SOMMARIO:
1. Il problema della durata dei procedimenti per violazione dei divieti di intese ed abuso di posizione dominante.
2. Gli interessi in gioco.
3. I principi costituzionali sulla durata dei procedimenti amministrativi.
4. La mancanza di una disciplina espressa nella legge italiana antitrust.
5. La disciplina generale della durata del procedimento ex art. 2 legge 241/1990.
6. La sua applicazione ai procedimenti antitrust: la dottrina conforme,
7. e gli argomenti a sostegno: il carattere generale dell’art. 2 legge 341/1990;
8. la mancanza di deroga ad opera della legge 287/1990;
9. l’argomento storico;
10. l’argomento dagli interessi in gioco;
11. l’argomento dall’interpretazione nel dubbio in senso costituzionale.
12. La conclusione proposta non è contraddetta dall’art. 6.3 DPR 217/1998,
13. e nemmeno dall’interesse pubblico alla repressione dell’illecito,
14. e nemmeno dalla prassi dell’Autorità,
15. e nemmeno dalla giurisprudenza amministrativa.
16. L’impatto (circoscritto) della tesi proposta.

1. La legge italiana antitrust 287/90 non introduce espressamente un ter-mine generale unitario di durata dei procedimenti amministrativi avanti all’Autorità garante della concorrenza e del mercato o avanti alla Banca d’Italia.
La legge 287/90, precisamente, introduce anzitutto due regole relative ai termini per l’avvio dei procedimenti amministrativi antitrust da parte dell’Autorità. Una prima regola è introdotta dall’art. 13 l.at.; riguarda soltanto l’ipotesi in cui “le imprese comunicano all’Autorità le intese intercorse” per aver-ne un’attestazione negativa o un’esenzione; e stabilisce che “se l’Autorità non av-via l’istruttoria […] entro 120 giorni dalla comunicazione non può più procedere a detta istruttoria”. Una seconda regola è introdotta dall’art. 16 l.at., riguarda soltan-to il controllo delle concentrazioni, e stabilisce che: a) l’Autorità avvia il proce-dimento soltanto “se ritiene che un’operazione di concentrazione sia suscettibile di essere vietata ai sensi dell’art. 6” l.at.; b) in questo caso “avvia l’istruttoria en-tro 30 giorni dal ricevimento della notifica, o dal momento in cui […] abbia co-munque avuto conoscenza” della concentrazione; c) estende questo termine di 30 giorni “nel caso in cui le informazioni fornite dalle imprese […] risultino grave-mente inesatte, incomplete o non veritiere”; d) stabilisce un termine particolare di 15 anziché di 30 giorni per il “caso di offerta pubblica di acquisto”.
La legge 287/90, inoltre, introduce due regole relative alla durata del pro-cedimento. Queste regole sono introdotte precisamente dall’art. 16 l.at.. Riguarda-no specificamente i procedimenti di controllo delle concentrazioni. E prevedono in particolare che a) il procedimento avviato dall’Autorità deve essere concluso “entro il termine perentorio di 45 giorni dall’inizio dell’istruttoria”; ma b) “tale termine può essere prorogato nel corso dell’istruttoria per un periodo non superio-re a 30 giorni qualora le imprese non forniscano informazioni e dati a loro richie-sti che siano nella loro disponibilità”.
In questo modo le diverse regole ora ricordate disciplinano in modo pun-tuale alcune situazioni particolari ma non offrono una normativa generale espressa né dei termini per l’avvio dell’istruttoria né della durata dei procedimenti antitrust. Fermiamoci in particolare sul tema della durata dei procedimenti avviati dall’Autorità per l’accertamento della violazione dei divieti dell’abuso di posizio-ne dominante e delle intese. In relazione a questo tema ci si può chiedere e ci si è chiesti se e quali termini l’Autorità abbia per concludere il procedimento. Questo tema è naturalmente diverso da quelli relativi alla prescrizione degli illeciti anti-trust e delle relative sanzioni: perché ad esempio la scadenza del termine massimo di durata del procedimento amministrativo non implica ancora necessariamente una prescrizione dell’azione risarcitoria che spetta ai soggetti danneggiati dall’illecito antitrust. E qui mi propongo in particolare di dimostrare che il diritto italiano introduce un dies ad quem per la conclusione dei procedimenti antitrust avviati dall’Autorità per la repressione delle violazioni dei divieti delle intese e dell’abuso di posizione dominante.

