1. Premessa. 2. Le modifiche all’art. 21 nonies nel disegno complessivo della legge. 3. Gli obiettivi metagiuridici della Legge Madia: profili problematici. 4. Il termine di 18 mesi e la permanenza del “termine ragionevole” per l’annullamento in autotutela. 5. Profili di diritto transitorio 6. La riduzione del potere di autotutela nell’ottica del principio di legalità. 7. L’autotutela e l’Ordinamento europeo. 8. Discrezionalità del potere di autotutela ai sensi del comma 2 bis?

1. Premessa.

Il D.l. 133/14, convertito in Legge n. 164/2014, e la Legge 124/2015, nota anche come Riforma Madia, hanno profondamente modificato l’impianto normativo della legge sul procedimento amministrativo, ponendosi nel solco già da tempo tracciato dal Legislatore, il quale ha espresso, nell’ottica di una maggiore tutela dei privati, la volontà di ridurre gli spazi nei quali la Pubblica Amministrazione può correttamente esercitare il proprio potere di autotutela[1].
Se, infatti, la legge n. 164/2014 aveva già tipizzato gli atti che potevano essere oggetto di revoca, prevedendo che questa fosse condizionata al ricorrere di più puntuali e rigorose condizioni di legge, escludendo la legittimità della revoca per mera rivalutazione dell’interesse pubblico originario[2], la legge n. 124/2015 si propone un progetto più ampio conferendo al Governo “deleghe…in materia di riorganizzazione della pubblica amministrazione”, come espressamente affermato nell’epigrafe del provvedimento legislativo, e dettando al contempo disposizioni immediatamente cogenti nel nostro Ordinamento.

A fini unicamente descrittivi, e senza dilungarsi nell’esposizione, tenuto conto della finalità del presente elaborato, si deve rilevare come l’art. 6 della l. 124/2015 abbia introdotto, nonostante l’assenza di solenni enunciazioni di principio[3], ulteriori e rilevanti modifiche all’impianto della l. 241/90, già oggetto di numerosi interventi che ne hanno considerevolmente mutato la natura di “statuto chiaro e leggero dell’atto e del procedimento” in “un contenitore sempre più appesantito e complicato di regole dettagliate dell’attività amministrativa”[4].
Tra le altre, infatti, con la Legge 11 febbraio 2005, n. 15, il Legislatore aveva già modificato la struttura della l. 241/90, inserendo con il Capo IV-bis, la positivizzazione di quei presupposti, già ampiamente definiti da dottrina e giurisprudenza, che consentono alla pubblica amministrazione di adottare provvedimenti “di secondo grado”, attraverso la c.d. “autotutela decisoria”[5].
Come è noto, con tale espressione si fa riferimento a quel potere della pubblica amministrazione di modificare, annullare o revocare in proprio provvedimento, già adottato, attraverso un riesame complessivo dei propri atti che si definisce come “procedimento di secondo grado”, distinguendola dalla autotutela esecutiva che, sinteticamente, consiste nel potere dell’amministrazione di soddisfare da sé le proprie pretese[6].
Come chiarito da costante giurisprudenza, il corretto esercizio del potere di autotutela presuppone l’esistenza di tre requisiti legittimanti l’esercizio del riesame demolitorio, quali l’illegittimità del provvedimento amministrativo ai sensi dell’art. 21 octies, l. 241/90, la sussistenza di un interesse pubblico da ritenere prevalente rispetto a quello al mantenimento dell’atto, tenuto conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, ed infine, l’esercizio di tale potere entro un ragionevole arco temporale[7], come si esporrà meglio in seguito.
Nello specifico, inoltre, si segnala che è rimasta inalterata a seguito della novella la disposizione di cui all’art. 21 nonies secondo la quale la pubblica amministrazione può procedere all’annullamento d’ufficio, con efficacia ex tunc, laddove ravvisi vizi di legittimità ed a seguito di un’idonea comparazione degli interessi coinvolti[8].
In conclusione, quindi, si può rilevare che la novella si inserisce in un quadro normativo nel quale l’esercizio del potere di annullare un provvedimento in autotutela necessita della presenza di un interesse pubblico che tenga conto dall’adeguata ponderazione degli interessi coinvolti, con obbligo di considerare puntualmente le posizioni consolidate ed il conseguente affidamento derivante dal comportamento tenuto dall’amministrazione[9]: tenuto conto di ciò, è del tutto evidente come l’annullamento d’ufficio debba essere supportato da una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, idonea ad esternare anche le valutazioni effettuate in relazione alle posizioni dei destinatari dell’atto[10].

2. Le modifiche all’art. 21 nonies nel disegno complessivo della legge.

Come anticipato, quindi, le modifiche apportate dall’art. 6, l. 124/15 riguardano numerose materie disciplinate dalla l. 241/90. In primo luogo, la novella è intervenuta sulla disciplina della SCIA, con riferimento alla quale sono stati delimitati, con maggiore precisione, i poteri dell’amministrazione nei confronti dei privati in conseguenza dell’avvio dell’attività[11].
Inoltre, la l. 124/15 ha effettuato rilevanti modifiche che hanno riguardato il silenzio assenso nei procedimenti ad istanza di parte[12], la sospensione del provvedimento amministrativo[13], le sanzioni amministrative previste dalla legge sul procedimento amministrativo[14], oltre a disporre l’abrogazione dell’art. 1, co. 136, L. n. 311/2004[15].
Nello specifico, l’art. 6 procede ad una elaborata modifica dell’art. 21 nonies in tema di annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi, introducendo un termine finale per l’esercizio del potere di autotutela: se in precedenza, la norma prevedeva che l’amministrazione potesse ricorrere al provvedimento di secondo grado “entro un termine ragionevole” dall’adozione del provvedimento ed in presenza dei presupposti richiesti dalla legge, con la novella, il Legislatore ha inteso inserire un preciso riferimento temporale “non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.
Con una puntuale indicazione, il Legislatore ha immediatamente chiarito che, ai fini della legittima adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio[16], il termine massimo comincia a decorrere “dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20”.
Il limite richiamato è stato introdotto, però, con esclusivo riferimento alle ipotesi di annullamento d’ufficio di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, salvo che si tratti di “provvedimenti conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”.
In altri termini, le amministrazioni pubbliche non incontrano alcuna preclusione temporale, salvo la previsione del termine “ragionevole”, al loro potere di annullamento d’ufficio, a fronte di provvedimenti che sono stati adottati a causa di comportamenti contrastanti con la legge tenuti dal soggetto privato ed attraverso i  quali ha indotto l’autorità amministrativa ad emanare un atto risultato soltanto successivamente – finanche dopo diciotto mesi dalla sua adozione – illegittimo.
Ad un primo esame, la norma sembra costituire un’opportuna garanzia di non ingerenza delle indagini penali nell’attività amministrativa, dal momento che non consente a queste ultime di incidere direttamente sul provvedimento amministrativo: la verifica del corretto esercizio dell’attività della pubblica amministrazione, infatti, non è più soggetta alla semplice esistenza di indagini penali, o di un giudizio non ancora concluso[17].
La volontà chiara del Legislatore, pertanto, appare quella di consentire l’esercizio del potere di autotutela oltre il termine limite solamente in esito ad un accertamento definitivo della rilevanza penale del fatto.
Come è evidente, in ogni caso, la novella tende a ricercare un equilibrato punto di incontro che garantisca lo sviluppo ed il rafforzamento del sistema economico e di attrazione degli investimenti[18], procedendo ad un difficile bilanciamento tra l’interesse dei privati a fare affidamento su un sistema amministrativo che assicuri la certezza del diritto e la solidità delle posizioni riconosciute dal provvedimento e l’obbligo, non sempre parallelo, di repressione delle condotte di reato che determinino vantaggi illeciti.
In questa prospettiva, il Legislatore, non dimenticando il prevalente principio di presunzione di non colpevolezza, sancito dagli artt. 27, co. 2, Cost., 6, co. 2, CEDU e 48 della Carta di Nizza, ha ritenuto di legittimare un’autotutela “tardiva” solamente in presenza di un accertamento definitivo, con forza di giudicato, della falsità e della rilevanza penale del fatto, oltre che la dimostrazione dell’effettiva correlazione tra la falsità e il contenuto illegittimo del provvedimento[19].
La norma, però, non appare esente da profili di dubbio, in primo luogo con riferimento al concetto di “provvedimenti conseguiti”, che non sembra fare riferimento ad una nozione giuridica, ma rimandare genericamente a tutti i provvedimenti favorevoli per il privato ed ottenuti, appunto conseguiti, solamente nelle procedure attivate a seguito di istanza di parte.
Tale limitazione sia concettuale che normativa non sembra convincere, dal momento che la falsità dei presupposti dovrebbe giustificare anche l’annullamento dei provvedimenti sfavorevoli al privato, prescindendo dalla circostanza che si tratti di atti ampliativi a istanza dell’interessato[20], e tenuto conto che tale limite temporale giungerebbe ad inibire l’annullamento d’ufficio di provvedimenti che potrebbero, invece, essere sostituiti con determinazioni più satisfattive per il privato.
Inoltre, allo stato ed in attesa di eventuali pronunce che possano fugare dubbi, è necessario comprendere  in quali ipotesi la pronuncia del Giudice penale possa consentire l’attivazione “tardiva” del procedimento di secondo grado, dal momento che la norma in esame cita unicamente le false rappresentazioni dei fatti, le dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci su tali tipologie di atti, anche in considerazione della sopravvivenza del “termine ragionevole” nella lettera della norma.

