Profili ricostruttivi ed aspetti problematici della responsabilità amministrativo-contabile dei consiglieri regionali per illecita utilizzazione dei contribuiti pubblici destinati al funzionamento dei gruppi consiliari*.

 

Abstract

 

The article analyses the issue of the Members of Regional Councils’ administrative and accounting liabilities related to the unlawful use of public resources, actually to be used for the functioning of the Members of Council groups. It has been tried to reorder the consistent Court of Auditors’ case-law, in order to highlight the objective and subjective conditions required to determine its jurisdiction, as well as to analyze the different orientations of the Court of Auditors which have raised even among judges from the same regional Court. As a result, it has emerged a picture which, although not unique in some details, such as, in particular, the respect of the adversarial principle in the case of concurrent liabilities and also the subjective element’s legal framework, is in general coherent with the necessary purpose to contrast the misuse of public money.

 

L’articolo analizza la questione della configurabilità della responsabilità amministrativo-contabile dei consiglieri regionali in ordine all’illecito utilizzo delle risorse pubbliche destinate al funzionamento dei gruppi consiliari. Si è tentato di riordinare le numerose sentenze emesse dalla Corte dei conti al fine di evidenziare i presupposti oggettivi e soggettivi giustificanti la relativa giurisdizione, nonché di rilevare i diversi orientamenti del giudice contabile manifestatisi anche nell’ambito della medesima sezione giurisdizionale regionale. Ne è emerso un quadro che, sebbene non univoco sotto alcuni profili, quali, in particolare, il rispetto del contraddittorio nel caso di responsabilità concorrente ed altresì con riferimento alla connotazione dell’elemento soggettivo, risulta in generale coerente nel necessario contrasto allo sperpero di denaro pubblico.

 

Sommario: 1. Considerazioni introduttive. – 2. La natura giuridica dei gruppi consiliari e il problema della giurisdizione. – 3. La giurisdizione della Corte dei conti sull’illecito utilizzo delle risorse pubbliche conferite ai gruppi consiliari. – 4. L’art. 122, c. 4, Cost. ed i limiti dell’insindacabilità. – 5. (segue) La responsabilità amministrativo-contabile dei consiglieri regionali: il sindacato del giudice contabile. – 6. Il concorso nella causazione del danno erariale e l’integrazione del contraddittorio. – 7. Il controllo della Corte dei conti sui rendiconti dei gruppi consiliari e la responsabilità per violazione dell’obbligo di restituzione. – 8. Elemento psicologico e prassi contra legem. – 9. Conclusioni.

 

1. Considerazioni introduttive.

 

La tematica attinente alla gestione delle risorse pubbliche assegnate ai gruppi consiliari regionali è divenuta di preminente interesse dinnanzi al dilagante fenomeno di mala gestio che, come testimoniato dalle cronache recenti, ha interessato numerosi consiglieri regionali. Invero, il legislatore già a partire dal 2012 con il d.l. n. 174[1], recante disposizioni in materia di finanza e funzionamento degli enti territoriali, è intervenuto proprio con il precipuo obbiettivo di contrastare il “(…) malcostume -riscontrato- tra i rappresentanti eletti nei consigli regionali (…)”[2]. Tra i diversi controlli devoluti alla Corte dei conti (rectius alle sezioni regionali di controllo)[3], tale decretazione d’urgenza ha, in particolare, configurato la verifica del rendiconto di ciascun gruppo consiliare[4]. Al fine di garantire la tracciabilità e la documentabilità dei fondi assegnati ai gruppi, e dunque la più generale tutela della finanza pubblica, la mancata trasmissione del rendiconto entro il relativo termine, ovvero il riscontro di irregolarità dello stesso, come anche l’omessa regolarizzazione a seguito di rilievi della sezione di controllo, comportano l’obbligo di restituire le somme ricevute. Tale sistema, tuttavia, non ha consentito di impedire il perpetuarsi di abusi. Si è reso, pertanto, necessario, a fronte di, sempre più frequenti, riscontri di illecito utilizzo di fondi pubblici per il “funzionamento” dei gruppi, l’intervento del giudice contabile, oltreché talvolta di quello penale.

La Corte dei conti è stata, dunque, chiamata a vagliare, in sede giurisdizionale, la responsabilità amministrativo-contabile dei consiglieri regionali. A partire dal leading case relativo al consigliere laziale Fiorito[5], le sezioni giurisdizionali regionali hanno pronunziato numerose condanne a carico di diversi componenti dei gruppi consiliari per gli indebiti rimborsi percepiti, rispetto alle finalità consentite. Da tale quadro giurisprudenziale, ferma la necessità di reprimere lo sperpero di risorse pubbliche, emergono, però, alcune questioni problematiche. Si è discusso, innanzitutto, della stessa sussistenza della giurisdizione del giudice contabile in ordine a tali condotte stante la dibattuta natura dei gruppi consiliari e la possibile interferenza con l’insindacabilità di cui all’art. 122, c. 4, Cost.[6]. Risultano incerti i limiti del sindacato sulle spese rimborsabili, nonché la qualificazione dell’elemento soggettivo e l’eventuale rilevanza di una prassi, perpetuata negli anni, in ordine all’incontrollata gestione dei rimborsi. Si pone, inoltre, il problema, dinnanzi ad ipotesi di corresponsabilità, dell’integrità del contraddittorio. Alla luce dell’ormai abituale distorto utilizzo di tali finanziamenti e della conseguente necessità di soffocare il suddetto fenomeno, pur sempre nel rispetto dei principi del nostro ordinamento, appare oggi quanto mai opportuna una ricognizione della giurisprudenza in ordine a tali diversi aspetti.

 

2. La natura giuridica dei gruppi consiliari e il problema della giurisdizione.

 

La giurisdizione della Corte dei conti, ex art. 52, r.d. n. 1214 del 1934[7], si radica nei confronti dei soggetti intranei alla Pubblica amministrazione e legati alla stessa da un rapporto organico[8]. La sussistenza di tale presupposto, per il caso di illecita utilizzazione di fondi pubblici assegnati ai consiglieri regionali, è strettamente connessa alla definizione della più generale e annosa questione attinente alla natura giuridica dei gruppi consiliari. L’eventuale riconoscimento agli stessi di una natura puramente privata[9] evocherebbe, infatti, il dubbio in ordine alla possibilità di un sindacato ad opera del giudice contabile. Sebbene non sia questa la sede per approfondire tale problematica[10], non potendosi, tuttavia, prescindere dall’individuazione della giurisdizione presso cui incardinare tale controversia, è opportuno riportare i principali approdi cui è pervenuta la dottrina e la giurisprudenza, anche costituzionale, segnalando sin d’ora che allo stato non si rinvengono soluzioni univoche.

La Corte costituzionale sulla suddetta configurazione giuridica non ha offerto un chiaro insegnamento. A partire dalla sent. n. 1130 del 1988 la Consulta ha considerato i gruppi regionali quali “organi nei quali si raccolgono e si organizzano all’interno dell’assemblea i consiglieri eletti al fine di elaborare congiuntamente le iniziative da intraprendere e di trovare in essi gli adeguati supporti organizzativi per poter svolgere adeguatamente i propri compiti (…)”. Con la successiva sent. n. 187 del 1990, riconoscendone il ruolo politico propulsivo, la stessa Corte li ha qualificati come “organi del Consiglio regionale, caratterizzati da una peculiare autonomia in quanto espressione, nell’ambito del Consiglio stesso, dei partiti o delle correnti politiche che hanno presentato liste di candidati al corpo elettorale, ottenendone i suffragi necessari alla elezione dei consiglieri. Essi pertanto contribuiscono in modo determinante al funzionamento e all’attività dell’assemblea, assicurando l’elaborazione di proposte, il confronto dialettico fra le diverse posizioni politiche e programmatiche, realizzando in una parola quel pluralismo che costituisce uno dei requisiti essenziali della vita democratica”[11]. Tale concetto è stato ribadito dal Giudice delle leggi con le successive sentenze nn. 49 del 1998 e 298 del 2004 ove i gruppi parlamentari, quale riflesso appunto del pluralismo politico, sono stati ritenuti strutture portanti del sistema rappresentativo ed uno dei principali modi di organizzazione delle forze politiche in seno al Parlamento. In ultimo, l’indirizzo è stato richiamato e confermato dalle recenti sentenze costituzionali nn. 39[12] e 130 del 2014 ed anche 107 e 235 del 2015.

L’orientamento del giudice costituzionale è stato ripreso dalle Sezioni Unite della Cassazione[13] che hanno qualificato i gruppi consiliari come organi del Consiglio regionale ed espressione dei partiti politici, dotati di un’autonomia funzionale all’attività dell’assemblea per il tramite dei quali si realizza il pluralismo politico[14]. La Cassazione penale[15] ha poi attestato più chiaramente che “il carattere ambivalente dei gruppi consiliari (espressione dei partiti – e quindi operanti nella società e collocati nella dimensione delle associazioni private) ma ad un tempo elementi essenziali della struttura e dell’agire delle assemblee politiche – e quindi ubicati anche nell’ambito dell’organizzazione dei pubblici poteri) si riflette inevitabilmente sulla loro configurazione giuridica, tanto che essi sono stati visti da dottrina e giurisprudenza sia come libere associazioni non riconosciute sia come organi dei consigli”. La natura ambivalente dei gruppi è stata confermata dalle Sezioni Unite[16] che hanno distinto due diversi piani di attività, ovvero uno “parlamentare”, laddove gli stessi svolgano funzioni proprie del Parlamento quali strumenti necessari, ed uno politico relativamente allo stretto rapporto con il partito di riferimento ed allo stesso assimilabile, sotto tale piano, quale soggetto privato (rectius associazione non riconosciuta)[17]. Tale secondo profilo, ad avviso del giudice di legittimità, non risulterebbe smentito dall’esistenza del gruppo misto, essendo quest’ultimo un espediente tecnico atto a garantire la parità e la partecipazione ai lavori dei deputati che non riescono ad organizzarsi in un gruppo. Epperò, le stesse Sezioni Unite, con un recente intervento[18], nel richiamare la suddetta giurisprudenza, hanno valorizzato la connotazione pubblicistica della funzione dei gruppi anche in considerazione dell’esistenza di gruppi misti ed unipersonali, circostanza tale da far risaltare “la funzionale inerenza all’istituzione regionale piuttosto che al partito”.

Il Consiglio di Stato, invece, dopo un’iniziale pronunzia risalente[19] ove erano state tenute distinte le strutture burocratico-amministrative del Consiglio regionale e della Regione dall’organizzazione interna del gruppo, dovendosi considerare lo stesso quale formazione associativa a carattere politico e temporaneo e proiezione in Consiglio dei partiti, con la sent. n. 8145 del 2010 ha attribuito minor rilievo alla connessione gruppi-partiti. Secondo tale giudice amministrativo infatti: “(…) in via generale il gruppo consiliare non è un’appendice del partito politico di cui è esponenziale ma ha una specifica configurazione istituzionale come articolazione del consiglio regionale, i cui componenti esercitano le loro funzioni senza vincolo di mandato dai partiti e dagli elettori (…)”.

Anche in dottrina si riscontrano differenti correnti di pensiero. Così, a fronte di chi ha considerato i gruppi “organismi associativi privi di personalità giuridica istituiti al fine di adiuvare i partiti ed esponenti politici presenti nei Consigli regionali nell’esercizio delle loro funzioni politico-istituzionali”[20], altro Autore, pur qualificandoli come associazioni privatistiche al pari dei partiti, ha, tuttavia, precisato che dal punto di vista dell’ordinamento interno sono da considerare organi del Parlamento in quanto attributari di competenze regolamentari[21]. L’interpretazione privatistica è stata criticata da altra dottrina la quale, evidenziando il carattere di strumento indispensabile ad assicurare la rappresentanza politica, ha rilevato l’assenza di una reale manifestazione di volontà dei consiglieri, stante la necessità che gli stessi, in mancanza di specifica dichiarazione, debbano far parte del gruppo misto[22]. Maggiormente ricorrenti risultano le ricostruzioni che individuano una coesistenza di componenti privatistiche e pubblicistiche, sebbene quest’ultime spesso ritenute preponderanti. Perviene a tale conclusione chi ritiene la tesi mediana più aderente alla realtà[23], ovvero chi si riferisce alla sussistenza di una doppia anima[24], come chi configura i gruppi quali associazione di fatto funzionali all’attività parlamentare con veste sia pubblica che privata[25]. I gruppi sono stati anche accostati alle autonomie funzionali, sulla peculiarità che quest’ultime sono dotate di funzioni amministrative in applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale, e definiti entità a base associativa espressione del pluralismo sociale ed operanti all’interno di organizzazioni pubbliche in funzione esponenziale di una determinata comunità politico-sociale ai quali l’ordinamento ha attribuito un’autonomia, anche normativa, sebbene pur sempre limitata al perseguimento di interessi di rilievo costituzionale[26].

Si evince una natura complessa, di non facile definizione, di queste articolazioni interne del Consiglio, quale massimo organo deliberativo-rappresentativo della Regione. Non può disconoscersi che i gruppi consiliari si collochino al centro dell’organizzazione e del funzionamento dei rispettivi Consigli e che rappresentino il tramite necessario attraverso cui vengono svolte le funzioni individualmente spettanti ai singoli consiglieri[27]. E’ pur vero che, di regola, gli stessi costituendosi sulla base di una comune identità politico-ideologica impersonano la longa manus del partito in Consiglio regionale e fungono da loro raccordo. Da tale premessa, tuttavia, non può trarsi il riconoscimento di una natura puramente privatistica in quanto la stessa si scontrerebbe con molteplici dati normativi. L’obbligatoria appartenenza ad un gruppo[28], come anche la possibilità di costituire monogruppi[29], oblitera, infatti, la libertà di associazione nella sua componente negativa (rectius la libertà di non associarsi). I dubbi si avanzano poi nei confronti della circostanza che i gruppi mutuerebbero la natura associativa dai partiti di riferimento. Ciò risulta contraddetto dall’innegabile constatazione che la connessione tra gruppi e partiti[30] trova pur sempre un limite nella libertà di mandato[31], oltre ad essere smentita nel caso dei suddetti gruppi misti ed unipersonali. L’articolo 67 Cost.[32], estensibile analogicamente ai consiglieri regionali[33], esclude, infatti, l’esistenza di un legame giuridico con il partito, di talché gli stessi ben potrebbero discostarsi dalle relative indicazioni e, di converso, non sono in grado di esprimere una volontà direttamente imputabile alla compagine politica di appartenenza. L’ingerenza di pubblici poteri, quale il controllo della Corte dei conti sui rendiconti dei gruppi, infine, tradirebbe l’essenza stessa delle strutture associative. L’incapacità di vincolarla giuridicamente, nonché di esprimerne una volontà direttamente riferibile, non consentirebbe poi di considerare i gruppi organi in senso tecnico dell’assemblea[34]. Sicuramente risultano, però, essenziali al funzionamento del Consiglio regionale dato che la composizione delle commissioni deve avvenire proporzionalmente alla composizione numerica dei gruppi e che spetta normalmente alla conferenza dei capigruppo la programmazione dei lavori consiliari[35]. Il carattere permanente, attesa l’obbligatoria appartenenza del consigliere regionale ad un gruppo e dunque l’indisponibilità della loro esistenza, nonché il ruolo ad essi devoluto e la doverosità del perseguimento degli interessi della collettività di cui risultano esponenti ne accentuano la prevalente  “vocazione” pubblicistica. A ciò si aggiunga che tali articolazioni risultano dotate di un’autonomia, oltreché politica, amministrativa in quanto spetta ai gruppi, nell’assolvimento dei propri compiti, la gestione dei contributi e del personale loro attribuiti dagli Uffici di Presidenza[36].

E’ proprio l’assegnazione di fondi pubblici, stanziati per il funzionamento dei Consigli regionali, l’elemento dirimente ai fini dell’individuazione del giudice dotato della relativa giurisdizione. Si pone, infatti, la necessità del corretto utilizzo delle risorse pubbliche e dunque del più generale rispetto dei principi costituzionali del buon andamento e della imparzialità dell’amministrazione[37]. Se l’illecita utilizzazione di tali fondi,  che determina sicuramente una perdita di denaro pubblico e dunque un danno erariale a contenuto patrimoniale, non solleva dubbi sulla circostanza che tale distrazione rientri nell’ambito oggettivo della giurisdizione della Corte dei conti[38], si tratta, però, di stabilire se anche sotto il profilo soggettivo possa affermarsi la cognizione del giudice contabile. Ai fini della definizione dell’ambito soggettivo ciò che preminentemente rileva è la sussistenza di un legame qualificato (rectius di un rapporto di servizio) con la Pubblica amministrazione, come interpretato dalla giurisprudenza, piuttosto che la natura pubblica o privata del soggetto agente. Ciò è stato anche rilevato da autorevole dottrina, ovvero ai fini della sussistenza della giurisdizione del giudice costituzionalmente garante delle casse pubbliche si deve prescindere dallo strumento privatistico o meno utilizzato dovendosi piuttosto avere riguardo al dato pragmatico ma coerente alla Costituzione dell’utilizzo di denaro pubblico per la cura di interessi pubblici[39].

Tale indirizzo costituisce ormai ius receptum nella giurisprudenza della Cassazione. Le Sezioni Unite, a partire dall’ord. n. 19667 del 2003[40], hanno individuato il discrimen tra la giurisdizione ordinaria e quella contabile nella qualità del soggetto passivo e dunque nella natura pubblica o privata delle risorse finanziarie ed hanno ravvisato nell’evento verificatosi in danno ad un’amministrazione pubblica il dato essenziale ai fini della giurisdizione della Corte dei conti, ritenendo irrilevante il quadro di riferimento (diritto pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva dello stesso. Il giudice di legittimità, con successive pronunzie[41], ha altresì precisato che ciò che conta ai fini della giurisdizione contabile non è la qualità del soggetto agente (che ben potrebbe essere privata), ma la natura del danno e degli scopi perseguiti, risultando inconferente il titolo in base al quale avviene la gestione del denaro pubblico, potendo consistere oltreché in un rapporto di servizio anche in una concessione amministrativa od in un contratto privato.

