A) Fiduciarietà ed efficacia progettuale.
Il nesso funzionale che lega la natura fiduciaria dello strumento contrattuale di derivazione civilistica alla finalizzazione pubblicistica connaturata all’azione amministrativa viene a trovare la sua esemplare “icona rappresentativa” nell’affidamento di incarichi di progettazione di lavori e/o opere pubbliche.

La fondamentale ragione della peculiarità degli affidamenti progettuali in parola risiede nellafunzione essenziale che, nel contesto della realizzazione di un’opera pubblica, deve ascriversi al progetto, quale elemento tecnico attraverso cui l’amministrazione perviene alla determinazione delle prestazioni richieste all’appaltatore ed alla quantificazione dei costi su di essa gravanti.

La sistematica dequalificazione dello strumento progettuale quale è andata delineandosi nella esperienza nazionale maturata relativamente ai lavori ed alle opere pubbliche non ha consentito al progetto medesimo di assolvere alla funzione ad esso richiesta di garantire il raggiungimento di elevati e qualificati standard di qualità esecutiva nella realizzazione degli interventi di interesse pubblico.

Ciò che, in parte, ha contribuito alla sostanziale marginalizzazione dei contenuti qualitativi dei progetti di lavori ed opere pubbliche può senz’altro essere individuato nella scarsa attenzione che le pubbliche amministrazioni hanno riposto nella definizione delle modalità selettive attraverso le quali accertare la capacità ed abilità professionale dei tecnici cui affidare le attività progettuali.

Non sempre infatti si è assistito ad una scelta da parte delle pubbliche amministrazioni fondata sul rispetto del canone dell’efficacia progettuale mirata cioè a stabilire una correlazione tra specifiche esperienze e capacità professionali ed opera e lavoro pubblico da realizzare, quasi che la specializzazione tecnica maturata nell’esperienza pluriennale di progettazione di una certa tipologia di interventi costituisse un elemento minimale, secondario ed accessorio di valutazione nella procedura di scelta del professionista o dei professionisti cui commissionare le attività progettuali.

La giustificazione, in punto di fatto, che alla scelta del professionista le Amministrazioni fornivano veniva a sostanziarsi nella considerazione della fiducia nei confronti dell’affidatario quale mero elemento di legittimazione al conferimento di incarichi fondati, in via di esclusività, sull’intuitus personae.

B) – Lo strumento processuale della consulenza tecnica d’ufficio: recenti sviluppi.

Circa la sindacabilità degli elementi di fatto posti a fondamento della scelta del professionista non sembra possano esserci dubbi che la valutazione preliminare alla scelta del professionista cui affidare incarichi a contenuto fiduciario rientri nel merito amministrativo, cui consegue la diretta “sanzionabilità” dell’attività valutativa attraverso l’esperimento del ricorso gerarchico oppure, laddove i vizi di merito vengano a trasmodare in eccesso di potere, nella ricorrenza delle note figure sintomatiche (e dopo la legge 7 agosto 1990, n. 241, in violazione di legge), davanti agli organi della giurisdizione amministrativa.

In tal senso vengono in considerazione i limiti imposti al sindacato del giudice amministrativo nella verifica della legittimità dell’esercizio della funzione valutativa finalizzata alla scelta del contraente cui affidare prestazioni a contenuto fiduciario: da un lato il giudico tecnico – discrezionale potrà essere oggetto di controllo giurisdizionale di legittimità sotto il profilo della logicità e della congruenza (Cfr Consiglio di Stato, VI sezione 24 maggio 1996, n. 731, V Sezione 31 ottobre 1992, n.1118) dall’altro potrà essere oggetto di una verifica circa l’esistenza e la congruità della motivazione in relazione al procedimento di natura logica svolto dall’Amministrazione ( Tar Calabria 3 marzo 1997, n. 174).