3. Gli obiettivi metagiuridici della Legge Madia: profili problematici.

Come è possibile desumere dalla considerazioni che precedono, con la legge 124/2015, il Legislatore ha tentato, attraverso la previsione di un limite massimo per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, di garantire maggiore certezza giuridica a tutte quelle posizioni regolate da un provvedimento amministrativo.
Nella prospettiva del Legislatore, infatti, la previsione di un termine rigido consentirebbe al privato in contatto con la pubblica amministrazione di non essere esposto al perdurante rischio della rimozione della posizione di vantaggio vantata in esito ad un procedimento oramai concluso, se non nei limiti temporali definiti ed in assenza delle condotte accertate ai sensi del comma 2 bis dell’art. 21 nonies.
Se da un lato, con tale novella legislativa, il potere di annullamento in autotutela è stato circoscritto ad un arco temporale piuttosto ristretto, dall’altro è evidente come il Legislatore abbia voluto garantire una maggiore tutela all’affidamento dei destinatari di provvedimenti autorizzatori o di attribuzione di vantaggi economici.
Con l’apposizione di tale termine, quindi, il Legislatore ritiene, forse erroneamente, di aver ridotto quel potere dell’Amministrazione di intervenire nuovamente sulle proprie determinazioni, il più delle volte percepito dal cittadino come inaccettabile privilegio della pubblica amministrazione che lo espone al rischio di arbitrio[21].
In disparte ogni considerazione in ordine ai limiti già posti dalla normativa pregressa, di cui si tratterà più ampiamente in seguito, occorre rilevare come la scelta di limitare cronologicamente anziché logicamente l’esercizio del potere di autotutela appaia maggiormente come un tentativo di porre rimedio ad una problematica più ampia attraverso un mero sbarramento finale che non sembra aver risolto l’origine della questione.
Sarebbe stato, forse più opportuno, procedere ad una revisione dei presupposti legittimanti l’autotutela, definendo puntualmente la nozione di “interesse pubblico” o di “provvedimenti amministrativi conseguiti” anziché prevedere un termine alla legittimità del suo esercizio e, contemporaneamente, si sarebbe potuto prevedere una migliore qualificazione dell’attività amministrativa, anziché rimettere l’eccezione al superamento del predetto limite ad una pronuncia definitiva del Giudice penale, emessa frequentemente al termine di un lunghissimo iter processuale.

4. Il termine di 18 mesi e la permanenza del “termine ragionevole” per l’annullamento in autotutela.

Nell’opera complessiva di riforma, la l. 124/15 non ha modificato l’art. 21 nonies della l. 241/90 nella parte in cui prevedeva che il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21 octies potesse essere annullato d’ufficio “entro un termine ragionevole”.
Occorre immediatamente rilevare che, nonostante la presenza di questo enunciato, qualora l’annullamento d’ufficio dovesse intervenire oltre il termine di diciotto mesi, lo stesso provvedimento potrebbe essere oggetto di censura dinanzi al Giudice amministrativo per violazione di legge, salvo le ipotesi in cui l’atto finale sia frutto di condotte penalmente rilevanti, come già indicati nei precedenti paragrafi.
In base alla citata disposizione, infatti, era ritenuto pacifico in giurisprudenza che le amministrazioni pubbliche potessero esercitare l’annullamento in autotutela entro un termine, la cui ragionevolezza era valutabile, con un sistema casistico, in relazione alla natura del provvedimento da rimuovere, agli interessi pubblici coinvolti, alle posizioni giuridiche degli interessati e dei controinteressati, nonché in rapporto agli effetti che medio tempore sono prodotti dallo stesso.
L’assenza di un preciso limite temporale aveva portato, quindi, la giurisprudenza ad affermare sì l’obbligo per la pubblica amministrazione di effettuare una valutazione comparativa più approfondita degli interessi coinvolti nel procedimento, ma anche a chiarire che tale confine cronologico, indeterminato ed elastico, dovesse essere individuato concretamente dall’interprete, tenuto conto del grado di complessità degli interessi coinvolti e del relativo consolidamento, secondo il parametro costituzionale di ragionevolezza, escludendo, pertanto, che, in assenza di un termine espresso, il decorso di un apprezzabile arco di tempo avesse potuto costituire di per sé un limite all’esercizio dell’autotutela[22].
A seguito delle modifiche apportate all’art.21 nonies dall’art. 6 della l. 124/2015, il suddetto limite temporale del “termine ragionevole” da indeterminato ed elastico, è divenuto espresso e rigido, atteso che l’annullamento d’ufficio dovrà intervenire entro un termine “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti”.
In questa prospettiva, appare evidente come la nuova disposizione debba essere interpretata nel senso di ritenere il termine di diciotto mesi quale limite massimo insuperabile, salvo le eccezioni già evidenziate.
Ovviamente, secondo parte della dottrina, non si può escludere che, in concreto, alla luce delle circostanze della singola fattispecie, il termine ragionevole possa essere ritenuto ancora più breve e che, conseguentemente, la barriera cronologica dei diciotto mesi opera “unidirezionalmente”[23].
Tale lettura, però, non si può non scontrare con la realtà applicativa della norma sotto due concorrenti profili: in primo luogo, appare insolito che l’Amministrazione procedente riduca volontariamente il termine attraverso una propria regolamentazione interna, inoltre, salva la presenza delle predette autolimitazioni, sembra indiscutibile che la giurisprudenza tenderà generalmente a considerare sempre legittimi gli annullamenti di ufficio disposti entro tale termine, anche laddove l’esercizio del potere di autotutela sia evidentemente possibile in tempi più ristretti, ma non espressamente regolamentato.
In questa prospettiva, occorre infine segnalare che, con l’individuazione del dies a quo per l’annullamento d’ufficio nella data di adozione del provvedimento amministrativo, il Legislatore ha inteso scegliere la soluzione formalmente più coerente, ma sostanzialmente inopportuna: sono, infatti, numerose le ipotesi in cui il provvedimento diviene in concreto efficace  solamente a seguito del decorso di un termine o il verificarsi di una condizione, con la conseguenza che sarebbe stato più logico individuare il dies a quo solamente nel momento esatto in cui si consolida la posizione di vantaggio del destinatario.
Anche sotto questo ulteriore punto di vista, sarà opportuno attendere i primi orientamenti della giurisprudenza, pur essendo già evidente come non sia immaginabile, sul piano giuridico, un decorso del termine prima della concreta attribuzione della posizione di vantaggio in favore del privato.

