art. 12, ovvero nel caso di opere eseguite in assenza di autorizzazione ai sensi dell’art. 10 e comunque fino alla irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso può ottenere la concessione o l’autorizzazione in sanatoria quando l’opera eseguita in assenza della concessione o autorizzazione è conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda. Sulla richiesta di concessione o di autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni, trascorsi i quali la richiesta si intende respinta. Il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di concessione in misura doppia, ovvero, nei soli casi di gratuità della concessione a norma di legge, in misura pari a quella prevista dagli artt. 3, 5,6 e 10 della legge 28 gennaio 1977, n. 10. Per i casi di parziale difformità l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dalla concessione. L’autorizzazione in sanatoria è subordinata al pagamento di una somma determinata dal sindaco nella misura da lire cinquecentomila a lire due milioni”. L’art. 22, legge 28 febbraio 1985, n. 47, stabiliva, alla comma 3, che “Il rilascio in sanatoria delle concessioni estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”.
[3] Art. 44, D.P.R., 6 giugno 2001, n. 380, (Sanzioni penali), “Salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme le sanzioni amministrative, si applica: a) l’ammenda fino a 20.658 euro per l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire ; b) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 10.328 a 10.3290 euro nei casi di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione; c) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 30.986 a 10.3290 euro nel caso di lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, come previsto dal primo comma dell’articolo 30. La stessa pena si applica anche nel caso di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso. La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi suscettibili di realizzazione mediante denuncia di inizio attività ai sensi dell’articolo 22, comma 3, eseguiti in assenza o in totale difformità dalla stessa”.
[4] Art. 36, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, (Accertamento di conformità), “In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16. Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende respinta”.
[5] Art. 45, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, (Norme relative all’azione penale), “L’azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all’articolo 36. Nel caso di ricorso giurisdizionale avverso il diniego del permesso in sanatoria di cui all’articolo 36, l’udienza viene fissata d’ufficio dal presidente del tribunale amministrativo regionale per una data compresa entro il terzo mese dalla presentazione del ricorso. Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”.
[6] L’art. 36, T.U. edilizia, richiama i termini cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, T.U.
[7] Tra i lavori più recenti sull’argomento, Natalini, Sanatoria, l’ultima parola va al giudice. E la legittimità dell’atto è sindacabile, in Dirtto&Giustizia, n. 42/2005, 83 e ss.; Rossi, Sindacato del giudice penale e concessione in sanatoria, in Urb. App. n. 11/2001, 1262; Bresciano-Morichini, I reati urbanistici, Milano, 2000; Rossi, La concessione edilizia fra interpretazione teleologia e legalità penale, in Dir. Pen. Proc., n. 9/1999, 1256; Vipiana, Concessione edilizia illegittima: i poteri del giudice penale, in Dir. Pen. Proc. n. 12/1998, 1542.
[8] Rileva Cocco, L’atto amministrativo invalido elemento delle fattispecie penali, Cagliari, 1996, 415, che l’istituto del permesso di costruire in sanatoria rappresenterebbe, più che una causa di estinzione del reato appartenente al tipo di quelle previste dalla parte generale del codice penale, una causa sopravvenuta di non punibilità che presenta analogie evidenti con quelle previste nella parte speciale dello stesso codice agli artt. 308, 309, 463, 641, 376 e 387. Come per queste ultime, infatti, il legislatore attribuisce rilevanza al comportamento del reo successivo alla commissione del reato, diretto a reintegrare il bene giuridico leso dall’illecito e non persegue, invece,più genericamente, un interesse alla non applicazione della pena per motivi di opportunità, i più vari, che devono essere rinvenuti all’esterno e non all’interno della norma incriminatrice, come avviene per le cause di estinzione del reato.
[9] Cass., Sez. Un., 31 gennaio 1987, n. 3 (Giordano), in Foro amm. 1988, I, 14. Nello stesso senso, in precedenza, Cass. Pen., Sez. III, 18 maggio 1982, n. 5089 (Basso), in Cass. Pen., 1983, 1856; Cass. Pen., Sez. III, 8 marzo 1984, n. 2168 (Tortorella), in Cass. Pen., 1985, 1446; Cass. Pen., Sez. VI, 10 gennaio 1985, n. 220 (Ambrogi), in Giust. Pen., 1986, II, 148; Cass. Pen., Sez. III, 21 marzo 1985, n. 576 (Meraviglia), in Foro it., 1986, II, 84.
[10] Per la necessità di un approccio della problematica in esame utilizzando esclusivamente concetti e strumenti elaborati dalla dogmatica penalistica,. Venditti, Il sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi, in Riv. it. Dir.proc. pen., 1965, 36; Petrone, La tutela penale degli ordini amministrativi, Milano, 1980, 198 ss.; Contento, Giudice penale e pubblica amministrazione, Bari, 1979, 32.
[11] In particolare, le Sezioni Unite affermano che l’istituto della disapplicazione non trova operatività riguardo a quegli atti amministrativi che non comportano lesione di diritti soggettivi ma rimuovono un ostacolo al loro libero esercizio (nullaosta, autorizzazioni) o li costituiscono (concessioni), c.d. atti ampliativi, in quanto in tali casi l’intervento della disapplicazione operata dal giudice ordinario priverebbe l’atto amministrativo di qualsiasi funzione all’esterno o all’interno del giudizio, conducendo al suo sostanziale annullamento e di conseguenza alla violazione del principio di indipendenza della p.a..
[12] Si è parlato nei termini di una riserva in mano pubblica del governo del territorio, Cocco, L’atto amministrativo invalido elemento delle fattispecie penali, 404.
[13] Il meccanismo di cui all’art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E) viene considerato quale espressione di un generale principio di legalità degli atti amministrativi dominante tutto l’ordinamento giuridico.
[14] Cfr., Cass. Pen., Sez. III, 6 maggio 1981, n. 4124 (Simonelli), in Foro it. 1982, II, 88I, secondo cui “il giudice ordinario deve verificare la regolarità formale dell’atto amministrativo, ai fini della sua applicazione o disapplicazione, e cioè controllare l’autorità che lo ha emanato, la competenza od assumerlo, il rispetto delle procedure dettate a garanzia degli interessi collettivi. Deve altresì verificare la legalità sostanziale, cioè la conformità di esso alla legge per controllare se esso, oltre che illegittimo non sia anche antigiuridico. In quest’ultima evenienza, fermo restando la vita giuridica dell’atto stesso, il giudice deve accertare le conseguenze di carattere penale dell’atto. (Fattispecie in cui la licenza edilizia e stata disapplicata perché illegittima e il sindaco, che aveva autorizzato la costruzione di opere manifestamente illegittime perché in violazione degli strumenti urbanistici, e stato ritenuto responsabile di costruzione abusiva quale compartecipe)”. Tutto nacque quando i pretori, trasgredendo all’indirizzo tradizionale, pensarono bene di arrogarsi il potere di controllare la legittimità della concessione edilizia, sulla spinta delle numerose violazioni di leggi urbanistiche commesse con la connivenza delle autorità pubbliche preposte alla salvaguardia dell’ambiente. In sostanza, si cominciò a giustificare quell’azione giudiziaria verso ambiti, si di spettanza della p.a., ma che inevitabilmente venivano ritenuti rilevanti anche per la giurisdizione penale considerati i preoccupanti aspetti patologici dell’attività amministrativa; per tali considerazioni, rammentate da Rossi, La concessione edilizia fra interpretazione teleologia e legalità penale, cit., Milone, Sulla sindacabilità dell’atto amministrativo da parte del giudice penale, in Riv. giur. ed., I, 1995, 981.
[15] Fra le tante, Cass. Pen., Sez. III, 6 maggio 1981, n. 4124 (Simonelli), cit.; Cass. Pen., Sez. III, 11 luglio 1981, n. 6909 (Volpicelli), in Giur. it., 1983, II, 60; Cass Pen., Sez. III, 29 settembre 1981, n. 8452 (Simoncelli), in Giust. Pen., 1981, III, 675; Cass. Pen., Sez. III, 31 marzo 1983, n. 2806 (Zavagnin), in Rivista giur. Edilizia, 1983, I, 4, 1073.
[16] In tal senso, Pecoraro-Albani, Il reato di costruzione edilizia senza licenza, in particolare dell’errore su legge extrapenale, in Riv. giur. ed., 1959, 51, già con riferimento alla contravvenzione contenuta nella legge urbanistica del 1942. Similmente, Bajno, La tutela penale del governo del territorio, Milano, 1980, 91 e ss.; Fornasari, Costruzione edilizia in base a concessione illegittima e rilevanza della buona fede, in Giur. mer., 1986, 237.
[17] Tra le altre, Cass. Pen., SS.UU., 21 dicembre 1993, n. 11635 (Borgia e altri), in Riv. giur. ed., 1994, I, 405; Cass. Pen., Sez. III, 13 settembre 1988, n. 9178 (Incerti), in Riv. Pen., 1989, 619; di recente, Cfr. Cass. Pen., Sez. III, 27 settembre 2005, n. 34376, secondo cui “gli artt. 22 e 13 della legge n. 47/1985 (attualmente trasfusi negli artt. 45, 3° comma e 36 del T.U. n. 380/2001) vanno interpretati in stretta connessione ai fini della declaratoria di estinzione dei “reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti” e il giudice penale, pertanto, ha il potere – dovere di verificare la legittimità della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) rilasciata “in sanatoria” e di accertare che l’opera realizzata sia conforme alla normativa urbanistica. In mancanza di tale conformità, infatti, la concessione non estingue i reati ed il mancato effetto estintivo non si ricollega ad una valutazione di illegittimità del provvedimento della P.A., cui consegna la disapplicazione dello stesso ex art. 5 della legge 20.3.1865, n. 2248, all. E), bensì alla effettuata verifica della inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto dell’estinzione del reato in sede di esercizio del doveroso sindacato della legittimità del fatto estintivo incidente sulla fattispecie tipica penale”. In dottrina, Albamonte, Rilevanza penale dell’illegittimità della concessione edilizia alla luce della l. 28 febbraio 1985, n. 47, in Cass. Pen., 1987, 2095; Mendoza, Inesistenza della concessione edilizia e interesse urbanistici sostanziale, in Cass. Pen., 1988, 684; Cadoppi, La concessione in sanatoria come causa estintiva dei reti contravvenzionali, in Riv. giur. urb., 1986, II, 526; Novarese, La concessione in sanatoria. Profili penalistici, in Riv. giur. ed., 1992, II, 3; Bettiol, Costruzione abusiva nel diritto penale, in Dig. Disc. Pen., vol. III, 215 e ss.
[18] In generale, sulla possibilità di configurare un “merito penale” diverso da quello amministrativo, per la dottrina amministrativa, v., Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in Estratto da Diritto Pubblico, Padova, 1998, 145 s., per la dottrina penale, v. Padovani, L’abuso di ufficio e il sindacato del giudice penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, 88.
[19] Rossi, Sindacato del giudice penale e concessione in sanatoria (nota a Cass. Pen., Sez. III, 24 febbraio 2001, n. 7736, Pratesi), in Urbanistica e appalti, 11 / 2001, 1262 e ss..
[20] Rossi, Sindacato del giudice penale e concessione in sanatoria, cit.. L’A. osserva altresì che l’indirizzo de quo è da condividere poichè “la prospettiva penalistica, scevra da condizionamenti di tipo esterno, consente anche di ridefinire il potere di controllo del giudice penale sull’atto amministrativo; un potere che trova il proprio limite non all’esterno dell’ordinamento penale, secondo i canonici schemi amministrativi che circoscrivono il sindacato del giudice ai tre classici vizi di legittimità – eccesso di potere, violazione di legge, incompetenza -, bensì proprio nella stessa fattispecie richiamante il titolo dell’amministrazione. In sostanza sarebbe il significato specificatamente penalistico dell’atto amministrativo, ricavabile eventualmente dalla norma interpretata nella prospettiva dell’interesse tutelato, a fondare, limitare od addirittura escludere il potere di controllo del giudice sulla legittimità dello stesso. Una nozione di legittimità, dunque, essenzialmente penale, diversa da quella intesa in senso amministrativo e caratterizzata da un’astratta elasticità capace di concretizzarsi alla luce della dimensione lesiva della singola previsione penale”.
[21] Il comma 2, art. 21 septies, sancisce “Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”, così lasciando alla dottrina e alla giurisprudenza l’individuazione della giurisdizione (giudice ordinario o giudice amministrativo) nelle ipotesi di nullità provvedimentale per difetto assoluto di attribuzione, mancanza di elementi essenziali, ecc.. Al riguardo, sia consentito rinviare a D’Angelo, Nullità provvedimentale e giurisdizione del giudice amministrativo: una problematica convivenza, (nota a TAR Puglia – Bari, Sez. III, 26 ottobre 2005, n. ), in www.lexitalia.it, n. 11/2005. Sulla nuova patologia dei provvedimenti amministrativi, v. Susca, L’invalidita’ del provvedimento amministrativo dopo le leggi n.15/2005 e n.80/2005, Milano, 2005; AA.VV., Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Milano, 2005, 841 e ss..
[22] Cfr., art. 21 septies, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241.
[23] Va rammentato, infatti, che la Corte Costituzionale, sentenza 6 luglio 2004, n. 204, in Urb. e App., n. 11/2004, 1275, con nota di Lotti, Giurisdizione amministrativa e servizi pubblici nella sentenza n. 204/2004, ha chiarito che il legislatore, nella istituzione delle particolari materie di giurisdizione esclusiva, deve avere presente, quale limite, che esse devono partecipare della stessa natura della giurisdizione di legittimità, nella quale, cioè, “la P.A. agisce come autorità” e rilevano, pertanto, accanto a diritti soggettivi, anche interessi legittimi.
[24] In tal senso, TAR Sicilia, Sez. I, 20 luglio 2005, n. 1271, in www.giustizia-amminsitrativa.it, laddove in un caso di nullità provvedimentale per carenza dell’oggetto (fattispecie relativa ad un provvedimento con cui si è disposta l’occupazione d’urgenza di un’area già acquisita dall’amministrazione per accessione invertita) si è affermato che “di tale nullità – anche per quanto concerne gli eventuali correlativi riflessi risarcitori derivanti dalla violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale – è chiamato a conoscere il giudice civile (cfr. art. 21-septies legge n. 241/90, introdotto dall’art. 14 legge 11 febbraio 2005 n. 15, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione od elusione del giudicato”. Allo stesso modo, cfr. anche TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22 aprile 2005, n. 855, in www.giustizia-amministrativa.it.
[25] Può essere ulteriormente osservato che mentre i primi due casi codificati di nullità (carenza di elementi essenziali e difetto assoluto di attribuzione) appaiono riconducibili a ipotesi di inesistenza provvedimentale, il terzo (violazione o elusione del giudicato) sembra configurare una ipotesi autentica di nullità/qualificazione negativa. Non pare potersi parlare, quindi, almeno con riferimento alle prime due ipotesi (a differenza della terza), di cause di invalidità che operano di diritto, nel senso che l’atto venuto in luce divenga comunque oggetto di una qualificazione negativa da parte dell’ordinamento e che andrebbe altresì scrutinato dall’organo giurisdizionale in quanto “titolo presuntivamente valido” (la frase è di Bianca, Diritto Civile, Tomo 3°, ed. 1987, p589, dove l’A. precisa che, pur operando la nullità di diritto, “la sentenza si rende tuttavia necessaria per far valere la nullità se la fattispecie contrattuale si presenta come titolo presuntivamente valido”). Si è alla presenza, infatti, di casi di inqualificazione che, a ben vedere, sollevano il cittadino dall’onere di azioni giurisdizionali. Dovendosi, infatti, essere portatori di un interesse per la proposizione dell’azione di nullità (art. 1421 c.c.), non si vede come il giudice adito, alla luce di un mancato esercizio di potere amministrativo e dunque in considerazione della inqualificabilità di un provvedimento come autoritativo rectia incidente sull’altrui sfera giuridica, possa ritenere sussistente un interesse in capo all’autore della domanda giudiziale. Quest’ultima, dovrebbe essere rigettata per carenza di interesse ex art. 100 c.p.c. poiché “la legittimazione generale all’azione di nullità prevista dallo art.. 1421 c.c. … non esime il soggetto che propone detta azione dal provare, in concreto, la sussistenza di un proprio interesse ad agire, secondo le norme generali e con riferimento all’art.. 100 c.p.c., attraverso la dimostrazione della necessità di ricorrere al giudice per evitare una lesione attuale del proprio diritto ed il conseguente danno alla propria sfera giuridica” (Cass. Civ., 9 marzo 1982, n. 1475, in Giur. it. 1982, I, 1, 879). Ebbene, se il provvedimento amministrativo invalido non appare degno nemmeno di qualificazione giuridica negativa, poiché tamquam non esset e dunque non costituente “titolo presuntivamente valido”, l’organo giurisdizionale, in tal caso, non potrebbe che rilevare una carenza di interesse all’azione. Il difetto assoluto di attribuzione (di potere) in capo alla PA procedente, sembrerebbe indicare, infatti, l’assenza di una previa norma. E’ qui violato il principio di legalità dell’azione amministrativa. Il termine “assoluto”, inserito nella nuova disposizione legislativa in commento, non può poi che paventare l’ipotesi della mancanza in astratto del potere (carenza di potere in astratto). Potrebbe addirittura essere prospettata, sussistendone i requisiti soggettivi, la fattispecie di usurpazione di pubbliche funzioni (347 cp.). I casi di carenza di potere in concreto, andrebbero ricondotti invece ad ipotesi di illegittimità per violazione di legge. Diversamente, nel caso di assenza di elementi strutturali dell’atto, la previa norma è rinvenibile, il procedimento avviato è idoneo a diluire il potere in provvedimento, ma quest’ultimo, qualora emesso, non è in grado di essere configurato tale, sorgono dubbi, cioè, sulla stessa esistenza della conclusione dell’iter procedimentale. Il procedimento legittimamente avviato non giunge a termine, manca il cosiddetto provvedimento espresso. Ma allora, l’ipotesi è riconducibile ad un caso di silenzio che consente l’attivazione del ricorso ex art. 2, comma 4 bis, legge 7 agosto 1990, n. 241, entro il termine massimo ivi previsto, decorso il quale, senza che sia stato proposto il ricorso, l’inesistenza “perdura”, salvo l’adozione tardiva dell’atto. In tal caso possibile, poiché, come detto, la PA procedente è comunque attributaria di un potere che, in assenza di contraria previsione, non conosce consumazione.
[26] TAR Sicilia, Sez. I, 20 luglio 2005, n. 1271, cit.; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22 aprile 2005, n. 855, cit..
[27] L’art. 1346 codice civile, sancisce che l’’oggetto (del contratto) deve essere “possibile, lecito, determinato o determinabile”
[28] Sulla distinzione tra impossibilità materiale e impossibilità giuridica dell’oggetto del negozio giuridico, tema influenzato altresì dalla stessa nozione di “oggetto” adottata, v., tra i tanti, Cataudella, Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, 32 ss; Sacco, Il contratto, in Tratt. Vassalli, Torino, 1975, 473 ss; Cannata, Oggetto del contratto, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 827 ss.; Alpa, Oggetto del negozio giuridico, in Enc. giur., XXI, Roma, 1990; Gabrielli, L’oggetto del contratto, in Il codice civile. Commentario diretto da Schlesinger, Milano, 2001
[29] Osserva Morichini, I reati urbanistici, cit., 413, che “il riferimento all’oggetto giuridioi tutelato per la corretta ricostruzione del significato e dei limiti delle norme incriminatrici, ivi compreso l’eventuale momento estintivo, appare fuorviante. Non solo e non tanto per il fatto che l’esatta individuazione e il ruolo svolto dall’interesse protetto, anche sul piano della teoria generale oltre che dei singoli casi, risultano spesso problematici e difficoltosi, ma soprattutto perché esso è solo uno degli elementi di cui si compone la norma (sanzionatoria o estintiva che sia) o che comunque entrano in giuoco per stabilirne l’esatta estensione”. Similmente, Belfiore, Concessione edilizia illegittima e reato di costruzione abusiva: una questione ancora irrisolta, in Foro it., 1996, II, 499, secondo cui “…una ricostruzione della tipicità del fatto integralmente imperniata sul concetto di bene giuridico finisce per condividere i problemi generali della teoria del bene giuridico. Nonostante tutto gi sforzi profusi, il concetto di bene giuridico è per molti aspetti ancora da chiarire, e casi come quello in esame bene ne evidenziano la manipolabilità a seconda delle contingenze”.
[30] Ex multis, Cass. Pen., Sez. VI, 31 agosto 1995, n. 2378 (Barillaro ed altro), secondo cui “La disposizione di cui all’art. 20 lett. c) legge 28 febbraio 1985 n. 47 postula che le opere siano realizzate in assenza di concessione: pertanto a fronte di provvedimento formale in tal senso la configurabilità del relativo reato è esclusa anche se il suddetto atto concessorio risulti illegittimo, purché non inesistente, cioè sostanzialmente mancate. Siffatta ultima situazione si verifica quando l’atto sia privo di uno dei suoi requisiti essenziali (forma, volontà, contenuto) oppure provenga da organo assolutamente privo del potere di adottarlo od infine sia frutto di attività criminosa del soggetto titolare del potere”. In dottrina, similmente, Cocco, L’atto amministrativo invalido elemento delle fattispecie penali, cit., 305 e ss..
[31] Evidenzia, Rossi, La concessione edilizia, cit., che con la cennata equiparazione “verrebbe estesa la soglia di punibilità oltre i confini delineati dal legislatore, sanzionando penalmente condotte che anche alla luce di un interpretazione estensiva della norma non potrebbero essere incriminate. Si opererebbe, in pratica, un’analogia in malam partem volta ad equiparare, attraverso l’interpretazione dell’elemento normativo rappresentato dalla concessione edilizia, forme di aggressione al bene protetto non espressamente tipizzate nella fattispecie incriminatrice come quelle rappresentate dalla condotta di costruzione in presenza di concessione illegittima”.
[32] Esposito, Illegittimità della concessione edilizia in sanatoria ed estinzione del reato di costruzione abusiva, in Riv. pen. Dell’ec., 1989, 118 e ss.
[33] Cons. St., Sez. V, 11 febbraio 2003, n. 706 , in secondo cui “il silenzio dell’Amministrazione a fronte di un’istanza di sanatoria costituisce una ipotesi di silenzio-significativo, al quale vengono pertanto collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell’istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso”. Da ultimo, multis, T.A.R. Campania, Sez. III, 11 novembre 2005, n. 18225, in www.giustizia-amministrativa.it