Taluni orientamenti giurisprudenziali, ormai non più recenti, (Consiglio di Stato, sezione IV, 9 aprile 1999, n. 601), attraverso una ricostruzione tesa a svincolare l’esercizio della discrezionalità tecnica dal merito amministrativo, hanno concluso per la sindacabilità da parte del giudice degli interessi legittimi di quelle attività costituenti esercizio di discrezionalità tecnica in ragione di una loro appartenenza al genus delle attività attraverso le quali si esprime unicamente un giudizio.

Perciò si è ritenuto che il giudice amministrativo, non valutando l’opportunità e l’adeguatezza della scelta, può sindacare l’attività in cui si estrinseca l’esercizio della discrezionalità tecnica, limitandosi, in tal caso, ad una mera verifica tecnica della sufficienza del criterio applicativo e della correttezza logica del procedimento orientato alla formulazione di un giudizio costituente il presupposto della scelta [1].

A supporto della sindacabilità da parte del giudice amministrativo dei contenuti tecnici connotanti l’azione amministrativa è intervenuta la recente riforma del processo amministrativo attuata con la legge 21 luglio 200, n. 205, la quale, all’articolo 1, comma 2 [2], prevede, in modo esplicito, l’ammissibilità del ricorso allo strumento probatorio della consulenza tecnica, attraverso il quale il giudice amministrativo potrà accertare la correttezza del procedimento seguito dall’amministrazione nella formulazione di un giudizio tecnico e la logicità dei criteri utilizzati al riguardo.

La consulenza tecnica rappresenta un strumento probatorio che nel contesto processuale amministrativo ha trovato iniziale e decisiva legittimazione nella giurisprudenza lombarda [3] che ha fondato l’iter argomentativo finalizzato alla giustificazione del potere giurisdizionale di adozione dello strumento istruttorio della consulenza tecnica di ufficio sul contenuto di effettività e pienezza riconosciuto alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive in sede giuridizionale dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee [4] oltre che dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo [5].

Tuttavia il dibattito concernente l’esperibilità degli strumenti istruttori non specificamente contemplati nella normativa regolante il processo amministrativo ha registrato orientamenti contrari all’accoglimento di istanze di espletamento di Consulenze tecniche di ufficio e di accertamento tecnico preventivo “tutte le volte nelle quali sia dedotta la lesione di un semplice interesse legittimo” [6], non ravvisandosi dubbi di legittimità costituzionali dell’articolo 19 Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, dell’articolo 44 del Regio Decreto 26 giugno 1924, n. 1054 e dell’articolo 26 del Regio Decreto 17 agosto 1907, n. 642 “nelle parti in cui il complessivo sistema probatorio risultante da tali norme non consente (n.d.r. ora, può dirsi, non consentiva) al giudice amministrativo di avvalersi in via generale, ai fini dell’accesso al fatto, di perizie, accertamenti tecnici o consulenze tecniche di ufficio” [7].

L’articolo 35, comma terzo, del Decreto Legislativo n. 80/1998, al fine di parificare, in funzione di riequilibrio tra le legislazioni processual-civilistiche e processual-amministrativistiche, lo strumentario probatorio a disposione dei giudice appartenenti ai diversi ordini giurisdizionali, almeno limitatamente alle controversie relative ai diritti soggettivi ha ammesso, nelle controversie risarcitorie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, l’esperibilità di tutti i mezzi probatori previsti e disciplinati dal codice civile, ivi compresa la consulenza tecnica d’ufficio ed esclusi l’interrogatorio formale ed il giuramento.

L’espressa e susseguente aggiunta della consulenza tecnica tra i mezzi istruttori a disposizione del giudice amministrativo, non solo nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma in tutte quelle ascrivibili alla giurisdizione generale di legittimità, operata dalla mini – riforma del processo amministrativo attraverso l’integrazione del primo comma dell’articolo 44 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, “si inserisce nel filone (n.d.r. innovativamente) volto a parificare (…) i poteri istruttori del giudice amministrativo a quelli del giudice ordinario” [8].