5. Profili di diritto transitorio

Ancor più che in altre ipotesi di riforma, l’individuazione normativa di un termine limite per il corretto esercizio del potere di annullamento pone rilevanti questioni di diritto transitorio, atteso che, alla luce della disposizione normativa, non si è in presenza di un’assoluta certezza circa l’applicabilità del termine all’annullamento di provvedimenti emanati prima dell’entrata in vigore della legge.
L’inconveniente, proprio di numerosi interventi normativi, appare ancor più rilevante nell’ipotesi della Riforma Madia, adottata nel tentativo di garantire una maggiore stabilità alle situazioni giuridiche coinvolte, nel procedimento amministrativo ed in generale nel contesto economico ed imprenditoriale cui la novella sembra essere maggiormente rivolta.
La questione più rilevante sembra essere quella riguardante la sorte dei provvedimenti emessi precedentemente all’entrata in vigore della l. 124/2015, i quali potrebbero essere considerati come non rientranti nella nuova disciplina, anche in considerazione della necessaria attività amministrativa a monte della determinazione finale di autotutela.
Prescindendo dall’oramai mutata natura del potere di autotutela, di cui si tratterà diffusamente nei paragrafi successivi, ai fini della individuazione della disciplina applicabile occorre fare costante riferimento all’art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale, indiscutibile metro per l’interprete[24], in base al quale è possibile affermare che la legge, salvo che non sia espressamente definita come retroattiva, dispone solo per il futuro.
In quest’ottica interpretativa, pertanto, deve essere applicata, secondo il principio del tempus regit actum la norma di legge vigente al momento in cui è stata compiuta una determinata azione o adottato un provvedimento amministrativo[25].
Coerentemente, quindi, la giurisprudenza amministrativa è giunta anche ad affermare che, in presenza di una procedura divisibile in due differenti e distinte fasi, l’eventuale entrata in vigore di una nuova disciplina può trovare applicazione anche per quegli atti, autonomi, che non fossero stati ancora adottati[26].
Il filone giurisprudenziale appena descritto, sebbene tuttora prevalente, è affiancato da un’altra corrente interpretativa secondo la quale deve essere tenuta in ampia considerazione il correttivo costituito dall’affidamento riposto dal privato nell’accoglimento della domanda secondo le regole dettate al momento della presentazione della domanda: in base a questo principio la regola tempus regit actum viene sostituita dalla diversa regola tempus regit actionem[27].
Proprio la rilevanza attribuita all’affidamento del privato, ha portato, quindi, parte della giurisprudenza a ritenere che l’intero procedimento amministrativo debba essere disciplinato dalla normativa in vigore al momento in cui esso ha avuto inizio, senza che il diritto sopravvenuto possa trovare applicazione immediata nel corso dello sviluppo delle fasi endoprocedimentali.
Pertanto, da una parte si può rilevare la presenza di una prevalente giurisprudenza che, nel caso di specie, comporterebbe l’impossibilità di annullare provvedimenti emessi da oltre 18 mesi, in virtù della novella introdotta dalla Riforma Madia, mentre l’orientamento minoritario porterebbe a ritenere legittimo tale annullamento solamente laddove si ritenesse che il potere di autotutela fosse ritenuto nuovo rispetto all’originario esercizio, in quanto risulterebbe irrilevante la disciplina di cui alla l. 124/2015.
In questa prospettiva, e senza ritenere del tutto risolta la questione affrontata, si può segnalare che il Giudice amministrativo si è già in parte espresso in ordine alle questioni esaminate: nello specifico, infatti, è stato ritenuto pacifico che con riferimento “al termine ragionevole entro cui esercitare il potere di auto – annullamento, deve farsi applicazione ratione temporis dell’orientamento giurisprudenziale antecedente alla novella attuata con L. 7 agosto 2015 n. 124 (che ha novellato sul punto l’art. 21 nonies della L. n. 241/1990), secondo cui era rimesso all’interprete il compito di individuare tale termine in concreto, in considerazione del grado di complessità degli interessi coinvolti e del relativo consolidamento, secondo il canone costituzionale di ragionevolezza (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 4529/2013)”[28].
Ovviamente, una soluzione potrà essere individuata solamente a seguito di un’ampia elaborazione giurisprudenziale, tenuto conto dell’assenza di una specifica disciplina transitoria che consenta il superamento dei costanti dubbi ermeneutici che, se appaiono inopportuni nella generalità dei casi, sono da ritenere del tutto inadeguati ad una normativa adottata al fine di garantire la certezza delle posizioni vantate dai privati.