Note

L'articolo La nuova disciplina normativa della patologia del provvedimento amministrativo risolve la querelle relativa alla disapplicazione in malam partem – ad opera del giudice penale – della concessione (oggi permesso di costruire) in sanatoria. proviene da Giustamm.

La decisione in commento offre una non condivisibile interpretazione dell’art. 21 septies, comma 2, L. n. 241/1990, a norma della quale “Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

Nel caso di specie il giudice amministrativo veniva adito affinché dichiarasse la nullità di un provvedimento amministrativo che, in violazione/elusione del giudicato formatosi su una pronunzia della Corte dei Conti di accoglimento di una domanda di ri-liquidazione della pensione oltre accessori, negava all’interessato la spettanza del trattamento pensionistico differenziale nonché gli interessi e la rivalutazione monetaria.

Il Collegio, aderendo alle argomentazioni dell’Avvocatura dello Stato, con la decisione de qua dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Si afferma in motivazione che l’art. 78 del R.D. 12/7/1934 n. 1214 – Testo Unico delle leggi sulla Corte dei Conti – attribuisce alla stessa Corte “il giudizio sulle questioni di interpretazione delle sue decisioni” e che l’art. 25 del R.D. 13/8/1933 n. 1214 – Regolamento di procedura per i giudizi dinanzi alla Corte dei Conti – specifica che nei casi in cui per l’esecuzione di una decisione della Corte sorga questione sull’interpretazione della stessa, l’interessato deve proporre il relativo giudizio, mediante formale citazione a comparire, dinanzi allo stesso Collegio che l’ha pronunciata; a ciò i giudicanti soggiungono che l’art. 10, comma 2, L. n. 205/2000, ha ribadito che è la stessa Corte dei Conti, in sede giurisdizionale, il giudice a cui è attribuita la competenza relativamente ai ricorsi con i quali è richiesta l’esecuzione (in tutto o in parte omessa o elusa da parte della p.a. soccombente in giudizio) delle sentenze emesse della stessa Corte, ancorché le stesse non siano ancora passate in giudicato.