La consulenza tecnica, perciò, nelle intenzioni del legislatore, dovrebbe favorire l’acquisizione da parte del giudice amministrativo di tutte “le cognizioni tecniche necessarie per meglio valutare i fatti e dovrebbe circoscrivere così i margini di insindacabilità delle valutazioni tecniche dell’amministrazione, insindacabilità che spesso in passato non aveva alcun fondamento sostanziale, amera solo un riflesso dell’inadeguatezza nella disciplina dell’istruzione nel processo amministrativo” [9].

Non è tuttavia agevole prevedere i possibili esiti che interesseranno l’evoluzione, nell’ambito della giurisdizione amministrativa, dello strumento della consulenza tecnica, essendo, allo stato, lecito attendersi, soprattutto nella materia degli affidamenti progettuali, presentanti, come si è visto, una stretta e complessa interrelazione, da un lato, tra interessi privati ed interessi pubblici e dall’altro lato tra regole tecniche e finalità (lato sensu) politiche, differenti opzioni giurisprudenziali concernenti l’estensione dello strumento processuale in questione assegnato definitivamente tra i mezzi probatori a disposizione (anche) del giudice amministrativo con l’articolo 16 della Legge 21 luglio 2000, n. 205 che ne ha ampliato lo spettro applicativo a tutta la giurisdizione di legittimità [10]. E’ ragionevole attendersi, almeno in sede di prima attuazione dell’articolo 16 della Legge n. 205/2000, una estensione differenziata dello strumento processuale in discorso in relazione al diverso ambito dei poteri cognitori e decisori correlati al tipo di azione esperita, se in sede di giurisdizione generale di legittimità o in giurisdizione esclusiva o di merito [11].

I primi orientamenti che è dato registrare, in giurisprudenza, relativamente all’estensione, in sede applicativa, della consulenza tecnica confermano la inammissibilità del ricorso allo strumento processuale “de quo” per il compimento di attività tecnico – valutative più correttamente rientranti nel merito amministrativo, “in assenza di incompletezze dell’istruttoria o di contrasto dell’atto finale del procedimento con quelli endoprocedimentali” [12] che possano giustificare il sindacato di legittimità del giudice amministrativo.

Sulla medesima linea argomentativa si pone l’orientamento della giurisprudenza amministrativa [13] [14]lombarda che ritiene ammissibile l’esperimento della consulenza tecnica per accertare “con rinnovazione virtuale delle operazioni di gara, se alla stregua dei parametri previsti nel bando di gara (…) la ditta illegittimamente esclusa sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto”.

Il nesso strumentale che, in ambito processuale, può venire ad istituirsi tra la consulenza tecnica e la finalità di verifica della ricorrenza, in concreto, dei presupposti per il riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni non viene ad intaccare il principio di necessaria non interferenza tra sindacato giurisdizionale e merito amministrativo, in quanto, in riferimento al caso affrontato dalla giurisprudenza milanese, la consulenza tecnica, da un lato, viene ad operare in un ambito sindacatorio riguardante diritti soggettivi (il diritto al risarcimento del danno, appunto) e,dall’altro, trova, in ogni caso, nei principi della domanda e della vincolatività del giudice amministrativo al thema decidendi delineato dai motivi del ricorso, il fondamentale limite alla estensione della propria operatività.

C) La consulenza tecnica d’ufficio e la questione della sindacabilità della scelta tecnico-amministrativa del professionista cui affidare l’incarico di progettazione il cui importo stimato sia inferiore ai 40.000 euro.

Chiarito, pertanto, come, l’estensione dell’ambito di operatività della consulenza tecnica di ufficio dipende dall’ampiezza che viene ad essere riconosciuta al sindacato giurisdizionale relativo all’applicazione da parte della P.A. di norme involgenti apprezzamenti tecnici opinabili, deve procedersi alla individuazione dei limiti entro i quali il giudice amministrativo, chiamato a comporre una controversia attinente ai profili tecnico-discrezionali della scelta da parte dell’Amministrazione del professionista cui affidare un incarico di progettazione inferiore cosiddetto sottosoglia, può fare utilmente ricorso allo strumento probatorio della consulenza tecnica.