6. La riduzione del potere di autotutela nell’ottica del principio di legalità.

Le considerazioni che precedono sono sufficienti per comprendere come sia in corso un progressivo e rapido mutamento della nozione di autotutela, sotto il peculiare profilo della sua natura e del fondamento del suo potere.
Il fondamento del potere di riesame da parte della pubblica amministrazione, di grande rilevanza sotto il profilo sistematico e dottrinario, è decisivo anche e soprattutto ai fini pratici ed applicativi della disciplina dell’autotutela, definendone limiti, portata e conseguenze sul piano dogmatico.
La recente Riforma Madia potrebbe, infatti, aver ricondotto il potere di autotutela all’interno di ambiti più strettamente tipici e rispettosi del principio di legalità, attraverso una riduzione degli spazi e delle ragioni dell’esercizio di tale potere.
Secondo l’opinione tradizionale, ancora oggi prevalente, il potere di riesame rappresenta una manifestazione di autotutela, da intendere come di ragion fattasi, e quindi come privilegio, espressione di una potestà rimediale o paragiurisdizionale autonoma rispetto al potere in base al quale è stato emanato il provvedimento di primo grado[29].
La concezione appena descritta rappresenta un residuo della funzione giurisdizionale propria riconosciuta alla pubblica amministrazione, retaggio degli Stati assoluti[30], assimilabile a quella tipica delle Sentenze e riconducibile ad una vera e propria autodichia amministrativa: al fine di soddisfare, in caso di conflitto, l’interesse del loro autore attraverso l’assicurazione dei risultati perseguiti dai suoi atti o garantiti dalle norme che lo riguardano, alla pubblica amministrazione viene legittimamente riconosciuto[31] un potere di controllabilità dei propri stessi atti, non rinvenibile in altri soggetti all’interno dell’Ordinamento[32].
Mentre i soggetti privati hanno l’onere di rivolgersi al Giudice al fine di ottenere la rimozione di un provvedimento o in generale di risolvere una controversia, alle Amministrazioni pubbliche, anche locali[33], è riconosciuto un permanente privilegio di carattere pubblicistico finalizzato alla rimozione di un proprio precedente provvedimento, tenuto conto dell’interesse pubblico, e per l’imparzialità che la caratterizza, nonché per la necessità di speditezza dell’azione amministrativa.
Il tratto forse più caratterizzante di tale orientamento è l’eterogeneità dei poteri e degli interessi posti a base dei provvedimenti di primo e secondo grado.
In quest’ottica i procedimenti di secondo grado sono concepiti come manifestazione di potestà generali che l’amministrazione possiede per dare ordine alla proprie attività, ossia di potestà che non sono volte alla cura di un interesse pubblico specificatamente definito, bensì alla cura di quell’interesse di ambito generale che l’amministrazione ha, in ordine ad un corretto, ordinato e pertinente svolgimento della propria attività[34].
Pertanto, è stata da molti riconosciuta la diversità del fondamento della fonte del potere di determinazione da parte della pubblica amministrazione nell’emissione del provvedimento di primo grado, espressione di una norma attributiva di tale potere, rispetto a quello che consente l’emissione dell’atto di autotutela che sarebbe frutto di un originario principio finalizzato al soddisfacimento di un interesse diverso e proprio dell’Amministrazione, ossia nell’interesse generale, e per così dire immanente, a che siano rimosse dal mondo giuridico quelle determinazioni che, secondo un apprezzamento discrezionale proprio dell’autorità procedente, confliggano con gli interessi cui è preposta la Pubblica Amministrazione.
Tale potere che consente alla pubblica amministrazione di adottare provvedimenti di secondo grado riconducibili alla c.d. autotutela decisoria, sarebbe caratterizzato, secondo la dottrina tradizionale, da caratteri dell’ultrattività e dell’inesauribilità[35], il fondamento dei quali sarebbe riconducibile, secondo la costante giurisprudenza, al principio generale di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost..[36]
Tale ricostruzione, però, non è ritenuta pacifica, dal momento che altra rilevante parte della dottrina riconduce il potere di riesame all’interno degli istituti di amministrazione attiva, espressione dello stesso potere esercitato con l’adozione dell’atto originario, potere che non termina la propria forza con il provvedimento, ma permane al fine di consentire la sua eventuale modifica.
La teoria appena descritta trova il suo fondamento nella concezione dell’identità dei poteri esercitati dall’Amministrazione nell’adozione del provvedimento originario ed in quello di autotutela, dal momento che gli interessi perseguiti dall’Amministrazione nei due procedimenti, non solo non sono confliggenti, come potrebbe apparire superficialmente dalla semplice rimozione del provvedimento di primo grado, ma anzi sono riconducibili ad un unico interesse originario[37].
Ritenendo, pertanto, che l’interesse perseguito dall’Amministrazione sia sempre il medesimo perseguito con il provvedimento originario, verrebbe inevitabilmente meno il problema della compatibilità con il principio di legalità del potere di riesame, dato che il provvedimento di secondo grado costituirebbe un’espressione solo temporalmente successiva dell’originario potere di provvedere.
Pertanto, il provvedimento originario sarebbe frutto del medesimo potere che consente alla pubblica amministrazione di intervenire in un momento posteriore, sul medesimo oggetto[38].
In questa prospettiva, infatti, tenuto conto che è la norma attributiva del potere di emanazione del provvedimento originario a conferire implicitamente il potere di ritornare sullo stesso e che quindi  il potere di autotutela è una nuova espressione dello stesso potere che si era positivamente espresso con l’approvazione del provvedimento, anche il principio di legalità risulterebbe conseguentemente rispettato.
La recente riforma, però, deve condurre l’interprete ad effettuare una rinnovata analisi del rapporto tra principio di legalità e l’istituto dell’autotutela decisoria con particolare riferimento alla rilevante introduzione di un termine certo e breve per l’esercizio di quest’ultima, in quanto tale intervento ha comportato una decisiva modificazione sistematica.
Occorre infatti comprendere se, ed in quali limiti, la modifica apportata dalla l. 124/15 possa consentire di continuare a ritenere l’autotutela decisoria come un potere generale della pubblica amministrazione, che, quindi, non necessiterebbe di una espressa attribuzione normativa.
L’immanenza e l’inesauribilità del potere della pubblica amministrazione di curare l’interesse pubblico, infatti, non sembrano più essere pienamente convincenti, laddove si osservi che il superamento del periodo di 18 mesi, termine certo salvo casi specifici e tassativi, comporta ora la decadenza del medesimo potere.
Secondo parte della dottrina, infatti, la previsione di detto termine per l’esercizio del potere è incompatibile con l’affermazione dell’immanenza ed inesauribilità del potere e mette pertanto in crisi la ricostruzione teorica tradizionale che in tale affermazione trova il fondamento giustificativo del potere di autotutela[39].
In nome dell’esigenza di certezza e stabilità dei rapporti giuridici, il potere di autotutela è adesso talmente circoscritto nei presupposti del suo esercizio da risultare non più spiegabile come un potere generale, immanente ed inesauribile, ma come un potere spendibile unicamente nei modi e nei termini in cui il legislatore lo consente.
Se si dovesse confermare la tendenza legislativa attualmente in corso, però, ne conseguirebbe che la norma di rango primario sarebbe chiamata a disciplinare sin nel dettaglio ogni singolo potere conferito all’amministrazione, con la conseguenza che verrebbe cancellata ogni possibilità per la pubblica amministrazione di avviare una qualsiasi sua iniziativa: un tale inquadramento finirebbe con il pregiudicare, tenuto conto della costante ed inevitabile evoluzione del quadro normativo, il raggiungimento delle finalità pubblicistiche individuate dal Legislatore.

7. L’autotutela e l’Ordinamento europeo.

Come esposto diffusamente nei paragrafi precedenti, la modificazione della normativa di cui all’art. 21 nonies, con l’apposizione del termine di diciotto mesi, ed in generale dell’istituto dell’autotutela  fanno sorgere un obbligo di rinnovata valutazione della disciplina ora vigente alla luce del principio di legalità.
La Riforma Madia, infatti, attraverso un’implicita valorizzazione del principio di legalità espresso con la previsione del predetto limite temporale all’esercizio del potere di autotutela, ha di fatto ridotto quello spazio riconosciuto al potere immanente della PA, ossia quella forza di modificare le posizioni giuridiche soggettive anche in assenza di una norma che espressamente attribuisca tale potere all’Amministrazione, riducendo, quindi, quelli che generalmente sono definiti come poteri impliciti[40].
Con la l. 124/15, quindi, il Legislatore ha sancito quella tendenza di limitazione dei poteri impliciti della pubblica amministrazione con la conseguenza inevitabile secondo cui più si ritiene che la legge debba regolare in modo puntuale i modi di estrinsecazione del potere amministrativo, più ricorrere a poteri non espressamente attribuiti da norme di legge diviene un comportamento censurabile perché chiaramente vietato[41], ancor più evidente laddove l’utilizzo di tali poteri sia finalizzato all’adozione di un provvedimento di autotutela.
Nell’ambito della correlazione tra autotutele e legalità e nel rispetto del principio della gerarchia delle fonti, appare necessario comprendere come tale modifica, affatto trascurabile, possa incidere sulla c.d. legalità europea[42].
Tenuto conto, infatti, dell’effetto utile[43], cui mira l’Ordinamento, è opportuno valutare concretamente come il rinnovato ambito di esercizio dell’autotutela sia coerente con la sua funzione  strumentale all’uniforme applicazione del diritto, non solo nell’ordinamento statale, ma anche in quello europeo[44].
E’ noto, infatti, come anche l’Unione Europea, così come l’Ordinamento nazionale, pone le regole e le fa rispettare alle amministrazioni nazionali servendosi dell’autotutela come presidio della legalità europea, tanto che la giurisprudenza europea spesso “induce — o dichiara di indurre — i principi dai diritti nazionali, li rielabora e li restituisce filtrati agli ordinamenti degli Stati membri, producendo una omogeneizzazione dei loro diritti”[45].
Ciò chiarito, appare evidente come il termine di decadenza del potere di autotutela vada a comprimere la possibilità per la pubblica amministrazione di procedere alla rimozione o alla modifica di atti contrastanti con il diritto europeo, che sarebbero con ciò destinati a sopravvivere a tale contrasto decorso inutilmente il termine indicato.
La rigorosa doverosità dell’autotutela nell’ipotesi di atti contrastanti con il diritto europeo è stata più volte confermata dalla Corte di Giustizia, la quale ha sempre affermato l’obbligo per la pubblica amministrazione di emettere provvedimenti di secondo grado, in caso di atti contrastanti con il diritto europeo anche in presenza di un giudizio[46].
Pertanto, se da una parte l’Ordinamento Europeo non sembrerebbe escludere la possibilità per i singoli Stati di prevedere dei termini puntuali entro i quali prevedere lo spirare del termine per l’esercizio dell’autotutela, dall’altro è evidente che detta previsione debba essere adottata nel rispetto dei principi di equivalenza, effetto utile e primato del diritto europeo[47].
I principi sin qui richiamati comportano, di conseguenza, che la pubblica amministrazione debba, di fronte ai provvedimenti comunitariamente illegittimi, procedere necessariamente al loro riesame, in quanto tenuta alla loro rimozione o modifica, laddove sia necessario “rettificare qualsiasi errore giuridico o di fatto e qualsiasi valutazione di cui l’esperienza abbia dimostrato l’imprecisione o la lacunosità”[48].
Tenuto conto delle considerazioni che precedono, pertanto, sarà necessario valutare la portata all’interno del nostro Ordinamento del c.d. atto anticomunitario[49] – la cui patologia è oggetto di numerose riflessioni dottrinarie ed arresti giurisprudenziali[50] – dal momento che nella problematica in esame, preesistente alla l. 124/15, si è inserito un ulteriore elemento di contrasto con l’introduzione del termine di 18 mesi: appare, infatti, evidente come siano difficilmente conciliabili tra loro, da una parte l’obbligo per la PA di rimuovere l’atto contrario all’Ordinamento comunitario  e dall’altro il rispetto del predetto termine e delle condizioni previste per l’esercizio legittimo dell’autotutela.
Sarà, quindi, opportuno valutare quali siano le conseguenze sul piano interno di provvedimenti di secondo grado finalizzati al rispetto dei principi del diritto europeo, adottati, però, oltre il termine di cui all’art. 21 nonies.