E’ proprio in forza di tali precedenti che le Sezioni Unite[42], chiamate a risolvere un regolamento di giurisdizione proposto da un consigliere regionale convenuto dinnanzi al giudice contabile, hanno affermato la giurisdizione della Corte dei conti sulla gestione dei fondi assegnati ai gruppi consiliari, precisando che la relativa cognizione non risulterebbe esclusa neanche dall’eventuale riconoscimento del carattere puramente privatistico dei gruppi[43]. Si segnala inoltre che la Cassazione penale, in tre diverse pronunce[44], pur rilevando la natura complessa e multiforme dei gruppi consiliari, ha ritenuto la questione relativa alla configurazione giuridica irrilevante ai fini della perfezione del peculato. L’illecita utilizzazione dei fondi assegnati ai componenti del gruppo consiliare, ove ritenuti sussistenti tutti gli elementi costituitivi della fattispecie penale, è stata infatti considerata anche integrativa del reato di cui all’art. 314 c.p.[45]. A prescindere, dunque, dalla natura evidentemente composita dei gruppi consiliari, in cui si condensano esigenze di funzionalità e di rappresentatività, è altrove che va ricercato il presupposto soggettivo della giurisdizione contabile.

 

3. La giurisdizione della Corte dei conti sull’illecito utilizzo delle risorse pubbliche conferite ai gruppi consiliari.

 

La giurisdizione della Corte dei conti sull’illecita utilizzazione dei fondi assegnati ai consiglieri regionali è stata unanimemente affermata dallo stesso giudice contabile. Sebbene talune pronunzie abbiano espressamente aderito alla connotazione pubblicistica dei gruppi consiliari[46], tale circostanza è stata ritenuta normalmente ininfluente ai fini della relativa giurisdizione[47] o comunque considerata presupposto pur sempre congiuntamente ad altri[48]. Tra questi è costante il richiamo, anche in considerazione degli orientamenti della Cassazione[49], all’importanza della natura pubblica dei contributi quale elemento fondante la cognizione della Corte dei conti[50]. La pubblicità della contribuzione, data la provenienza dal bilancio del Consiglio regionale e perdurante nonostante la finalizzazione al funzionamento dei gruppi consiliari, è stata ritenuta fattore naturalmente implicante un vincolo di destinazione funzionale e qualitativo in ordine alla relativa utilizzazione. Il maneggio di tale denaro pubblico per uno scopo diverso dalla pertinente finalità istituzionale prevista dalla legge, costituisce, dunque, secondo il ragionamento del giudice contabile, uno sviamento illecito generatore di responsabilità e danno erariale[51]. Le conclusioni del giudice contabile appaiono condivisibili, infatti, risultano porsi in sintonia con quanto già rilevato in dottrina, ovvero che la gestione di risorse pubbliche è retta dal principio di destinazione, normativamente previsto, delle risorse stesse al conseguimento di scopi di pubblica utilità la cui violazione determina l’ingiustizia del danno e dunque consente di affermare la giurisdizione della Corte dei conti[52].

Il riferimento al vincolo di destinazione è stato il mezzo attraverso il quale negli ultimi anni la stessa Corte di Cassazione[53] ha progressivamente esteso la giurisdizione contabile anche nei confronti di soggetti privati in quanto fruitori appunto di fondi pubblici e per essi chiamati a partecipare alla realizzazione di un programma il cui sviamento dalle finalità ammesse realizza un danno erariale. E’ proprio il rimando al vincolo di scopo ed ai programmi che ha consentito di giustificare la sussistenza del presupposto soggettivo della giurisdizione contabile[54]. Ai fini del riconoscimento della cognizione della Corte dei conti, secondo un orientamento consolidato della Cassazione[55], non risulterebbe necessario il riscontro, tra l’autore del danno e l’amministrazione danneggiata, di un rapporto di impiego restrittivamente inteso, essendo invece sufficiente un rapporto di servizio da intendersi quale “relazione funzionale caratterizzata dall’inserimento del soggetto nell’apparato organico dell’ente e nell’attività di questo suscettibile di rendere il primo compartecipe dell’operato del secondo”. Si è ritenuto pertanto che nel caso di un soggetto fruitore di erogazioni pubbliche la concorrenza del medesimo alla realizzazione del programma della Pubblica amministrazione, benché ad essa estraneo, determini l’instaurazione di un rapporto di servizio, “sicché il beneficiario assume, ai fini della giurisdizione della corte dei conti, la stessa posizione propria di un dipendente o amministratore della pubblica amministrazione”[56]. In virtù proprio di tale riconosciuta perseguibilità dinnanzi al giudice contabile di soggetti privati beneficiari di finanziamenti pubblici è stato rilevato in dottrina che la suddetta pacifica giurisprudenza ben potrebbe essere invocata per perseguire vicende di illecita utilizzazione di risorse pubbliche ad opera di gruppi consiliari[57]. E’ opportuno precisare che riconoscendosi tale competenza giurisdizionale la stessa dovrà essere esercitata nei confronti dei singoli consiglieri quali componenti del gruppo, in quanto è a loro devoluta la materiale disponibilità del denaro pubblico e dunque di essa dovranno rispondere per il caso di distorto utilizzo dinnanzi al giudice contabile[58]. Deve rilevarsi altresì come tra il consigliere regionale e la Regione (rectius il Consiglio nell’ambito dell’ente regionale) intercorra un legame avente carattere temporaneo, in quanto carica elettiva, che da diritto ad un trattamento economico a titolo di indennità, in forza del quale il consigliere risulta investito, in modo continuativo, di un’attività amministrativa ed organizzativa e dunque di una funzione pubblicistica ove partecipi all’attività del Consiglio con conseguente inserimento nell’organizzazione del medesimo. Ciò consente di affermare l’esistenza di un rapporto di servizio onorario in quanto figura residuale, rispetto a quella di pubblico dipendente, che “si configura ogni qualvolta esista un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche ma manchino gli elementi caratterizzanti dell’impiego pubblico”[59]. Il consigliere regionale, quale funzionario onorario, qualora utilizzi i fondi pubblici per finalità diverse da quelle consentite realizzando una deviazione illecita agirebbe dunque nell’esercizio di compiti legati da occasionalità necessaria[60] con l’attività istituzionale dallo stesso ricoperta. Una tale condotta pregiudizievole, produttrice di un danno erariale, in quanto causalmente correlata alle funzioni pubblicistiche conferite al consigliere regionale sarebbe sufficiente a disvelare il presupposto soggettivo della giurisdizione contabile. Alla luce del suindicato rapporto ed in considerazione degli orientamenti della giurisprudenza di legittimità, in cui risulta preminente “la sussistenza di qualsivoglia titolo (concessione, ma anche contratto) in forza del quale il soggetto, pur privato, venga ad agire in vista di finalità pubblicistiche”, piuttosto che un rapporto di servizio da intendersi dunque in senso lato quale “nesso funzionale tra risorse pubbliche e perseguimento di interessi pubblici” ovvero “semplice bagliore dell’esercizio in concreto di una funzione pubblica”[61], a fortiori deve potersi affermare la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti dei consiglieri regionali che distraggano fondi pubblici dalla relativa destinazione. Anche in dottrina, accanto a chi espressamente asserisce l’esistenza di un rapporto di servizio con l’ente regionale[62], si concorda in ordine alla sussistenza dei presupposti della giurisdizione della Corte dei conti[63], ovvero alla necessità dell’assoggettamento al sindacato del giudice contabile[64]. Nell’ambito dei numerosi interventi del giudice contabile nei confronti dei consiglieri regionali, sebbene gran parte delle pronunzie abbiano invocato la sussistenza di un rapporto di servizio onorario, tale presupposto soggettivo legittimante la relativa giurisdizione è stato rilevato pur sempre congiuntamente all’esistenza di una relazione funzionale con il Consiglio conseguente all’accesso ai contributi pubblici[65], ovvero al maneggio di denaro pubblico normativamente vincolato[66]. A fronte di sentenze di tal tenore, altre decisioni, benché abbiano pacificamente attestato la propria giurisdizione, hanno fatto più genericamente riferimento ad un rapporto di sevizio di diritto derivante dall’attività amministrativa e organizzativa espletata dai consiglieri[67], ovvero alluso ad un rapporto di servizio nascente dall’attribuzione di poteri di amministrazione di risorse finanziarie pubbliche[68].

La stessa Corte di Cassazione[69] ha confermato la giurisdizione del giudice contabile in ordine all’illecita utilizzazione dei contributi pubblici erogati ai consiglieri regionali fondandola, in continuità con il consolidato indirizzo del giudice di legittimità, preminentemente sul dato oggettivo della natura pubblica delle risorse utilizzate dal cui vincolo di scopo discenderebbe la costituzione di un rapporto di servizio e dunque anche la sussistenza del presupposto soggettivo della giurisdizione della Corte dei conti[70]. Non può dunque negarsi che il rapporto di servizio strettamente inteso sia divenuto un presupposto recessivo a fronte del più rilevante criterio oggettivo della natura pubblica delle risorse finanziarie in relazione alle quali ben può configurarsi un danno erariale per il caso di “eccesso di potere finanziario, inteso come deviazione dell’impiego delle pubbliche risorse dal fine tipico e dall’interesse pubblico previsto dalla legge”[71]. Ad incardinare la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti dei consiglieri regionali per il distorto utilizzo dei fondi ad essi assegnati, tuttavia, ferma l’incontestabile sussistenza del presupposto oggettivo, attesa la natura pubblica delle risorse utilizzate e dunque di un danno erariale nel caso di illecita utilizzazione, risulta sufficiente il riferimento, sotto il profilo soggettivo, al rapporto di servizio onorario intercorrente tra i consiglieri e il Consiglio. I richiami operati dalla giurisprudenza contabile e di legittimità alla costituzione del rapporto di servizio a seguito del maneggio di denaro pubblico con vincolo di scopo, per il caso in specie, sono dunque meno rilevanti, benché giovino a rafforzare l’affermazione della cognizione della Corte dei conti, in quanto assume importanza decisiva l’attribuzione della qualifica di funzionario onorario in capo ai consiglieri regionali, rendendo altresì inconferente il problema della configurazione giuridica dei gruppi consiliari. 

 

4. L’art. 122, c. 4, Cost. ed i limiti dell’insindacabilità costituzionale.

 

Il riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti sull’illecita utilizzazione dei contributi pubblici assegnati ai consiglieri regionali impone, altresì, una riflessione sulla possibile interferenza tra l’asserita cognizione contabile e l’art. 122, c. 4, Cost., cioè se l’insindacabilità consacrata nella norma costituzionale operi nei confronti dei consiglieri regionali anche quando pongano in essere un distorto utilizzo dei fondi loro attribuiti con conseguente negazione della giurisdizione contabile.

La guarentigia costituzionale[72], escludendo che i componenti del Consiglio regionale possano essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni, si concreta in un’irresponsabilità giuridica (civile, penale, amministrativa), operante anche dopo la scadenza del mandato, la cui portata applicativa dipende dall’interpretazione della locuzione “nell’esercizio delle funzioni”[73]. Ai fini della statuizione della competenza giurisdizionale del giudice contabile è certamente utile, dunque, ripercorrere l’itinerario ermeneutico della giurisprudenza e della dottrina su tale espressione e sul più generale ambito di operatività della norma affinché risulti verificabile la sussunzione o meno della summenzionata fattispecie distrattiva al precetto costituzionale.

La Corte costituzionale[74] ha inizialmente affermato che l’irresponsabilità di cui all’art. 122, c. 4, Cost., quale garanzia dell’autonomia del Consiglio regionale, comprende certamente le opinioni ed i voti espressi nell’esercizio delle funzioni ad esso spettanti, ovvero esclusivamente quelle attività che costituiscono espressione di una funzione consiliare. Tra queste vi rientrano sicuramente la funzione legislativa e la funzione di indirizzo politico, con l’ulteriore specificazione che l’eventuale forma amministrativa degli atti consiliari non esclude l’insindacabilità laddove gli stessi risultino adottati nell’ambito delle relative competenze. Segnatamente, ai fini dell’individuazione delle funzioni ricadenti all’interno dello scudo dell’irresponsabilità, secondo il ragionamento del giudice costituzionale, deve farsi riferimento alla Costituzione, nonché alle fonti normative a cui la stessa rinvia, chiarendo che, dal confronto con l’art. 68 Cost.[75], “le attribuzioni dei Consigli regionali si inquadrano, invece, nell’esplicazione di autonomie costituzionalmente garantite, ma non si esprimono a livello di sovranità”. Il Giudice delle leggi, in una successiva pronunzia[76], ritenendo l’insindacabilità una “eccezionale deroga all’attuazione della potestà punitiva dello Stato”, ha precisato che non sussiste una generale irresponsabilità in riferimento a qualsiasi atto consiliare in forma amministrativa, ma limitatamente a quelli afferenti allo stato giuridico dei consiglieri, ovvero alla funzione di organizzazione interna pacificamente riconosciuta al Consiglio. E’ stato così individuato il fondamento  dell’art. 122, c. 4, Cost. “sulla corrispondenza fra il livello costituzionale della guarentigia stessa, ed il livello costituzionale del tipo di funzioni”, cioè la Costituzione con tale precetto ha delineato un modello funzionale a garanzia delle attribuzioni di rappresentanza politica da qualsiasi interferenza di altri poteri, tale da giustificare una deroga al normale regime di responsabilità. Specificatamente, la guarentigia coprirebbe soltanto le funzioni tipiche ed esclusive riservate al Consiglio, quali la potestà legislativa, di controllo, di indirizzo e regolamentare, nonché, ai sensi dell’art. 121, c. 2, Cost. “le altre funzioni conferitegli dalla Costituzione e dalle leggi”. In base all’orientamento del giudice costituzionale, sono state ricomprese anche le funzioni di amministrazione attiva, sebbene normalmente estranee alle tradizionali funzioni consiliari, purché le stesse trovino fondamento immediato ed esclusivo nella Costituzione od in leggi dello Stato[77]. La Corte costituzionale[78] ha poi ulteriormente affermato che l’art. 122, c. 4, Cost. “non intende certo assicurare una posizione di privilegio per i consiglieri regionali, ma preservare da interferenze e condizionamenti esterni le determinazioni inerenti alla sfera di autonomia costituzionalmente riservata al Consiglio regionale”.

Ciò che emerge da queste prime sentenze è la difficoltà di trovare un equilibrio tra principi costituzionali diversi, cioè i diritti e le prerogative dei consiglieri regionali, le funzioni consiliari costituzionalmente riservate, nonché l’esercizio della giurisdizione, funzione anch’essa indefettibile. Non vi è dubbio che nell’ambito della tutela apprestata dall’art. 122, c. 4, Cost. vi rientrino i compiti primari attribuiti al Consiglio, ovvero legislativi, di indirizzo politico e di controllo. L’esigenza di un bilanciamento tra i suindicati valori costituzionali si pone, dunque, con riferimento alle funzioni amministrative che, in quanto fuoriuscenti dal nucleo essenziale intestato al Consiglio, rappresentano il campo problematico dell’interpretazione dell’insindacabilità consiliare[79]. Dagli interventi della Corte costituzionale risultano ricondotte nell’alveo della guarentigia soltanto le funzioni amministrative attribuite in via diretta ed immediata dalla Costituzione e dalle leggi statali, nonché la funzione di autorganizzazione interna.

Tale interpretazione non è condivisa da una parte della dottrina che vedrebbe coperte dall’insindacabilità anche le funzioni amministrative configurate dalla normativa regionale, considerando priva di fondamento una diversa restrizione[80]. A tale conclusione si perviene sul presupposto che, in virtù della riserva sancita dall’art. 123, c. 1, Cost.[81], l’attribuzione al Consiglio regionale di “altre funzioni”, come previsto dall’art. 121, c. 1, Cost., rientra nella potestà statutaria e, sulla base di essa, nella potestà legislativa regionale e non statale, come anche in considerazione del fatto che l’organizzazione regionale costituisce materia residuale ai sensi dell’art. 117, c. 4, Cost.[82]. E’ richiamata, a suffragio di questa impostazione, la sent. cost. n. 337 del 2009, ritenendo che la stessa ammetta la possibilità di una legge statutaria che configuri funzioni amministrative rientranti nell’ambito dell’insindacabilità. Il passo della sentenza che legittimerebbe tale previsione da parte della normativa regionale è ritenuto quello contenente l’invito alla “necessità di discernere, con l’attenzione dovuta alla tutela del fondamentale principio di legalità, quanto sia effettivamente riconducibile alle tipiche funzioni dell’Assemblea, quali definite dallo statuto regionale ed eventualmente dalla legge statutaria, da quanto non possa che restare soggetto, in virtù di una “copertura” dovuta alla sola legislazione regionale, al regime giuridico proprio dell’ordinaria attività amministrativa”.

Invero, la pronunzia non appare aver voluto implementare i propri precedenti, attribuendo una tale possibilità al legislatore regionale, ma sembra piuttosto essersi conformata agli stessi[83]. Si deve ritenere che il giudice costituzionale abbia inteso confermare che sotto lo scudo dell’insindacabilità vi rientrino anche gli statuti e le leggi statutarie laddove definiscano e dunque attuino le funzioni tipiche (legislative, di indirizzo politico, di controllo e di autorganizzazione) del Consiglio regionale, in quanto direttamente strumentali alle stesse, piuttosto che ricomprendere qualsiasi funzione amministrativa configurata da una normativa regionale come coperta dalla guarentigia costituzionale. Ciò risulta confermato dallo stesso tenore della sentenza che, ribadendo la sicura compatibilità costituzionale dell’intestazione e dell’esercizio di funzioni amministrative da parte dei Consigli regionali, ha, però, escluso che possano riconoscersi a tale organo, giacché dotato di autonomia ma non di sovranità, deroghe alla giurisdizione comune in quanto “ammissibili soltanto nei confronti di organi immediatamente partecipi del potere sovrano dello Stato, e perciò situati al vertice dell’ordinamento, in posizione di assoluta indipendenza e di reciproca unità”. Emerge una trasversalità che, sebbene ammetta la possibilità della legislazione regionale di attribuire funzioni amministrative al Consiglio, non consente di spingersi al punto di estendere loro la guarentigia di cui all’art. 122, c. 4, Cost.. La potestà legislativa regionale non può ritenersi senza confini, incontrando dei limiti nelle esigenze unitarie rimesse alla cura dello Stato[84] quale nella specie l’indefettibilità della funzione giurisdizionale[85][86].