2. In relazione al problema in esame sono in campo due categorie di inte-ressi diversi.
Una prima categoria è quella degli interessi pubblici. a) La collettività ha naturalmente interesse a massimizzare l’accertamento e la repressione degli illeciti antitrust. b) Nello stesso tempo, tuttavia, la collettività ha una serie di interessi che complessivamente possono essere qualificati come interessi alla buona ammini-strazione: che comprendono anche gli interessi all’economicità dei procedimenti amministrativi, alla loro efficienza, alla produttività della pubblica amministrazio-ne, alla rapidità dei suoi procedimenti, alla certezza delle situazioni soggettive in gioco nei procedimenti amministrativi, al rispetto dello stato di diritto. c) Il primo interesse può naturalmente essere meglio soddisfatto da procedimenti amministra-tivi lunghi, ed anzi dall’assenza di termini per l’avvio e per la chiusura dei proce-dimenti amministrativi. d) Il secondo interesse è invece soddisfatto meglio dalla fissazione di termini finali dei procedimenti amministrativi. e) Ora non è facile e probabilmente non è nemmeno possibile affermare in astratto che uno dei due in-teressi pubblici ora detti prevale sull’altro. I due interessi devono invece essere bi-lanciati, in modo da essere tutelati entrambi. Questo bilanciamento compete natu-ralmente al legislatore, che deve realizzarlo nel rispetto delle indicazioni costitu-zionali specifiche relative alla durata dei procedimenti amministrativi ed ai limiti generali alla discrezionalità del legislatore. E su questi limiti ritorneremo tra bre-ve.
Una seconda categoria è quella degli interessi che le imprese e le asso-ciazioni di imprese hanno nell’ipotesi qui considerata, in cui l’Autorità procede ex officio per l’accertamento e la repressione di (quello che essa ritiene sia) un illeci-to antitrust. a) Imprese ed associazioni hanno anzitutto un interesse alla fissazione generale ex ante della durata dei procedimenti amministrativi: per poter prevedere ex ante la durata di questi procedimenti e degli intralci che essi possono compor-tare alla loro attività; e per calcolare ex ante i propri rischi “di impresa”. b) Impre-se ed associazioni, inoltre, hanno forse interesse a che la durata prefissata del pro-cedimento sia rispettosa delle esigenze di difesa dei privati ma nello stesso tempo sia per quanto possibile breve: perché, una volta garantiti difesa e contradditorio dei privati, per il resto la brevità della durata del procedimento gioca a sfavore dell’Autorità ed aumenta la possibilità che imprese ed associazioni non vedano sanzionati i propri eventuali illeciti antitrust.

3. La materia della durata del procedimento amministrativo antitrust è di-sciplinata anzitutto da norme che aspirano al rango di principi costituzionali.
Un primo gruppo di regole di questo genere è introdotto dal diritto Ue. a) Qui l’art. 6.1 del Trattato Ue (TUE) prevede che “l’Unione si fonda sui principi […] dello stato di diritto, principi che sono comuni agli stati membri”: ed il prin-cipio dello stato di diritto comprende anche quello della disciplina legislativa dell’attività della pubblica amministrazione, della prevedibilità dei suoi interventi, e dell’esistenza di un termine dei procedimenti amministrativi. b) Sempre l’art. 6.1 TUE, inoltre, dispone che “l’unione si fonda sui principi di […] rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali […], principi che sono comuni agli stati membri”. La regola qui considerata dell’art. 6.1, inoltre, è stata giustamente interpretata dalla Corte di giustizia come clausola che tutela tra i diritti fondamen-tali anche “il diritto ad una buona amministrazione” (così TESAURO, Diritto co-munitario, III edizione, Cedam, Padova, 2003, 127). Il diritto alla buona ammini-strazione, inoltre, comprende ragionevolmente anche il rispetto dei principi di proporzionalità dell’intervento della pubblica amministrazione: e reciprocamente non consente un procedimento eccessivamente e sproporzionatamente lungo. Ed in questo quadro la Corte di giustizia ha ripetutamente affermato l’esistenza di un principio secondo cui il procedimento amministrativo ed anche i procedimenti comunitari antitrust debbono avere una durata ragionevole (ed in questo senso v. da ultimo la sentenza Corte di giustizia 15.10.2002 in cause riunite C238/99 e al-tre, in motivazione, ai punti 191-199). c) In questo quadro si comprende che l’art. 41.1 della Carta di Nizza disponga espressamente che “ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo […] equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell’Unione”: con una norma ripresa telle quelle dall’art. III.41 del progetto di costituzione dell’Unione europe-a. d) D’altro canto le regole degli artt. 6 TUE, 41 della Carta di Nizza e III.41 del progetto CUE sembrano relative soltanto ai procedimenti amministrativi europei: ma a ben vedere si applicano anche a quelli nazionali degli stati membri (amplius UBERTAZZI, Introduzione al diritto europeo della proprietà intellettuale, in corso di stampa in Contratto e impresa Europa, al paragrafo 14).

Un secondo gruppo di principi di rango costituzionale deriva dal diritto costituzionale italiano. E qui occorre dire che il principio della durata ragionevole del procedimento amministrativo introdotto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo è direttamente applicabile anche in Italia: ed il medesimo principio è stato forse riconosciuto anche dalla giurisprudenza della Corte costituzionale ita-liana in sede di interpretazione della regola dell’art. 97 cost. relativa al “buon an-damento dell’amministrazione”.
Le regole sin qui ricordate che aspirano al rango di norme costituzionali hanno tutte due caratteristiche comuni: in quanto a) impongono una durata ragio-nevole del procedimento amministrativo, ma b) non indicano espressamente quale sia questa durata ragionevole.