8. Sulla discrezionalità del potere di autotutela ed il dies a quo del termine: prime pronunce del Giudice amministrativo

Occorre comprendere, infine, se le modifiche normative introdotte dalla Riforma Madia abbiano mutato o possano influenzare la natura discrezionale del potere di autotutela, sino ad oggi ritenuta pacifica.
Costituisce, infatti, principio consolidato in dottrina ed in giurisprudenza quello secondo il quale l’Amministrazione non ha alcun obbligo di pronunciarsi su un’istanza volta a ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell’atto amministrativo mediante l’istituto del silenzio-rifiuto e lo strumento di tutela offerto.
Il potere di autotutela si esercita discrezionalmente d’ufficio, essendo rimesso alla più ampia valutazione di merito dell’Amministrazione, e non su istanza di parte e, pertanto, sulle eventuali istanze di parte, aventi valore di mera sollecitazione, non vi è alcun obbligo giuridico di provvedere[51].
Ribadito ciò, è opportuno prendere come base dell’analisi il dato letterale della norma, con particolare riguardo alla disciplina relativa all’annullamento d’ufficio di quei provvedimenti adottati in esito a condotte penalmente rilevanti tenute dal privato destinatario dell’atto.
Sul punto, il comma 2-bis dell’art. 21 nonies afferma espressamente che le amministrazioni “possono” – e non devono annullare – i loro provvedimenti, decorsi diciotto mesi, in presenza di un accertamento definitivo del reato.
Inoltre, è incontestabile la necessità della permanenza degli altri presupposti cui l’autotutela è condizionata, tra i quali, oltre all’interesse pubblico diverso da quello al ripristino della legalità violata, la comparazione degli interessi in conflitto e la valutazione del legittimo affidamento del destinatario.
Infatti, nell’ottica della riforma di limitazione del potere di autotutela, si può ritenere che l’accertamento definitivo del reato vale a superare il termine di diciotto mesi, ma non a consentire all’amministrazione di intervenire successivamente ad libitum e sine die senza tenere conto delle altre condizioni previste dall’art. 21- nonies[52].
Tale interpretazione, però, sembra scontrarsi con gli obblighi derivanti dalla normativa europea e dalla doverosità dell’autotutela nell’ipotesi di atti contrastanti con il diritto europeo, sancita in numerose occasioni dalla Corte di Giustizia, secondo la quale sussiste un obbligo di adozione  provvedimenti di secondo grado, in caso di atti contrastanti con il diritto europeo, come già segnalato in precedenza.
Oltre a tale aspetto, già valutato, occorre rilevare come, di recente, siano aumentati gli elementi che possono condurre a ritenere il potere di autotutela non più di natura discrezionale, ma doverosa.
In primo luogo, l’art. 21-nonies, co. 1, nella rinnovata formulazione stabilisce che “rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”, inoltre l’art. 2, co. 1, l. n. 241/1990, a seguito della novella del 2012 prevede che, nei casi di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, l’Amministrazione debba comunque emettere un provvedimento definitivo sebbene in forma semplificata[53].
L’insieme di queste modifiche, secondo parte della dottrina, potrebbe comportare un’adozione automatica dei provvedimenti di autotutela, non essendo più previsto alcun ambito nel quale la pubblica amministrazione possa effettuare una valutazione discrezionale[54].
Le considerazioni che precedono non sembrano, però, aver mutato l’approccio tradizionale al potere di autotutela, secondo il quale non sarebbe mutato il carattere discrezionale del procedimento di secondo grado, non essendo previsto ad oggi alcun obbligo automatico di rimozione del provvedimento ritenuto illegittimo[55].
Occorre, infine, dare conto delle prime pronunce del Giudice amministrativo successive all’introduzione della novella, secondo le quali “il potere di autotutela decisoria in capo all’Amministrazione non ha in verità come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall’ordinamento e concernenti l’opportunità di correggere l’azione amministrativa svoltasi illegittimamente”[56].
Pertanto, allo stato attuale, non sembrerebbe essere intervenuta alcuna modifica sufficiente a far ritenere superata l’impostazione tradizione del potere di autotutela in termini di discrezionalità del suo esercizio, anche tenuto conto che con il medesimo provvedimento normativo di riforma è stato mantenuto come facoltativo l’annullamento oltre il termine di diciotto mesi, espressamente indicata dal riferimento alla “possibilità” e non, dunque, alla obbligatorietà, per le pubblica amministrazione di annullare i propri provvedimenti in presenza delle condizioni di cui all’indicato comma 2-bis[57].

[1]
Con riferimento alla dottrina in tema di autotutela si vedano: M.A. SANDULLI, Autotutela, in Treccani, Libro dell’anno del diritto, Roma, 2016, in corso di pubblicazione; M.SINISI, Il potere di autotutela caducatoria, in M.A. SANDULLI (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2015, 333 ss.; M. IMMORDINO, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2014, 314 ss.; V. DOMENICHELLI, La revoca del provvedimento, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, 876 ss.; C.DEODATO, L’annullamento d’ufficio, ivi, 982 ss.; F. FRANCARIO, Autotutela e tecniche di buona amministrazione, in A. CONTIERI, F. FRANCARIO, M. IMMORDINO, A. ZITO (a cura di), L’interesse pubblico tra politica e amministrazione, Napoli, 2010, II, 107 ss.; D.U. GALETTA, I procedimenti di riesame, in V. CERULLI IRELLI (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, 393 ss.; R. VILLATA, M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 549 ss.; D. U. GALLETTA, I procedimenti di riesame, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. CERULLI IRELLI, Napoli, 2006, pp. 394-395; B. G. MATTARELLA, Fortuna e decadenza dell’imperatività del provvedimento amministrativo, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2012, I, p. 1.

[2]             Il nuovo art. 21 quinquies, co. 1, l. 241/90 recita espressamente: “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo”.