Sul presupposto che l’art. 122, c. 4, Cost. costituisce una deroga all’attuazione della funzione giurisdizionale e dunque configura una norma di stretta interpretazione, la cui dilatazione, al di là dei limiti consentiti dalla Costituzione, comporta un vulnus all’integrità della funzione giurisdizionale, quale baluardo dell’uguaglianza dei cittadini dinnanzi alla legge, è stata affermata dalla sent. cost. n. 200 del 2008 l’impossibilità delle Regioni di introdurre, nell’esercizio delle rispettive competenze legislative, nuove cause di esenzione dalla responsabilità penale, civile ed amministrativa [87][88]. Non pienamente coerenti con tali conclusioni sembrano, però, due interventi della Corte costituzionale. In particolare, la Consulta[89], richiamando il criterio funzionale di delimitazione della guarentigia costituzionale[90], ha ricondotto nel novero dell’art. 122, c. 4, Cost., le “attività rivolte a fornire all’organo consiliare i mezzi indispensabili per l’esercizio delle sue funzioni, con la doverosa precisazione, tuttavia, che non si tratta di una immunità assoluta, in quanto essa non copre gli atti non riconducibili ragionevolmente all’autonomia ed alle esigenze ad essa sottese”. A tale conclusione il giudice costituzionale è pervenuto sul presupposto che la l. n. 853 del 1973, posta a salvaguardia dell’autonomia contabile e funzionale del Consiglio regionale, ha previsto apposite voci di spesa, nell’ambito del bilancio regionale, per far fronte alle esigenze funzionali di tale organo, escludendo contestualmente la soggezione al controllo di legittimità, di cui all’art. 125 Cost., degli atti amministrativi e di gestione dei fondi[91][92]. Tale indirizzo è stato confermato da una successiva pronunzia[93] che, ritenendo l’attività di gestione dei fondi stanziati in bilancio per l’esigenze consiliari coperta dall’insindacabilità, ha negato la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti su una delibera consiliare concernente spese per missioni, in quanto contemplate dalla l. n. 853 del 1973. Questa interpretazione estensiva volta a ricondurre nell’area dell’insindacabilità anche l’attività propriamente amministrativa di gestione dei contributi consiliari, in quanto fondata su una legge statale, è stata criticata da attenta dottrina[94]. Si è rilevato, infatti, che funzioni ordinariamente amministrative, benché attribuibili al Consiglio regionale ex art. 121, c. 1, Cost., non rientrerebbero nella guarentigia di cui all’art. 122, c. 4, Cost., risultando inconferente la sottrazione dell’attività di gestione dei fondi dal controllo preventivo di legittimità per negare la sussistenza di una responsabilità amministrativa nel caso di danno erariale. Opinando diversamente, si ritiene che tali atti amministrativi sarebbero insindacabili dinnanzi, non soltanto alla Corte dei conti, ma anche al giudice amministrativo e penale, rilevando una possibile disparità di trattamento rispetto agli amministratori degli enti locali, nonché ai componenti delle Giunte regionali, normalmente responsabili per l’esercizio di funzioni amministrative[95].

Questo iniziale arresto alla piena affermazione della sindacabilità nei confronti dell’esercizio di funzioni amministrative ad opera dei consiglieri regionali  può ora ritenersi superato. Già prima di tale pronunzie il Giudice delle leggi ha escluso una totale assenza di responsabilità anche con riferimento all’esercizio da parte del Consiglio regionale della funzione legislativa e di indirizzo politico in quanto pur sempre soggette alla responsabilità politica dinnanzi al corpo elettorale ed alla sanzione di cui all’art. 126, c. 1, Cost.[96], nonché al sindacato dello stesso giudice costituzionale; sebbene sicuramente coperte dalla guarentigia dell’insindacabilità dinnanzi agli organi giurisdizionali non abilitati ad effettuare valutazioni politiche[97]. Precisando, altresì, che l’intestazione, sulla base di normative regionali, di funzioni amministrative al Consiglio regionale non possa avere come “riflesso automatico” la guarentigia dell’insindacabilità in quanto darebbe luogo ad “implicazioni paradossali (…) in contrasto sia con il principio di responsabilità per gli atti compiuti, che informa l’attività amministrativa ( art. 28 Cost. e art. 113 Cost.), sia con il principio che riserva alla legge dello Stato la determinazione dei presupposti (positivi e negativi) della responsabilità penale ( art. 25 Cost.)”[98].  Le sentenze della Consulta nn. 289 del 1997 e 392 del 1999 possono, dunque, considerarsi una parentesi atteso che il giudice costituzionale con un successivo intervento[99], non disconoscendo l’autonomia organizzativa e contabile dei Consigli regionali, che si manifesta tra l’altro nell’autonoma utilizzazione dei fondi conferiti dal bilancio regionale, ha escluso che tale attività “sfugga” dai controlli giurisdizionali. E’ stato, dunque, escluso che l’obbligo di resa del conto e l’eventuale responsabilità per mancata o irregolare resa del conto, relativamente alla gestione dei mezzi finanziari intestati al Consiglio regionale, possa ritenersi espressione di voti e di opinioni, sostanziandosi invece in “semplici operazioni finanziarie e contabili” non coperte dalla prerogativa dell’insindacabilità[100].

In linea con tali conclusioni si sono pronunziate le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[101] che, ribadendo la tendenziale generalità della giurisdizione della Corte dei conti nelle materie di contabilità pubblica e dunque suscettibile di deroghe, ha escluso la possibilità di riconoscere natura derogatoria alla l. n. 853 del 1973 non potendo farsi discendere dall’esenzione del controllo preventivo di legittimità anche l’esenzione dalla giurisdizione contabile, stante la “differenza ontologica” tra questi istituti[102]. È stata così affermata la soggezione al giudizio di conto degli agenti contabili operanti nell’ambito dei Consigli regionali in quanto altrimenti tale deroga determinerebbe “una zona franca, un’area di privilegio sottratta ad ogni sindacato giurisdizionale sulla correttezza e la regolarità della gestione del denaro pubblico” in quanto, escludendo la giurisdizione contabile e non essendovi giurisdizione di altro giudice, “l’unico riscontro operante sarebbe quello costituito dalla rendicontazione interna”. Invero, il giudice di legittimità con un successivo intervento[103] ha offerto una lettura ancor più restrittiva della prerogativa costituzionale. Invocando la valenza generale del principio della tutela giurisdizionale contro gli atti della Pubblica amministrazione di cui all’art. 113 Cost.[104], operante in linea di principio nei confronti di tutte le Amministrazioni anche di rilievo costituzionale, si è affermato che deroghe a tale principio sono ammissibili solo ove ancorate in norme costituzionali[105]. Attesa la soggezione degli stessi atti legislativi statali e regionali al controllo del giudice costituzionale, si è ritenuto che l’insindacabilità debba essere circoscritta agli atti del Consiglio regionale espressione diretta di autonomia politica, non anche nei confronti degli atti avente carattere amministrativo, e che dunque ai fini della deroga debba guardarsi alla natura dell’attività svolta piuttosto che alla natura dell’organo[106].

Dall’esame della giurisprudenza emerge un costante confronto tra il Parlamento e i Consigli regionali, che si presenta quale vero e proprio filo conduttore posto a fondamento delle diverse decisioni adottate. Sebbene vengano messe in luce le analogie tra le attribuzioni delle due assemblee risulta darsi risalto all’esigenza di una differenziazione tale da escluderne un’identità. Così, si è rilevato che i Consigli regionali sono organi a rilevanza costituzionale dotati di un’autonomia costituzionalmente garantita[107], diversamente dal Parlamento organo costituzionale caratterizzante l’ordinamento, posto al centro del sistema, ed espressione diretta e diretto partecipe della sovranità popolare[108]. Si è fatto discendere con specifico riferimento alla funzione giurisdizionale, che deroghe, pur sempre di stretta interpretazione, a tale funzione siano ammissibili solo nei confronti di organi immediatamente partecipi del potere sovrano e posti al vertice dell’ordinamento e che dunque le Regioni non godano, in quanto tali, di eccezionali esenzioni dalla giurisdizione[109]. In particolare, il Giudice delle leggi[110] ha chiaramente affermato la piena estensione della giurisdizione contabile nei confronti degli apparati regionali non potendosi estendere la deroga che “si è ritenuto operare, per ragioni storiche e di salvaguardia della piena autonomia costituzionale degli organi supremi, nei confronti delle Camere parlamentari, della Presidenza della Repubblica e della Corte Costituzionale”. Tale orientamento, oltre ad essere recepito dalla Corte di Cassazione[111], è stato da ultimo confermato da una recente pronunzia della Consulta[112].

È da escludere, pertanto, un’applicazione analogica delle prerogative consacrate in norme costituzionali in favore dei membri del Parlamento attesa la diversa posizione costituzionale e il carattere derogatorio delle norme in materia di immunità che si giustificano in quanto poste a salvaguardia dell’esercizio di funzioni sovrane[113]. Tra le prerogative dei parlamentari e quelle dei consiglieri regionali non può, dunque, parlarsi di un parallelismo pieno[114]. Non vi è dubbio che, attesa l’identità testuale e di ratio, gli approdi interpretativi formatisi in ordine all’insindacabilità parlamentare siano riferibili anche ai consiglieri regionali[115], cioè l’estensione della prerogativa anche ai “comportamenti che, pur non rientrando fra gli atti tipici, siano collegati da nesso funzionale con l’esercizio delle attribuzioni proprie dell’organo di appartenenza”, nonché in tema di dichiarazioni extra moenia[116]. Non può, invece, trovare estensione quella parte dell’art. 68 Cost. relativa all’immunità parlamentare[117], men che meno, come precisato dalle Sezioni Unite della Cassazione[118], può estendersi ai Consigli regionali l’autodichia parlamentare, che il giudice costituzionale ha giustificato nei confronti del Parlamento sul presupposto che allo stesso spetti “una indipendenza guarentigiata nei confronti di qualsiasi altro potere”[119]. A tal proposito anche la dottrina suggerisce cautela laddove si voglia fare applicazione analogica di norme dettate per il Parlamento ai Consigli regionali, attesa la possibilità che i principi di continuità, autonomia e di indipendenza che informano il primo possano essere declinati diversamente con riferimento all’assemblee regionali e data la differenza che, con riferimento alle funzioni amministrative, mentre l’attribuzione delle stesse al Parlamento, a fronte del principio di separazione dei poteri, richiede un fondamento costituzionale, l’intestazione ai Consigli regionali è prefigurata come normale dall’art. 121, c. 2, Cost.[120].

Dal quadro ricostruito deve accogliersi una lettura restrittiva della prerogativa di cui all’art. 122, c. 4, Cost., ovvero circoscritta alle funzioni consiliari primarie strettamente intese, cosicché risulti assicurato il loro corretto e sereno svolgimento al riparo da ogni intrusione e da ogni indebita pressione. A ricadere nello scudo dell’insindacabilità sono, dunque, soltanto i compiti legislativi, di indirizzo politico e di controllo, nonché le funzioni direttamente ed immediatamente strumentali al loro esercizio, cioè limitatamente alle funzioni amministrative di autorganizzazione interna. Del resto, l’accoglimento di una concezione relativistica e laica delle prerogative costituzionali che guardi alle stesse con flessibilità alla luce dell’evoluzione storica, è ritenuta da autorevole dottrina coerente all’idea di un diritto comune maggiormente ispirato all’eguale sottoposizione di tutti alla legge[121]. Se l’art. 122, c. 4, Cost. è volto a  presidiare verso l’esterno l’autonomia e l’indipendenza del Consiglio regionale, deve escludersi che ricadano nell’ambito di operatività della guarentigia l’attività di gestione dei fondi assegnati ai gruppi consiliari, in quanto, come emerso dalla giurisprudenza e rilevato in dottrina[122], la l. n. 853 del 1973 e la riconosciuta autonomia contabile del Consiglio regionale sono poste a garanzia della relativa autonomia interna rispetto all’organo di governo. A ciò si aggiunga che, essendo l’insindacabilità posta a tutela dell’autonomia del Consiglio regionale da interferenze esterne, oltreché tutelare immediatamente il singolo consigliere, che potrebbe invocarla dinnanzi agli organi giurisdizionali, ben potrebbe la Regione, laddove ritenga lesa tale autonomia, sollevare conflitto di attribuzione contro lo Stato[123] ai sensi dell’art. 134 Cost.. E’ sintomatico che nessuna Regione abbia sollevato il conflitto in riferimento ai giudizi instauratisi dinnanzi al giudice contabile e volti all’accertamento della responsabilità dei consiglieri regionali per l’illecito utilizzo dei fondi loro assegnati e che abbiano omesso di fare applicazione della prerogativa costituzionale. A fronte delle numerose sentenze di condanna emesse dalla Corte dei conti per le condotte distrattive dei consiglieri, ritenute estranee alla prerogativa dell’insindacabilità, nonché delle condanne penali per peculato, l’inerzia nel richiedere l’intervento della Corte costituzionale potrebbe essere intesa nel senso che la Regione dinnanzi a tale controllo giurisdizionale non abbia avvertito alcuna menomazione della relativa autonomia costituzionalmente garantita[124]. Si deve convenire, dunque, che l’attività di illecita utilizzazione dei contributi pubblici ad opera dei consiglieri regionali non incontri il limite esterno della giurisdizione di cui all’art. 122, c. 4, Cost..       

 

 5. (segue) La responsabilità amministrativo-contabile dei consiglieri regionali: il sindacato del giudice contabile.

 

La posizione della Corte dei conti in ordine all’individuazione dell’ambito di operatività dell’art. 122, c. 4, Cost. può definirsi coerente con l’indirizzo restrittivo emerso dagli orientamenti della giurisprudenza costituzionale e di legittimità. Dalle pronunzie del giudice contabile si evince l’esigenza di delimitare il campo di applicazione della guarentigia costituzionale ai compiti primari del Consiglio regionale (legislativi, di indirizzo politico, di controllo e di autorganizzazione), procedendo alla definizione della funzione dai contorni più labili, ovvero quella di autorganizzazione interna. Così, a fronte di una sentenza risalente[125] che ha ritenuto espressione di attività di autorganizzazione interna una delibera dell’Ufficio di Presidenza concernente l’incremento dei servizi di pulizia e di vigilanza della sede del Consiglio regionale, la Corte dei conti ha escluso dalla copertura dell’insindacabilità delibere relative all’acquisto di gadget natalizi[126], all’inquadramento del personale nei ruoli del Consiglio regionale[127], nonché all’affidamento ad un soggetto esterno dell’incarico di redazione di un progetto di organizzazione del Consiglio regionale[128]. Dall’esame della concreta attività svolta il giudice contabile ha valutato la riconducibilità o meno nell’ambito del potere di autorganizzazione, ravvisando nella maggior parte dei casi la manifestazione di una mera attività di gestione[129] come tale esulante dal concetto di autorganizzazione. Nel pervenire a queste conclusioni si è aderito all’insegnamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[130] secondo cui costituiscono “atti di esplicazione della funzione di autorganizzazione interna gli atti che riguardano direttamente l’organizzazione degli uffici e dei servizi (sia per quanto concerne l’articolazione delle strutture e della fornitura dei mezzi necessari, sia per quanto concerne il personale) e le modalità di svolgimento dell’attività dell’Assemblea”[131]. Adottando un criterio teleologico, soltanto gli atti strumentali, in maniera certa ed immediata, al miglior perseguimento di queste funzioni specificate dal giudice di legittimità rientrerebbero nella nozione di autorganizzazione[132] e dunque nell’ambito di azione dell’art. 122, c. 4, Cost..

Si è trattato di pronunzie a cui la dottrina ha guardato con favore per il restringimento delle aree di franchigia di cui godono le assemblee elettive[133] ed in cui, pertanto, l’adozione di determinate delibere da parte dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio regionale è stata reputata fonte di danno erariale non coperta dalla prerogativa costituzionale.

Non diversamente, può più facilmente affermarsi l’estraneità dell’insindacabilità alla condotta posta in essere direttamente e personalmente ad opera dei consiglieri regionali, consistente nell’utilizzazione dei contributi pubblici loro assegnati, stante l’assenza di una delibera formale espressa e dunque l’impossibilità di considerare tale attività espressione di voti e di opinioni ed attesa anche la non immediata riferibilità alle funzioni primarie coperte invece dall’art. 122, c. 4, Cost.. Spettando alla Corte dei conti la valutazione di comportamenti, e quindi sia un’attività materiale che giuridica, formalizzata o in un atto amministrativo o in atti contrattuali, e trattandosi di una mera attività di gestione, ben potrà il giudice contabile accertare e sanzionare l’illiceità di tali condotte, laddove, modificando la realtà giuridica, abbiano comportato un detrimento patrimoniale alla Pubblica amministrazione.