4. In questo quadro costituzionale il diritto comunitario antitrust non pre-vede esplicitamente un termine di durata del procedimento amministrativo avanti alla Commissione: ma la giurisprudenza della Corte ritiene che questo debba ave-re una durata ragionevole.
Più complesso è invece il discorso relativo al diritto nazionale antitrust. La legge 287/90 non prevede esplicitamente un termine di durata del procedimen-to amministrativo nell’ipotesi qui considerata di procedimento avviato dall’Autorità ex officio per l’accertamento e la repressione di un illecito antitrust che essa ipotizza. L’art. 6.3 del dpr 30.4.1998 n. 217, recante “regolamento in ma-teria di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorren-za e del mercato”, dispone che “il provvedimento di avvio dell’istruttoria deve in-dicare” tra l’altro “il termine di conclusione del procedimento”. In questo contesto la prassi dell’Autorità assume che non esista un termine predeterminato di durata dei suoi procedimenti, e che questo possa invece essere fissato di volta in volta ad opera del provvedimento di avvio del procedimento. Per parte mia ritengo invece che ai procedimenti nazionali antitrust qui considerati si applichi la disciplina ge-nerale della durata dei procedimenti amministrativi prevista dall’art. 2 della legge 241/90. E mi fermo qui a dimostrare questa tesi.

5. A questo proposito il discorso prende l’avvio dagli artt. 2.2 e 2.3 della legge 241/1990, recante “nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”, secondo cui
“2. Le pubbliche amministrazioni determinano per ciascun tipo di proce-dimento, in quanto non sia già direttamente disposto per legge e regola-mento, il termine in cui esso deve concludersi. Tale termine decorre dall’inizio di ufficio del procedimento […]
3. Qualora le pubbliche amministrazioni non provvedano ai sensi del comma 2 il termine è di trenta giorni”.
L’art. 2 della legge 241/90 disciplina la durata del procedimento ammini-strativo. Esso prevede in particolare che questa durata debba essere predetermina-ta ex ante in via generale ex lege o per regolamento; in mancanza di questa deter-minazione per legge o regolamento affida alle singole amministrazioni pubbliche la competenza ed i poteri per determinare ex ante la durata del procedimento “per ciascun tipo di procedimento”; e lascia libere le pubbliche amministrazioni di de-terminare questa durata secondo le proprie esigenze, anche se naturalmente nel ri-spetto dei principi generali costituzionali relativi alla durata dei procedimenti amministrativi e più in generale nel rispetto delle regole la cui violazione rende diversamente illegittimo l’atto amministrativo. Ed il Consiglio di stato ha giusta-mente sottolineato che secondo l’art. 2.2 della legge 241/90 la durata massima del procedimento deve essere determinata “per ciascun tipo di procedimento”, e deve dunque essere di “ordine generale e astratto” (Adunanza generale C.d.S. 21.11.1991, in Dir.pr.amm. 92, 381ss., in motivazione, 390), e per corollario non può essere fissata di volta in volta per ciascun procedimento.

6. Una dottrina ha già affermato che l’art. 2 della legge 241/90 si applica anche ai procedimenti amministrativi antitrust.
Così in particolare nel primo commentario sistematico al diritto nazionale antitrust AQUILANTI, Commento agli artt. 12-15, in FRIGNANI, PARDOLESI, PA-TRONI GRIFFI, UBERTAZZI, Diritto antitrust italiano, vol. II, Zanichelli, Bologna, 1993, 889, aveva scritto che
“l’art. 2, comma 2 della legge 241 prescrive che, in assenza di una speci-fica previsione normativa, sia determinato dall’autorità amministrativa, per ciascun tipo di procedimento, il termine entro cui esso deve conclu-dersi. In mancanza, è la stessa legge 241 che fissa tale termine in 30 giorni. Ora, il caso di procedimento ex articoli 14 e 15 della legge 287 è proprio quello dell’assenza di un termine normativamente predeterminato […]. Pertanto l’Autorità ha l’onere di fissare il termine per il ‘tipo di pro-cedimento’ in questione, ove non intenda incorrere nella prescrizione ex lege del termine di 30 giorni (invero assai breve per l’istruttoria di cui si tratta). Naturalmente deve ritenersi che il termine vada fissato in via ge-nerale per i procedimenti in questione, e non volta per volta, in coerenza all’indicazione di un termine stabilito non per ciascun procedimento ma per il tipo di procedimento”.
E più recentemente LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, Cedam, Padova, 2001, 391-392, ha scritto che
“né la legge né il regolamento prevedono un termine per la conclusione dell’istruttoria: l’Autorità, d’altra parte, si limita ad indicare, caso per ca-so, la durata della procedura. E tuttavia tale prassi – ormai consolidata – non appare del tutto rispondente alle esigenze di speditezza e prevedibili-tà dell’azione amministrativa (art. 2, l. 241/90), né ai principi di garanzia delle imprese coinvolte (cui si ispira la legge 689/81). Invero, se si am-mette la riferibilità alle Autorità indipendenti della disciplina generale sul procedimento amministrativo, non si può escludere l’applicazione di una disposizione che assume -nel contesto sistematico generale- fondamenta-le importanza. Ed è per questo che non può essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale che considera la mancata previsione di un termine generale, in linea con l’intento legislativo di lasciare in capo all’Autorità la massima ampiezza di poteri istruttori” (sottolineature no-stre).