[3]
Secondo F. FRANCARIO, Autotutela amministrativa e principio di legalità, in Federalismi, n. 20/15, p. 4, nella legge 124/2015 “le disposizioni introdotte in maniera apparentemente frammentaria ed episodica sono destinate a ridisegnare in profondità le caratteristiche e la natura dell’istituto dell’autotutela amministrativa; riconducendolo nell’alveo di un potere non (più) generalmente attribuito alla pubblica amministrazione, ma eccezionale; soggetto pertanto al rispetto del principio di legalità dell’azione amministrativa e che oggi come oggi trova fonte e limite proprio nell’art 21 nonies l. 241/1990, come appunto modificato dall’art 6 della l 124/2015”.

[4]             M. LIPARI, La SCIA e l’autotutela nella legge n. 124/2015: primi dubbi interpretativi, in Federalismi 20/15, p. 3;

[5]             Sugli effetti della l. 69/09: V. LUIGI OLIVETI, La riforma della Legge sul procedimento amministrativo: profili attuativi ed applicativi, Milano, 2009; F. SATTA, La riforma della legge 241/1990: dubbi e perplessità, in giustamm, n. 4/05, A. DE ROBERTO, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino, 2005; M.A. SANDULLI, La riforma della legge sul procedimento tra novità vere ed apparenti, in Federalismi n. 4/05.

[6]             Cfr. G. LICUGNANA, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, Padova, 2004, 10

[7]             Sui prespposti per l’annullamento in autotutela si vedano: Cons. Stato, Sez. VI, 17 novembre 2014, n. 5609; sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2468; sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1605; sez. III, 30 luglio 2013, n. 4026; sez. III, 8 settembre 2009, n. 4533;  C.G.A., s. g. 15 settembre 2014, n. 540.

[8]             Cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2011, n. 11 e TAR Campania, Napoli, Sez. I, 18 marzo 2011, n. 1500; Cons. Stato, Sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 25 ottobre 2010, n. 32960; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 14 settembre 2010, n. 3456 secondo le quali è necessario che la PA proceda alla precisa individuazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificano l’adozione del provvedimento di secondo grado, attraverso una motivazione del provvedimento di secondo grado tanto più approfondita e stringente quanto più gli interessi privati sacrificati risultino consolidati per il decorso del tempo.

[9]             Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2178

[10]          Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8529.

[11]          Nello specifico, la disciplina specifica l’obbligo dell’amministrazione di motivare l’invito a regolarizzare l’attività e di indicare al privato le misure da adottare a tal fine, oltre a tipizzare le determinazioni che l’amministrazione può adottare in via di autotutela.

[12]          La novella stabilisce che, nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione mantiene il potere di adottare provvedimenti di secondo grado solo mediante la revoca del provvedimento.

[13]          La norma modificata afferma che l’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze. la sospensione del provvedimento amministrativo non può essere disposta o perdurare oltre i termini per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies, L. n. 241/1990.

[14]          E’ stata abrogata la disposizione che sancisce l’applicabilità al privato che ha avviato l’attività avvalendosi di un procedimento semplificato (SCIA o silenzio assenso), in contrasto con la normativa vigente, delle sanzioni amministrative previste per il privato che ha agito senza il titolo richiesto dalla legge.

[15]        Con la disposizione citata, era stata introdotta un’ipotesi specifica di annullamento prevista con la finalità di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche la cui disciplina è differente da quella generale dell’annullamento di ufficio dettata dall’art. 21-nonies, L. n. 241/1990.

[16]           Tra le prime applicazioni di tale disciplina, si veda TAR Lazio, Roma, Sez. I Ter, 22 febbraio 2016, n. 2291, la quale, con riferimento “all’elenco degli ammessi al contributo per la realizzazione di interventi di politica attiva nel quadro delle azioni di sistema welfare to work”  afferma che il “termine di 18 mesi per esercitare l’autotutela, stabilito dall’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 e s.m..i, così come modificato dall’art. 6, comma 1, lett. d), della legge n. 124/2015…va…computato dalla determinazione…di approvazione delle graduatorie originarie”.

[17]           Con riferimento agli effetti distorsivi che il Legislatore ha inteso risolvere con la novella e la conseguente imputazione della responsabilità della pubblica amministrazione, si vedano Cass. Civ., 8 giugno 2015 , n. 11795; Cass. 23170 del 2014; Cons. St., sez. III, 10 settembre 201.4, n. 4618.

[18]  G. REBORA, La nuova riforma della PA e Il fascino discreto del performance management, in eticapa.it

[19]           Cfr. V. DI IORIO, Osservazioni a prima lettura sull’autotutela dopo la l. n. 124/2015: profili di incertezza nell’intreccio tra diritto amministrativo e diritto penale, in Federalismi, n. 21/15, p. 6.

[20]  Cfr. M. LIPARI, op. cit., p. 16.

[21]           Sul tema si vedano G. B. MATTARELLA, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, op.cit. p. 207; A. ROMANO TASSONE, Sulle vicende del concetto di “merito”, in Dir. Amm., 2008, 553.

[22]          Cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. 1953/2015 Consiglio di Stato sez. I 30 gennaio 2013 n. 5279 e 5609/2014; TAR Lazio, Roma, n. 5858/2014;  T.A.R. L’Aquila (Abruzzo) sez. I 19 marzo 2015 n. 206.

[23]  Cfr. M. LIPARI, op. cit., p. 15.

[24]           Fra i numerosi studi sull’art. 11 delle preleggi si vedano: P. RESCIGNO, Commento al Codice civile, Roma, 1997 G. GROTTANELLI DE SANTI, Profili costituzionali della irretroattività delle leggi, Milano, 1970, 11 ss.; R. QUADRI, Commento all’articolo 11 delle preleggi, in Commento al Codice civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna, 1974, 37 ss.; A. M. SANDULLI, Il principio della irretroattività della legge e la Costituzione, in Foro amm., 1947, II, 81 ss.;

[25]          Ex multis, Cons. Stato. sez IV, 7 Maggio 1999 n. 799,  sez. IV, sent. n. 895/74; sez. VI sent. n. 139/81; sez. VI sent. n. 341/83; sez. IV, sent. n. 6185/2003; sez. VI sent. n. 2136/2010. In dottrina si vedano: G.U. RESCIGNO, L’ atto normativo, Bologna, 1998, 103; A. M. SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milano, 1940, 419; P. VIRGA, Dir Amministrativo, vol II, Milano, 1999, p. 88; G.D. COMPORTI, Tempus regit actum, Torino, 2001, 78 ss

[26]          Cfr. Cons. St., Sez. VI, 26 maggio 1999, n. 694; TAR Lombardia, Milano Sez. III,  26 agosto 2014, n. 2246.

[27]          Cfr. Cons. Stato, 30 gennaio 2012, n. 445; TAR Lombardia, Milano, 30 luglio 2007, n. 5468.

[28]           TAR Campania, Napoli, Sez. I, 30 dicembre 2015, n. 5982. Si veda anche TAR Campania, Napoli, Sez. III, 13 gennaio 2016, n. 149 secondo il quale “a rafforzare il principio già contenuto dall’origine nell’art. 21-nonies, dandovi concretezza, non può essere trascurato che l’attuale formulazione della norma (quale derivante dalla novella introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1), della legge 7 agosto 2015, n. 124, ancorché non applicabile alla fattispecie in esame) pone il termine per l’annullamento d’ufficio “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione”.