Così, l’inoperatività della guarentigia costituzionale è stata, condivisibilmente, attestata in modo unanime dalla Corte dei conti anche con specifico riferimento all’attività di illecita utilizzazione dei fondi pubblici posta in essere da parte dei consiglieri regionali. Sebbene isolate pronunzie[134] non abbiano escluso in astratto la possibilità di ricomprendere nell’ambito dello scudo dell’insindacabilità questa attività distrattiva, negandola in concreto per il mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte dei convenuti in ordine alla dimostrazione della riconducibilità delle spese effettuate sotto l’egida dell’art. 122, c. 4, Cost., è stata generalmente espressa l’estraneità dalle funzioni primarie del Consiglio regionale coperte dalla guarentigia[135]. Tra i tanti interventi merita di essere segnalata la sent. n. 163 del 2014 della Sezione Lombardia[136] che, ripercorrendo analiticamente la giurisprudenza costituzionale e recependo i principi[137] già evidenziati in dottrina[138] in ordine ai limiti dell’insindacabilità, ha chiaramente escluso che la condotta distrattiva dei consiglieri regionali possa ritenersi ricompresa nell’ambito di operatività dell’art. 122, c. 4, Cost.. In particolare, assunta la piena aderenza all’interpretazione restrittiva della prerogativa costituzionale, altre pronunzie[139] hanno escluso un’insindacabilità derivata dall’approvazione del bilancio consuntivo da parte del Consiglio regionale, ovvero che l’esercizio della giurisdizione contabile nei confronti dei consiglieri regionali possa comportare un sindacato sul voto espresso in tal sede. Si è ritenuto, infatti, che dal voto consiliare in tema di approvazione del rendiconto non si possa far discendere l’insindacabilità in ordine all’attività di gestione dei contributi in quanto si determinerebbe una copertura generale e dunque “un’area di totale irresponsabilità civile, penale e contabile senza alcun fondamento giuridico e incompatibile non solo con l’interpretazione dell’art. 122, comma 4, Cost. (che, come detto, limita l’insindacabilità dei consiglieri regionali alle sole opinioni espresse nelle votazioni in aula nell’esercizio delle funzioni politiche), ma con i principi generali d’uguaglianza e legalità di matrice costituzionale”[140].

L’orientamento contabile ha trovato conferma nell’ord. n. 23257 del 2014 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[141] secondo cui “la giurisdizione contabile sulla gestione dei fondi erogati ai gruppi presso i consigli regionali non può ritenersi esclusa in funzione delle prerogative costituzionali riconosciute, a tutela dell’autonomia del consiglio regionale, dall’art. 122 Cost., comma 4 (…). Nè, per la diversità dei piani di rispettiva operatività, la giurisdizione del giudice contabile sulla gestione dei contributi in rassegna potrebbe risolversi in inammissibile interferenza sul voto consiliare in tema di approvazione del bilancio consuntivo, quale sintesi documentale delle risultanze contabili afferenti alle attività e alle passività finanziarie e patrimoniali dell’ente”.

Già prima dell’intervento del giudice di legittimità, la giurisdizione contabile in ordine all’illecito utilizzo dei fondi assegnati ai gruppi consiliari, è stata affermata, sebbene incidentalmente, dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti[142]. A fronte di un orientamento non univoco[143] è stata risolta una questione di massima in merito alla possibilità di attivazione del giudizio di conto relativamente alla gestione dei fondi pubblici erogati ai gruppi consiliari. Sul rilievo che presupposto necessario, affinché possa sorgere l’obbligo di resa di conto e dunque instaurarsi il relativo giudizio, sia la sussistenza della figura dell’agente contabile e che tale qualifica non è stata rinvenuta con riferimento ai Presidenti dei gruppi consiliari, nonché atteso il principio di alternatività tra rendicontazione amministrativa e giudizio di conto e stante la previsione della verifica dei rendiconti dei gruppi consiliari di cui al d.l. n.174 del 2012, è stata data risposta negativa al quesito. Epperò, escludendo sulla base della giurisprudenza costituzionale l’invocabilità della prerogativa costituzionale[144], si è affermato l’obbligo di rispettare il vincolo di destinazione dei contributi erogati e conseguentemente che “i presidenti e i consiglieri componenti dei Gruppi consiliari regionali sono comunque soggetti alla responsabilità amministrativa e contabile per il danno cagionato alle finanze regionali per l’illecita utilizzazione dei fondi destinati al gruppo”.

Sebbene sia “principio generale del nostro ordinamento che il pubblico denaro proveniente dalla generalità dei contribuenti e destinato al soddisfacimento dei pubblici bisogni debba essere assoggettato alla garanzia costituzionale della correttezza della sua gestione, garanzia che si attua con lo strumento del rendiconto giudiziale” e che “a nessun agente contabile che abbia comunque maneggio di denaro e valori di proprietà dell’ente è consentito sottrarsi a questo fondamentale dovere”[145], ed atteso che l’obbligazione principale dell’agente contabile consista nella restituzione dei valori gestiti[146], la possibilità di considerare o meno agenti contabili i consiglieri regionali[147] ha perso rilievo non soltanto a fronte dei controlli previsti dal d.l. n. 174 del 2012, ma anche in virtù di tre recenti pronunzie della Corte costituzionale.

Il Giudice delle leggi[148] in sede di scrutinio di legittimità costituzionale di un articolo del suddetto decreto configurante un obbligo di restituzione per una serie di irregolarità connesse al rendiconto dei gruppi[149] ha affermato che tale obbligo “può infatti ritenersi anzitutto principio generale delle norme di contabilità pubblica. Esso risulta strettamente correlato al dovere di dare conto delle modalità di impiego del denaro pubblico in conformità alle regole di gestione dei fondi e alla loro attinenza alle funzioni istituzionali svolte dai gruppi consiliari”. Ben più significative, con riferimento alla responsabilità amministrativo-contabile dei consiglieri regionali, risultano due successivi interventi. In particolare, il giudice costituzionale con la sent. n. 107 del 2015, benché abbia sottolineato il rilievo politico e l’importanza delle funzioni di rappresentanza, direttive ed organizzative dei Presidenti dei gruppi consiliari, ha negato che dall’eventuale attività materiale di maneggio del denaro, essendo marginale e non necessaria rispetto al complesso ruolo istituzionale svolto, possa farsi discendere la qualifica di agente contabile in capo agli stessi. Ribadendo che i controlli previsti dal d.l. n. 174 del 2012 hanno posto rimedio ad un vuoto, data la precedente assenza di alcuna verifica nei confronti dei presidenti dei gruppi, ed aderendo proprio a quanto già attestato dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti[150], la Corte costituzionale ha chiaramente attestato che i capigruppo dei Consigli regionali “in caso di illecita utilizzazione dei fondi destinati ai gruppi restano assoggettati alla responsabilità amministrativa e contabile (oltre che penale, ricorrendone i presupposti)”[151]. Tale affermazione, con la sent. cost. n. 235 del 2015, è stata ulteriormente confermata ed estesa a tutti i consiglieri regionali, evidenziando che l’attività materiale di gestione delle risorse finanziarie non ricade nell’ambito di operatività della prerogativa dell’insindacabilità, rimanendo assoggettata all’ordinaria giurisdizione di responsabilità civile, penale e contabile. In particolare, la Consulta ha chiarito che il voto espresso in sede di approvazione dei rendiconti dei gruppi consiliari “rappresenta una ratifica formale di spese già effettuate dai gruppi e non già un atto deliberativo che ne costituisce ex ante il titolo giustificativo” ed anche che il voto dato in sede di approvazione del rendiconto generale della Regione, in cui confluiscono i suddetti rendiconti, “costituisce un mero documento di sintesi ex post delle risultanze contabili della gestione finanziaria e patrimoniale dell’ente, e non il titolo legittimante le spese”. Così, per tali ipotesi si esula dal campo di applicazione dell’art. 122, c. 4, Cost. in quanto altrimenti si delineerebbe un’area di totale irresponsabilità contraria alla natura eccezionale della guarentigia. Ad oggi risulta, pertanto, acclarata la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti dei consiglieri regionali che pongano in essere condotte distrattive dei fondi loro attribuiti.

Esclusa, dunque, ogni problematica in ordine all’operatività del limite esterno della giurisdizione di cui all’art. 122, c. 4, Cost., si pone la diversa questione della definizione del sindacato esercitabile da parte del giudice contabile. Si deve preliminarmente rilevare che la Corte dei conti in alcuni suoi interventi[152], con riferimento all’applicabilità della guarentigia costituzionale, benché ne abbia rilevato la non invocabilità, ha diversamente parlato di limite interno alla giurisdizione contabile. A tal proposito deve evidenziarsi che secondo autorevole dottrina[153] qualsiasi giudice prima di esercitare la sua funzione deve innanzitutto verificare la sussistenza di limiti alla giurisdizione “distinguendo l’attribuzione di provvedere positivamente dall’attribuzione di conoscere del caso”, cioè il giudice deve chiedersi se il caso sia riconducibile o meno “agli schemi legali tipici astratti, in relazione ai quali la legge dispone che possono essere emanati dei provvedimenti giurisdizionali e di quale tipo siano questi provvedimenti”. L’art. 122, c. 4, Cost., pertanto, non attiene alla ripartizione interna delle attribuzioni giurisdizionali fra i vari ordini di giudici, quale limite interno, ma delineando un ambito della vita di relazione sottratto alla soggezione della legge, costituisce piuttosto un limite esterno del potere appartenente all’ordinamento giudiziario italiano oltre il quale non può spingersi alcun giudice[154].

Strettamente connesso con un altro limite esterno della giurisdizione[155], ovvero l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali da parte del giudice contabile[156], risulta l’individuazione del tipo di sindacato che la Corte dei conti può svolgere nei confronti dell’attività di gestione dei contributi pubblici conferiti ai consiglieri regionali. L’impossibilità del giudice contabile di sindacare il merito delle scelte discrezionali esprime l’esigenza di garantire un esercizio tendenzialmente autonomo ed esclusivo delle funzioni affidate alla Pubblica amministrazione che trova il suo fondamento costituzionale all’art. 97 Cost.[157][158], evitando che lo stesso, nel realizzare una valutazione nel merito, si trasformi in amministratore travalicando la riserva di amministrazione[159]. Al giudice contabile, dunque, risulta precluso il sindacato su condotte discrezionali che violino regole non scritte di opportunità e convenienza, non anche, però, su quelle che si pongano in contrasto con norme espresse o principi giuridici, quali buon andamento dell’azione amministrativa, economicità, efficacia ed efficienza, razionalità e proporzionalità, nonché su quelle condotte conformi alla normativa ma egualmente irrazionali alla luce di parametri desunti dalla comune esperienza amministrativa[160].

La possibilità di un tale sindacato trova conferma nella giurisprudenza costituzionale, di legittimità e contabile. La Consulta nel negare che l’insindacabilità di cui all’art. 122, c. 4, Cost. abbia carattere assoluto, ha escluso che la stessa copra “gli atti non riconducibili, secondo ragionevolezza, all’autonomia ed alle esigenze ad essa sottese”[161] ed anche che il sindacato della Corte dei conti possa spingersi “su valutazioni negative in ordine all’utilità, alla proficuità o, addirittura, alla ricaduta pratica concreta” dovendosi invece svolgere “in termini di estraneità o, comunque, di non riconducibilità, alla stregua di un criterio di ragionevolezza”[162]. Questi interventi del giudice costituzionale, tuttavia, come rilevato in dottrina[163], sebbene ammettano un sindacato di ragionevolezza, l’hanno anticipato in sede di verifica preliminare della giurisdizione, dovendolo piuttosto riferire, quale elemento costitutivo della responsabilità, all’usuale confine tra corretto esercizio del potere e comportamento antigiuridico, ovvero al sindacato sulle scelte discrezionali che non può considerarsi precluso ma solo espressamente limitato alle verifiche di ragionevolezza. Ben più chiara risulta la posizione della Corte di Cassazione che chiamata a verificare il rispetto dei limiti esterni della giurisdizione della Corte dei conti, con riferimento all’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, ha escluso la totale sottrazione di tali scelte ad ogni possibilità di controllo, non privando il giudice contabile della possibilità di vagliarne la conformità alla legge[164], al principio di buona amministrazione costituzionalmente garantito[165], nonché l’assoluta irrazionalità[166], cioè l’incongruenza, l’irrazionalità e l’illogicità[167]. Così, è stato inizialmente chiarito che “il giudice contabile può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell’ente; ma una volta accertata tale compatibilità, l’articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa dall’amministratore rientra nell’ambito di quelle scelte discrezionali per le quali il legislatore ha stabilito l’insindacabilità” e che “la valutazione della omogeneità dei fini non può talora prescindere da quella dell’adeguatezza dei mezzi. Problema che va risolto nel senso della sindacabilità anche dei mezzi utilizzati a seguito di scelte discrezionali solo nell’ipotesi di una loro assoluta ed incontrovertibile estraneità rispetto ai fini”[168]. Il giudice di legittimità ha poi precisato che l’accertamento dei fini e dei mezzi risultano strettamente intrecciati, prefigurando la necessità che la relativa valutazione debba essere effettuata ex ante e non ex post sul risultato concreto[169]. Sul presupposto che “il controllo della conformità a legge dell’azione amministrativa deve riguardare anche l’aspetto funzionale di quest’ultima, vale a dire in relazione alla congruenza dei singoli atti compiuti rispetto ai fini imposti, in via generale o in modo specifico, dal legislatore”, si è inoltre affermato che “il sindacato della Corte dei conti in sede di giudizio di responsabilità (ma anche in sede di giurisdizione di conto) non deve limitarsi a verificare se l’agente abbia compiuto l’attività per il perseguimento di finalità istituzionali, ma deve estendersi alle singole articolazioni dell’agire amministrativo, escludendone soltanto quelle in relazione alle quali la legge attribuisce all’amministrazione una scelta elettiva tra diversi comportamenti, negli stretti limiti di tale attribuzione”[170]. Il controllo di ragionevolezza dovrà, altresì, svolgersi avvalendosi dei criteri di economicità e efficacia di cui all’art. 1, c. 1, l. n. 241 del 1990[171] in quanto specificazione del principio sancito dall’art. 97 Cost. e dunque avendo gli stessi acquistato “dignità normativa” assumono rilevanza sul piano della legittimità dell’azione amministrativa, ovvero “la verifica della legittimità dell’attività amministrativa non può quindi prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obbiettivi conseguiti e i costi sostenuti” e che, pertanto, “rientri tra i poteri della Corte dei conti, nell’ambito del giudizio di responsabilità, anche quello di verificare, sia pure in termini di assoluta ed incontrovertibile evidenza, l’irragionevolezza dei mezzi impiegati in relazione agli obbiettivi perseguiti, dal momento che anche tale verifica integra una valutazione di legittimità e non di mera opportunità”[172].

Ed è alla luce di tale indirizzo, accolto dallo stesso giudice contabile[173], che dovrà effettuarsi anche il sindacato della Corte dei conti in ordine all’attività di gestione dei contributi pubblici conferiti ai consiglieri regionali. Ciò risulta indirettamente confermato della sent. cost. n. 39 del 2014 che ha escluso l’illegittimità del controllo della Corte dei conti, di cui al d. l. n. 174 del 2012, sul rendiconto delle spese dei gruppi consiliari in quanto “analisi obbligatoria di tipo documentale che, pur non scendendo nel merito dell’utilizzazione delle somme stesse, ne verifica la prova dell’effettivo impiego, senza ledere l’autonomia politica dei gruppi interessati al controllo. Il sindacato della Corte dei conti assume infatti, come parametro, la conformità del rendiconto al modello predisposto in sede di Conferenza, e deve pertanto ritenersi documentale, non potendo addentrarsi nel merito delle scelte discrezionali rimesse all’autonomia politica dei gruppi, nei limiti del mandato istituzionale”. Nello stesso contesto il Giudice delle leggi ha, inoltre, negato che la deroga alla generale sottoposizione alla giurisdizione contabile, operante nei confronti del Parlamento, della Presidenza della Repubblica e della Corte costituzionale, possa estendersi anche ai Consigli regionali. Da una lettura combinata di tali attestazioni può farsi discendere che il giudice contabile, in sede di accertamento della responsabilità amministrativo-contabile dei consiglieri regionali, in ordine all’attività di gestione dei contributi pubblici loro assegnati potrà esercitare un sindacato che, pur non addentrandosi nel merito, sia esterno e dunque circoscritto ad una verifica in ordine alla rispettiva ragionevolezza sotto il profilo della conformità alla legge ed al vincolo di fine, ovvero secondo i parametri dell’incongruenza, dell’irrazionalità e dell’illogicità, così come specificato dalla giurisprudenza. L’esercizio di tale sindacato in concreto dipenderà, poi,  dall’interpretazione della normativa statale e delle diverse normative regionali in merito alla nozione ed alle tipologie di spese rimborsabili[174].

Ed è proprio questo l’iter seguito dalle diverse sezioni regionali della Corte dei conti ai fini dell’accertamento della responsabilità amministrativo-contabile dei consiglieri regionali. Ciò emerge chiaramente dalle molteplici sentenze intervenute sul problema del’illecito utilizzo dei contributi conferiti ai gruppi consiliari laddove si fa riferimento alla deviazione dalle finalità pubblicistiche ed alla non compatibilità con la funzione istituzionale richiesta dalla norma[175], all’utilizzazione dei contributi pubblici per fini diversi da quelli istituzionali e dunque alla relativa distrazione da tali finalità[176], all’utilizzo per finalità non riconducibili alle specifiche esigenze istituzionali del Gruppo e all’estraneità alle finalità istituzionali alle quali i contributi dovevano essere normativamente vincolati[177], alla non rispondenza ai fini istituzionali di rappresentanza politica dovendo le spese attenere alle attività specifiche e tassative normativamente previste[178]. Ed ancora alla non rientranza dal punto di vista letterale nelle molteplici categorie di spesa contemplate dalla normativa regionale[179] ed alla verifica della dimostrazione dell’inerenza della spesa con i fini istituzionali previsti senza che ciò comporti alcun sindacato sul merito delle scelte operate dai Consigli[180], ovvero ove si invoca il rispetto dei vincoli di destinazione correlati a tali erogazioni e la coerenza con le finalità assegnate dalla legge[181], la necessità della corretta finalizzazione delle spese secondo le tipologie ammissibili[182], ed altresì ove si attesta che il rispetto e la relativa verifica di criteri di legittimità e di razionalità, che devono necessariamente assistere l’utilizzo del denaro pubblico, non interferiscono con l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali[183]. È anche precisato che l’esercizio della giurisdizione contabile non può superare i limiti di una verifica esterna della legittimità e della coerenza della spesa con le finalità assegnate al contributo pubblico[184]. In particolare, esemplificativa è la sent. n. 89 del 2015 della sezione Piemonte secondo cui “La stessa natura pubblica del contributo e il vincolo di destinazione impresso allo stesso dalla legge regionale citata, inoltre, richiedono che, oltre all’inerenza con l’attività istituzionale del gruppo consiliare, venga garantita la legittimità intrinseca della spesa, intesa come rispetto della normativa sostanziale comunque applicabile alla concreta modalità di impiego del contributo scelta dal gruppo” restando, invece sottratto al sindacato del giudice contabile “ogni valutazione in ordine a utilità, proficuità od economicità delle spese o comunque al merito delle stesse, ove si tratti di spese riconducibili alle esigenze funzionali dell’organo consiliare[185] e, dunque, rientranti nella sfera di autonomia che a questo deve essere garantita”[186].