Alla luce di tali disposizioni normative viene così affermato che, ritenere la controversia attribuita alla giurisdizione del G.A., significherebbe fornire una interpretazione dell’art. 21 septies, comma 2, “del tutto avulsa dalle vigenti disposizioni normative processuali regolatrici della giurisdizione tra i vari giudici amministrativi e, in particolare, tra il complesso TT.AA.RR. – Consiglio di Stato e la Corte dei Conti”.

La nuova disposizione di recente introdotta dalla L. n. 15/2005, infatti, “pare unicamente finalizzata ad introdurre nell’ordinamento un’azione di accertamento quale ulteriore tutela del cittadino nei confronti di atti adottati dalla P.A. in violazione o in palese elusione di un giudicato formatosi tra le stesse parti, ma essa nulla dispone riguardo all’assetto delle competenze tra i vari giudici amministrativi (complesso TT.AA.RR. – Consiglio di Stato; Corte dei Conti; Commissioni Tributarie) per le controversie aventi ad oggetto l’esecuzione del giudicato nascente dalle decisioni dei medesimi”.

Le conclusioni rassegnate non paiono condivisibili stante il diverso ambito applicativo dell’azione ex art. 78, R.D. n. 1214/1935 ed art. 25, R.D. n. 1038/1933, dell’azione di nullità ex art. 21 septies, comma 2, L. n. 241/1990 e della stessa azione di ottemperanza ex art. 27, R.D. n. 1054/1924.

Quanto al rapporto tra l’azione di interpretazione e l’azione di ottemperanza, è stata riconosciuta la possibilità di una coesistenza: le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, infatti, hanno precisato che “La Corte dei Conti, nell’ambito della propria giurisdizione in materia di pensioni, ha il potere di accertare ed interpretare il giudicato che sia intervenuto sul rapporto pensionistico fra le stesse parti, traendone le relative conseguenze ai fini della pronuncia sulla domanda, e nessun rilievo ostativo riveste in contrario il fatto che in relazione al precedente giudicato risulti eventualmente instaurato ed ancora pendente giudizio d’ottemperanza innanzi al giudice amministrativo” (Cass., SS.UU., 13 febbraio 2001, n. 62).

La ragione di tale possibile coesistenza è da rinvenire nella circostanza che “l’azione esperita ai sensi degli artt. 78 del R.D. 12 luglio 1934 n. 1214 e 25 del regolamento di procedura approvato con R.D. 13 agosto 1933 n. 1038, è configurata quale rimedio generale preordinato alla risoluzione di questioni meramente interpretative concernenti l’esecuzione delle decisioni della Corte dei Conti; eppertanto detta azione non può costituire interferenza con il procedimento di cui all’art. 27 n. 4 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, riguardante l’ottemperanza al giudicato – ora applicabile anche per l’esecuzione delle sentenze della Corte dei Conti a norma dell’art. 10 della L. 21 luglio 2000 n. 205 – atteso che questo giudizio dà luogo ad una sentenza determinativa in ordine al contenuto dell’attività di ottemperanza o di esecuzione” (Corte Conti, Sez. giurisd. Lombardia, 19 novembre 2001, n. 671).

Allo stesso modo sembra potersi affermare una differenza intercorrente tra l’azione di nullità ex art. 21 sepites, comma 2, L. n. 241/1990 e l’azione avanti alla Corte dei Conti preordinata alla risoluzione di questioni interpretative: se è vero che il giudizio di interpretazione delle decisioni della Corte dei Conti di cui all’art. 78, R.D., n. 1214/1934 ed all’art. 25 R.D., n. 1038/1933 è volto solo ed esclusivamente ad individuare – in caso di dubbi – il senso e la portata delle decisioni stesse, onde consentire che la regola giuridica data dal giudice al rapporto dedotto in giudizio possa ricevere a cura dell’amministrazione concreta e pratica attuazione (cfr. Corte Conti, Sez. I. Pen. Guerra, 17 ottobre 1990, n. 287467), non sfugge come l’azione di nullità ex art. 21 septies, comma 2, sia del tutto estranea a tale prospettiva, mirando la medesima a contestare determinazioni della P.A. successive ad un giudicato, con il medesimo contrastanti.

Come è stato precisato dalla giurisprudenza, infatti, “ il giudizio di interpretazione delle decisioni della Corte dei conti, di cui all’art. 78 del R.D. n. 1214 del 1934 ed all’art. 25 del R.D. n. 1038 del 1933, è finalizzato alla individuazione del giudizio reso attraverso l’esame del dispositivo e della motivazione; ne consegue che, è inammissibile la domanda che, volta formalmente all’interpretazione della decisione, si sostanzia nella denuncia di vizi censurabili con differenti istituti-appello, procedimento di correzione” (Corte Conti, Sez. I, 20 luglio 1995, n. 84); se dunque “l’oggetto” principale del giudizio di interpretazione è la decisione giurisdizionale, l’esatta portata della medesima anche in via mediata, appare chiaro che l’impugnazione di atti di attuazione della decisione stessa, censurati con l’azione di nullità, presuppone in realtà, in capo al ricorrente, una considerazione assolutamente chiara – non necessitante dunque di ulteriori interpretazioni – di quanto riconosciutogli attraverso la statuizione giudiziale. In tali casi, non viene in contestazione il contenuto della decisione giurisdizionale inoppugnabile, bensì l’attività di esecuzione in via amministrativa della medesima che il privato assume essere contrastante con il giudicato. D’altronde, nella specie, a fronte di una sentenza della Corte dei Conti passata in giudicato con cui veniva riconosciuta ad un dipendente la spettanza di determinati emolumenti, l’attività successiva della P.A. che addirittura nega la corresponsione di alcunché, non si vede come possa essere qualificata quale “questione di interpretazione del giudicato”.

Al più, il caso de quo pare porre in esponente il non limpidissimo rapporto tra la nuova azione di nullità ex art. 21 septies, comma 2, e l’azione di ottemperanza; potrebbe ipotizzarsi che, nel caso in commento, il ricorrente abbia inteso ottenere una declaratoria di nullità del provvedimento impugnato per contrarietà al giudicato, ciò per “costringere” la P.A. ad una riedizione “spontanea” del potere, tra l’altro ulteriormente conformato/vincolato (oltre che al giudicato anche al dictum della decisione di nullità, sicuramente idonea anch’essa a circoscrivere la discrezionalità del soggetto pubblico, qualora sussistente, nella riedizione del potere), laddove, invece, il giudizio di ottemperanza e l’eventuale successiva attività del commissario ad acta, avrebbero potuto determinare – almeno nell’ottica del ricorrente – un protrarsi dei tempi per il soddisfacimento finale dell’interesse vantato.

Note

L'articolo Azione di nullità ex art. 21 septies, comma 2, L. n. 241/1990 e difetto di giurisdizione proviene da Giustamm.

La decisione dei giudici di prime cure.

Con la pronunzia in commento il TAR Lazio ha negato ad un ex appartenente alle Forze Armate il risarcimento dei danni alla salute dal medesimo sofferti – qualificati altresì quali danni da mobbing – in conseguenza di ripetuti trasferimenti d’autorità disposti in un ristretto arco temporale durante il servizio attivo.

Nella specie, inoltre, si trattava di pregiudizi alla salute – determinanti il collocamento in congedo assoluto per infermità del militare – per i quali era stata riconosciuta la dipendenza da causa di servizio, a seguito, tra l’altro, di un precedente contenzioso sfociato nell’annullamento giurisdizionale dell’originario atto di diniego di riconoscimento della dipendenza delle affezioni dall’impiego.

Il Collegio, dopo una approfondita ricostruzione delle problematiche concernenti la risarcibilità dell’interesse legittimo nonchè la pregiudiziale amministrativa, aderisce all’orientamento fatto proprio dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2003, secondo cui l’accertamento incidenter tantum dell’illegittimità di un provvedimento amministrativo – ai soli fini del giudizio risarcitorio – non è possibile nel vigente sistema di giustizia amministrativa, nel quale sono previsti rigidi termini per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi; né è consentita la disapplicazione da parte del giudice di atti di natura non regolamentare, con la conseguenza che l’azione di risarcimento del danno proposta unitamente all’azione di annullamento o in via autonoma è ammissibile e resta procedibile solo a condizione che sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento illegittimo e sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, essendo necessario, e vincolante, in sede di decisione sulla domanda di risarcimento del danno un previo e contestuale accertamento circa l’illegittimità dell’atto, operato dal giudice amministrativo in sede di giudizio di impugnazione (cfr., in termini, anche Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002 n. 3338; più recentemente, Cons. di Stato, sez. IV, 28 luglio 2005).

La preclusione di ogni delibazione in merito alla risarcibilità dell’asserito danno non patrimoniale lamentato al ricorrente, viene fondata sull’art. 35, D.Lgs n. 80/1998, come riformulato dall’art. 7, L. n. 205/ 2000; la definitiva attuazione della concentrazione delle due azioni, demolitoria e di annullamento, davanti ad unico giudice (quello amministrativo), costituisce, secondo i giudicanti, un elemento di rilievo da tenere presente anche con riferimento alla questione della pregiudiziale amministrativa “considerato che la stessa Cassazione (n. 500/1999), oltre a formulare in via ipotetica la tesi del superamento della pregiudizialità (“…non sembra ravvisabile la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento…”), ha espressamente riferito l’affermazione ai giudizi risarcitori, che, al tempo, erano attribuiti alla giurisdizione dell’A.G.O. e la cui cognizione spetta oggi agli organi di giustizia amministrativa”; essendo dunque evidente che la ricostruzione operata dalla Cassazione “è stata dettata principalmente dall’intento sostanziale di eliminare il regime del necessario ricorso a due forme di tutela per ottenere, da un giudice l’annullamento dell’atto, e da altro giudice il risarcimento del danno”

Inoltre, la tutela risarcitoria viene considerata come avente una funzione meramente sussidiaria rispetto alla tutela giurisdizionale accordata con l’annullamento dell’atto impugnato, nel senso che gli effetti conformativi derivanti dal giudicato di annullamento garantiscono la tutela della posizione di interesse legittimo e che, qualora a causa del decorso del tempo o di altri motivi, tale forma di tutela non sia, in tutto o in parte, possibile o comunque residuino dei danni, la stessa posizione di interesse legittimo viene protetta anche, o solo, con la tutela risarcitoria; non ravvisandosi, pertanto, proseguono i giudicanti, ragioni per cui il breve termine decadenziale per l’impugnazione degli atti amministrativi dovrebbe operare solo quando si chiede l’annullamento dell’atto, mentre non sarebbe applicabile quando la stessa posizione soggettiva di interesse legittimo viene tutelata in via risarcitoria in un giudizio in cui la legittimità del provvedimento fonte di danno costituisce sempre oggetto di cognizione da parte del giudice amministrativo, al pari dell’ipotesi della domanda di annullamento.

La realizzazione dell’interesse individuale in ogni forma “non può quindi che essere subordinata alla previa, quanto necessaria rimozione dell’atto provvedimentale autoritativo che ha inciso sulla posizione del privato, restando preclusa la tutela ogni volta che detto atto diventi inoppugnabile per il decorso del termine decadenziale, che assicura certezza e definitività alle situazioni giuridiche incise dal provvedimento, assistito, invero, dalla nota presunzione di legittimità”.

Critica

E’ noto che le argomentazioni prospettate dalla decisione in commento e relative alla problematica della pregiudizialità, non sono condivise sia da parte della dottrina che di alcuna giurisprudenza.

In tale sede, tuttavia, si intende soffermare l’attenzione su di un ulteriore aspetto della pregiudizialità: pare, infatti, che i giudicanti non abbiano tenuto in debito conto il fatto che i danni lamentati dal ricorrente erano da imputarsi non ad un singolo provvedimento di trasferimento ad altra sede, bensì ad una serie di atti di mobilità disposti in un ristretto arco temporale i quali, tra l’altro, avevano inciso la sfera giuridica del dipendente, non nell’immediato, ma a distanza di tempo.

Il ricorrente, infatti, lamentava di essere stato sottoposto negli ultimi anni di carriera ad attività persecutoria immotivata ed ingiustificata, tra cui i ripetuti trasferimenti, mirata ad indurlo a rinunciare volontariamente a proseguire l’attività lavorativa, attraverso la progressiva emarginazione dal mondo del lavoro.

Appare evidente in casi come quello in questione, laddove rileva un’attività della PA datrice di lavoro qualificata come condotta di mobbing – e integrata da una serie plurima e concatenata di provvedimenti -, che la tesi della pregiudizialità amministrativa incontra rilevanti obiezioni.