7. Per parte mia ritengo corretta l’interpretazione proposta da Aquilanti e da Lazzara. Ritengo precisamente che l’art. 2 della legge 241/90 si applica anche ai procedimenti amministrativi antitrust disciplinati dal diritto nazionale italiano. Ed indico qui gli argomenti che possono supportare questa conclusione.
Anzitutto l’art. 2 della legge 241/90 è una norma generale sul procedi-mento amministrativo, che come tale ha una vocazione a disciplinare ogni tipo di procedimento avanti a pubbliche amministrazioni di ogni genere, ivi comprese le autorità indipendenti. E sotto questo profilo la sentenza Cons. Stato 6.6.2003 n. 7265/03 ha giustamente osservato che “molte delle disposizioni contenute nella legge 241/90 costituiscono espressione di principi ormai generali dell’ordinamento. […] risulterebbe difficilmente comprensibile, allora, e soprat-tutto giuridicamente inaccettabile un indirizzo ostile ad escluderne l’operatività con riferimento alle funzioni pubbliche neutrali proprie di talune autorità indipen-denti”.

8. In secondo luogo l’art. 2 della legge 241/90 non è derogato dalla legge antitrust 287/90. Questa legge non introduce alcuna deroga espressa alla preceden-te legge 241/90. I lavori preparatori della legge antitrust non offrono alcuna indi-cazione di una volontà del legislatore storico di derogare (per il tipo di procedi-mento antitrust qui considerato) la disciplina generale della durata del procedi-mento amministrativo. Ed una deroga all’art. 2 della legge 241/90 non mi pare de-sumibile nemmeno implicitamente dalla legge 287/90.
Qui una prima interpretazione potrebbe forse osservare che l’art. 16 della legge 287/90 prevede espressamente termini di durata del procedimento di con-trollo delle concentrazioni; potrebbe sottolineare poi che termini di durata non so-no invece previsti dalla legge 287/90 per i procedimenti ex officio qui considerati relativi ad intese e ad abusi di posizione dominante; e potrebbe desumere da que-ste due caratteristiche della legge 287/90 una volontà del legislatore di assogget-tare a termine la durata dei soli procedimenti ex art. 16 e non anche degli altri pro-cedimenti antitrust. Questo ragionamento apparirebbe subito debole, come tutti gli argomenti interpretativi improntati allo schema ubi lex dixit voluit ubi non dixit noluit. Nel nostro caso, poi, l’argomento dell’ubi lex dixit non potrebbe offrire al-cuna indicazione univoca, a motivo delle caratteristiche specifiche della disciplina in campo: perché secondo l’art. 2 della legge 241/90 il termine di durata dei diver-si tipi di procedimenti può essere fissato ex ante dalla legge, dal regolamento, o da atti generali delle singole amministrazioni; e perché dunque la mancata fissazione di un dies ad quem ad opera della legge 287/90 può essere letta non come volontà che all’Autorità non sia posto alcun termine di durata del procedimento antitrust ma più semplicemente come volontà di non predeterminare ex lege o per regola-mento questa durata, e di affidarne invece la determinazione generale ex ante all’amministrazione interessata, assumendo che l’Autorità sia il soggetto che ab-bia il maggior quantitativo di informazioni e di esperienze necessarie a valutare e determinare la durata massima ottimale del procedimento.
Una seconda possibile lettura potrebbe ritenere che “la scelta del legisla-tore di non assegnare un termine definito per la conclusione del procedimento i-struttorio in tema di intese, anziché apparire una disarmonia o una lacuna, è coe-rente con l’impianto della legge diretto a consentire all’Autorità la massima am-piezza dei poteri istruttori e delle possibilità operative per ricercare, provare e san-zionare i comportamenti anticoncorrenziali” (così Tar Lazio, 1.8.1995 n. 1474, in Trib. amm. reg. 1995, 3456, ed in motivazione, 3459-3460). Anche questa lettura non può tuttavia convincere. Per parte mia non discuto qui che sia opportuno at-tribuire all’Autorità poteri istruttori amplissimi: sia pure naturalmente nei limiti del rispetto dello stato di diritto, del contraddittorio e della difesa anche del proce-dimento amministrativo. Discuto invece dell’esistenza o meno di un dies ad quem per l’esercizio di questi poteri. Ampiezza dei poteri istruttori e limite di durata del procedimento sono tra loro compatibili. Un limite di durata del procedimento è anzi imposto da varie norme che aspirano al rango di regole costituzionali. Per co-rollario “l’impianto della legge diretto a consentire all’Autorità la massima am-piezza dei poteri istruttori” non offre alcun criterio univoco di interpretazione e non impone un’interpretazione sistematica della legge 287/90 che vi scorga una deroga alla disciplina generale della durata del procedimento.