[29]          Cfr., fra i tanti, F. BENVENUTI, voce Autotutela (dir. amm.), in Enc. dir., vol. V, Milano, 1959, pp. 537 ss., p. 541; F. CAMMEO, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, vol. I, Ricorsi amministrativi, giudice ordinario, Milano, s.d. (ma 1910), pp. 450 ss.; E. CANNADA-BARTOLI, voce Annullabilità e annullamento, in Enc. dir., vol. II, Milano, 1958, pp. 484 ss., p. 486; G. CODACCI-PISANELLI, L’annullamento degli atti amministrativi, Milano, 1939, p. 108; S. FANTINI, Art. 21-quinquies, l. n. 241/1990, in A. BARTOLINI- S. FANTINI- G. FERRARI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, Roma, 2010, pp. 558 ss., p. 560; V. CERULLI IRELLI, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2006, pp. 488 ss.; M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 3a ed., Milano, vol. II, 1993, p. 552; M. NIGRO, Questioni di giurisdizione in tema di legittimità di atti amministrativi di annullamento «ex officio» (1952), ora in Scritti giuridici, Milano, 1996, t. I, pp. 147 ss., p. 156, nt. 24; P. SALVATORE, voce Revoca degli atti, III, Revoca degli atti amministrativi, in Enc. giur., vol. XXVII, Roma, 1991, p. 1; G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, 7a ed., Milano, 1954, vol. I, p. 320.

[30]  B.G. MATTARELLA, L’imperatività del provvedimento amministrativo. Saggio critico, Padova, 2000, pp. 414 ss.

[31]        Sulla legittimità costituzionale di tale potere della pubblica amministrazione, si vedano Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2002, n. 6389; Sez. V, 26 luglio 2010, n. 4864

[32]           Si veda C UE, 21 giugno 1974, causa C-2/74, Reynes, secondo la quale i poteri pubblici consentono ai soggetti che ne sono investiti di «avvalersi di prerogative che esorbitano dal diritto comune». Sul punto si vedano anche: M.S.GIANNINI, Atto amministrativo, EdD, IV, Milano, 1959; O. RANELLETTI, A. AMORTH, Atti amministrativi, NDI, 1960, p. 1093; F. SATTA, Atto amministrativo, E.G.I., Roma, 1988, 4; P. STELLA-RICHTER, Atto amministrativo, E.G.I., vol. I, pt. V, Milano, 1904, p. 566; ID., Atti e poteri amministrativi (tipologia), in G. GUARINO (a cura di), Dizionario amministrativo, I, 1983).

[33]          Sull’esercizio del potere di autotutela da parte di Enti Locali: Cons. Stato, Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460; Sez. V, 10 ottobre 2010, n. 7273; Sez. V, 16 marzo 2011, n. 1628 TAR Puglia, Bari, Sez. I, 19 ottobre 2011, n. 1552.

[34]           R. MUSONE, Il regime di invalidità dell’atto amministrativo anticomunitario, Napoli, 2007; si veda anche N. BASSI, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, 2001, p. 369.

[35]           Cfr., ex multis, cfr. F. CARINGELLA, Affidamento e autotutela: la strana coppia, RIDPC, 2008, 2; N. PAOLANTONIO, L’autotutela amministrativa è sempre alternativa, www.giustamm.it; F. FRANCARIO, Autotutela e tecniche di buona amministrazione, in AA.VV., L’interesse pubblico tra politica e amministrazione, Napoli, 2010; C. DEODATO, 21-nonies, in Codice dell’azione amministrativa (a cura di) M.A. SANDULLI, Milano, 2011; V. DOMENICHELLI, 21-quinquies, in Codice dell’azione amministrativa, cit.; M. IMMORDINO, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in Diritto amministrativo, a cura di F.G. SCOCA, Torino, 2014; M. SINISI, Il “potere” di revoca, DA, 2007, 3, Id., Il potere di autotutela caducatoria, in Principi e regole dell’azione amministrativa, a cura di M.A. SANDULLI, Giuffrè, 2015.

[36]  TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 3 maggio 2010, n. 2263.

[37]          Per tale tesi cfr., fra i tanti, R. ALESSI,  Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, 3a ed., Milano, 1960, p. 389; M. ALÌ, Annullamento d’ufficio, analogo procedimento e principi costituzionali, in Foro amm., 1966, pp. 152 ss., pp. 154 ss.; F. BELLOMO, Manuale di diritto amministrativo, vol. II, Attività, Padova, 2009, p. 852; A. CONTIERI, Il riesame del provvedimento amministrativo alla luce della legge n. 15 del 2005. Prime riflessioni, in G. CLEMENTE DI SAN LUCA (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino, 2005, pp. 215 ss., pp. 217 ss.; G. CORAGGIO, voce Autotutela, in Enc. giur., Roma, 1988, vol. IV, pp. 4 s.; G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, 5a ed., Milano, 2010, pp. 285 ss.; M. D’ARIENZO, Limiti all’esercizio del potere di autotutela sul consenso prestato in sede di conferenza di servizi, in GiustAmm.it, n. 11/2009, par. 2; G. GALLI, Diritto amministrativo, 5a ed., Padova, 2011, vol. II, pp. 1199 e 1204 ss.; G. GHETTI, Brevi note intorno alla revoca dell’atto amministrativo, in AA.VV., Scritti in memoria di Aldo Piras, Milano, 1996, pp. 302 ss., p. 308; M. IMMORDINO, Articolo 21-quinquies: revoca del provvedimento, in N. PAOLANTONI-A. POLICE-A. ZITO (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2005, pp. 485 ss., pp. 487 s.; G. LIGUGNANA, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, Padova, 2004, pp. 116 ss.; B. MATTARELLA, L’imperatività, cit., p. 417; F. MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni “Trenta” all’“Alternanza”, Milano, 2001, p. 142; M. MIRABELLA, L’invalidità degli atti amministrativi, in M. Mirabella-M. Di Stefano-A. Altieri, “Corso di diritto amministrativo”, Milano, 2009, pp. 395 ss., p. 417; A. PAPARELLA, voce Revoca (dir. amm.), in “Enc. dir.”, vol. XL, Milano, 1989, pp. 204 ss., pp. 212 s.; M. PROTTO, Il rapporto amministrativo, Milano, 2008, p. 260; M. RAGAZZO, L’autotutela amministrativa. Principi operativi ed ambiti applicativi, Milano, 2006, p. 48; S. ROMANO, voce Annullamento degli atti amministrativi (agg. da G. MIELE), in “Noviss. dig. it.”, Torino, 1957, vol. I, pp. 642 ss.; G. ROSSI, Diritto amministrativo. I principi, Milano, 2005, pp. 370 ss.; A. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, 14a ed., Napoli, 1989, p. 720; D. SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche, 3a ed., Bologna, 2005, pp. 259 ss.; D. SORACE-C. MARZUOLI, voce Concessioni amministrative, in “Dig. disc. pubbl.”, vol. III, Torino, 1989, pp. 280 ss., p. 296; R. VILLATA, L’atto amministrativo, in L. Mazzarolli-G. Pericu-A. Romano-F.A. Roversi Monaco-F.G. Scoca (a cura di), “Diritto amministrativo”, 4a ed., Bologna, 2005, vol. II, pp. 767 ss., p. 869.

[38]          S. STAMMATI, La revoca degli atti amministrativi. Struttura e limiti: linee dell’evoluzione, con una parentesi sull’annullamento d’ufficio, in AA.VV., Studi in memoria di Vittorio Bachelet, Milano, 1987, vol. II, pp. 597 ss., p. 610.

[39]           F. FRANCARIO, Autotutela amministrativa e principio di legalità (nota a margine dell’art. 6 della l. 7 agosto 2015, n. 124), in Federalismi, n. 20/15, p. 5.