In primo luogo, sembra ben possibile che atti di mobbing, nell’ambito di una pubblica amministrazione, possano essere posti in essere nel rispetto del principio di legalità.

Non è da escludere che una serie plurima di provvedimenti di trasferimento, ad esempio, pur adottati nel rispetto della garanzie di legge, possa comunque celare un fine persecutorio/vessatorio, soprattutto in amministrazioni caratterizzate, come osservano i giudici, da frequente mobilità (e, si potrebbe aggiungere, da limitate garanzie difensive dei dipendenti, ciò considerando il severo orientamento del Consiglio di Stato che nega l’assoggettabilità dei provvedimenti di trasferimento dei militari allo statuto della L. n. 241/1990).

Dunque, anche le tempestiva impugnazione degli atti medesimi, non sortirebbe l’effetto desiderato, ovvero il loro annullamento, con conseguente preclusione della domanda risarcitoria nonostante la possibile insorgenza di pregiudizi alla salute causati da provvedimenti legittimi del datore di lavoro ma finalizzati ad esasperare il dipendente.

Ma vi è di più. Tendenzialmente, in presenza di una pluralità di atti lesivi adottati dal datore di lavoro, gli effetti sulla salute psico-fisica possono non essere immediati, ma insorgere nel tempo, quando magari, almeno con riferimento ai dipendenti non privatizzati, sono decorsi i brevi termini di decadenza per l’impugnazione degli atti autoritativi.

Orbene, pretendere anche in tali casi la preventiva impugnazione degli atti ritenuti lesivi della salute del lavoratore (pur se illegittimi) nonché il loro annullamento giurisdizionale o in via di autotutela, ai fini dell’accoglimento della domanda risarcitoria, significherebbe, in sostanza, precludere ogni forma di tutela per il soggetto che asserisce essere stato oggetto di attività persecutoria/ritorsiva.

In tal caso, la serie di provvedimenti amministrativi illegittimi sarebbe causa dell’insorgenza di una futura patologia originatrice di pregiudizi non patrimoniali per il dipendente, pregiudizi che non potrebbero essere ristorati in ragione della mancata impugnativa degli atti, magari affetti da meri vizi formali/procedimentali.

In sintesi, il singolo atto potrebbe, pur se impugnato per tempo, risultare del tutto legittimo in sede giurisdizionale, e, se illegittimo ma non ritualmente censurato, potrebbe comunque non essere nell’immediato fonte di un pregiudizio alla salute, concretizzandosi il danno lamentato a seguito di un “insieme” di provvedimenti.

Nel caso di specie, d’altronde, non si poneva nemmeno la necessità di disapplicare, da parte del G.A., provvedimenti non tempestivamente impugnati: il ricorrente, infatti, oramai collocato in congedo assoluto per infermità, aveva chiesto soltanto l’accertamento del diritto al risarcimento del danno non patrimoniale da mobbing.

Il Collegio, tuttavia, evidenziando l’omissione di parte ricorrente nel sollecitare l’esercizio del sindacato giurisdizionale mediante impugnazione dei singoli atti di trasferimento, assunti (nel loro insieme), quale causa del lamentato danno ingiusto, e constatandone l’inoppugnabilità, ha concluso per l’impossibilità di ogni indagine in ordine all’ammissibilità del risarcimento del danno da mobbing.

Nella specie, pare in verità non sia stato debitamente indagato il profilo attinente alla natura della responsabilità della pubblica amministrazione datrice di lavoro.

Una qualificazione della responsabilità come contrattuale ex artt. 1218 e 2087 c.c., avrebbe infatti portato ad accertare non tanto la legittimità o meno degli atti di trasferimento singolarmente considerati, bensì la loro incidenza sulla salute del dipendente, dunque la valutazione degli stessi quali complessivamente integranti una condotta (autoritativa) del datore lavoro, rispettosa o meno dei canoni di impiego del personale con modalità tali da preservarne l’integrità psico-fisica e la personalità morale.

Non sembra peregrino sostenere che l’inadempimento del datore di lavoro degli obblighi ex art. 2087 c.c. e comunque di quelli che impongono di impiegare il personale secondo criteri tali da non lederne l’integrità psico-fisica, possa concretizzarsi sia tramite provvedimenti autoritativi legittimi sia con atti illegittimi, in tale ultimo caso non potendosi pretendere, ai fini della verifica dell’inadempimento, che l’illegittimità del provvedimento amministrativo venga accertata da una previa sentenza di annullamento.

Note

L'articolo Dipendenti “mobbizzati” mediante ripetuti trasferimenti: l’omessa impugnazione preclude l’azione di risarcimento del danno proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Delimitazione del campo d’indagine; 2. Natura giuridica del trasferimento di autorità in senso stretto e riflessi sulle garanzie (procedimentali) dell’interessato; 3. Tutela giurisdizionale; 4. Conclusioni.

1. Delimitazione del campo d’indagine

Rilevanti e molteplici sono le problematiche afferenti alla materia della mobilità e dell’impiego del personale militare.

In particolare, con le osservazioni che seguono, si vuole soffermare l’attenzione sulle questioni di ordine giuridico sottese al cosiddetto trasferimento d’autorità, in modo da fornire, senza pretese di completezza, una rassegna delle tematiche ad esso connesse, non di rado oggetto di cognizione in sede giudiziaria.

In apicibus è bene chiarire che per trasferimento d’autorità si intende quel provvedimento con il quale l’amministrazione dispone che un militare venga assegnato stabilmente, d’ufficio e per esigenze di servizio, da una ad altra sede permanente.

Attraverso tale definizione di ordine generale, appare già possibile, anche al fine di delimitare il campo di indagine, indicare le più importanti differenze intercorrenti tra detto tipo di trasferimento ed altre due tipologie di mobilità del personale militare, attuabili, in particolare, con il trasferimento a domanda e con il trasferimento per incompatibilità ambientale.

Non si considererà, invece, l’ipotesi del trasferimento discriminatorio contemplato dall’art. 17, L. n. 382/1978 e succ. mod., laddove si assiste, a differenza dei casi precedenti, ad un esercizio non fisiologico del potere amministrativo.

Una prima differenziazione, tra il trasferimento d’autorità in senso stretto e le altre due tipologie di trasferimento sopra indicate, può essere colta indagando il fondamento e le ragioni giustificative che sollecitano l’esercizio del potere nelle varie ipotesi.

Relativamente al trasferimento a domanda, quale provvedimento finale di un iter procedurale compulsato da un’istanza di parte, questo si fonda, qualora disposto in conformità alla domanda dell’interessato, non su esigenze organizzatorie o di servizio, bensì sul perseguimento e soddisfacimento di interessi e bisogni personali e/o familiari del militare richiedente, interessi oggetto, ovviamente, di una valutazione discrezionale.

Così, la distinzione fra i trasferimenti d’autorità o d’ufficio e i trasferimenti a domanda, trova fondamento nella diversa rilevanza che in essi assumono i contrapposti interessi in gioco, quello dell’amministrazione, diretto ad assicurare il regolare ed ordinato funzionamento degli uffici pubblici, e quello del dipendente, volto al più diretto soddisfacimento delle proprie esigenze personali e familiari, interessi che devono entrambi trovare la giusta composizione nel rispetto dei principi costituzioni fissati dall’art. 97 della Costituzione (in tal senso, Cons. St., sez. IV, n. 332/2001, in Cons. St., 2001, I, 2213).

Quanto alla ratio del trasferimento per incompatibilità ambientale, invece, questa è da rinvenirsi nel pericolo di pregiudizio al prestigio ed all’immagine dell’ufficio, causabile dalla permanenza di un determinato dipendente nello stesso; come più volte chiarito dal Consiglio di Stato, infatti, il trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale “è finalizzato al ripristino del corretto e sereno funzionamento dell’ufficio, restituendo allo stesso il prestigio, l’autorevolezza o l’immagine perduti” (da ultimo, Cons. St., sez IV, 1133/2000, in Cons. St. 2000, I, 516).

Una seconda differenziazione, tra le indicate tipologie di trasferimento, può essere individuata con riguardo alle conseguenze verificabili in capo al destinatario dei provvedimenti de quibus, classificabili come conseguenze “economico-patrimoniali”.

Così, mentre il militare trasferito d’ufficio ha diritto a percepire il trattamento economico di cui alla legge n. 100/1987 e succ. mod. (indennità di trasferimento) ricorrendo determinati presupposti, tale provvidenza non sarà dovuta nel caso di trasferimento disposto dietro domanda dell’interessato.

Il motivo di tale diversa disciplina è strettamente collegato alle sopra illustrate ragioni giustificative sottese alle due tipologie di trasferimento. E si badi che tali ragioni sono così pregnanti, che, nell’ipotesi in cui venga disposto il trasferimento di un militare in una sede designata dallo stesso come “sede di preferenza”, qualora venisse comunque ravvisata nella disposta mobilità la preminenza dell’interesse istituzionale della p.a., sarà dovuto al militare trasferito l’emolumento di cui alla predetta legge (Cons. St., sez. IV, n. 6279/2000, in Cons. St, 2000, I, 2523).

Va inoltre evidenziato che qualificare il provvedimento di mobilità come trasferimento d’autorità in senso stretto significa anche offrire una maggiore tutela al nucleo familiare del destinatario del provvedimento, ciò qualora l’interessato conviva con coniuge che sia impiegato di ruolo in un’amministrazione statale (art. 1, co. 5, L. n. 100/1987 e succ. mod., in tema di spettanza del diritto del dipendente di ruolo dello Stato al ricongiungimento al coniuge dipendente militare, norma che riguarda esclusivamente il trasferimento d’autorità di militari nell’ambito del territorio nazionale e non applicabile ai trasferimenti all’estero, cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 759/1993, in Cons. St. 1993, I, p. 911).

Quanto invece alle conseguenze economico-patrimoniali scaturenti da un trasferimento per incompatibilità ambientale, non è da escludere che il militare trasferito, diversamente dall’ipotesi di trasferimento in senso stretto, possa essere chiamato a rispondere, ricorrendone i presupposti, dell’eventuale danno cagionato all’immagine dell’amministrazione di appartenenza, qualora la condotta (illecita) tenuta, oltre che rilevante sul piano disciplinare, risulti causativa del cosiddetto clamor fori.

L’evoluzione dell’ordinamento e della giurisprudenza, infatti, porta oggi a ritenere possibile il risarcimento della lesione di un bene immateriale, alla cui categoria è stato ricondotto il bene “immagine” dell’amministrazione pubblica (in tal senso, Corte dei Conti, sez. riunite, 16/1999, in Dir. proc. amm., 3/2000, 97); è, infatti, principio giurisprudenziale pacifico, quello secondo cui “ai fini della responsabilità amministrativa, assume rilevanza il danno portato all’immagine e al prestigio dell’amministrazione, danno che ben può discendere anche da un illecito extrapenale del dipendente, purché idoneo, nella sua consistenza fenomenica, a produrre una obiettiva perdita di prestigio e un grave detrimento della personalità pubblica” (Corte conti, sez. Giurisdiz. Umbria, n. 34/2001).

Una terza differenza può scorgersi ragionando in termini di interessi materiali sottesi alla posizione giuridica dell’interessato di fronte al provvedimento di mobilità.

E’ indubitabile, infatti, che nel caso di trasferimento d’ufficio (d’autorità e per incompatibilità ambientale) l’interesse del soggetto inciso dal provvedimento è di tipo statico, volto al mantenimento e conservazione di uno stato di fatto, un bene della vita (interesse legittimo oppositivo), laddove, nel secondo caso (trasferimento a domanda), l’interesse del militare si caratterizza per la sua dimensione dinamica, aspirando l’interessato-richiedente ad acquisire una utilitas (interesse legittimo pretensivo).

La diversa dimensione dell’interesse materiale, sotteso alla situazione giuridica vantata, non è di poco momento sol se si considerano le conseguenze derivanti sul piano della tutela giurisdizionale; infatti, e su un piano più generale, prima dell’entrata in vigore della riforma del processo amministrativo (L. 205/2000 e succ. mod.), il grado di effettività della tutela delle situazioni giuridiche soggettive di tipo dinamico, a contenuto non patrimoniale, incontrava rilevanti limitazioni di natura normativa, tanto che la giurisprudenza amministrativa dell’epoca si adoperò per la costruzione di un sistema di tutela volto ad aumentare le garanzie del titolare di una posizione giuridica di tale consistenza, soprattutto in sede cautelare.