9. In terzo luogo la lettura qui proposta è suggerita dal criterio dell’interpretazione storica. La legge 241/90 e la legge 287/90 sono state emanate dal medesimo legislatore a distanza di pochissimo tempo, in quanto la prima reca la data del 7.8.1990 e la seconda quella del 10.10.1990. In questa situazione è ra-gionevole presumere che il legislatore storico abbia operato in modo coerente, ab-bia adottato con la legge 241/90 una linea non smentita pochi giorni dopo dalla legge 287/90, e reciprocamente non abbia voluto derogare con questa legge a quella. E questa presunzione è ulteriormente suggerita dalla circostanza che i la-vori preparatori non offrono alcuna indicazione ad essa contraria.

10. In quarto luogo l’interpretazione qui proposta è suggerita dalla valu-tazione degli interessi in gioco. La mia interpretazione soddisfa infatti entrambi gli interessi pubblici e privati. a) Essa soddisfa anzitutto gli interessi dei privati. Qui già si è detto che i privati hanno due diversi interessi alla determinazione ge-nerale ed alla conoscibilità ex ante della durata del procedimento ed alla previsio-ne di una sua durata breve. La nostra interpretazione soddisfa il primo interesse. Essa non soddisfa necessariamente il secondo interesse dei privati: in quanto la-scia all’Autorità la competenza a determinare discrezionalmente (ma secundum legem) la durata del procedimento.
b) La nostra interpretazione soddisfa inoltre gli interessi della pubblica amministrazione: perché questa resta libera di determinare la durata del procedimento; e perché l’Autorità resta in particolare libera di fissare questa durata tenendo conto degli interessi pubblici a massimizzare l’accertamento e la repressione degli illeciti antitrust e ad un tempo di quelli altret-tanto pubblici alla buona amministrazione. c) Al contrario la linea seguita dall’Autorità non ha voluto introdurre un termine generale di durata dei procedi-menti per violazione dei divieti delle intese e dell’abuso di posizione dominante, pretende di fissarne di volta in volta la durata dei singoli procedimenti, e con ciò non rispetta alcuni interessi in campo: e precisamente non rispetta né gli interessi dei privati alla certezza e conoscibilità ex ante del diritto né l’interesse pubblico alla buona amministrazione che abbiamo poc’anzi ricordato. d) L’interpretazione qui proposta dei rapporti tra le leggi 241/90 e 287/90 consente dunque un assetto migliore degli interessi in gioco, ed appare dunque preferibile.