Si deve, inoltre, rilevare che per il caso di illecita utilizzazione dei fondi pubblici assegnati ai consiglieri regionali non possa invocarsi l’esimente politica, ovvero il principio di irresponsabilità dei titolari degli organi politici nel caso di approvazione, in buona fede, di atti che rientrano nella competenza propria degli uffici amministrativi o tecnici[187]. È stato, infatti, escluso dal giudice contabile[188] che l’art. 1, c. 1-ter, l. n. 20 del 1994 possa applicarsi ai componenti degli organi politici laddove gli stessi siano autori, unici o concorrenti, dell’atto causativo del danno erariale, negando dunque la riferibilità della norma all’attività di gestione dei contributi conferiti ai consiglieri regionali. Ciò risulta coerente con quanto emerso nella giurisprudenza contabile[189], ovvero che la norma, corollario del principio della separazione funzionale tra organi politici e organi amministrativi e tecnici preposti alla gestione dell’apparato pubblico[190], non opera nei casi in cui l’organo politico abbia esercitato una propria attribuzione attiva, in quanto ad esso riservata dalla legge, benché l’attività istruttoria o consultiva sia stata curata dagli uffici tecnici o amministrativi. A fortiori, si deve escludere, pertanto, che l’esimente politica possa operare nel caso di utilizzazione dei contributi pubblici assegnati ai consiglieri regionali, in quanto condotta posta in essere direttamente e personalmente dagli stessi senza alcun interferenza, in sede consultiva od istruttoria, di uffici tecnici o amministrativi.

 

6. Il concorso nella causazione del danno erariale e l’integrazione del contraddittorio.

 

Un profilo particolarmente problematico attiene alla diversa questione del concorso nella causazione del danno erariale derivante dall’illecita utilizzazione dei fondi pubblici assegnati ai consiglieri regionali. Dall’esame della giurisprudenza delle diverse sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti sono emerse diverse ipotesi di concorso a cui è stato rispettivamente riservato un differente trattamento. Si tenterà, dunque, di ricostruire le fattispecie di corresponsabilità considerate dalla magistratura contabile per poi analizzarne le relative soluzioni offerte, anticipando sin d’ora che si tratta di un problema, sotto diversi profili, tuttora aperto stante l’eterogeneità e il tenore delle pronunzie intervenute sul punto.

Semplificando, sono riducibili a tre le condotte concausali prese in considerazione dalle sentenze del giudice contabile, cioè l’apporto causale del Presidente del gruppo consiliare nell’attività di illecita gestione dei singoli consiglieri appartenenti al medesimo gruppo, il contributo causale dei componenti dell’Ufficio di Presidenza rispetto alle condotte sia del Presidente sia dei singoli consiglieri, nonché l’ipotizzato concorso causale dei vertici dei partiti politici rispetto alle condotte distrattive dei consiglieri appartenenti alla rispettiva compagine partitica.

Con riferimento alla prima ipotesi, si deve rilevare che un ruolo preminente è attribuito al capogruppo nella gestione dei contributi conferiti ai gruppi consiliari dagli Uffici di Presidenza per il rispettivo funzionamento e posti a carico del bilancio del Consiglio regionale. Ciò emerge chiaramente dal confronto delle diverse normative regionali[191]laddove si prevede che i contributi siano versati ai Presidenti dei diversi gruppi consiliari dovendo gli stessi autorizzare i rimborsi delle spese dei singoli consiglieri appartenenti ai rispettivi gruppi, tenere le scritture contabili, conservare i titoli di spesa e redigere una nota riepilogativa, ovvero un rendiconto, con cadenza annuale, delle spese stesse, da produrre all’Ufficio di Presidenza. Da tale quadro normativo si profilano diverse ipotesi di responsabilità amministrativo-contabile, sia esclusiva che in concorso, in cui può incorrere il capogruppo. Così, se la diretta illecita utilizzazione dei fondi pubblici per violazione del vincolo di destinazione è generatrice di una responsabilità tendenzialmente[192] a carattere esclusivo, la possibilità di autorizzare i rimborsi dei consiglieri componenti del gruppo congiuntamente alla sussistenza di detti specifici obblighi fanno sorgere in capo al Presidente del gruppo un dovere di vigilanza in ordine alla corretta destinazione dei contributi. A fronte di una condotta omissiva, ovvero del mancato svolgimento di tale adeguato controllo[193] il capogruppo ben potrebbe essere chiamato a rispondere in concorso con i singoli consiglieri per il caso di loro illecito utilizzo dei contributi. Nell’ambito dell’attività di gestione dei contributi stanziati per il funzionamento dei gruppi consiliari la posizione sovraordinata del capogruppo rispetto ai consiglieri e soprattutto le sue peculiari funzioni di riscontro[194], qualora si prescrivesse il diritto al risarcimento del danno cagionato dai consiglieri, farebbero comunque residuare in capo al Presidente una personale responsabilità per aver omesso o ritardato a denunciare il fatto[195]. In via marginale potrebbe profilarsi, invece, una responsabilità concorrente ex art. 53, r.d. n. 1214 del 1934[196], ove il capogruppo ometta la tempestiva denuncia delle condotte dannose dei consiglieri che vengano tuttavia in altro modo conosciute ed egualmente sanzionate nel termine prescrizionale dal giudice contabile[197]. Normalmente, il Presidente del gruppo consiliare risponderà in concorso con i singoli consiglieri per non aver esercitato un adeguato controllo, attesa la possibilità di negare l’autorizzazione al rimborso delle spese qualora ne riscontri una deviazione dalle finalità previste dalla legge. La necessità di una rendicontazione si impone anche con riferimento ai singoli componenti i diversi gruppi, dovendo gli stessi fornire i documenti giustificativi, attestanti il rispetto del vincolo di destinazione delle spese dagli stessi effettuate, e poi confluenti nella nota riepilogativa del capogruppo. Difficilmente si potrà, dunque, escludere una responsabilità concorsuale del Presidente laddove emerga un distorto utilizzo dei fondi addebitabile ai singoli consiglieri, salvo il caso di una loro dolosa falsificazione dei titoli di spesa (rectius doloso occultamento del danno[198]) che non renda conoscibile con l’ordinaria diligenza la violazione del suddetto vincolo, ingenerando nel capogruppo un ragionevole affidamento[199] in ordine alla loro corretta utilizzazione. In tal caso la successiva scoperta della falsificazione, a rimborso autorizzato, farebbe sorgere per il capogruppo un obbligo di denuncia con conseguente possibile emersione di una responsabilità concorrente ex art. 53, r.d. n. 1214 del 1934, ovvero di una responsabilità esclusiva ex art. 1, c. 3, l. n. 20 del 1994.

Il giudice contabile, nei suoi numerosi interventi, ha chiaramente affermato il ruolo di particolare rilievo del Presidente del gruppo consiliare nella gestione dei relativi contributi. È stato evidenziato che spetta al capogruppo il compito di garanzia in ordine all’utilizzo dei mezzi apprestati in conformità alle finalità previste dalla legge, essendo tenuto per legge ad osservare e far osservare i vincoli di destinazione dei fondi relazionando sul relativo impiego[200], ma soprattutto è ricorrente l’attestazione della sussistenza del suo dovere di vigilanza, nonché dell’onere di rendicontazione, relativamente alla corretta destinazione delle spese sostenute personalmente e di quelle affrontate dai suoi colleghi di gruppo[201], la cui autonomia di spesa non sarebbe comunque idonea ad escludere il suddetto dovere[202], ovvero della sua  responsabilizzazione in ordine alla gestione e alla destinazione dei contributi pubblici assegnati ai gruppi[203].

A fronte del costante riconoscimento della sussistenza di obblighi di gestione e di controllo e dunque del possibile profilarsi di una responsabilità concorsuale del capogruppo per il caso di illecita utilizzazione dei fondi posta in essere dai singoli consiglieri appartenenti al medesimo gruppo, si registra, però, nelle diverse pronunzie del giudice contabile, anche nell’ambito della stessa sezione giurisdizionale regionale, un diverso modo di approcciare la questione dell’apporto causale del Presidente del gruppo. Così, alcune volte l’azione di responsabilità amministrativo-contabile è stata direttamente esperita nei confronti del solo Presidente il quale è stato condannato per le spese effettuate, in violazione del vincolo di destinazione, oltre a titolo personale, anche di quelle ascrivibili al gruppo[204], nonché quelle effettuate, e di cui si è ottenuto il rimborso, personalmente dai consiglieri appartenenti al rispettivo gruppo senza che gli stessi fossero evocati in giudizio[205]. In altre pronunzie, a fronte di un’azione esperita direttamente avverso un solo consigliere regionale, si è considerato il contributo causale “virtualmente” imputabile al capogruppo, dunque senza che lo stesso fosse convenuto in giudizio, e quantificato nella misura del 5 %, percentuale così decurtata dalla somma oggetto di condanna comminata al consigliere[206]. È peculiare l’atteggiamento assunto nei confronti dei consiglieri indipendenti afferenti al gruppo misto, singolarmente chiamati in giudizio e condannati per l’illecito utilizzo dei fondi ad essi attribuiti, per i quali è stato escluso un concorso causale del Presidente sul presupposto che i contributi sono ad essi direttamente accreditati, senza dunque la necessità dell’autorizzazione al rimborso, e che spetti loro conservare i titoli di spesa e predisporre la nota riepilogativa, competendo invece al capogruppo dei meri adempimenti di carattere formale quali la trascrizione in un apposito registro degli importi singolarmente accreditati ai consiglieri e la trasmissione della nota all’Ufficio di Presidenza[207]. Epperò, una sentenza della medesima sezione giurisdizionale regionale nel condannare un consigliere indipendente appartenente al gruppo misto ha decurtato dalla somma inflitta la percentuale del 5 % in quanto “virtualmente” imputabile all’apporto causale del Presidente, senza che lo stesso fosse convenuto in giudizio,  in quanto ritenuto comunque gravato dall’onere di vigilanza in ordine al corretto utilizzo dei contributi accreditati al consigliere[208]. Ancora diverso è il modo con cui, nell’ambito di un’altra sezione giurisdizionale regionale, è stato sanzionato il fenomeno dell’illecita utilizzazione dei fondi assegnati ai gruppi consiliari. Così, sono stati chiamati in giudizio singoli consiglieri, per spese personalmente effettuate in violazione delle finalità consentite, unitamente ad un, ovvero due capigruppo, rispettivamente per i periodi in cui hanno ricoperto tale carica ed avrebbero dovuto vigilare sulla corretta destinazione dei contributi utilizzati dagli appartenenti al gruppo stesso[209].

Se dunque, stante i ruoli e gli obblighi rispettivamente dei  capigruppo e dei consiglieri, non può dubitarsi sulla prospettabilità di una responsabilità concorsuale, come considerata dalle sentenze del giudice contabile,  non possono parimenti condividersi le relative eterogenee soluzioni offerte. Ciò che prima facie emerge dal differente trattamento riservato ai corresponsabili dell’illecito utilizzo dei contributi, laddove il loro rispettivo apporto non sempre è stato valutato mediante una contestuale evocazione in giudizio e dunque considerato soltanto “virtualmente” e comunque computato ai fini della condanna, è una compressione per i coautori non convenuti ma di cui è stata riconosciuta una responsabilità concorrente della possibilità di difendersi dinnanzi a tale addebito. Si tratta di un problema che non diversamente si pone con riferimento alla responsabilità concorrente dei componenti dell’Ufficio di Presidenza rispetto alle condotte sia del Presidente sia dei singoli consiglieri. Di tale aspetto problematico si dirà, dunque, congiuntamente dopo aver delineato la seconda ipotesi di fattispecie di corresponsabilità considerata dal giudice contabile.

Si deve preliminarmente segnalare che, differentemente dalla responsabilità concorsuale tra capogruppo e consigliere generalmente riconosciuta dal giudice contabile, la configurabilità di un contributo causale dei componenti dell’Ufficio di Presidenza, sebbene normalmente rilevata dalla maggior parte delle pronunzie, è stata da talune sentenze espressamente esclusa[210] e da altre neanche considerata[211]. A fondamento del possibile profilarsi della responsabilità dei componenti dell’Ufficio di Presidenza è stato rilevato che lo stesso non si limiti solo a ricevere annualmente la nota riepilogativa, ovvero i rendiconti, prodotti dai capigruppo, delle spese effettuate con i fondi erogati l’anno precedente, ma stabilisce la relativa modalità di redazione dovendo poi attestarne la rispondenza alle disposizioni indicanti i vincoli di destinazione ed avendo il potere di chiederne chiarimenti. Al mancato adempimento di dette prescrizioni consegue una sanzione consistente nella sospensione della corresponsione dei contributi[212], ovvero laddove il rendiconto non venga depositato oppure dallo stesso emergano irregolarità l’Ufficio di Presidenza può disporre l’immediata sospensione del contributo e qualora l’irregolarità non venga sanata potrà trattenere dai contributi relativi all’anno successivo una somma corrispondente agli importi non regolarmente spesi[213]. Si è evidenziato, dunque, che incombono sui componenti dell’Ufficio di Presidenza dei compiti di verifica[214], ovvero si è sottolineato il relativo ruolo basilare di garanti della liceità delle somme erogate ai gruppi consiliari[215]. Ed ancora si è rilevato che sugli stessi gravi l’onere, oltre di impartire direttive, di accertare la regolarità dell’attività di rendicontazione e di verificare la conformità dell’utilizzo dei contributi alle finalità previste[216], ovvero di effettuare controlli anche a campione sulla corretta gestione dei fondi[217]. Sulla base di tali premesse è stato, pertanto, riconosciuto il loro apporto causale che però è sempre stato “virtualmente” valutato, cioè senza che i componenti dell’Ufficio di Presidenza fossero convenuti in giudizio, nelle diverse percentuali del 10 %[218], del 20 %[219], del 25 %[220] oppure di ¼[221] e decurtato dalle somme inflitte a titolo di condanna. Differentemente da quanto sostenuto da queste pronunzie, anche nell’ambito della medesima sezione giurisdizionale regionale, in altre sentenze è stato affermato che il danno erariale si produce nel momento in cui un determinato consigliere sostiene spese esulanti dalle finalità previste o comunque al momento in cui ottiene il rimborso delle spese effettuate e che dunque la condotta omissiva dell’Ufficio di Presidenza costituisce rispetto al danno un post factum[222], ovvero che gli obblighi su di essi gravanti, in quanto cronologicamente e logicamente emergenti in un momento successivo, nulla aggiungono alla produzione del danno già compiutasi con il rimborso disposto dal capogruppo[223]. Ed ancora, che la condotta di soggetti che intervengono in una fase necessariamente successiva e con compiti assai distinti, non può costituire un effetto scriminante  capace di elidere o di attenuare la responsabilità dell’autore dell’atto[224]. Così, è stata esclusa la configurabilità del contributo causale dei componenti dell’Ufficio di Presidenza, sottolineando in alcuni casi però che il loro mancato esercizio dei doveri di controllo potrebbe far sorgere un’eventuale e distinta ipotesi di responsabilità il cui accertamento è stato ritenuto esulante dai giudizi promossi nei confronti dei consiglieri e dei capigruppo[225].

Se non può non condividersi che il danno erariale si produca nel momento in cui il capogruppo autorizzi il rimborso richiesto dal singolo consigliere e che pertanto risulta precluso, rispetto ad una fattispecie di danno già verificatasi, un contributo causale dei componenti dell’Ufficio di Presidenza consistente nel mancato controllo in ordine alla corretta gestione dei contributi, non può escludersi del tutto una loro responsabilità concorrente. Innanzitutto una tale condotta omissiva rileverebbe nel particolare caso in cui, spettando direttamente all’Ufficio di Presidenza autorizzare il rimborso di spese di funzionamento diverse da quelle previste dalle disposizioni regolamentari[226], lo stesso provveda ad autorizzare il rimborso; sebbene si tratti di un’ipotesi difficilmente verificabile in concreto. A fronte dei loro compiti di vigilanza ed interdittivi, quali in particolare la possibilità di sospendere immediatamente i contributi nel caso di mancato deposito del rendiconto o di sue accertate irregolarità ed anche di trattenere dai contributi relativi all’anno successivo, qualora l’irregolarità non venga sanata, una somma corrispondente agli importi non regolarmente spesi, e dunque in quanto considerabili con riferimento alla corretta gestione dei contributi assegnati ai gruppi consiliari organi di controllo interno[227], normalmente potrà comunque prospettarsi una responsabilità concorsuale per omessa tempestiva denuncia[228] delle condotte distrattive che vengano tuttavia in altro modo conosciute ed egualmente sanzionate nel termine prescrizionale dalla magistratura contabile; fatta salva inoltre la responsabilità esclusiva ex art. 1, c. 3, l. n. 20 del 1994. Ciò che merita, invece, una più attenta riflessione è l’atteggiamento assunto dal giudice contabile allorquando lo stesso abbia riconosciuto l’apporto concausale dei componenti dell’Ufficio di Presidenza, ovvero del capogruppo, senza che gli stessi fossero evocati in giudizio. La mancata vocatio in ius di soggetti ritenuti corresponsabili della produzione del danno erariale pone due questioni strettamente connesse, cioè la configurabilità di un litisconsorzio necessario, ovvero facoltativo e la possibilità di ricorrere all’applicazione dell’art. 47, r.d. n. 1038 del 1933[229].