Alla luce di quanto sino ad ora esposto, appare evidente, dunque, l’importanza di operare una corretta qualificazione dei provvedimenti di mobilità del personale militare, stante le variegate e non trascurabili conseguenze dagli stessi scaturenti.

2. Natura giuridica del trasferimento di autorità in senso stretto e riflessi sulle garanzie (procedimentali) dell’interessato.

Sgombrato il campo da possibili sovrapposizioni, occorre ora soffermare l’attenzione sul trasferimento d’autorità in senso stretto.

In particolare, si rende necessario, per quanto qui interessa, affrontare la dibattuta questione della sua natura giuridica, problematica non avente valore puramente accademico derivando dalla soluzione adottata importanti e notevoli conseguenze di ordine pratico, soprattutto in tema di garanzie (procedimentali e processuali) dell’interessato.

Sulla problematica prospettata può evidenziarsi l’esistenza di due diversi orientamenti giurisprudenziali.

Un primo orientamento, come si vedrà meno garantistico, ritiene che i provvedimenti di trasferimento d’autorità disposti dall’amministrazione militare rientrino nel genus degli ordini, ovvero atti amministrativi a forma libera, di norma unisussitenti, contenenti un precetto imperativo tipico della disciplina militare e del relativo ordinamento gerarchico (ex plurimis, Cons. St, sez. IV, n. 1677/2001, in Sett. giur., 2001, fasc. 12, I, 242; in senso adesivo, V. Poli-V. Tenore, I procedimenti amministrativi tipici e il diritto di accesso nelle Forze Armate, 2002, 400 e ss., con ampia rassegna giurisprudenziale).

Si afferma che a tanto condurrebbe l’esegesi storica, letterale e sistematica delle norme sancite dalla legge n. 382/1978 (norme di principio sulla disciplina militare) ed in particolare quelle enucleabili dagli artt. 4, 4° co., e 12, 1° co. nonché dal D.P.R. n. 545/1986 (approvazione del regolamento di disciplina militare) artt. 1, 2° co., 2, 1° co., 23 e 25.

Dall’esame di tali disposizioni, emergerebbe che ineludibili esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze Armate, “impongono di sussumere nella categoria dell’ordine del superiore gerarchico questi provvedimenti, che attengono, in buona sostanza, ad una semplice modalità di svolgimento del servizio sul territorio” (da ultimo, Cons. St., sez. IV, n. 2641/2000, in Foro it., 2000, III, 361; principio altresì richiamato dalla Direttiva per l’impiego degli ufficiali, sottufficiali e volontari di truppa in servizio permanente in ambito nazionale ed estero approvata dalla Direzione per l’impiego del personale militare dell’aeronautica “D.I.P.M.A. 001/2001”).

Ma quali sono le conseguenze di tale inquadramento?

Le conseguenze possono individuarsi sul piano della individuazione della disciplina sostanziale applicabile ovvero dei riflessi sulle garanzie del destinatario del provvedimento.

Più in chiaro, l’orientamento de quo, nega, quanto alla individuazione della disciplina, che a tali ordini possa essere applicata la normativa di cui alla legge n. 241/1990 e succ. mod. (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi).

Si ritiene, in primo luogo, non necessaria la comunicazione di avvio di procedimento ex art. 7, L. n. 241/1990 stante l’assenza di una procedimentalizzazione della decisione-ordine che dispone il trasferimento, e, in ogni caso, in considerazione delle esigenze di celerità cui sarebbe informata la procedura, le quali giustificano, a norma di legge (art. 7, L. n. 241/1990), la non obbligatorietà di siffatta comunicazione, potendo questa produrre un inaccettabile rallentamento dell’azione amministrativa (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 1677/2001 cit.).

In secondo luogo, e in via consequenziale, viene esclusa l’applicabilità della disciplina, dettata dalla legge citata, in tema di partecipazione procedimentale.

La comunicazione di avviso di avvio di procedimento ex art. 7 legge cit., è, infatti, funzionalmente finalizzata a consentire al destinatario del provvedimento finale la partecipazione, la quale si esplica, tra l’altro, con la possibilità di presentare “memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento” (art. 10, L. 241/1990).

Ora, è intuitivo che escludendo a monte l’obbligo per l’amministrazione di comunicare al militare l’avviso dell’avvio del procedimento, viene a generarsi, per l’effetto, una rilevante diminuzione delle sue garanzie, non soltanto in sede procedimentale, ma anche in sede giurisdizionale; acclarato, infatti, che la p.a. ha il dovere di prendere visione della documentazione e delle memorie presentante dall’interessato e di motivare l’atto conclusivo in relazione alle argomentazioni opposte, o comunque sollevate, purché pertinenti all’oggetto del procedimento, “il provvedimento finale che ignorasse la partecipazione procedimentale, ancorché formalmente rispettoso delle norme dettate dal Capo III della L. n. 241/1990, sarebbe, ciò nonostante, palesemente illegittimo” (cfr., Cons. St., sez. IV, n. 409/1999, in Cons. St., 1999, 375).

Tuttavia, secondo l’orientamento in commento, costituirebbe ostacolo insormontabile all’applicazione della evocata disciplina normativa, sia sul piano del diritto positivo che, ancora prima, su quello logico giuridico: a) il dovere di pronta esecuzione dell’ordine incombente sul militare, sancito espressamente dal richiamato art. 25, D.P.R. n. 545/1986; b) il correlato dovere, di formulazione chiara dell’ordine stesso, gravante sul soggetto che lo impartisce, affinché venga eseguito senza dubbio o esitazioni (cfr., Cons. St. n. 2641/2000 cit.).

In terzo luogo, tale indirizzo giurisprudenziale, afferma che, stante l’appartenenza del provvedimento di trasferimento d’autorità al genus degli ordini, lo stesso non necessita di alcuna motivazione, poiché intrinseco a materia in cui l’interesse pubblico specifico del rispetto della disciplina e dello svolgimento del servizio prevale in modo immediato e diretto su qualsiasi altro.

Viene in particolare sostenuto “che in materia di incarichi militari non possono fondarsi aspettative di ius in officio, non essendo configurabile una posizione soggettiva giuridicamente tutelata del militare alla sede di servizio, a fronte della quale sussista un onere di motivazione delle esigenze giustificative del provvedimento” (Cons. St., sez. IV, n. 2641/2000 cit).

Ma vi è di più. Occorre osservare, infatti, che tale orientamento dei giudici amministrativi produce riflessi applicativi anche in materia penalistica, laddove il codice penale militare di pace al Titolo III, intitolato “Dei reati contro la disciplina militare”, Capo I rubricato ”Della disobbedienza”, all’art. 173, 1° co., punisce con la reclusione militare fino ad un anno, il militare che “rifiuta, omette o ritarda di obbedire a un ordine attinente al servizio o alla disciplina, intimatogli da un superiore”.

La mancata ottemperanza all’ordine con cui viene disposto un trasferimento d’autorità costituirebbe, pertanto, secondo tale indirizzo, condotta penalmente sanzionabile.

Un secondo orientamento giurisprudenziale, maggiormente garantistico, configura invece il trasferimento d’autorità in senso stretto quale atto amministrativo interno (cosiddetto ordine di servizio) con conseguente piena assoggettabilità dello stesso, e del relativo procedimento, alla statuto di cui alla legge n. 241/1990, così addivenendo, in materia di garanzie procedimentali dell’interessato, a conclusioni diametralmente opposte rispetto all’altro illustrato indirizzo dei giudici amministrativi.

Così si sostiene, in primo luogo, l’obbligatorietà della comunicazione di avvio di procedimento, con conseguente possibilità per il destinatario del provvedimento finale di rappresentare propri interessi (secondari) che saranno oggetto di una ponderazione comparativa con l’interesse pubblico (primario) perseguito dall’amministrazione agente (TAR Lombardia, Brescia, n. 1/1994, in Foro amm., 1994, 1845).

E’ stato pertanto affermato che anche in materia di trasferimento di militari, l’amministrazione, che ha l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, è tenuta a valutare le particolari situazioni rappresentate dal dipendente (Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. Giurisdiz, n. 216/1993 Giur. amm. sic., 1993, 502).

Parimenti, anche con riguardo all’obbligo di motivazione, si afferma che, pur godendo l’amministrazione di ampia discrezionalità in materia di trasferimento d’ufficio dei militari, occorre pur sempre una motivazione, sia pure succinta (purché non facente generico riferimento ad imprecisate esigenze di servizio), al fine di poter stabilire l’iter logico e, in particolare, quali siano state le ragioni che hanno decisamente influenzato la determinazione adottata (Cons. St., sez. IV, n. 682/1988, in Rep. Foro it., 988, voce Militare, n. 24).

Ma attraverso quali argomentazioni siffatto indirizzo pretorio fonda le anzidette e maggiormente garantistiche conclusioni?

In primo luogo viene sostenuto che un provvedimento di trasferimento adottato dall’Autorità Militare Centrale non possa essere assimilato ad un ordine impartito al militare dal superiore gerarchico (TAR Emilia Romagna – sez. Parma, n. 47/2002, in www.osservatoriomilitare.it).

Tra i due tipi di provvedimenti, infatti, esisterebbe, da un lato, una differenza di natura soggettiva, essendo il primo adottato da un organo centrale ed il secondo impartito da un superiore gerarchico-persona fisica. Ciò, può aggiungersi, si rileva analizzando il dato normativo ed in particolare l’art. 7, 2°co., L. 25/1997 e succ. mod. laddove è sancito che “Rientra nelle competenze degli stati maggiori di Forza armata l’esercizio delle attribuzioni e delle attività relative all’impiego e al governo del proprio personale”, sulla scorta delle “direttive per l’impiego del personale” emanate dal Capo di Stato Maggiore di rispettiva Forza armata (art. 12, lett. h), n. 2, DPR n. 556/1999).

Ma apparirebbe possibile cogliere, da altro lato, anche una diversità di natura oggettiva: mentre, infatti, il provvedimento di trasferimento ha ad oggetto l’individuazione della “sede di servizio”, gli ordini in senso proprio hanno ad oggetto la disciplina e “l’espletamento del servizio”, come desumibile dall’art. 4, co. 4°, L. n. 382/1978 che recita “Gli ordini devono, conformemente alle norme in vigore, attenere alla disciplina, riguardare il servizio e non eccedere i compiti di istituto” nonché dal citato art. 173 c.p.m.p. che punisce la disobbedienza ad un ordine “attinente alla disciplina o al (l’espletamento del) servizio”.

In altri termini, il concetto di “ordine” attinente al servizio impartito dal superiore gerarchico, secondo tale indirizzo ermeneutico, non potrebbe essere dilatato fino a ricomprendervi la manifestazione del potere organizzatorio dell’amministrazione militare centrale in materia di mobilità del personale.

Sulla necessità di circoscrivere l’ampiezza di contenuto degli ordini militari, e con precipuo riferimento alla materia penale, va altresì segnalato che la citata fattispecie criminosa di cui all’art. 173 c.p.m.p. è stata recentemente oggetto di scrutinio di costituzionalità in quanto ritenuta dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale Militare di Torino (ordinanza del 29/02/2000, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 20, prima serie speciale, dell’anno 2000) “norma penale in bianco” e, pertanto, non rispettosa dei principi costituzionali della riserva di legge, tassatività e determinatezza, cui dovrebbe ispirarsi le tipizzazione legislativa delle norme incriminatrici (cfr., Corte Cost., ord. n. 39/2001, in www.giurcost.org/decisioni, che però ha dichiarato l’infondatezza della questione).

Dunque, conclude l’indirizzo pretorio in commento, dalla descritta sostanziale diversità (soggettiva e oggettiva) tra i due tipi di provvedimenti non potrebbe che derivare, riguardo ai soli provvedimenti di trasferimento e non agli “ordini”, un’attenuata necessità di salvaguardia di quelle “ineludibili esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze Armate …” (Cons. st., sez. IV, n. 1677/2001 cit.) che impongono un sistema di relazioni, tra il personale militare, strutturato sulla base di “ordini” che il superiore gerarchico impartisce al militare a lui sotto ordinato (TAR Emilia Romagna – sez. Parma, n. 47/2002 cit.).

Un secondo ed ancor più decisivo argomento portato a sostegno della tesi dell’assoggettabilità ai principi di cui alla legge n. 241 dei provvedimenti di trasferimento del personale militare, sarebbe desumibile, secondo l’indirizzo de quo, dalla normativa regolamentare di cui al D.M. n. 603/1993 (Regolamento recante disposizioni di attuazione degli artt. 2 e 4 L. n. 241/1990 nell’ambito dell’Amministrazione della difesa) ed in particolare dal combinato disposto degli artt. 1, 2° co. e 4, 4° co..