11. In quinto luogo l’interpretazione qui proposta è suggerita dal criterio secondo cui la legislazione ordinaria deve essere interpretata nel dubbio in senso conforme alla disciplina costituzionale. a) La prassi dell’Autorità segue infatti un’interpretazione della legge 287/90 che appare subito costituzionalmente ille-gittima quantomeno per due ragioni: e precisamente anzitutto perché confligge con il principio del “buon andamento dell’amministrazione” ex art. 97 cost.; ed inoltre perché introduce una discriminazione irragionevole e contrasta dunque con il principio di uguaglianza e di ragionevolezza del legislatore ordinario rilevante ex art. 3 cost.. b) Fermiamoci in particolare su questa seconda ragione di illegitti-mità costituzionale. La lettura della legge 287/90 seguita dall’Autorità introduce una diversità formale di trattamento tra i procedimenti di controllo delle concen-trazioni e tutti gli altri procedimenti antitrust. E questa disparità di trattamento non è ragionevole ed è discriminatoria. c) La prassi dell’Autorità sembra infatti assu-mere che alcune volte l’istruttoria necessaria per l’accertamento e la repressione degli illeciti antitrust non comunicati dalle parti private possa essere particolar-mente laboriosa e complessa e possa dunque richiedere tempi lunghi e non preve-dibili. Questo assunto non è naturalmente contestato. Sul piano logico esso non implica tuttavia la necessità di non fissare un termine di durata massima del pro-cedimento. Sul piano normativo esso non può comunque consentire una durata il-limitata del procedimento amministrativo: per tutte le ragioni di rango costituzio-nale secondo cui tutti i procedimenti amministrativi devono avere una durata ra-gionevole. Se dovesse essere interpretata come regola che consente di non fissare una durata massima del procedimento la legge 287/90 sarebbe certamente discri-minatoria. E questa discriminazione appare subito da alcuni esempi.
Il primo esempio è tratto dall’art. 16 l.at.. Questa norma prevede una du-rata massima dei procedimenti di controllo delle concentrazioni. In questi proce-dimenti l’intervento dell’Autorità può a prima vista essere semplificato dal fatto che la concentrazione sia stata comunicata all’Autorità dagli interessati. Anche nei procedimenti ex art. 16 l.at., tuttavia, l’istruttoria può essere particolarmente labo-riosa e complessa: perché i dati comunicati dagli interessati debbono comunque essere verificati e valutati, e perché verifica e valutazione possono richiedere ope-razioni complesse, talvolta anche con interventi specialistici necessariamente e-stranei alle competenze professionali dell’Autorità. Questa complessità non ha tut-tavia impedito al legislatore di introdurre con l’art. 16 l.at. un termine di durata massima del procedimento: e solo ha inciso sulla quantificazione di questa durata, che avrà naturalmente tenuto conto della complessità delle situazioni relative alle concentrazioni.
Il secondo esempio è tratto dalla disciplina dei procedimenti avanti all’Autorità in materia di pubblicità ingannevole e comparativa. Questi procedi-menti iniziano necessariamente sulla base di una segnalazione di terzi, che indica l’esistenza e la diffusione di un messaggio pubblicitario e ne allegano l’illiceità. Anche la verifica di quest’illiceità può richiedere accertamenti e valutazioni parti-colarmente complesse. Anche questa complessità non ha tuttavia impedito la fis-sazione di una durata massima del procedimento, che secondo l’art. 5 dpr 11.7.2003 n. 284 deve terminare entro “75 giorni decorrenti dalla data di ricevi-mento della richiesta”.
Il terzo esempio è tratto dal processo penale. Anche le indagini prelimi-nari possono naturalmente essere particolarmente complesse, specialmente quan-do hanno ad oggetto criminalità economiche e ad esempio quando questa crimina-lità è connessa al dissesto di grandi gruppi di imprese (come Parmalat o Cirio). Questa complessità non ha tuttavia impedito al legislatore di introdurre all’art. 405 c.p.p. una regola generale secondo cui “il pubblico ministero richiede il rinvio a giudizio entro 6 mesi dalla data in cui il nome della persona alla quale è attribuito il reato è iscritto nel registro delle notizie di reato”. E l’esempio dell’art. 405 c.p.p. è particolarmente rilevante, già perché la disciplina antitrust prevede san-zioni amministrative, e perché la disciplina delle sanzioni amministrative tende ad omologarsi a quella delle sanzioni penali.
Questi primi esempi indicano che il legislatore ha introdotto termini di durata del procedimento amministrativo (e delle indagini preliminari penalistiche) anche per casi in cui l’istruttoria possa essere particolarmente complessa, e nono-stante l’evidente interesse pubblico a massimizzare l’accertamento e la repressio-ne degli illeciti. Questi esempi indicano anzitutto che il legislatore ordinario non attribuisce alla complessità del procedimento un rilievo tale da impedire la fissa-zione di una sua durata massima. I medesimi esempi, specialmente, suggeriscono che i procedimenti antitrust potrebbero rimanere senza termine generale di durata massima soltanto con un trattamento privilegiato che non potrebbe essere giustifi-cato dalle consuete motivazioni relative alla complessità del procedimento anti-trust. Per corollario l’interpretazione qui proposta (e secondo cui i procedimenti antitrust sono soggetti alla disciplina della durata ex art. 2 della legge 241/90) ap-pare in linea con il principio di uguaglianza, mentre l’interpretazione qui criticata contrasta con questo principio ed è dunque esclusa dal criterio secondo cui nel dubbio la norma ordinaria deve essere interpretata in senso compatibile con la di-sciplina costituzionale.

12. L’applicabilità dell’art. 2 della legge 241/90 non può essere esclusa dall’art. 6.3 del dpr 30.4.1998 n. 217, recante “regolamento in materia di procedu-re istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del merca-to”, e secondo cui “il provvedimento di avvio dell’istruttoria deve indicare” tra l’altro “il termine di conclusione del procedimento”.
Un primo argomento in questo senso si ricava già dalla formulazione let-terale dell’art. 6.3. Questa norma, infatti, non attribuisce poteri ma impone obbli-ghi. E più precisamente l’art. 6.3 non attribuisce all’Autorità il potere di determi-nare la durata del procedimento soltanto nel “provvedimento di avvio dell’istruttoria”: ed al contrario presuppone predeterminato aliunde “il termine di conclusione del procedimento”, e si limita ad imporre all’Autorità l’obbligo di comunicarlo ai terzi interessati, perché ne siano informati.