Sebbene l’istituto del litisconsorzio sia controverso nella dottrina e nella giurisprudenza processuale civile, nonché con specifico riferimento all’azione volta all’accertamento della responsabilità amministrativo-contabile, ad oggi la giurisprudenza contabile sembra uniforme nell’escludere che nell’ambito del giudizio di responsabilità, stante il carattere personale e parziario della stessa[230], sussista un litisconsorzio necessario sostanziale anche ove il danno erariale sia cagionato dalla condotta concorrente di più soggetti[231]. Secondo tale indirizzo, in presenza di una pluralità di corresponsabili il giudice contabile potrà valutare le autonome condotte dei soggetti non convenuti in giudizio in via incidentale e senza alcun effetto di giudicato ma al solo fine di determinare la quota di danno addebitabile, ove riconosciuta la sussistenza della responsabilità, ai soggetti evocati in giudizio in relazione al rispettivo contributo causale rispetto alla verificazione del danno erariale[232]. Ed è proprio questo l’orientamento assunto dalla magistratura contabile con riferimento alle fattispecie di responsabilità concorsuale per illecita utilizzazione dei contributi assegnati ai gruppi consiliari[233].

Se appare pacifica nella giurisprudenza della Corte dei conti l’inconfigurabilità di un litisconsorzio necessario sostanziale, deve però segnalarsi che parte della dottrina individua delle ipotesi in cui, in forza del rinvio dinamico al codice di procedura civile[234], debba trovare applicazione l’art. 102 c.p.c.[235][236]. Segnatamente, si rileva che sussista litisconsorzio necessario per il caso di litisconsorzio alternativo, cioè qualora il convenuto contesti la sua legittimazione passiva ed indichi il terzo obbligato, atteso che l’eccezione di non colpevolezza non può essere accolta se non attraverso il riconoscimento della colpevolezza del terzo[237].

Aderendo a tale impostazione non può condividersi la mancata integrazione del contraddittorio operata dal giudice contabile in due diverse pronunzie ove rispettivamente il capogruppo ha sostenuto l’esclusiva responsabilità dell’Ufficio di Presidenza[238], ovvero il consigliere ha tentato di addossare l’integrale responsabilità al Presidente del gruppo consiliare[239]. Fuori dai casi di litisconsorzio alternativo e contrariamente da quanto sostenuto dal giudice contabile, le ipotesi di corresponsabilità per distorto utilizzo dei fondi assegnati ai gruppi consiliari configurano un litisconsorzio facoltativo e dunque a fronte della connessione oggettiva integrano il presupposto di applicazione dell’ordine del giudice di integrazione del contraddittorio ex art. 47, r. d. n. 1038 del 1933[240]. Invero, non può preliminarmente sottacersi che in ordine al potere di estendere d’ufficio, o su richiesta delle parti, l’ambito soggettivo attraverso la chiamata iussu iudicis di soggetti non convenuti con l’originaria citazione del pubblico ministero si registra un contrasto in dottrina e nella giurisprudenza contabile, dubitandosi della stessa legittimità costituzionale della norma. Secondo un primo orientamento l’avvenuta costituzionalizzazione dei principi del giusto processo di cui all’art. 111 Cost.[241] ha reso incompatibile il potere sindacatorio con l’ordinamento costituzionale, non residuando alcuno spazio di manovra per una lettura adeguatrice della disposizione in quanto la stessa attribuirebbe una sorta di delega in bianco al giudice con conseguente compromissione dei canoni di  terzietà ed imparzialità[242]. Specificatamente, si è evidenziato un insanabile contrasto tra l’art. 47, r.d. n. 1038 del 1933 e il diritto di difesa tutelato dall’art. 24 Cost., sia autonomamente, sia in collegamento con i principi di parità delle parti, della terzietà e della imparzialità del giudice, che non troverebbe neanche giustificazione in funzione difensiva dell’originario convenuto. In particolare, la parte sopravvenuta non beneficerebbe delle prerogative difensive della fase pre-processuale antecedente all’atto di citazione originario, e segnatamente dell’invito a dedurre, profilandosi così un’ingiustificata disparità di trattamento tra il terzo intervenuto iussu iudicis e l’originario convenuto che invece ha beneficiato delle prerogative difensive intercorrenti tra la notifica dell’invito a dedurre e il deposito dell’atto di citazione. La decisione del giudice contabile di disporre, autonomamente o su sollecitazione delle parti, l’intervento di un terzo oltre a colmare lacune dell’azione di responsabilità del pubblico ministero quasi da rendere lo stesso giudice inquirente, comporterebbe inoltre una valutazione sostanziale di non estraneità del terzo alla pretesa erariale, pregiudicando in modo insanabile la terzietà ed imparzialità dell’organo giudicante[243]. Secondo un altro orientamento, l’esclusiva titolarità dell’azione di responsabilità in capo al pubblico ministero e l’esigenza di terzietà del giudice a seguito della costituzionalizzazione del giusto processo non preclude il potere del giudice di chiamata in causa del terzo in quanto non diversamente anche nel processo civile si pone la necessità della terzietà non dubitandosi però del potere del giudice di ordinare l’integrazione del contraddittorio[244] e che pertanto non si pongono problemi di compatibilità costituzionale essendo sufficienti degli accorgimenti in via interpretativa alla luce delle norme del rito civile e dei principi costituzionali[245]. Ed ancora, è stato evidenziato che il potere di chiamata iussu iudicis è compatibile con la posizione di terzietà ed imparzialità del giudice solo nei limiti in cui lo stesso proceda ad una mera deliberazione della necessità di presenza in giudizio del terzo non chiamato e non alla dimostrazione della sua responsabilità, esternando solo gli elementi che comprovino tale necessità, e purché lo stesso giudice non si sostituisca alle parti introducendo condotte di terzi estranee al thema decidendum, trattandosi di un potere sostanzialmente coincidente con quello di cui all’art. 107 c.p.c., che incontra l’unico limite nella configurabilità di un litisconsorzio facoltativo[246]. Segnatamente, si afferma la piena operatività dell’art. 47, r.d. n. 1038 del 1933 in quanto norma non irragionevole, analogamente all’art. 107 c.p.c., ma perfettamente in linea con i principi del giusto processo, che consente di armonizzare i poteri del giudice contabile con quelli del pubblico ministero evitando che l’organo requirente abbia competenze incontrollate in quanto, in mancanza dell’ordine di integrazione del contraddittorio e a fronte del potere di archiviazione non sottoposto al vaglio dell’organo giudicante, potrebbe altrimenti, nel caso di corresponsabili dello stesso danno erariale, individuare in via definitiva chi debba risponderne e chi no. Il potere di chiamata in giudizio del terzo, che non anticipa in alcun modo il giudizio di responsabilità ledendo la terzietà del giudice e il cui mancato esercizio determinerebbe vistose storture procedimentali, oltre a rispondere all’esigenza di ottenere l’economia di giudizi ed evitare i rischi di giudicati contraddittori in relazione a cause caratterizzate da elementi comuni, impedisce la violazione del diritto di difesa del terzo non chiamato, garantendone la possibilità di tutela dell’onore e della reputazione. L’astratta affermazione della responsabilità del terzo non convenuto senza che lo stesso abbia potuto esporre le proprie giustificazioni, che avrebbero potuto portare ad un diverso convincimento sull’esistenza o sul grado della responsabilità, determinerebbe una lesione della possibilità di difendersi a cui un eventuale successivo giudizio non potrebbe sopperire in quanto gravemente pregiudicato dal fatto che vi è stato un giudice che già si è espresso nei confronti degli altri soggetti corresponsabili[247].

Sebbene anche nella giurisprudenza contabile si ravvisino divergenti orientamenti in ordine all’applicazione dell’art. 47, r.d. n. 1038 del 1933[248] e che con specifico riferimento ai giudizi di responsabilità per illecito utilizzo dei contributi assegnati ai gruppi consiliari è stato negato su sollecitazione della parte privata il ricorso al potere di chiamata iussu iudicis [249], ovvero non esercitato d’ufficio[250], appare preferibile l’interpretazione di quella parte della dottrina volta a riconoscere piena operatività a tale potere di iniziativa processuale, non condividendosi pertanto la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dei componenti dell’Ufficio di Presidenza, ovvero dei capigruppo, laddove pur tuttavia sia stata riconosciuta, sebbene “virtualmente”, una loro responsabilità concorrente.

È stato rilevato in dottrina l’effetto incongruente che deriva dall’astratta considerazione del contributo causale di soggetti non convenuti in giudizio in quanto il danno erariale loro imputabile, a fronte del mancato esercizio di un autonoma azione di responsabilità nei loro confronti, ritenuta di fatto di massima improbabilità attesa l’assenza di precedenti in tal senso, rimarrebbe a carico della collettività e non dei corresponsabili. Così, l’affermazione teorica di corresponsabilità putativa, conseguente ad un accertamento soltanto incidenter tantum, in caso di illecita utilizzazione dei fondi dei gruppi consiliari comporta una lesione del diritto di difesa del soggetto non evocato in giudizio, ponendosi in contrasto con i principi del giusto processo, di giustizia sostanziale e di ragionevolezza[251].

Ciò è pienamente condivisibile, nulla osterebbe all’applicazione del potere di estensione dell’ambito soggettivo, soprattutto ove sollecitato dalla parte privata, trattandosi di un potere, ritenuto anche da coloro che ne propugnano l’incostituzionalità[252], sostanzialmente coincidente con l’intervento iussu iudicis previsto all’art. 107 c.p.c. della cui conformità costituzionale nessuno dubita[253]. Del resto, la stessa Corte costituzionale[254], benché in un obiter dictum, ha richiamato espressamente la possibilità per il giudice contabile “di ordinare, se del caso, l’intervento in causa dei concorrenti nella causazione del danno pubblico” anche dinnanzi ad un’eventuale archiviazione del pubblico ministero, lasciando intendere che tale potere non sia incompatibile con l’art. 111 Cost.[255]. Il simultaneus processus che si determinerebbe a seguito dell’esercizio del potere di chiamata iussu iudicis del terzo oltre a realizzare un’economia processuale, evitando l’instaurazione di più processi aventi ad oggetto l’unico danno erariale derivante dal distorto utilizzo dei fondi dei gruppi consiliari cagionato da più soggetti, fuga il rischio di sentenze logicamente contrastanti, assicurando soluzioni conformi a fronte di identiche questioni da risolvere. L’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soggetti non convenuti in giudizio ma di cui si è astrattamente ipotizzata una responsabilità concorrente consentirebbe loro di difendersi dinnanzi ai rispettivi addebiti, potendo fornire elementi probatori utili ad attenuare od a escludere la loro responsabilità, realizzando l’interesse proprio, ed a seconda dei casi anche della parte privata originariamente convenuta, ad ottenere un giudicato opponibile. L’esercizio del potere di chiamata del terzo, ove limitato ed adeguatamente motivato in ordine alla necessità della sua partecipazione in giudizio, non compromettendo la terzietà e imparzialità del giudice contabile, assicurerebbe, invece, il diritto di difesa a colui che dal processo dovrà “subire gli effetti, di svolgere un ruolo attivo, che possa in qualche modo influire sul suo esito” quale estrinsecazione concreta del principio di uguaglianza delle parti[256], piuttosto che tradursi in un vantaggio per la parte pubblica. Potendo il giudice in unico giudizio stabilire la parte che ciascuno ha preso nella causazione del danno e graduare le responsabilità, si contribuirebbe anche ad una più  corretta definizione della controversia e dunque si realizzerebbe il superiore interesse al corretto funzionamento del processo. Così, l’applicazione dell’art. 47, r.d. n. 1038 del 1933 oltre a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, permettendo di ricostruire più fedelmente possibile la verità dei fatti dedotti in giudizio assicura il rispetto del contraddittorio nella sua dimensione oggettiva quale garanzia effettiva dell’imparzialità[257]. Diversamente, il giudice contabile non soltanto sarà costretto a “funambolismi” per determinare la quota di danno attribuibile alle parti chiamate in causa ed a quella astrattamente riferibile ai soggetti indebitamente non citati in giudizio[258], ma in concreto la quantificazione delle porzioni del danno erariale risulterà priva di un adeguato fondamento, se non del tutto arbitraria, come dimostrano le percentuali, variamente diversificate nella misura del 10 %[259], del 20 %[260], del 25 %[261] oppure di ¼[262] a fronte di pronunzie di egual tenore, “virtualmente” imputate ai soggetti non convenuti e decurtate dal quantum debeatur dalle parti evocate in giudizio e riconosciute responsabili dell’illecita utilizzazione dei contributi assegnati ai gruppi consiliari. Un’eventuale successiva e autonoma azione promossa nei confronti di soggetti cui è stata astrattamente addebitata una quota di danno erariale, oltre a poter concretizzare il rischio di giudicati contrastanti, inevitabilmente, sebbene non faccia stato, risentirà degli effetti della precedente sentenza con pregiudizio del convenuto. Se poi tale nuovo giudizio non si dovesse mai incardinare, stante il mancato promovimento da parte del pubblico ministero, ad oggi in nessun caso verificatosi e della cui probabilità dubita lo stesso giudice contabile nelle sue pronunzie ove espressamente afferma che la percentuale “virtuale” attribuita ai soggetti non evocati in giudizio dovrà restare a carico della collettività[263], a risultare pregiudicata sarà anche la tutela della sana e corretta gestione delle risorse pubbliche, che non può trovare giustificazione nell’opposta esigenza di realizzare la rapidità del giudizio sottesa alla mancata integrazione del contraddittorio. La necessità di attuare un giusto processo nel rispetto del contraddittorio in cui il diritto di difesa sia effettivo dinnanzi ad un giudice imparziale, nonché l’esigenza di tutela del buon andamento della Pubblica amministrazione impongono che il danno subito dalle pubbliche finanze sia perseguito nei confronti di tutti i soggetti che lo hanno determinato e dunque l’applicazione dell’art. 47, r.d. n. 1038 del 1933 che in tali principi rinviene un’adeguata giustificazione. Tutte le parti in giudizio in caso di chiamata in corresponsabilità sono legittimate a sollecitare il potere officioso del giudice[264] il quale sarà, dunque, onerato dal vagliare tale richiesta ed al ricorrere dei presupposti di applicazione dell’art. 107 c.p.c., nonché del bisogno di salvaguardare i valori costituzionali suindicati, dovrà ordinare l’integrazione del contraddittorio per effetto del quale si realizzerà un litisconsorzio necessario processuale con conseguente eventuale nullità della sentenza resa in assenza di contraddittorio integro[265].

In tale direzione sembra porsi una recente sentenza del giudice contabile[266] ove dinnanzi alla richiesta del capogruppo, unico soggetto originariamente citato, si è provveduto ad integrare il contraddittorio nei confronti di tutti i consiglieri componenti il rispettivo gruppo. Non può che condividersi tale operato, soprattutto se si considera che l’integrazione è avvenuta senza la necessità di ricorre all’ordine del giudice ex art. 47, r.d. n. 1038 del 1933, avendo il pubblico ministero dato direttamente seguito alla sollecitazione della parte privata, provvedendo a notificare non soltanto gli atti di citazione integrativi ma anche gli inviti a dedurre, così garantendo le prerogative difensive nella fase pre-processuale. Tuttavia la sentenza non merita approvazione laddove si è continuato a considerare “virtualmente” l’apporto dell’Ufficio di Presidenza senza che i suoi componenti fossero convenuti in giudizio. Desta poi perplessità il fatto che l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei singoli consiglieri regionali sia avvenuta a fronte di un riscontrato disordine e di una non trasparente gestione dei contributi addebitabile al capogruppo resosi autore della distruzione della relativa documentazione. Il dubbio è che l’integrazione del contraddittorio sia stata operata non tanto in quanto ritenuto sussistente un litisconsorzio facoltativo e dunque la necessità di far fronte alle esigenze ad esso connesse, sembra piuttosto che il pubblico ministero stante la situazione di caos nella gestione dei fondi abbia ravvisato uno di quei casi in cui è pacificamente individuata dalla giurisprudenza contabile la sussistenza di un litisconsorzio necessario, ovvero la c.d. confusione tra più gestioni contabili[267]. Se così fosse, risulterebbe confermata la non condivisibile ritrosia della magistratura contabile in ordine all’applicazione dell’art. 47, r.d. n. 1038 del 1933 nelle fattispecie di responsabilità concorrente per distorto utilizzo dei fondi assegnati ai gruppi consiliari.

Il problema del rispetto del contraddittorio non si pone, invece, con riferimento alla terza ipotesi di corresponsabilità considerata dal giudice contabile, cioè relativamente all’ipotizzato apporto causale dei vertici dei partiti politici rispetto alle condotte distrattive dei consiglieri appartenenti alla rispettiva compagine partitica. Tutte le richieste di integrazione del contraddittorio nei confronti dei leader dei partiti, avanzate dalle difese dei consiglieri e dei capigruppo convenuti in giudizio al fine di attenuare le rispettive posizioni, sono state infatti sempre respinte data la non configurabilità di una loro responsabilità concorsuale. A ciò si è pervenuto in alcune sentenze sul presupposto che non vi fosse alcun principio di prova in ordine al fatto che i vertici avessero potuto imporre ai propri iscritti la presentazione e la liquidazione di spese illegittime da farsi rimborsare dalla Regione e che comunque tali ordini ove impartiti, atteso il loro evidente contrasto con principi e disposizioni di carattere generale, avrebbero dovuto essere disattesi similmente a quanto previsto nell’impiego pubblico, civile e militare laddove l’ordine illegittimo attiva la rimostranza e quello illegale non deve essere osservato[268]. Ed ancora altre pronunzie, ribadendo l’assenza di alcuna prova, anche indiziaria, relativamente all’influenza esercitata dai vertici dei partiti, hanno evidenziato che l’attribuzione della gestione dei contributi pubblici ai gruppi consiliari determina la costituzione di una relazione qualificata ed esclusiva tra il bene e il pubblico ufficio e dunque per il caso di loro illecito utilizzo una esclusiva responsabilità amministrativa dei rispettivi componenti[269]. Escludendo inoltre che l’esistenza di eventuali direttive in quanto illegittime non potrebbe comunque in alcun modo scriminare la responsabilità dei consiglieri e dei capigruppo, è stato da altri interventi chiaramente attestato che il rapporto tra questi ultimi ed i vertici non riveste alcuna rilevanza giuridica[270].