Laddove l’art. 1, 2° co., stabilisce che, al fine di “dare attuazione alle norme della legge (n. (241/1990) in materia di determinazione dei termini, di unità organizzative, di responsabile del procedimento, di obbligo di provvedere e di motivare, nonché di partecipazione al procedimento”, le norme del regolamento si applicano a “tutti i procedimenti dell’Amministrazione che si concludono con un provvedimento finale del Ministro o del sottosegretario o dei dirigenti militari e civili, preposti agli organi centrali”; e l’art. 4, 4° co., ribadisce che “i provvedimenti dell’Amministrazione (centrale) devono essere motivati ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/1990”.

Sarebbe, pertanto, la stessa disciplina positiva ad assoggettare i provvedimenti de quibus allo statuto della legge n. 241/1990.

Talché, anche nel caso in cui il trasferimento d’autorità, sussistendo le ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, non possa essere preceduto dalla previa comunicazione di avvio (art. 7, L. n. 241), l’amministrazione sarà comunque tenuta a giustificare tale omissione in sede di provvedimento conclusivo, in modo che il destinatario possa eventualmente sindacare le ragioni di urgenza reputate dalla p.a. ostative all’invio della stessa (TAR Basilicata, n. 490/1998, in TAR, 1999, 730).

Le argomentazioni addotte da tale indirizzo, appaiono inoltre ulteriormente avvalorate anche da altre ragioni.

Va infatti sottolineato che la Tabella A allegata al DM n. 603/1993, nell’ambito delle materie “D” ed “E” denominate, rispettivamente, “Impiego Ufficiali” e “Impiego sottufficiali e militari di truppa”, configura espressamente come procedimento amministrativo quello volto al trasferimento di sede, tant’è che vengono fissati i relativi termini procedimentali (trasferimento d’autorità 90 giorni, trasferimento a domanda 210 giorni per ufficiali e 240 giorni per le altre categorie). Ciò in aperta contraddizione con quanto affermato dal Consiglio di Stato laddove si sostiene, al fine di sottrarre i provvedimenti in commento ai precetti ex L. n. 241, “l’assenza di una procedimentalizzazione della decisione-ordine che dispone il trasferimento” (Cons. St., sez. IV, n. 241/2000 cit.).

D’altronde, anche le altre argomentazioni dedotte dal primo indirizzo giurisprudenziale e cioè quelle per cui “l’ordine adottato dai responsabili militari … è intrinseco a materia in cui l’interesse pubblico specifico prevale in modo immediato e diretto su qualsiasi altro” e che inoltre “neppure possono profilarsi obiezioni inerenti alla mancanza di tutela dei diritti fondamentali della persona” (Cons. St. cit., motivazione), non appaiono insuperabili alla luce di principi affermati dalla della Corte Costituzionale in alcune decisioni, tra cui la recente sentenza n. 445/2002 (in, www.giurcost.org/decisioni).

Con tale pronunzia, con cui la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di quelle norme che in materia di reclutamento nella Guardia di finanza, nei Carabinieri, nella Marina militare, nell’Esercito e nell’Aeronautica, prevedevano, quale requisito attitudinale, l’assenza del vincolo coniugale, ha espressamente affermato che il conflitto tra diritti fondamentali della persona ed esigenze di organizzazione militare, va risolto con una netta affermazione di prevalenza dei primi.

Principio, quest’ultimo, già affermato nella giurisprudenza costituzionale laddove si è chiarito che “la Costituzione repubblicana supera radicalmente la logica istituzionalistica dell’ordinamento militare e riconduce anche quest’ultimo nell’ambito del generale ordinamento statale, particolarmente rispettoso e garante dei diritti sostanziali e processuali di tutti i cittadini” (Corte Cost. n. 332/2000, in www.giurcost.org/decisioni), affermandosi, ancor più efficacemente, che “la garanzia dei diritti fondamentali di cui sono titolari i “cittadini militari” non recede di fronte alle esigenze della struttura militare” (Corte Cost. n. 449/1999, in www.giurcost.org/decisioni).

Per incidens può altresì evidenziarsi come il conflitto tra i diritti fondamentali della persona ex art. 2 Cost. e le esigenze primarie della struttura militare, potrebbe connotarsi di nuove sfumature all’indomani dell’ingresso delle donne (coniugate) nell’esercito, sancendo la nostra Carta Costituzionale, all’art. 37, che le condizioni di lavoro devono consentire alla donna “l’adempimento della sua essenziale funzione familiare”.

Alla luce di tali considerazioni, e tornando al tema di indagine, sembra allora apparire meno condivisibile l’impianto concettuale posto a fondamento del menzionato e meno garantistico orientamento giurisprudenziale; va precisato, tuttavia, che i giudici amministrativi, quando menzionano i diritti fondamentali del militare, ne forniscono, a quanto pare, una visione restrittiva, riferendosi unicamente a quei diritti previsti dall’ordinamento di settore (ad esempio, norme che vietano i trasferimenti discriminatori).

Va da ultimo segnalato, come alcuni giudici amministrativi, soprattutto prima della recente privatizzazione del pubblico impiego, tendevano ad applicare al trasferimento d’autorità dei militari la disciplina normativa, più garantistica, dettata per gli impiegati civili dello stato dall’art. 32, D.P.R. n. 3/1957 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato) secondo cui “I trasferimenti dell’impiegato da una ad altra sede possono essere disposti a domanda dell’interessato ovvero per motivate esigenze di servizio.

Nel disporre il trasferimento, l’Amministrazione deve tener conto, oltre che delle esigenze del servizio, delle condizioni di famiglia, di eventuali necessità di studio del dipendente e dei propri figli, nonché del servizio già prestato in sedi disagiate”.

E’ stato così sostenuto che “la p.a. anche in materia di trasferimento di militari … è tenuta a valutare le particolari situazioni del dipendente ed a motivare i relativi provvedimenti, come è prescritto dall’art. 32 t.u. n. 3/1957, per i dipendenti civili dello stato” (Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. Giurisdiz., 1993, in Giur. Amm. Sic., 1993, 502).

Tuttavia, va evidenziato che la citata norma di cui all’art. 32 t.u. n. 3/1957 è stata abrogata dall’art. 43, comma 5, D Lgs. n. 80/1998, abrogazione “ riconfermata” dall’art. 72, comma 1. lett. a), D.Lgs. n. 165/2001 (normativa che ha realizzato la cosiddetta privatizzazione-contrattualizzazione del pubblico impiego, con alcune eccezioni).

Ci si potrebbe domandare, allora, se siffatta disposizione possa ancora oggi trovare applicazione nei confronti dei dipendenti pubblici non contrattualizzati, tra cui il personale militare (art. 3, Dlgs n. 165/2001).

Potrebbe sostenersi, infatti, da un lato la problematicità di configurare l’abrogazione espressa di una norma limitatamente ad un particolare settore dell’ordinamento o a particolari categorie di soggetti (nel nostro caso, personale privatizzato e non anche personale in regime di diritto pubblico), e ciò senza una espressa indicazione in tal senso.

Da altro lato, pur volendo ritenere ciò ammissibile, occorrerebbe superare l’ostacolo normativo posto dall’art. 3, Dlgs n. 165/2001, laddove viene sancito che il rapporto di lavoro degli impiegati pubblici non contrattualizzati rimane disciplinato “dai rispettivi ordinamenti”; ma sembrerebbe, invero, non corretto, ritenere che l’art. 32 t.u. impiegati civili dello Stato, sia norma appartenente all’ordinamento militare.

Sembra però, dall’analisi delle rationes sottese alle normative cui sono collocate le indicate disposizioni abrogatici, che la contraria tesi, volta invece a circoscrivere e limitare al solo settore di pubblico impiego privatizzato l’anzidetta abrogazione, sia maggiormente condivisibile.

In ogni caso, va rammentato che il Consiglio di Stato, nelle pronunzie sopra citate, ha più volte sottolineato che “le differenze concettuali e di disciplina positiva fra impiego civile e servizio militare sono tanto profonde ed estese da rendere problematico ogni tentativo di assimilazione analogica o di individuazione di principi generali comuni” (Cons. St. n. 2641/2000 cit); ma, a ben vedere, tali affermazioni non appaiono del tutto condivisibili alla luce dei sopra riportati dictum della Consulta, soprattutto quando afferma che “la Costituzione repubblicana supera radicalmente la logica istituzionalistica dell’ordinamento militare e riconduce anche quest’ultimo nell’ambito del generale ordinamento statale, particolarmente rispettoso e garante dei diritti sostanziali e processuali di tutti i cittadini” (Corte Cost. n. 332/2000, cit.), equiparazione, quest’ultima, che, secondo parte della dottrina, “opera anche nel senso di sbarrare la strada a difformità di status del personale dell’amministrazione militare rispetto alla disciplina generale dei dipendenti dello Stato” (V. Triggiani, Diritti fondamentali della persona prevalgono su esigenze della struttura militare, in www. altalex.it).

Infine, occorre osservare che la tesi predicante l’inclusione del provvedimento di trasferimento d’autorità nel genus degli ordini, nonché le conseguenze da ciò fatte scaturire (assenza di un procedimento amministrativo, impossibilità di partecipazione per l’interessato, etc.), oltre che criticabile per i motivi anzidetti, appare essere fondata su di un’ambiguità di carattere terminologico.

Nel diritto amministrativo, infatti, la dottrina più risalente definiva l’ordine come una dichiarazione di volontà, orale o scritta, emessa da un soggetto della p.a. nell’esercizio di una potestà ordinatoria amministrativa, diretta ad imporre ad un soggetto obblighi immediati e diretti, previa comminatoria di una misura giuridica in caso di disobbedienza (Galateria, Teoria giuridica degli ordini amministrativi, Milano, 1950, 68). Nell’ambito di tali provvedimenti venivano (e possono essere anche oggi) inclusi, ad esempio, i cosiddetti ordini di polizia di cui t.u.l.p.s., caratterizzati dalla mancanza di una fase procedimentale coinvolgente i soggetti dagli stessi incisi (es. art. 4, t.u.l.p.s. “L’autorità di pubblica sicurezza ha facoltà di ordinare che le persone pericolose o sospette e coloro che non sono in grado o si rifiutano di provare la loro identità siano sottoposti a rilievi segnaletici.

Ha facoltà inoltre di ordinare alle persone pericolose o sospette di munirsi, entro un dato termine, della carta di identità e di esibirla ad ogni richiesta degli ufficiali o degli agenti di pubblica sicurezza”).

Tale dottrina, inoltre, includeva in tale categoria anche atti gli amministrativi interni, come gli ordini gerarchici e di servizio nell’ambito del pubblico impiego rectius gli ordini militari.

Successivamente, tuttavia, autorevole dottrina ha criticato la validità di tale impostazione chiarendo che di ordine in senso proprio, la cui emanazione comporta, da un lato, un effetto privativo a carico di una situazione giuridica soggettiva, dall’altro, l’incisione di diritti personali di qualunque specie, può parlarsi solo nel caso in cui l’obbligo di un soggetto trovi la propria fonte diretta ed esclusiva nell’emanazione dell’ordine stesso. Viceversa, secondo tale dottrina, deve escludersi la sussistenza di un ordine in senso proprio nelle ipotesi in cui preesista un rapporto tra un soggetto sovraordinato e un soggetto sotto ordinato (rapporto di pubblico impiego), laddove, mediante ciò che è chiamato ordine (improprio), ci si limita a dare pratica esplicazione ad un potere di sopraordinazione già esistente, rendendo attuale una posizione di sottordinazione anch’essa preesistente (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1970, 1185).

Di qui l’erroneità dell’equiparazione tra ordini militari (impropri) ed ordini propri (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., 1189), anche quanto a disciplina (procedimento, partecipazione, etc.) ed effetti, nonché la rilevata ambiguità terminologica, possibile ragione di non condivisibili opzioni ermeneutiche.

3. Tutela giurisdizionale.

Un’ultima riflessione va operata con riferimento alla tutela giurisdizionale offerta al destinatario di un provvedimento di trasferimento, alla luce della legge L. n. 205/2000 e succ. mod., recante “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”.

Preliminarmente, occorre precisare che le controversie in materia di pubblico impiego non privatizzato, tra cui quelle relative al personale militare, sono attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, diversamente dalle controversie concernenti il personale con rapporto di lavoro contrattualizzato, le quali sono state devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro (art. 63, Dlgs n. 165/2001 e succ. mod.).