[40]          Sui poteri impliciti: Cons. Stato, Sez. VI, 20 marzo 2015, n. 1532; 17 ottobre 2005, n. 5827; 2 maggio 2012, n. 2521; cfr. Anche Cfr. Cons. St., Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1354; Cons. St., Sez. VI, 2 marzo 2010, n. 1215; Cons. St., Sez. VI, 22 aprile 2009, n. 5505; Cons. St., Sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2244; Cons. St., Sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2007; Cons. St., Sez. VI, 17 gennaio 2006, n. 3501; Cons. St., Sez. VI, 17 ottobre 2005, n. 5827; Cons. St., Sez. VI, 24 gennaio 2005, n. 128; Cons. St., Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 991; Cons. St., Sez. VI, 29 maggio 2002, n. 2987; Cons. St., Sez VI, 1 ottobre 2002, n. 5105. Per una disamina approfondita della dottrina, si veda N. BASSI, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, 2001; F. MERUSI, I sentieri interrotti della legalità, in Quad. cost., 2006, 276 ss.; G. MORBIDELLI, Il principio di legalità e i cd. poteri impliciti, in Dir. Amm., 2007, 703 ss.

[41]          L. TORCHIA, Lezioni di diritto amministrativo progredito, Bologna, 2010, 19. Si veda, anche A. PERTICI, Brevi riflessioni sui poteri impliciti della Pubblica Amministrazione anche alla luce di alcuni (più o meno) recenti casi giurisprudenziali, in La Rivista Nel diritto, 2012, 1, 101.

[42]           In tema, si veda R. GIOVAGNOLI, L’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario: il regime giuridico ed il problema dell’autotutela decisoria, in Diritto & Formazione, 2002, n. 11, 1635-1641. Si vedano anche R. GAROFOLI, Annullamento di atto amministrativo contrastante con norme CE self-executing, in Urb. App., 1997, 339; R. GAROFOLI- G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2008.

[43]          M.SINISI, La nuova azione amministrativa: il “tempo” dell’annullamento d’ufficio e l’esercizio dei poteri inibitori in caso di s.ci.a. Certezza del diritto, tutela dei terzi e falsi miti, in Federalismi, n. 24/15, p. 8 e ss.

[44]           L’art. 197 TFUE, nel disporre che «l’attuazione effettiva del diritto dell’Unione da parte degli Stati membri, essenziale per il funzionamento dell’Unione, è considerata una questione di interesse comune», prevede la possibilità per l’Unione di «sostenere gli sforzi degli Stati membri volti a migliorare la loro capacità amministrativa di attuare il diritto dell’Unione». Ciò mostra evidenza della rinnovata attenzione dell’ordinamento europeo per l’attività amministrativa nazionale ai fini del riconoscimento alla stessa di un ruolo essenziale per il buon funzionamento e l’attuazione effettiva del diritto eurounitario da parte degli Stati membri.

[45]          B.G. MATTARELLA, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, Relazione al 53° convegno di studi amministrativi su “Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia”, Varenna, 20-22 settembre 2007, astrid-online.it.

[46]           Celebre è il caso della Sentenza Kempter: CGUE; Grande Sezione, 12 febbraio 2008, in C-2/06; cfr. Anche Kühne & Heitz, 13 gennaio 2004, in C-453/00,

[47]           Sulla giurisprudenza in tema, si vedano: CGUE, 3 marzo 1982, Alpha Steel; Id., 24 gennaio 2002, causa C-500/99, Conserve Italia; CGA, 21 aprile 2010, n. 553; Cons. St., Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4263; Id., VI, 3 marzo 2006, n. 1023). In dottrina, D.U. GALETTA, Autotutela decisoria e diritto comunitario, in Riv. It. Dir. pubbl. com., 2008, 425.

[48]           Cfr. C. Giust., 3 marzo 1971, Acciaierie Riva, in C-2/70, ed in tema ambientale, C. Giust., 7 gennaio 2004, in C-201/02, Delena Wells; Id., 13 gennaio 2004, C-453/00, Kühne & Heits.

[49]           Ex multis, cfr. N. PIGNATELLI, L’illegittimità “comunitaria” dell’atto amministrativo, in Giur. Cost., 2008; R. CHIEPPA, sub art. 21 septies, in Codice dell’azione amministrativa, a cura di Sandulli, Milano, 2011, 928 ss., spec. 941 ss., M. SINISI, La “doverosità” dell’esercizio del potere di autotutela in presenza di un atto amministrativo contrastante con regolamenti comunitari, FA-TAR 2007, 10.

[50]           Per la giurisprudenza: Cons. Stato, sez. v, 8 settembre 2008, n. 4263; sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983, per la quale l’atto amministrativo che viola il diritto dell’Unione europea è affetto da annullabilità per vizio di illegittimità sotto forma di violazione di legge e non da nullità. Per la tesi dell’annullabilità si veda in dottrina, G.GRECO, Trattato di diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1997, p. 601.

[51]           Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5199; cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 2012, n. 3958, secondo la quale “l’amministrazione non ha alcun obbligo di procedere in autotutela, in quanto l’esercizio del potere di annullamento in autotutela è espressione di un potere ampiamente discrezionale dell’amministrazione, a fronte del quale non sussistono posizioni giuridiche qualificate dell’interessato. Ne consegue, ad avviso del Consiglio di Stato, che il mancato esercizio del potere di annullamento d’ufficio non può essere sindacato in sede giurisdizionale, spettando solamente all’amministrazione ogni valutazione e considerazione del proprio provvedimento e degli interessi dei privati concorrenti e del loro affidamento. Non ha pregio alcuno, quindi, dissertare sul rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela e sulla sufficienza ed adeguatezza delle motivazioni rappresentate dall’amministrazione”.

[52]  V. DI IORIO, op. cit., p. 9.

[53]           Cfr. TAR Lombardia, Milano, III, 4.6.2014, n. 1412, e TAR Sardegna, II, 19.3.2014, n. 246; TAR Campania, Napoli, III, 20.2.2015, n. 1207; TAR Lombardia, Milano, II, 21.5.2014, n. 1308.

[54]           P.L. PORTALURI, Note sull’autotutela dopo la legge 164/14 (qualche passo verso la doverosità?); S. D’ANCONA, L’annullamento d’ufficio tra vincoli e discrezionalità, Napoli, 2015. Sul annullamento c.d. Doveroso si veda M.A. SANDULLI, Poteri di autotutela della pubblica amministrazione e illeciti edilizi, cit., nonché E. ZAMPETTI, Note critiche in tema di affidamento e motivazione in re ipsa nell’annullamento d’ufficio, in Riv. giur. edil., n. 4/2015.

[55]           M. LIPARI, La scia e l’autotutela nella legge n. 124/2015: primi dubbi interpretativi, op. cit. secondo il quale anche dopo l’accertamento definitivo del reato, rimane fermo il carattere discrezionale del potere di autotutela e non è previsto alcun automatismo tra l’accertamento della falsità e l’annullamento d’ufficio

[56]           TAR Campania, Napoli, Sez. II, 9 febbraio 2016, n. 698, con la quale è stato anche ribadito che “l’annullamento è stato, pertanto, connotato dall’art.21-nonies, come modificato da ultimo dalla Legge 7/8/2015, n.124, in termini di rinnovata manifestazione, entro un termine ragionevole, della funzione amministrativa. In tale ambito rilevano, oltre all’attualità di un interesse pubblico distinto ed ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, anche gli interessi di tutte le parti coinvolte e il tempo trascorso dalla determinazione viziata. Per effetto dell’art. 21-nonies, l’esercizio della potestà di autotutela decisoria richiede non solo l’esistenza di un vizio dell’atto da rimuovere, ma anche la sussistenza di un interesse pubblico e la sua comparazione con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, quando, per effetto del provvedimento reputato illegittimo, siano sorte posizioni giuridiche qualificate e consolidate nel tempo”.

[57]          M. SINISI,  La nuova azione amministrativa: il “tempo” dell’annullamento d’ufficio e l’esercizio dei poteri inibitori in caso di s.ci.a. Certezza del diritto, tutela dei terzi e falsi miti. Riflessioni a margine della legge 7 agosto 2015, n. 124, in Federalismi, n. 24/15, p.

Note

L'articolo L’autotutela decisoria alla luce del nuovo art. 21 nonies proviene da Giustamm.