Se è pienamente condivisibile la conclusione cui è pervenuto il giudice contabile in ordine alla prospettabilità di un tale apporto causale e dunque la coerente soluzione data alla questione dell’integrazione del contraddittorio, si devono però precisare gli argomenti che davvero giustificano queste decisioni. Ciò va ravvisato, piuttosto che nell’assenza di prova in ordine alla direttive impartite, ovvero nell’esistenza di una relazione qualificata ed esclusiva tra contributi e soggetti utilizzatori, nella mancanza di un rapporto giuridicamente rilevante tra i partiti politici e i consiglieri regionali ad essi appartenenti. In virtù del divieto di mandato imperativo, che informa anche i consiglieri regionali[271], si deve escludere alcun legame giuridico che dunque possa vincolare il parlamentare alle direttive eventualmente impartitegli dal partito politico di appartenenza. Segnatamente, alla luce della giurisprudenza costituzionale[272] e come chiarito dalla dottrina, la libertà di mandato non vieterebbe l’esistenza di mandati ma la loro vincolatività giuridica, cioè non sarebbe vietato al rappresentante di intrattenere rapporti e di stipulare accordi con i partiti o con gli elettori ferma comunque la loro irrilevanza giuridica e dunque la non giustiziabilità[273]. Così, anche laddove fossero state effettivamente impartite direttive in ordine all’allocazione dei contributi a disposizione dei gruppi consiliari, si dovrà comunque escludere un contributo causale dei vertici dei partiti politici, attesa la possibilità dei singoli consiglieri di discostarsi dalle indicazioni di partito a fronte della loro libertà di mandato[274].

Si deve in ultimo segnalare che ai fini della ricostruzione delle fattispecie di responsabilità concorrente per illecito utilizzo dei fondi assegnati ai gruppi consiliari si è fatto riferimento alla disciplina vigente all’epoca delle condotte oggetto di giudizio di responsabilità dinnanzi alla Corte dei conti ma con l’avvertenza che il quadro normativo relativo alle spese di funzionamento dei gruppi consiliari è oggi parzialmente mutato. In particolare, la l. n. 853 del 1973, quale normativa statale contenente l’obbligo per le Regioni a statuto ordinario di istituzione, nei rispettivi stati di previsione della spesa, di un’apposita rubrica ripartita in diversi capitoli contenenti il riferimento ai contributi per il funzionamento dei gruppi consiliari, spese per il personale addetto al Consiglio regionale, nonché altri compensi, onorari e spese per far fronte alle esigenze funzionali dei consiglieri regionali, a decorrere dal 1° gennaio 2015 è stata abrogata e sostituita dal d.lgs. n. 118 del 2011. Ferma l’operatività del d.l. n. 174 del 2012, convertito con modificazioni dalla l. n. 213 del 2012, anche alcune leggi regionali ed alcuni regolamenti consiliari, contenenti la normativa di attuazione e validi al momento dei fatti sottoposti al vaglio del giudice contabile, sono stati sostituiti con alcune modifiche[275]. Ai fini della valutazione in sede di giurisdizione contabile delle condotte distrattive poste in essere dai consiglieri regionali si dovrà, dunque, preliminarmente verificare la normativa applicabile al tempo dei fatti.

 

7. Il controllo della Corte dei conti sui rendiconti dei gruppi consiliari e la responsabilità per violazione dell’obbligo di restituzione.

 

Il d.l. n. 174 del 2012, convertito con modificazioni dalla l. n. 213 del 2012, all’art. 1, cc. 9-12, disciplina il rendiconto di esercizio annuale dei gruppi consiliari, prevedendo che ciascun gruppo provveda ad approvare un rendiconto di esercizio annuale, strutturato secondo le linee-guida deliberate in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano e recepite con d.p.c.m. 21 dicembre 2012[276]. Il rendiconto delle spese dei gruppi, come chiarito dalla Corte costituzionale[277], “costituisce parte necessaria del rendiconto regionale, nella misura in cui le somme da tali gruppi acquisite e quelle restituite devono essere conciliate con le risultanze del bilancio regionale”. Al fine di assicurare la corretta rilevazione dei fatti di gestione e la  regolare tenuta della contabilità, nonché per definire la documentazione necessaria a corredo del rendiconto, lo stesso deve evidenziare in apposite voci, le  risorse  trasferite  al  gruppo  dal Consiglio regionale, con indicazione del titolo del trasferimento,  nonché  le misure  adottate  per  consentire  la  tracciabilità  dei  pagamenti effettuati[278]. In particolare, ciascuna spesa indicata nel rendiconto deve corrispondere a criteri di veridicità, ovvero alla corrispondenza tra le poste indicate nel rendiconto e le spese effettivamente sostenute, e correttezza, cioè alla coerenza delle spese sostenute con le finalità previste dalla legge[279]. Segnatamente, i contributi devono essere espressamente riconducibili all’attività istituzionale del gruppo, potendo essere utilizzati per spese di cancelleria e d’ufficio, telefoniche e postali, per l’acquisto di libri, riviste, quotidiani, beni strumentali destinati all’attività di ufficio, per la promozione istituzionale  dell’attività del gruppo consiliare e dei singoli consiglieri appartenenti al gruppo stesso anche mediante l’acquisto di spazi pubblicitari su organi di informazione, nonché per spese di rappresentanza, quali ospitalità e accoglienza, sostenute in occasione di eventi e circostanze di carattere rappresentativo del gruppo consiliare che prevedono la partecipazione di personalità o autorità estranee all’Assemblea stessa e per il rimborso al personale del gruppo consiliare delle spese sostenute per missioni autorizzate dal Presidente del gruppo medesimo, ove non siano a carico del bilancio del Consiglio regionale[280]. Diversamente, i fondi non possono essere utilizzati per spese sostenute dal consigliere nell’espletamento del mandato e per altre spese personali del consigliere, per l’acquisto di strumenti di investimento finanziario e per spese relative all’acquisto di automezzi[281]. I fondi erogati dal Consiglio regionale ai gruppi sono accreditati in un conto corrente bancario intestato al gruppo stesso e le rispettive operazione di gestione del conto devono rispettare gli obblighi di tracciabilità dei pagamenti previsti dalla normativa vigente[282]. La veridicità e correttezza delle spese sono attestate dal Presidente del gruppo consiliare, il quale sottoscrive il rendiconto, autorizza le spese e ne è responsabile[283]. Nel rispetto di tale disciplina ciascun gruppo consiliare adotta un disciplinare interno ove sono indicate le modalità per la gestione dei contributi, nonché per la tenuta della contabilità[284]. È poi disposto che il rendiconto debba essere trasmesso da ciascun gruppo al Presidente del Consiglio regionale che, entro sessanta giorni dalla chiusura dell’esercizio, deve a sua volta trasmettere[285] alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei  conti, affinché si pronunci, nel termine di trenta giorni dal ricevimento, sulla regolarità dello stesso con apposita delibera; nel caso di mancata pronunzia entro il suddetto termine il rendiconto si intende comunque approvato[286]. Diversamente, alla mancata trasmissione del rendiconto entro il relativo termine, ovvero al riscontro di irregolarità dello stesso, come anche all’omessa regolarizzazione a seguito di rilievi della sezione di controllo, entro il termine dalla stessa fissato comunque non superiore a trenta giorni, consegue l’obbligo di restituire le somme ricevute a carico del bilancio del Consiglio regionale[287].

Assume rilevanza il momento in cui il rendiconto è trasmesso al Presidente del Consiglio regionale in quanto come correttamente rilevato dal giudice contabile è a partire da esso che decorre il termine di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno[288] conseguente all’illecito utilizzo dei fondi assegnati ai gruppi consiliari, poiché momento di conoscibilità obiettiva del danno erariale[289], ovvero quando il soggetto danneggiato dall’indebito rimborso delle spese acquisisce contezza dell’illecito[290]. Ciò è in coerenza con la giurisprudenza contabile[291] e di legittimità[292] che rispettivamente nell’interpretazione dell’art. 1, c. 2, l. n. 20 del 1994 e dell’art. 2947, c. 1, c.c.[293] hanno accolto una nozione di “fatto” comprensiva non soltanto dell’azione illecita ma anche dell’effetto lesivo della stessa, richiedendo un altro presupposto ai fini della decorrenza del termine prescrizionale, cioè la conoscibilità obiettiva del danno da parte del soggetto danneggiato, ovvero che il danno si sia esteriorizzato e reso oggettivamente percepibile e conoscibile[294]. Dovendo il capogruppo autorizzare i rimborsi delle spese dei singoli consiglieri appartenenti al proprio gruppo, prima di tale momento vi è solo una situazione di danno potenziale e soltanto con la suddetta autorizzazione si concretizza la diminuzione del patrimonio erariale. Tuttavia, fuori dai casi di responsabilità concorrente del Presidente del gruppo e dei componenti dell’Ufficio di Presidenza per i quali rispettivamente, salvo ipotesi di occultamento doloso, il momento di conoscibilità obiettiva, da legare ad un parametro di ordinaria diligenza con necessario riferimento alla possibilità di controllo in concreto[295], coincide con l’autorizzazione al rimborso, ovvero con la ricezione della nota riepilogativa, per il soggetto danneggiato, ovvero il Consiglio regionale, stante la provenienza dal bilancio dello stesso dei fondi stanziati per il funzionamento dei gruppi consiliari e in quanto “destinatario immediato e diretto delle somme in ipotesi da restituire a seguito della dichiarazione di irregolarità”[296], il momento di conoscibilità obiettiva del danno erariale è rappresentato dalla trasmissione del rendiconto, ovvero dall’omessa trasmissione entro il rispettivo termine. Del resto ancorare il momento di decorrenza della prescrizione alla conoscibilità obiettiva del danno è rispondente all’insegnamento della Corte di Strasburgo e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in ordine alla “mobilità del dies a quo dei termini prescrizionali sulla base di una valutazione caso per caso, da effettuare con il parametro della equità e della ragionevolezza”[297].

A seguito del richiamo della Corte costituzionale in ordine alla necessità di garantire ai soggetti controllati la tutela giurisdizionale nei confronti della disciplina di controllo dei rendiconti[298] è ora previsto che avverso le delibere della sezione regionale di controllo della Corte dei conti relative ai rendiconti dei gruppi consiliari è ammessa l’impugnazione alle Sezioni Riunite della Corte dei conti in speciale composizione, con le forme e i termini di cui all’art. 243-quater, c. 5, d.lgs. n. 267 del 2000[299]. Rinviando alle forme del giudizio ad istanza di parte[300], tuttavia non risulta individuato il soggetto a cui spetta la relativa legittimazione ad impugnare. Una risposta a tale quesito è stata data dalle stesse Sezioni Riunite in speciale composizione nei diversi giudizi di impugnazione delle delibere attestanti l’irregolarità dei rendiconti. I soggetti legittimati a proporre il ricorso sono stati individuati nella figura del Presidente del gruppo consiliare, nonché nel singolo consigliere regionale interessato[301], ed un’eventuale scioglimento del gruppo o comunque la cessazione dalla carica di capogruppo non ne escluderebbe la legittimazione all’impugnazione[302]. Stante l’obbligo di restituzione quale conseguenza della dichiarazione di irregolarità del rendiconto, sono state ritenute parti necessarie del giudizio di impugnazione il Presidente del Consiglio regionale ed il Presidente della Regione in quanto portatori dell’interesse alla restituzione delle somme ricevute ed irregolarmente utilizzate[303]. In quanto titolari di tale interesse sono stati specificamente qualificati quali controparti necessarie privi però di un interesse ad agire per l’ottenimento di una pronunzia di caducazione della delibera di irregolarità e dunque in danno delle finanze pubbliche[304]. L’omessa notifica sia al Presidente del Consiglio regionale che al Presidente della Regione comporta la mancata instaurazione del processo e l’integrazione del contraddittorio potrà essere ammessa solo se la notifica abbia interessato uno dei due soggetti controparti necessarie[305]. È stato inoltre ritenuto parte necessaria il pubblico ministero in quanto posto a tutela in via esclusiva dell’interesse pubblico oggettivo alla corretta gestione delle risorse assegnate ai gruppi consiliari[306], diversamente dalla sezione regionale di controllo che non è stata ritenuta né parte processuale, né sostanziale[307].

Il controllo delle sezioni regionali[308] così configurato, come attestato dal giudice costituzionale[309], assolve al duplice fine “del rafforzamento del coordinamento della finanza pubblica e della garanzia del rispetto dei vincoli finanziari derivanti dall’appartenenza del nostro Paese all’Unione Europea” assumendo il carattere di “analisi obbligatoria di tipo documentale” ed esterna in quanto non invasivo nel merito dell’utilizzazione delle somme ma limitato alla verifica della “conformità del rendiconto al modello predisposto in sede di Conferenza”[310] e dunque rispettoso dell’autonomia politica dei gruppi consiliari. In particolare, la Consulta ha inoltre specificato che il d.l. n. 174 del 2012 ha introdotto “una disciplina del controllo sui rendiconti dei gruppi consiliari completa, non frazionabile e comunque esercitabile solo secondo i criteri previsti nelle linee guida” e che quindi il potere di controllo risulta “condizionato alla previa individuazione dei criteri per il suo esercizio e ciò sull’evidente presupposto della loro indispensabilità”[311]. Anche in dottrina si è evidenziato che il sindacato della Corte dei conti sui rendiconti dei gruppi consiliari non possa addentrarsi nel merito delle spese, essendo meramente documentale e limitato ai profili esclusivamente contabili, assumendo come parametro la mera conformità al modello predisposto dalla Conferenza Stato-Regioni, con l’eccezione, a fronte della presenza all’interno dell’elencazione della voce atipica “altre spese”, di tali spese non contemplate che presuppongono una preventiva delibera di compatibilità che verifichi la coerenza con l’attività politica del gruppo, il che ne richiederà un’adeguata documentazione giustificativa[312].

Ed è proprio questo l’atteggiamento assunto dalla Corte dei conti in sede di scrutinio dei rendiconti dei gruppi consiliari, che tuttavia ha specificato che il controllo non può limitarsi al formale rispetto delle linee guida, cioè se le spese rientrino in quelle previste nei rispettivi elenchi, dovendosi invece estendere al profilo dell’inerenza della spesa con l’attività istituzionale del gruppo, che non può andare disgiunta da un sano criterio di sobrietà finanziaria. Così, pur non potendo entrare nel merito delle spese si potrà però verificarne il limite esterno della irragionevole non rispondenza ai fini istituzionali, il cui travalicamento oltre a determinare l’attestazione di irregolarità del rendiconto, comporterà, ricorrendone i presupposti oggettivi e soggettivi, il profilarsi di una responsabilità amministrativo-contabile[313].

Ciò evidenzia il parallelismo tra controllo sui rendiconti dei gruppi consiliari e giurisdizione sull’illecita utilizzazione dei contributi ad essi assegnati in ordine al tipo di sindacato esercitabile[314]. La doverosa corrispondenza ai fini istituzionali per cui i finanziamenti sono stati erogati si traduce nel “dovere di dare conto delle modalità di impiego del denaro pubblico in conformità alle regole di gestione dei fondi e alla loro attinenza alle funzioni istituzionali”[315]che necessariamente grava sui soggetti percettori di tali contributi. In particolare, sebbene sia espressamente previsto che il capogruppo provveda, oltre ad autorizzare le spese, a sottoscrivere il rendiconto attestandone la correttezza e la veridicità ed assumendosene la responsabilità[316], il presupposto che gli consente di assolvere correttamente a tale obbligo di servizio[317] è rappresentato dal fatto che tutti i soggetti beneficiari del contributo, cioè i singoli consiglieri regionali, offrano allo stesso Presidente del gruppo, sul quale incomberà un dovere di vigilanza, un’adeguata rendicontazione delle spese dagli stessi sostenute, in quanto anch’essi non possono ritenersi sottratti all’obbligo di “dare conto” del relativo impiego[318]. Tutti i soggetti percettori dei contributi assegnati ai gruppi consiliari avranno dunque il dovere di curare la rispettiva documentazione che attesti di aver destinato le risorse pubbliche alle finalità prescritte attraverso un’adeguata esternazione delle circostanze giustificanti, degli aspetti soggettivi, temporali e modali della spesa che consentano una valutazione della rispondenza dell’esborso ai fini istituzionali, non risultando a tal fine sufficiente una mera esposizione della spesa in forma generica o globale[319]. Si tratta di requisiti che dovranno essere indicati anche in sede di redazione del rendiconto, la cui correttezza dipenderà dunque dalla correttezza delle diverse documentazioni giustificatrici dei singoli consiglieri, configurandosi come necessario presupposto per una pronunzia di regolarità della sezione regionale di controllo.

La correttezza e l’adeguatezza dei documenti da cui emerga la causale di ciascuna spesa, oltre a condizionare il sindacato sul rendiconto del gruppo consiliare, assume rilevanza in sede giurisdizionale per il caso di responsabilità amministrativo-contabile per illecito utilizzo dei contributi dei gruppi. Segnatamente, l’onere di rendicontazione inciderà sull’onere della prova[320], ovvero spetterà ai soggetti beneficiari del contributo pubblico offrire la prova di aver rispettato il vincolo di destinazione proprio delle risorse pubbliche, cioè che il loro utilizzo sia avvenuto nel rispetto delle finalità istituzionali, stante il generale obbligo di giustificazione della spesa[321].