Il procedimento di scelta del professionista cui affidare incarichi di tipo fiduciario si presenta finalisticamente orientato alla individuazione del soggetto in grado di far conseguire all’amministrazione le utilitates che questa si aspetta dall’esercizio dell’attività professionale commissionata e che vengono a meglio definirsi nella funzionale correlazione con un opus, lato sensu inteso [15], che l’amministrazione ha programmato di attuare.

In funzione di ciò l’amministrazione dovrà orientare l’istruttoria del procedimento di scelta del professionista, cui commissionare la prestazione o le prestazioni fiduciarie, nella direzione principalmente dell’acquisizione di tutti gli elementi oggettivi [16] dai quali desumere sia l’esperienza che la capacità professionale del professionista costituenti i due fondamentali presupposti della “fiducia ragionata” che viene a connotare i rapporti tra privati professionisti e pubbliche amministrazioni.

L’oggettività dei parametri di orientamento della scelta convincono circa la ricorribilità da parte del giudice amministrativo allo strumento della consulenza tecnica di ufficio la cui ammissibilità non appare contestabile ove essa si palesi funzionale alla verifica della corretta applicazione di regole e discipline tecniche richieste dalla legge o dalla fattispecie concreta.

Il ricorso da parte del giudice amministrativo allo strumento probatorio della consulenza tecnica d’ufficio, nel contesto di una controversia vertente sul legittimo affidamento di un incarico di progettazione, viene a trovare legittimazione, inoltre, nella predeterminazione da parte dell’autorità investita di potere normativo dei criteri cui l’Amministrazione deve orientare l’attività di individuazione della controparte nei rapporti contrattuali di che trattasi. il cui importo stimato sia inferiore ai 40.000 Euro.

L’articolo 17, comma 12, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come successivamente modificata ed integrata, prevedeva un regime transitorio destinato a durare «fino all’entrata in vigore del regolamento» di attuazione, in base al quale gli incarichi di progettazione il cui importo stimato fosse inferiore ai 40.000 Euro potevano essere affidate ai soggetti di cui al comma 1, lett. d) ed e) (liberi professionisti singoli o associati e società di professionisti), previa verifica dell’esperienza e capacità professionale dei progettisti incaricati e motivandone la scelta in relazione al progetto da affidare.

Il regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, conserva la terza fascia di incarichi, quella cioè relativa alle progettazioni di valore inferiore ai 40.000 Euro, adeguandosi, del resto, alla impostazione della legge quadro.

L’articolo 62, comma 1, del citato regolamento prevede che «I servizi di cui all’articolo 50 di importo inferiore a 40.000 Euro sono affidati dalle stazioni appaltanti previa adeguata pubblicità dell’esigenza di acquisire la relativa prestazione professionale», disponendo, inoltre, che «l’avvenuto affidamento deve essere reso noto con adeguate formalità, unitamente alle motivazioni della scelta effettuata».

È evidente come per effetto della predeterminazione normativa dei sopradescritti parametri, l’Amministrazione sarà tenuta ad orientare il procedimento volto all’individuazione del professionista cui affidare l’incarico di progettazione alla luce dei criteri della esperienza e della capacità processuale, oggettivamente connotatisi.

La oggettività dei parametri informatori della scelta, determinando la sindacabilità da parte del giudice amministrativo del contenuto motivazionale supportante la scelta del professionista, consentirà al giudice medesimo di fare ricorso al consulente d’ufficio, il quale potrà evidenziare, attraverso il disimpegno di una attività a contenuto tecnico e perciò immune da valutazioni riguardanti il valore del fatto, eventuali profili di illogicità ed irragionevolezza in grado di determinare l’inattendibilità delle operazioni compiute dall’Amministrazione, in funzione della scelta del professionista cui conferire l’incarico di progettazione.