Un secondo argomento si ricava dalla gerarchia delle fonti, e precisamen-te dai rapporti tra legge ordinaria e regolamento. Già si è detto che la legge 241/90 si applica anche in materia di procedimenti antitrust e non è derogata dalla legge 287/90. Ora la legge 241/90 è gerarchicamente superiore al regolamento introdot-to con dpr 217/1998. Questo regolamento non offre dunque alcun criterio utile ad interpretare le leggi 241/90 e 287/90 in modo diverso dalla lettura qui proposta. D’altro canto il dpr 217/1998 non può contrastare legittimamente con le leggi 241/90 e 287/90; deve essere interpretato nel dubbio in senso conforme alla norma gerarchicamente superiore; e per corollario deve essere interpretato nel senso qui proposto, e cioè come regola che non attribuisce all’Autorità il potere di determi-nare la durata del procedimento soltanto caso per caso, ma come norma che si li-mita ad imporle obblighi di informazione dei terzi interessati.
Un terzo argomento si ricava esso pure dalla gerarchia delle fonti, e pre-cisamente dai rapporti tra principi costituzionali e regolamento. Già si è detto che una deroga della legge antitrust alla disciplina generale della durata dei procedi-menti amministrativi sarebbe costituzionalmente illegittima.
Per le medesime ra-gioni occorrerebbe concludere che anche il regolamento sarebbe illegittimo per violazione di legge, e precisamente per violazione del principio di uguaglianza. Ed il criterio dell’interpretazione di ogni norma in senso costituzionale impone dunque di concludere che l’art. 6 dpr 217/1998 non può introdurre una deroga al principio della predeterminazione generale ex ante della durata di ogni tipo di procedimento antitrust.
D’altro canto una deroga dell’art. 6.3 del dpr 217/1998 alle leggi 241/90 e 287/90 non potrebbe essere legittimata nemmeno dall’art. 10.5 della legge 287/1990, secondo cui “con decreto del presidente della repubblica […] sono sta-bilite procedure istruttorie che garantiscono agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio e la verbalizzazione”.
L’art. 10.5 l.at., infatti, non indica la durata del procedimento tra i temi (accanto all’informazione, al con-traddittorio ed alla verbalizzazione) che debbono essere disciplinati dal regola-mento. L’art. 10.5 l.at., inoltre, non indica alcuna volontà espressa di derogare la legge 241/1990 e più in particolare il suo art. 2.2. L’art. 10.5, piuttosto, testimonia la volontà del legislatore che i privati siano garantiti in modo ulteriore e più forte di quanto già non preveda la legge 241/1990, attraverso una disciplina “che garan-tisca agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio e la verbalizzazione”. E la ratio dell’art. 10.5 conferma con ciò che la legge 287/1990 non ha voluto consentire deroghe all’art. 2.2 della legge 241/1990 ed alle garanzie che essa offre ai privati.

13. L’applicabilità dell’art. 2 della legge 241/90 non può essere esclusa osservando che nei procedimenti antitrust “il principio di tempestività (che deve sempre ispirare l’azione della pubblica amministrazione) soddisfa solo l’interesse pubblico alla sollecita repressione e sanzione dei comportamenti illeciti e non può, pertanto, andare a vantaggio di chi tali comportamenti abbia posto in essere” (così Cons. stato, sez. VI, 20.7.2001 n. 4053, in motivazione, al punto 11.4).

In primo luogo la sentenza ora detta del Consiglio di stato decideva una fattispecie in cui secondo il Consiglio di stato un’intesa tra imprese era stata ri-tualmente comunicata all’Autorità ex art. 13 l.at., e l’Autorità aveva omesso di avviare il procedimento nei termini di “120 giorni dalla comunicazione” previsti dall’art. 13 l.at.. Correlativamente il dictum ora ricordato del Consiglio di stato costituisce evidentemente un obiter dictum. Ed esso ha dunque il significato so-stanzialmente modesto proprio degli obiter dicta che non esprimono la ratio deci-dendi di una pronuncia giudiziale.

In secondo luogo il dictum del Consiglio di stato non può comunque es-sere condiviso: perché già si è visto che gli interessi pubblici e privati in campo richiedono un andamento rapido e comunque un termine di durata del procedi-mento, e che le norme che aspirano al rango di regole costituzionali prescrivono in termini generali che tutti i procedimenti amministrativi debbano avere “un termine ragionevole”.

14. L’applicabilità dell’art. 2 della legge 241/90, infine, non potrebbe na-turalmente essere contraddetta osservando che ad essa si oppone la prassi dell’Autorità. Secondo la gerarchia delle fonti, infatti, la prassi delle pubbliche amministrazioni è sottoordinata alla disciplina legislativa; non offre dunque un criterio di interpretazione delle leggi 241/90 e 287/90; e non può imporre una loro lettura diversa da quella qui proposta.