Orbene, prima della legge n. 205/2000, era pacifico in giurisprudenza il principio per cui il pubblico dipendente inciso da un provvedimento di trasferimento illegittimo, poteva soltanto chiederne l’annullamento, in sede giurisdizionale o giustiziale, non potendo, nel caso di accoglimento del ricorso volto alla caducazione dell’atto impugnato, avanzare alcuna pretesa di natura risarcitoria ex art. 2043 c.c. per gli eventuali pregiudizi sofferti.

Più in dettaglio, si affermava che la posizione soggettiva del pubblico dipendente, a fronte di un provvedimento della p.a. datore di lavoro che ne disponeva il trasferimento ad altra sede, aveva natura e consistenza di mero interesse legittimo; pertanto, non essendo il dipendente titolare di una situazione giuridica qualificabile come diritto soggettivo, neanche a seguito dell’eventuale annullamento del provvedimento censurato in sede giurisdizionale o amministrativa, veniva esclusa la tutela risarcitoria, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice ordinario investito della relativa controversia (Cass. civ., SS.UU., n. 1186/1997; Cass. civ., SS.UU., n. 2491/1983, in Giust. civ., 1983, I, pag. 1683).

Si trattava di casi nei quali veniva, in un primo momento, richiesto l’annullamento del provvedimento avanti al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (o alla stessa p.a. in via giustiziale), e, una volta ottenuto, ci si rivolgeva, in un secondo momento, al giudice ordinario per avanzare la pretesa risarcitoria ex art. 2043 c.c. (sistema della cosiddetta pregiudiziale amministrativa)

In definitiva, dunque, si riteneva non idonea la caducazione dell’atto di trasferimento a trasformare in diritto soggettivo, l’interesse legittimo del dipendente (Cass. civ., SS.UU. n. 2491/1983, cit.).

Orbene, pur mantenendo ad oggi tale iter argomentativo, in termini di situazioni giuridiche soggettive, sicura fondatezza, va tuttavia evidenziato che le conclusioni cui esso giunge, ovvero l’irrisarcibilità del danno ingiusto derivante da illegittimo provvedimento di trasferimento, non appaiono più sostenibili a seguito dell’entrata in vigore della citata legge di riforma del processo amministrativo, con la quale, come noto, si è ammessa, all’esito di una profonda evoluzione dottrinale e giurisprudenziale, la piena risarcibilità anche degli interessi legittimi, sia in sede di giurisdizione esclusiva che di legittimità (art. 7, L. n. 205/2000).

Di qui un ampliamento degli strumenti processuali di tutela offerti al dipendente, ferma restando, in ogni caso, la necessità (sostenuta dalla dottrina e giurisprudenza maggioritaria), in primo luogo, di un previo annullamento del provvedimento impugnato, ciò rappresentando un presupposto per l’accoglimento della domanda risarcitoria (in tal senso, E. M. Barbieri, Considerazioni sul processo amministrativo e sulla tutela risarcitoria degli interessi legittimi, in Dir. proc. amm. 2000, 388).

Non mancano, tuttavia, orientamenti interpretativi di segno contrario (F.P. Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e giudice amministrativo, in Riv. dir. proc. 2002, 46; va segnalato, inoltre, che la questione è stata rimessa alla Adunanza Plenaria).

In secondo luogo, il ricorrente dovrà comunque fornire la prova del pregiudizio sofferto e causalmente riconducibile all’atto impugnato.

Va tuttavia ulteriormente verificato in presenza di quali vizi possa essere risarcito ex art. 2043 c.c. il pregiudizio eventualmente sofferto dall’interessato, e, più in particolare, se tutela risarcitoria possa essere invocata nella ipotesi di provvedimenti di mobilità censurati per vizi procedimentali, eccepiti, ad esempio, nel caso di privazione o non esaustiva estrinsecazione delle facoltà partecipative ex L. n. 241/1990 (es. omessa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento).

Tale accertamento si impone per valutare quali possano essere, sul piano della tutela giurisdizionale, le conseguenze derivanti (qualora si accolga la tesi giurisprudenziale più garantistica sopra illustrata) dalla non inclusione del provvedimento di trasferimento d’autorità nel genus degli ordini, con conseguente applicabilità dei principi ex L. n. 241.

E’ chiaro, infatti, che aderendo all’altro orientamento giurisprudenziale, che nega l’assoggettabilità del provvedimento de quo alla normativa predetta, il problema non verrebbe a porsi.

Per fornire una risposta alla problematica, occorre prendere le mosse dai principi proclamati nella “storica” sentenza della Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500/1999, la quale, come noto, ha apertis verbis, affermato la risarcibilità degli interessi legittimi.

Come noto, tale decisione, dopo aver qualificato la norma di cui all’art. 2043 c.c. come norma primaria, diretta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell’altrui attività (giuridica) lesiva di un interesse giuridicamente rilevante, cioè un interesse connesso ad un bene della vita, precisa che non è possibile a priori stabilire quali siano gli interessi meritevoli di tutela (risarcitoria).

Si afferma, pertanto, che spetta al giudice, attraverso un giudizio di comparazione tra gli interessi in conflitto, “accertare se, e con quale intensità, l’ordinamento appresta tutela risarcitoria all’interesse del danneggiato, ovvero comunque lo prende in considerazione sotto altri profili, manifestando, in tal modo, una esigenza di protezione” (Cass. SS.UU., n. 500/1999).

Dunque, in virtù di siffatti principi, intanto può essere avanzata una pretesa risarcitoria nei confronti dell’amministrazione che agisce iure imperii, in quanto l’interesse al bene della vita pregiudicato, sotteso alla posizione giuridica soggettiva comunque qualificata, riceva protezione da specifiche disposizioni normative oppure sia considerato da norme che ne rivelano un’esigenza di protezione.

Orbene, trasponendo gli affermati principi alla questione che qui interessa, il problema da affrontare consiste nel verificare se gli interessi procedimentali siano o meno collegati ad una utilitas, un bene della vita protetto, ai fini di una loro possibile tutela in via risarcitoria.

Soltanto nel caso di risposta positiva, infatti, la privazione o non completa esplicazione degli stessi, potrà costituire fonte di pretese risarcitorie poiché produttiva di riflessi negativi nella sfera giuridica dell’interessato.

Sul punto potrebbe sostenersi che la L. n. 241/1990, permettendo al destinatario dall’atto conclusivo del procedimento di avvalersi di strumenti partecipativi, consente, per l’effetto, che tutta una serie di beni della vita (interessi materiali) al medesimo facenti capo, trovino ingresso nel circuito decisionale dell’amministrazione al fine di essere oggetto di una ponderazione comparativa con l’interesse pubblico perseguito; e ciò, proprio nel momento in cui avviene la “diluizione “ del potere discrezionale, cioè allorquando lo stesso diventa atto amministrativo e si attua quella che in dottrina viene definita l’organizzazione degli interessi. (M. Nigro, Giustizia amministrativa, 1976).

Sul punto appare utile richiamare una recente decisione del Consiglio di Stato, resa in una fattispecie relativa ad un trasferimento per incompatibilità ambientale di un appartenente alla Polizia di Stato, non preavvisato ex L. 241/1990 del procedimento di mobilità, dove si afferma che la comunicazione di avvio del procedimento “è lo strumento che rende concretamente possibile l’emersione in tutta la sua interezza del substrato materiale su cui andrà ad incidere l’adottando provvedimento e cioè gli interessi privati di cui è portatore l’interessato nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre effetti, consentendo cosi all’Amministrazione di poter svolgere compiutamente, complessivamente ed esaustivamente la comparazione tra l’interesse pubblico che si intende perseguire con l’adottando provvedimento e gli interessi privati che da esso sarebbero incisi” (Cons. St, sez. IV, n. 5718/2001, in Il Corriere giur. 12/2001, 1562).

Sembra allora potersi inferire che, stante la giuridica rilevanza degli interessi partecipativi o procedimentali, in quanto aventi un sostrato sostanziale preso in considerazione dall’ordinamento (L. n. 241/1990), la lesione degli stessi, sotto forma di mera privazione o non piena esplicazione, ben può tradursi in un pregiudizio ai sottostanti beni della vita ad essi correlati.

Di qui, la conclusione a favore della potenziale risarcibilità di siffatti interessi.

Conclusione che è stata sostenuta in giurisprudenza, seppure con riferimento a materia diversa da quella qui trattata, e proprio facendo leva sulla natura “sostanziale” degli interessi partecipativi, proprio perchè collegati a beni della vita per i quali l’ordinamento manifesta comunque un’esigenza di protezione, con conseguente possibilità per il titolare degli stessi di chiedere un risarcimento nel caso di una loro lesione sotto forma di privazione, conseguente all’omissione della comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Cons. St., sez. V, n. 1562/2001, in www.giustizia-amministrativa.it)

Va segnalato, tuttavia, che parte della dottrina, pur riconoscendo che gli interessi partecipativi siano da considerarsi, soprattutto alla luce degli art, 7 e ss. della L. n. 241, protetti dal diritto positivo, esclude che tale protezione comprenda anche il profilo risarcitorio, trattandosi di interessi indipendenti e slegati dal bene della vita cui l’interessato aspira o tende a conservare (non a caso si propone di definirli come “interessi formali”).

Ma, nella materia oggetto di trattazione, non si registrano ad oggi pronunzie che abbiano affrontato le questioni da ultimo prospettate.

4. Conclusioni.

Da quanto esposto, e soprattutto dalla evidenziata correlazione esistente tra procedimento e processo, dovrebbe essere emersa l’importanza che riveste la questione relativa alla natura giuridica da attribuire ai provvedimenti di trasferimento di autorità, derivando da ciò non trascurabili conseguenze.

Infatti, soltanto propendendo per la tesi giurisprudenziale che li sottrae al genus degli ordini, al fine di rendere operante la disciplina della L. n. 241/1990, diviene possibile attribuire garanzie di varia specie all’interessato, sia in sede procedimentale che in sede giurisdizionale.

Diversamente, e cioè configurando tali provvedimenti quale espressione di una potestà ablatoria personale della pubblica amministrazione, non assoggettabili allo statuto della L n. 241/1990, si è visto, invece, addivenirsi all’opposta conclusione ovvero quella di una tutela dimidiata in capo ai soggetti dagli stessi incisi.

Si è altresì evidenziato, tuttavia, che l’iter argomentativo adottato dall’indirizzo meno garantistico in subiecta materia, non sia scevro da critiche: ciò, sia dal punto di vista strettamente giuridico (differenze soggettive ed oggettive tra ordine del superiore gerarchico ed ordine dell’organo centrale), sia dal quello logico-sistematico (disciplina positiva dei procedimenti delle Forze Armate) e sia alla luce dello scenario, disegnato dai giudici costituzionali, che fa da sfondo al conflitto tra le esigenze dell’ordinamento militare e – utilizzando l’espressione della Corte Costituzionale – i diritti fondamentali del “cittadino-militare” (seppure con le precisazioni all’uopo indicate).

Pare potersi concludere, allora, che, fermo restando il potere dell’amministrazione militare di incidere unilateralmente nella sfera giuridica del soggetto dipendente, con sacrificio degli interessi a questo facenti capo a fronte del perseguimento e soddisfacimento dei fini istituzionali, maggiore attenzione, soprattutto da parte dell’interprete, dovrebbe rivolgersi alle “modalità” con cui detto sacrificio viene ad attuarsi; ciò anche alla luce della profonda evoluzione coinvolgente oggi l’ordinamento del personale delle Forze Armate (L. n. 331/2000 sulla professionalizzazione del servizio volontario) ma soprattutto in virtù dei principi fondamentali del nostro ordinamento, primo tra tutti il superiore principio di legalità. A meno di voler ancora persistere nella tralaticia rappresentazione di un ordinamento militare con zone immuni dal “contagio” costituzionale (l’espressione è di M. Chiavario, Una felix insula resa immune dal “contagio” del garantismo costituzionale?, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1971, 1314 e ss., poi ripresa da R. Balduzzi, Principio di legalità e spirito democratico nell’ordinamento delle Forze Armate, Milano, 1988, 6).

Note

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La decisione in commento è intervenuta su di una questione oggetto di contrastanti esegesi tra i giudici amministrativi di prime cure ed il Consiglio di Stato.