Entro i precisati limiti, perciò, è da ritenersi ammissibile il ricorso allo strumento della consulenza tecnica d’ufficio relativamente a controversie attinenti la scelta del professionista cui affidare l’incarico della progettazione di importo inferiore alla soglia dei 40.000 Euro, non attenendo, in questi casi, la valutazione tecnica dell’organo amministrativo alle scelte di merito allo stesso demandate. Siffatta situazione viene a materializzarsi allorché, come osservato dal C.d.S., quarta sezione, nell’ordinanza 2292/2000 la scelta amministrativa si fonda “sulle risultanze di discipline insuscettibili di un apprezzamento neutrale (caratterizzato, cioè, dall’indifferenza del risultato valutativo rispetto all’osservatore), come quando devono utilizzarsi criteri di ordine sociale, storico, artistico, estetico, in cui nel giudizio sul valore culturale è già insita la ponderazione dell’interesse pubblico…”.

Di converso, il sindacato giurisdizionale non potrà non investire anche gli apprezzamenti tecnici della P.A., “quando si pongano problemi relativi a fatti o situazioni che siano suscettibili di controllo tecnico sulla base di una disciplina che, sia pure entro l’ampio ambito di relativismo connaturato ad ogni branca del sapere scientifico, possa accostarsi alle c.d. scienze esatte (ad es. la fisica , la chimica, l’ingegneria…)”.

Sulla scorta di quanto osservato dal supremo consesso giurisdizionale – amministrativo, deve perciò argomentarsi la legittima esperibilità dello strumento probatorio della consulenza tecnica di ufficio, nel contesto di controversie appuntatisi sulla verifica della legittimità dell’affidamento dell’incarico progettuale, non potendosi disconoscere al procedimento riguardante la scelta del professionista un contenuto tecnico ed oggettivo la cui attendibilità sarà perciò verificabile attraverso un’attività che non impinge in valutazioni sul fatto, rigorosamente riservate all’amministrazione.

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[1] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 9 aprile 1999, n. 601 reputa che “Quando la tecnica è inserita nella struttura della norma giuridica, l’applicazione di un criterio tecnico inadeguato o il giudizio fondato su operazioni tecniche non corrette o insufficienti comportano un vizio di legittimità dell’atto”.

[2] comma 2 dell’articolo citato così recita: “Il terzo comma dell’articolo 44 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 e successive modificazioni, è sostituito dal seguente: “La decisione sui mezzi istruttori, compresa la consulenza tecnica, è adottata dal presidente della sezione o da un magistrato da lui delegato ovvero dal collegio mediante ordinanza con la quale è contestualmente fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso”.

[3] Cfr. Tar Lombardia, Milano, sezione III, 20 agosto 1996, n. 1319, Tar Lombardia, Milano, Sezione III, 12 maggio 1997, n. 586, Tar Lombardia, Milano, Sezione III, 11 aprile 1996, n. 463, Tar Lombardia, Milano, sezione III, 10 aprile 1996, n. 458.

[4] Tar Lombardia, Sezione I, 29 ottobre 1991, n. 54.

[5] Tar Lombardia, Milano, Sezione III, 12 maggio 1997, n. 586.

[6] Tar Emilia Romagna, Sezione I, 2 febbraio 2000, n. 86.

[7] Consiglio di Stato, Sezione IV, 10 febbraio 2000, n. 715. A tale orientamento del supremo Consesso di giustizia amministrativa si è contrapposto un orientamento diametralmente opposto che ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale delle norme citate nel testo, “nelle parti in cui il complessivo sistema probatorio risultante da tali norme non consente al giudice amministrativo, nella giurisdizione generale di legittimità e negli altri ambiti di cui in motivazione, di avvalersi, ai fini dell’accesso al fatto, di perizie, accertamenti tecnici o consulenze tecniche d’ufficio, per contrasto con gli articoli 3, 24, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2, della Costituzione.