15. Le conclusioni qui raggiunte non sono d’altro canto contraddette dal-la giurisprudenza amministrativa sin qui intervenuta.
Questa giurisprudenza ha sin qui considerato prevalentemente soltanto ipotesi diverse da quella qui esaminata dei procedimenti antitrust ex art. 12 l.at. per violazione dei divieti delle intese e dell’abuso di posizione dominante. E l’ipotesi qui considerata non è in particolare esaminata dalle sentenze Cons. Stato VI, 12.7.2002, n. 5640, Generali/Unicredito e Cons. Stato VI, 12.11.2003 n. 7256, Urra: perché la prima riguardava un’ipotesi di “mancato rispetto del termine pe-rentorio di cui all’art. 13 della legge 287/1990”; mentre la seconda non riguardava il problema della durata del procedimento amministrativo ma soltanto quello della soggezione “del potere di indagine a carattere preliminare” (e cioè anteriore all’avvio del procedimento amministrativo) “alla generale disciplina di cui alla legge 241/90”.
La giurisprudenza amministrativa ha invece avuto una sola occasione di pronunciarsi direttamente ed ex professo sulla durata dei procedimenti qui consi-derati ex art. 12 l.at.. Lo ha fatto, precisamente, con la sentenza TAR Lazio, sez. I, 10.3.2003 n. 1790, secondo cui
“il termine che l’Autorità assegna a sè stessa in via di autolimitazione ai sensi dell’art. 6 del decreto 217 ha la mera funzione, in armonia con il più generale principio stabilito dall’art.2 della legge 241 del 1990, di as-segnare tempi almeno tendenziali ragionevolmente certi al singolo pro-cedimento. Questo non equivale a dire che il rispetto della scadenza così posta sia sempre e comunque irrilevante: comporta, però, che, escluso ogni automatismo decadenziale, il rilievo dell’inosservanza di tale ter-mine possa essere valutato soltanto con l’approccio proprio degli elastici parametri del vizio di eccesso di potere (tra cui quello che si ricollega al canone della non contraddizione)” (così la sentenza ora detta, in motiva-zione, in Trib. amm. reg. 2003, 29).
Questa opinione del TAR Lazio non può tuttavia contraddire le conclu-sioni qui proposte, secondo cui i procedimenti antitrust ex art. 12 l.at. hanno at-tualmente la durata massima di 30 giorni prevista dall’art. 2.3 della legge 241/1990.
Anzitutto l’opinione ora detta del TAR Lazio è un obiter dictum ed ha il significato circoscritto proprio degli obiter dicta: posto che il motivo di appello
“prospettava la tesi della tardività della conclusione del procedimento […], motivandolo con la circostanza che il provvedimento in contesta-zione è pervenuto alla ricorrente l’1.7.2002, e quindi successivamente al 15.6.2002, giorno indicato dalla stessa Autorità nella propria delibera di avvio dell’istruttoria formale ai sensi dell’art. 14 della legge 287 del 1990 quale data di conclusione del procedimento” (così la sentenza ora detta, in motivazione, ivi , 28).
In secondo luogo la sentenza del TAR Lazio assume come postulato una certa interpretazione dell’art. 6 del DPR 217/1998, e ne trae alcuni corollari: men-tre già si è visto che il postulato deve essere ridiscusso e non può essere condiviso.
In terzo luogo la sentenza è certo pregevole nell’affermare che il provve-dimento dell’Autorità che fissa la durata del procedimento può essere illegittimo per eccesso di potere ove gli fissi una durata irragionevolmente lunga, e può esser-lo anche ad assumere come postulato l’interpretazione qui criticata dell’art. 6 del DPR 217/1998. A ben guardare, tuttavia, la verifica di legittimità suggerita dal TAR appare subordinata e non necessaria: perché tutti gli argomenti sin qui espo-sti convincono che l’art. 6 non ha il significato postulato dal TAR, e che correlati-vamente il provvedimento individuale di fissazione del singole procedimento è il-legittimo già perché la durata del procedimento è attualmente fissata ex lege e non può essere rideterminata in singulis casis dai provvedimenti dell’Autorità.

16. Resta da dire dell’impatto che l’interpretazione qui proposta delle leggi 241/90 e 287/90 può avere sulla prassi dell’Autorità. L’applicabilità dell’art. 2 della legge 241/90 qualifica come illegittima la prassi dell’Autorità. Questa conclusione implica naturalmente conseguenze di rilievo sul modus ope-randi e sugli atti dell’Autorità. Ma queste conseguenze sembrano in realtà molto circoscritte. a) Anzitutto, e per quanto riguarda il futuro, l’art. 2 della legge 241/90 attribuisce all’Autorità la competenza ed i poteri per adottare una discipli-na generale relativa alla durata dei propri procedimenti, e per calibrare questa du-rata sulle necessità istruttorie dell’Autorità, pur rispettando naturalmente il princi-pio di rango costituzionale secondo cui i procedimenti amministrativi devono concludersi in “un termine ragionevole”: ed adottando questa disciplina generale si adeguerà al diritto per quanto riguarda l’avvenire. b) Per quanto riguarda invece il passato, l’applicabilità dell’art. 2 della legge 241/90 comporta naturalmente l’illegittimità delle decisioni adottate in violazione della regola dell’art. 2 relativa alla durata massima dei procedimenti. Qui tuttavia è immaginabile che la maggior parte delle decisioni dell’Autorità non siano state impugnate tempestivamente per violazione dell’art. 2 della legge 241/90 e siano divenute sotto questo profilo i-noppugnabili. Reciprocamente l’applicabilità dell’art. 2 ha di fatto conseguenze soltanto sulle decisioni pregresse che non siano ancora impugnabili per violazione dell’art. 2, e cioè su un numero sostanzialmente ristretto di pronunce. E d’altro canto è facile immaginare che la maggior parte dei privati interessati non si accor-gerà facilmente dell’illegittimità della prassi dell’Autorità e delle decisioni che la concretano. c) In questa situazione le conseguenze dell’applicazione dell’art. 2 non sembrano preoccupanti. E d’altro canto occorre ricordare che il rispetto del principio di legalità ha naturalmente un costo: ma che questo costo deve essere sopportato serenamente, perché la sua inosservanza conduce ad un mondo incom-prensibile e pericoloso per i giuristi qual è quello descritto suggestivamente dal processo di Kafka.

Note

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