Trattasi della problematica concernente la possibilità per gli Ufficiali di Forza Armata in servizio permanente effettivo (s.p.e.) di cessare dal servizio durante il periodo di ferma, ordinaria o speciale, contratta.

Prevede infatti l’art. 43, L. 10.04.1954, n. 113, come sostituito dall’art. 35, D.Lgs 30.12.1997 n. 490, che “L’ufficiale che cessa dal servizio permanente, qualora abbia prestato almeno venticinque anni di servizio effettivo ovvero rivesta il grado di colonnello o grado corrispondente, e’ collocato nella riserva o in congedo assoluto a seconda dell’idoneità’.
L’ufficiale che non si trovi nelle condizioni di cui al comma 1 ha egualmente diritto alla cessazione dal servizio permanente, sempre che abbia adempiuto agli obblighi delle ferme ordinarie o speciali eventualmente contratte. In tal caso e’ collocato nella categoria degli ufficiali di complemento o della riserva di complemento a seconda dell’eta’.
L’Amministrazione ha facoltà di non accogliere le domande di cessazione per motivi penali o disciplinari, o di ritardarne l’accoglimento per gravi motivi di servizio” .

Un punto sul quale i giudici di primo e secondo grado sembrano concordare è quello secondo cui, alla luce della disposizione predetta, resta precluso all’Ufficiale in s.p.e. di cessare dal servizio nelle more della ferma contratta per dimissioni o mero abbandono.

Vi è invece diversità di interpretazioni sulla possibilità in capo al dipendente di cessare anticipatamente, sempre durante il periodo di ferma obbligatoria o speciale, nel caso in cui lo stesso risulti vincitore di un pubblico concorso.

Le motivazioni addotte dai giudici di prime cure favorevoli all’accoglimento della soluzione più garantistica possono così riassumersi:

– l’art. 4 Cost. riconosce a ciascun cittadino la libertà di scelta in materia di lavoro ed ogni eventuale interpretazione restrittiva e/o penalizzante sarebbe in palese contrasto con tale principio;
– l’art. 43 della L. n. 113/1954 e succ. mod., contiene un canone generale valevole per tutte le ipotesi di abbandono e/o di dimissioni, che va letto, invero, in relazione ai principi generali del pubblico impiego (artt. 200-202 T.U. 10.01.1957 n. 3) che consentono, in costanza di rapporto di lavoro, il passaggio di ruolo presso altra P.A., il che fa superare la stessa condizione, posta dal citato art. 43, dell’avvenuto adempimento degli obblighi della ferma volontaria e/o speciale;
– tale interpretazione, oltre che costituzionalmente adeguata, è rafforzata dall’avvenuta estensione al personale militare di ruolo della regola di cui all’art. 200, comma 1°, del T.U. n. 3/1957 (articolo unico L. 26.03.1965 n. 229) e dal principio di continuità, vigente nel pubblico impiego, senza distinzione tra servizio civile e militare.
L’ufficiale in s.p.e, pertanto, in virtù di siffatte ragioni, qualora risulti vincitore di un concorso presso altra P.A., ha diritto alla cessazione anticipata dal servizio, al fine di potere tempestivamente assumere il nuovo impiego (1).

La decisione che si annota, tuttavia, obliterando gli anzidetti argomenti pone l’accento, ritenendolo prevalente, su di un profilo prettamente economico, indubbiamente sussistente, ovvero quello della amministrazione militare di ammortizzare in un arco di tempo ragionevole i costi di formazione del personale altamente specializzato (2).

Interesse, quest’ultimo, che resterebbe vulnerato nei casi di esodo anticipato del personale.
Per la verità una recente pronunzia del TAR Lazio ha sottolineato, accogliendo il ricorso di un dipendente militare vincitore di pubblico concorso e che si era visto rigettare la richiesta di cessazione anticipata dal servizio, che l’attività di formazione del personale costituisce un intervento ordinario nei diversi comparti del pubblico impiego e che la frequenza di corsi con acquisizione di ulteriori titoli professionali non determina la perdita del diritto alla potenziale mobilità in osservanza dei limiti e forme procedimentali previste dagli specifici ordinamenti di settore; “non si configura, pertanto, rilevante il richiamo nella parte motiva dell’atto impugnato al dispendio delle risorse economiche utilizzate per la formazione del ricorrente in raffronto alla più ridotta utilizzazione rispetto alla durata decennale della ferma. La professionalità acquisita continuerebbe peraltro ad essere utilizzata nell’ambito dell’assetto organizzativo della P.A., per di più senza limitazione temporale e senza dispersione delle risorse economiche impiegate per il periodo di ulteriore formazione” (3) .
Così rammentanti per sommi capi gli orientamenti pretori sulla problematica in commento, sembra opportuno, al fine di valutare la condivisibilità di uno o altro indirizzo giurisprudenziale, interrogarsi preliminarmente sulla natura giuridica della cosiddetta ferma ordinaria e/o speciale.
Va subito evidenziato che detta ferma non rappresenta una prestazione imposta ex art. 23 Cost. al pari del servizio obbligatorio previsto dall’art. 52 Cost..
Ciò è desumibile dal tenore letterale della disposizione normativa che la prevede la quale subordina l’operatività della ferma stessa al consenso dell’interessato.
La ferma, infatti, sia essa ordinaria o speciale, deve essere “contratta”.
Va altresì notato come il D.Lgs n. 490/1997 all’art. 7, rubricato “Obblighi di servizio”, si riferisce proprio all’obbligo per gli Ufficiali in s.p.e. dei vari ruoli di “contrarre una ferma” avente durata variamente determinata; più in particolare emerge dalla disposizione citata che il vincitore di pubblico concorso bandito dalla amministrazione militare ha, a seguito della nomina, quale primo obbligo di servizio quello di sottoscrivere un impegno a non cessare dall’impiego per un periodo predeterminato.
Tutto ciò, a ben vedere, sembra confortare la possibilità di configurare in chiave negoziale detto impegno assunto dal vincitore della procedura concorsuale con l’amministrazione a seguito della nomina. Va precisato, invero, che il mancato assenso all’assunzione di detto vincolo ad tempus è produttivo di revoca della nomina, con ciò, dunque, confermandosi la natura di certo non imposta della prestazione consistente nel non cessare dal servizio nelle more della ferma de qua.
Orbene, se di vincolo negoziale si tratta, contratto sulla falsa riga del paradigma di cui all’art. 1333 c.c., appare evidente che lo stesso non potrebbe essere interpretato come non suscettibile di scioglimento nel caso in cui il militare in s.p.e. risulti vincitore di pubblica selezione e chieda così il passaggio ad altra amministrazione.
Più nel dettaglio, essendo codificata e riconosciuta ex lege la possibilità di un tale passaggio di carriera (art. 200, DPR n. 3/1957 e articolo unico L. n. 229/1965), un vincolo della indicata natura che precludesse al contraente interessato l’esercizio di siffatto diritto, tra altro di derivazione costituzionale (art. 4 Cost.), non potrebbe che essere considerato nullo ex art. 1418 c.c. per violazione di norma imperativa (nullità virtuale).
Ecco allora che la ferma ordinaria e/o speciale contratta andrebbe intesa quale vincolo che preclude la sola possibilità di dimissioni o mero abbandono dell’impiego per un periodo di tempo predeterminato, ciò al fine di salvaguardare l’anzidetto interesse economico-patrimoniale della PA, punto del resto che, come sopra accennato, trova concordi i giudici amministrativi sia di primo che di secondo grado.
Non potrebbe però detto vincolo di natura negoziale (4), si ribadisce, essere considerato come una sorta di implicita rinunzia del dipendente ad effettuare passaggi di carriera in altra amministrazione pubblica, pena la violazione dell’art. 4 Cost. nonché di un diritto inviolabile alla realizzazione della persona (art. 2 e 51 Cost.).
Di fronte alla richiesta di anticipata cessazione dalla ferma contratta, in definitiva, l’amministrazione potrebbe soltanto differire la data della stessa al ricorrere dei motivi indicati dalla legge ma non anche opporre un diniego (anche immotivato), se non nel caso, appunto, di dimissioni o mero abbandono.
L’accogliere la contraria tesi, del resto, e quindi ritenendosi precluso all’Ufficiale in s.p.e. di cessare durante il periodo di ferma al fine di trasmigrare in altra amministrazione a seguito di partecipazione a procedura pubblica di selezione, potrebbe portare paradossalmente a ricostruire quale infrazione disciplinare la condotta del dipendente partecipante alla selezione concorsuale.
Come sopra osservato, infatti, l’art. 7, D.Lgs n. 490/1997 definisce quale “Obbligo di servizio” il sottoscrivere l’impegno a non cessare anticipatamente dall’impiego; pertanto, avallandosi l’opzione ermeneutica più rigorosa, potrebbe configurarsi come trasgressione al menzionato obbligo sia il prendere parte ad un pubblico concorso (nonostante il disposto dell’art. 51 Cost.), sia l’avanzare una richiesta di cessazione anticipata la quale, appunto, rende attuale e concreto l’intento del dipendente militare di interrompere la ferma.
Percorso interpretativo, questo, evidentemente non accettabile.
Ma vi è di più. L’art. 65, co. 3°, DPR n. 3/1957 sancisce che “L’assunzione di altro impiego (pubblico) nei casi in cui la legge non consente il cumulo importa di diritto la cessazione dall’impiego precedente…”. A ben vedere da tale disposizione potrebbe essere inferita l’impossibilità per l’amministrazione datrice di lavoro di opporsi ad una richiesta di cessazione anticipata nella ipotesi che la stessa sia finalizzata ad effettuare un passaggio di carriera in altra amministrazione.
In particolare, la cessazione ex lege del primo impiego a seguito di “assunzione” in altra PA, ai sensi della citata disposizione, sembrerebbe confermare l’assunto dell’incomprimibilità del diritto del pubblico impiegato (non privatizzato) a compiere passaggi in altri ruoli.
In definitiva, andrebbero forse rimeditate le conclusioni cui giunge l’orientamento giurisprudenziale nel quale si inserisce la decisione in commento, ciò alla luce della prospettiva interpretativa che si è cercato di offrire riguardo alla natura giuridica della ferma ed altresì considerandosi che nei casi esaminati occorre salvaguardare l’interesse di un soggetto, da tale ferma ordinaria/speciale interessato, che si trova ad esplicare una delle attività realizzatrici della persona umana.

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1. TAR Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, n. 360 del 10.10.2002, in www.giustizia-amministrativa.it; favorevoli alla cessazione anticipata dal servizio durante il periodo della ferma, TAR Piemonte, Sezione 1, n. 1411 del 28.06.2001; TAR Liguria, Sezione 1, n. 163 del 21.02.2002, n. 12 del 06.06.2001, n. 521 del 03.05.2002; TAR Abruzzo, sezione staccata di Pescara, n. 1210 del 21.12.2001, in www.giustizia-amministrativa.it.
2. Quanto alla ulteriore argomentazione offerta dal Consiglio di Stato ovvero quella secondo la quale la cessazione anticipata sarebbe altresì produttiva di “scompensi organizzativi” non più differibili allo scadere della ferma come imposto dalla speciale normativa di settore, va segnalato che una pronunzia del TAR Lazio, Sezione 1^ bis, n. 10882 del 28.10.2002, in www.giustizia-amministrativa.it, ha rilevato la necessità di valutare la situazione concreta con riferimento alla recenti normative disciplinanti la graduale riduzione della consistenza dei ruoli degli ufficiali delle FF.AA. (Dlg.s n. 490/1997), ciò traducendosi “nell’opportunità di assecondare eventuali istanze di esodo volontario che concorrono a rendere effettivo l’intento perseguito dal legislatore”.
3. TAR Lazio, Sezione 1^ bis, n. 10882 del 28.10.2002, in www.giustizia-amministrativa.it.
4. Salvo configurare come atto giuridico in senso stretto il consenso esternato dal dipendente al momento di sottoscrizione della ferma, laddove, quindi, la volontà consapevole manifestata sarebbe destinata a rilevare come volontà dell’atto, non anche degli effetti. Anche in tal caso, tuttavia, gli effetti previsti ex lege (impossibilità di cessare dal servizio se non a seguito dello spirare del periodo di ferma) non potrebbero ridondare in pregiudizio dell’interessato e dei diritti contemplati dall’ordinamento e allo stesso riconosciuti (soprattutto se di matrice costituzionale), a meno di volerli considerare recessivi rispetto al contrapposto interesse dell’amministrazione datrice di lavoro.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 29 marzo 2003 n. 4850

Note

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