[8] Giorgio Giovannini, Luci ed ombre della Legge n. 205/2000 di riforma della giustizia amministrativa”, in Il Corriere Giuridico, n. 12/2000, pag. 1549. L’autore conclude anzi che “la posizione delle parti sta finendo col ricevere nel giudizio amministrativo una tutela poziore perché, mentre da un canto si ampliano i poteri di indagine a disposizione del giudice amministrativo, d’altro canto si lascia fermo il vecchio principio acquisitivo del processo, che, come è noto, impone alle parti un onus probandi assai attenuato rispetto a quello inerente il principio dispositivo del processo civile”.

[9] Aldo Travi, Lezioni di Giustizia Amministrativa, pag. 250, Torino, 2000.

[10] In precedenza la Corte Costituzionale con la nota sentenza additiva n. 146/1987 aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 44 del TestoUnico 26 giugno 1924, n. 1054 nella parte in cui non prevedeva l’esperimento della consulenza tecnica di ufficio nelle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi.

[11] Nei casi di giurisdizione estesa al merito, l’esperibilità della consulenza tecnica non rappresenta una novità, in virtù del fatto che, nei rari casi di cognizione estesa al merito, il giudice amministrativo dipone del potere di utilizzare testimonianze, ispezioni e perizie nonché del potere di compiere “tutte le altre indagini che possono condurre alla scoperta della verità, coi poteri attribuiti al magistrato dal codice di procedura civile”. In virtù di ciò, anche prima della Legge n. 205/2000, il giudice amministrativo, nel sindacato di merito, poteva utilizzare tutti i mezzi istruttori previsti per il processo civile, compresa la consulenza tecnica.

[12] Cfr. Tar Friuli Venezia Giulia, 10 febbraio 2001, n. 44.

[13] Cfr. Tar Lombardia, Milano, Sezione III, 11 dicembre 2000, n. 7702.

[14] È inoltre degno di menzione il recentissimo orientamento della giurisprudenza napoletana la quale ha affidato ad un consulente tecnico (nella fattispecie un Dirigente Generale di una Pubblica Amministrazione) il compito di accertare la distanza esatta prevista negli elaborati progettuali approvati fra il muro di contenimento della terza corsia di un’Autostrada (n.d.r. la Napoli-Salerno) ed il fabbricato del ricorrente (cfr. TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Ordinanza 31 ottobre 2001 n. 4799.

[15] La connessione funzionale della prestazione intellettuale ad un risultato che l’Amministrazione ha deliberato di conseguire non può tuttavia convertire in obbligazione di risultato la struttura dell’obbligazione cui è tenuto il prestatore d’opera, determinando, al più, una valutazione del comportamento del professionista affidatario alla stregua della diligentia quam in concreto, laddove sia provata l’esistenza di un nesso funzionale tra la prestazione professionale ed il risultato dell’amministrazione comportante l’impiego di specifiche e squisite nozioni tecniche.

[16] Tra gli elementi di oggettiva valutabilità che l’esperienza amministrativa in materia di scelta del professionista cui affidare prestazioni fiduciarie di progettazione, più comunemente annovera vi sono quello di anzianità di iscrizione all’albo e lo svolgimento di incarichi per conto di amministrazioni pubbliche e/o privati di tipo e consistenza analoghi a quelli dell’incarico da affidare. Non costituisce elemento preferenziale, nella valutazione dei curricula, il pregresso affidamento da parte delle Amministrazioni di cui all’articolo 1, secondo comma, del Decreto Legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 di incarichi di progettazione di opere pubbliche (Cfr. Corte dei Conti, C.S., 21 aprile 1999, n. 23), richiedendo la normativa in materia, ai fini del legittimo affidamento degli incarichi in parola, l’esclusiva verifica, sulla scorta degli elementi curricolari, dell’esistenza di adeguata esperienza professionale nel settore in relazione alle caratteristiche tecniche dell’incarico.

Note

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