È infatti costante nella giurisprudenza contabile in materia di distorto utilizzo dei fondi dei gruppi consiliari una ripartizione dell’onere della prova che assegna al pubblico ministero contabile la mera dimostrazione che il convenuto abbia beneficiato del contributo avente una specifica destinazione, incombendo invece a carico del percettore l’onere di dimostrare che l’utilizzo delle risorse pubbliche è avvenuto nel rispetto della legge ed in coerenza con le finalità proprie del contributo erogato, sul presupposto che l’obbligo di “dare conto” costituisce espressione di un principio di contabilità pubblica[322]. La ripartizione dell’onere della prova così proposta dal giudice contabile è condivisibile in quanto coerente, non soltanto con quanto attestato dal giudice costituzionale[323] e di legittimità[324], ma anche con la disciplina normativa relativa al controllo dei rendiconti da cui è possibile ricavare una predeterminazione della ripartizione degli oneri probatori conforme a quella che ha trovato applicazione in sede di giudizio contabile di responsabilità. Sebbene le azioni di responsabilità amministrativo-contabile per illecito utilizzo dei fondi dei gruppi siano state normalmente avviate a seguito di pubblicazioni di notizie sulla stampa inerenti all’avvio di procedimenti penali per peculato a carico di consiglieri regionali[325], di comunicazioni del pubblico ministero penale di esercizio dell’azione penale per peculato[326], di esposti anonimi confermati da articoli pubblicati su quotidiani locali[327], di indagini della Guardia di finanza[328], le delibere di irregolarità dei rendiconti emesse dalle sezioni regionali di controllo ben potrebbero costituire una notizia damni specifica e concreta[329] tale da consentire l’avvio da parte del pubblico ministero contabile del procedimento di responsabilità erariale[330].

La possibilità che il giudizio di responsabilità inizi a seguito proprio della comunicazione della delibera di irregolarità proveniente dalla sezione di controllo ingenera però “il timore che la Corte dei conti usi il materiale istruttorio in chiave di responsabilità, pur se la Corte Costituzionale (…)ha negato la possibilità di un’utilizzazione “automatica” in sede giurisdizionale del materiale acquisito in sede di controllo sulla gestione”[331]. Il giudice costituzionale in diverse pronunzie ha infatti chiarito che, ferma la possibilità che il pubblico ministero contabile possa promuovere l’azione di responsabilità sulla base di una notizia o di un dato acquisito in sede di controllo, poiché avuto conoscenza dell’ipotesi di danno e ricorrendone tutti i presupposti non potrà esimersi dal relativo esercizio, “i rapporti tra attività giurisdizionale e controllo sulla gestione debbono arrestarsi a questo punto, poiché si vanificherebbero illegittimamente gli inviolabili “diritti della difesa”, garantiti a tutti i cittadini in ogni giudizio dall’art. 24 della Costituzione, ove le notizie o i dati acquisiti (…) potessero essere utilizzati anche in sede processuale” e la stessa attività del pubblico ministero si tradurrebbe in un’impropria attività di controllo generalizzata e permanente[332]. Si deve dunque ritenere che la deliberazione di irregolarità possa determinare l’avvio di un’azione di responsabilità amministrativo-contabile, purché la stessa non si fondi unicamente sui suoi contenuti, dovendo essere comunque garantita la possibilità di un pieno contraddittorio all’incolpato[333].

La Corte Costituzionale ha chiarito anche che “strettamente correlato al dovere di dare conto” è proprio l’obbligo di restituzione che si configura quale “principio generale delle norme di contabilità pubblica”. A fronte dell’omessa rendicontazione, essendo il suddetto dovere circoscritto ai contributi erogati a carico del bilancio del Consiglio regionale, sorge l’obbligo di restituire le somme ricevute. L’obbligo di restituzione in quanto discendente causalmente dalle riscontrate irregolarità nella rendicontazione, risulta pertanto legittimo secondo la Consulta in quanto riconducibile alla procedura di controllo sui rendiconti anch’essa considerata legittimamente istituita dal legislatore[334].

Alla luce di questa  disciplina relativa al controllo sui rendiconti dei gruppi consiliari, così come interpretata dal giudice costituzionale e dalla magistratura contabile, ed a fronte del silenzio del legislatore, si pone però il problema di definire la natura dell’obbligo di restituzione, nonché l’organo giurisdizionale competente a conoscerne. In dottrina si registrano diverse posizioni. Così, si è rilevato che l’obbligo di restituzione configuri una sanzione amministrativa richiedente una normativa regionale di attuazione informata ai principi della l. n. 689 del 1981 che disciplini il procedimento di irrogazione e che, a fronte dell’interdisciplinarietà della materia in cui si condensano aspetti contabili e sanzionatori, al fine di garantire una maggiore tutela del soggetto passivo la giurisdizione competente sia quella del giudice ordinario in quanto competente in materia di sanzioni amministrative[335]. Diversamente, l’utilizzo del termine “restituzione” che prima facie potrebbe evocare un’azione di indebito ex artt. 2033 e ss., c.c., si è considerato a-tecnico, ritenendo consequenziale al fatto che i gruppi consiliari sono destinatari di pubbliche risorse, a cui è imposto di presentare un rendiconto annuale soggetto al controllo contabile delle sezioni regionali, configurare di pertinenza della giurisdizione contabile ogni azione “restitutoria”[336]. Ed ancora si è ritenuto trattarsi di una sanzione ex lege di natura finanziaria[337], di una sanzione patrimoniale[338], ovvero di un’obbligazione a carattere patrimoniale[339].

Si deve condividere l’impostazione di chi ne propugna la natura risarcitoria in quanto l’obbligo di restituzione presenta un carattere omogeneo rispetto al contenuto del dovere di regolare rendicontazione nei termini prescritti la cui violazione ne determina l’insorgenza, ovvero assolve ad un funzione di reintegrazione dell’illecita utilizzazione dei fondi assegnati ai gruppi consiliari. Non vi è dubbio che l’obbligo di restituzione possa fungere altresì da deterrente inducendo (o dovendo indurre) ad una corretta gestione delle risorse pubbliche tuttavia non può attribuirsi allo stesso natura propriamente sanzionatoria stante la necessità, in forza della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo[340] a cui la Corte costituzionale[341] si è conformata, che le misure di carattere punitivo-afflittivo debbano rispettare i principi che informano la sanzione penale in senso stretto enucleabili dall’art. 25, c. 2 Cost.[342], nonché le garanzie di cui agli artt. 6 e 7 CEDU. Con riferimento all’organo giurisdizionale competente, si consideri che l’obbligo di restituzione è collocato nel contesto di una disciplina di chiara natura contabile, quale il controllo dei rendiconti dei gruppi consiliari, nonché quanto attestato dal giudice costituzionale[343], ovvero che lo stesso costituisce “principio generale delle norme di contabilità pubblica” e che pertanto in forza di ciò non può non riconoscersi la giurisdizione della Corte dei conti in quanto giudice naturale nelle materie di contabilità pubblica[344]. In particolare la competenza giurisdizionale deve essere riconosciuta alle sezioni regionali giurisdizionali, non potendosi ritenere sussistente, diversamente per quanto accade per le deliberazioni relative ai rendiconti delle sezioni di controllo, la giurisdizione delle Sezioni Riunite in speciale composizione, in quanto l’art. 243-quater, c. 5, d.lgs. n. 267 del 2000, nel qualificare la giurisdizione delle Sezioni Riunite come esclusiva, rispetto alla generale competenza nelle materie di contabilità pubblica delle sezioni regionali, assume carattere di norma eccezionale e dunque insuscettibile di estensione analogica[345]. Si potrebbe profilare anche un giudizio ad istanza di parte promosso dal Presidente del Consiglio regionale, ovvero dal Presidente della Regione, in quanto essendo i giudizi ad istanza di parte “giudizi tra parti e le parti sono individuate in base all’interesse”[346], gli stessi sono sicuramente portatori dell’interesse alla restituzione dei contributi illecitamente utilizzati[347], ovvero di “un interesse giuridicamente apprezzabile ad una pronunzia giurisdizionale in materia contabile”[348], sebbene appaia più probabile, anche a seguito di una loro segnalazione, l’incardinarsi di un ordinario giudizio di responsabilità amministrativo-contabile in conseguenza dell’esercizio dell’azione di responsabilità da parte del pubblico ministero.

Si pone però il problema di stabilire su chi incomba l’obbligo di restituzione e se a fronte della sua violazione si integri un’autonoma responsabilità amministrativo-contabile, ovvero se si tratti della stessa responsabilità per illecita utilizzazione dei contributi assegnati ai gruppi consiliari. In dottrina si è sostenuto che l’obbligo di restituzione delle somme non correttamente rendicontate, in quanto obbligazione a carattere patrimoniale, gravi sul responsabile del gruppo sottoscrittore del rendiconto a prescindere dalle successive vicende politiche e che l’obbligo di procedere alla restituzione assuma una connotazione estranea alla logica della responsabilità amministrativa e che il rispettivo giudizio dinnanzi alle sezioni regionali non possa intendersi come condanna potendosi cumulare con il giudizio per il danno erariale promosso nei confronti dello stesso capogruppo e degli altri consiglieri eventualmente corresponsabili, fermo il principio di unicità del pregiudizio[349]. La Corte dei conti in sede giurisdizionale in una sua pronunzia ha invece affermato la sussistenza della responsabilità amministrativo-contabile del capogruppo per il caso di inadempimento dell’obbligo di restituzione delle somme non regolarmente rendicontate sul presupposto che le questioni conseguenti all’accertamento di eventuali irregolarità nella rendicontazione ed in particolare quelle correlate all’inadempimento dell’obbligo di restituzione sono idonee ad integrare una fattispecie di responsabilità erariale devoluta al giudice contabile. L’obbligo di restituzione, quale obbligazione risarcitoria derivante ex lege dalla deliberazione della sezione di controllo che accerta l’irregolarità, è stato interpretato come “un elemento sintomatico della volontà del Legislatore di assicurare contenuti di certezza e di effettività agli esiti dell’attività di controllo, attribuendo al “sistema” Corte dei conti – così come delineato dagli artt. 100, co. 2 e 103, co. 2, della Costituzione – non solo la fase di accertamento di eventuali irregolarità delle rendicontazioni dei Gruppi consiliari, ma anche quella di attuazione degli esiti della deliberazione adottata dalla Sezione di controllo, in una logica di garanzia dell’integrità del bilancio dell’Ente”[350].

Sebbene non possa negarsi che la violazione dell’obbligo di restituzione integri una responsabilità amministrativo-contabile e che la giurisdizione contabile costituisca la sede naturale del suo accertamento, l’intervento del giudice contabile desta perplessità sotto diversi aspetti. Innanzitutto laddove è stata respinta l’eccezione di nullità dell’atto di citazione, proposta dal convenuto, in quanto atto d’iniziativa fondato unicamente sui contenuti della deliberazione della sezione di controllo attestante l’irregolarità del rendiconto, così prescindendo dal riesaminare lo stesso con conseguente sovrapposizione della valutazione emessa in sede di controllo con quella competente in sede giurisdizionale. L’operato del giudice contabile non appare condivisibile in quanto contrastante con le prescrizioni della Corte costituzionale[351] volte a stigmatizzare un’utilizzazione automatica in sede giurisdizionale dei dati provenienti dal controllo. Come si è detto, la deliberazione di irregolarità può rappresentare una notizia damni specifica e concreta ma il giudizio di responsabilità non può basarsi esclusivamente su quanto accertato in sede di controllo e dunque sull’integrale ed esclusivo utilizzo dei contenuti della delibera stessa[352] in quanto altrimenti si farebbe derivare direttamente una sanzione giuridica dall’attività di controllo smentendone la natura collaborativa che invece, come più volte affermato dalla Consulta, dovrebbe caratterizzarla[353]. È vero che la deliberazione che affermi l’irregolarità del rendiconto diventi inoppugnabile a seguito di conferma da parte delle Sezioni Riunite, ovvero decorso inutilmente il termine per l’impugnazione, e da questo momento dunque sorga l’obbligo di restituzione, tuttavia ciò non può impedire un sindacato incidentale della deliberazione in sede di giurisdizione contabile, nonché l’ulteriore ricerca di altri elementi probatori data la necessità di accertare i presupposti della responsabilità amministrativo-contabile, quali fra tutti il dolo, ovvero la colpa grave. A fronte di un errata valutazione della sezione di controllo in ordine alla regolarità del rendiconto eventualmente confermata dalle Sezioni Riunite, che si pronunziano in unico grado, non si può impedire al giudice contabile di effettuare un’autonoma valutazione ai fini della statuizione sulla sussistenza della responsabilità. Diversamente, vincolando il giudice contabile alle risultanze del controllo, oltre ad ostacolare un adeguato esercizio del diritto di difesa dinnanzi a quello che si configurerebbe come un esito scontato, ne risulterebbe compromessa l’imparzialità e l’indipendenza dell’organo giurisdizionale, principio che l’art. 108, c. 2, Cost.[354] vuole garantito anche presso le giurisdizioni speciali, compresa dunque la Corte dei Conti. Non può condividersi altresì la sentenza del giudice contabile nella parte in cui si afferma la responsabilità esclusiva del capogruppo, ovvero che l’obbligo di restituzione gravi esclusivamente sul presidente del gruppo, in quanto soggetto responsabile della rendicontazione dei contributi e tenuto ai relativi adempimenti, escludendo l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri consiglieri componenti il gruppo consiliare, nonché rifiutandosi di valutare un loro eventuale concorso “virtuale”. Si deve ritenere, infatti, che l’obbligo di restituzione incomba su tutti i consiglieri regionali. Ciò risulterebbe confermato dalla lettera dell’art. 1, cc. 9-12, d.l. n. 174 del 2012 che attribuendo il dovere di approvare il rendiconto e riferendo l’originaria sanzione della decadenza dal diritto all’erogazione dei contributi, poi censurata dalla pronunzia della Corte costituzionale[355], al gruppo consiliare nel suo complesso, non può non indurre a considerare lo stesso tenuto ad ottemperare all’obbligo di restituzione piuttosto che esclusivamente il capogruppo. A ciò si aggiunga che la Consulta[356] ha attestato che l’obbligo di restituzione è “strettamente correlato al dovere di dare conto delle modalità di impiego del denaro pubblico”, dovere che incombe su tutti i componenti del gruppo beneficiari dei contributi pubblici su cui pertanto non può non gravare l’obbligo di restituzione. Inoltre, sebbene sottoscritto dal capogruppo, il rendiconto è frutto di approvazione da parte di tutti i componenti e si compone delle diverse documentazioni giustificatrici dei singoli consiglieri appartenenti al gruppo. Così, nel giudizio di responsabilità per violazione dell’obbligo di restituzione varranno le stesse considerazioni in ordine alla necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti ritenuti concorrenti[357], salvo che addirittura non si consideri l’approvazione del rendiconto atto collegiale e dunque si configuri uno di quei casi in cui è pacificamente individuata dalla giurisprudenza contabile la sussistenza di un litisconsorzio necessario[358]. Del resto le stesse Sezioni Riunite in speciale composizione in diverse pronunzie aventi ad oggetto deliberazioni delle sezioni di controllo relative all’irregolarità di alcuni rendiconti hanno riconosciuto la legittimazione ad impugnare anche a ciascun singolo consigliere componente il gruppo consiliare[359] ed affermato che l’esigenza sottesa alla legittimazione ad impugnare il rendiconto è quella di evitare che risulti “conculcato il diritto costituzionale alla difesa garantito al medesimo Gruppo consiliare circa la gestione delle somme ricevute a carico del bilancio del Consiglio regionale, al fine di poter controvertere in ordine ad una pretesa – quella fatta valere, nel presente giudizio, dal Pubblico Ministero – con conseguenti possibili effetti sulla restituibilità di fondi in ordine ai quali non fosse intervenuto l’esito positivo della rendicontazione”[360]. Non diversamente dal giudizio dinnanzi alle Sezioni Riunite si tratta di un’esigenza che si pone con riferimento al giudizio di responsabilità per violazione dell’obbligo di restituzione e che conferma la necessità della vocatio in ius di tutti i componenti il gruppo consiliare[361]. Non potendo ravvisare nell’obbligo di restituzione una misura sanzionatoria “pura”[362], che richiederebbe il rispetto dei principi che informano il diritto punitivo[363], ed escludendo che la sua mera violazione formale a prescindere dagli elementi della colpa (grave se non del dolo) e del danno[364] possa integrare una responsabilità, si deve ritenere che l’obbligo di restituzione configuri una “normale responsabilità patrimoniale fondata sui requisiti del danno e dell’elemento psicologico”[365]. Ai fini dell’integrazione di questa responsabilità amministrativo-contabile sarà dunque necessario che il giudice contabile accerti la ricorrenza degli ordinari presupposti oggettivi e soggettivi senza alcuna preclusione derivante dalla deliberazione di irregolarità del rendiconto. In particolare, la sussistenza del danno erariale dovrà escludersi a fronte di meri errori di calcolo e/o di rendicontazioni, ricorrendo soltanto nel caso di illecita utilizzazione dei contributi assegnati ai gruppi consiliari, ovvero nel caso di mancato rispetto dei requisiti di veridicità e correttezza che deve presentare il rendiconto[366]. Il dovere di “dare conto” delle modalità di gestione del denaro pubblico onera i percettori alla redazione di documenti giustificativi, ove risultino indicati i motivi e le circostanze in cui le spese sono state sostenute, che dimostrino la conformità di utilizzo con le finalità prescritte dalla legge e che poi confluiscono e compongono il rendiconto del gruppo consiliare la cui irregolarità od omessa presentazione fanno presumere il mancato rispetto del vincolo di destinazione. In sede di giudizio di responsabilità sarà dunque onere del percettore dei fondi pubblici dimostrare che l’utilizzo delle risorse pubbliche è avvenuto nel rispetto della legge ed in coerenza con le finalità proprie del contributo erogato il cui mancato assolvimento, a fronte del riconosciuto elemento soggettivo, condurrà ad una pronunzia di condanna. Si tratterà di una condanna circoscritta ai contributi illecitamente utilizzati rispetto alle finalità consentite, ovvero di quelli di cui non si sia riusciti a fornire, o non si sia fornita, alcuna giustificazione. Ciò induce a ritenere assorbito l’obbligo di restituzione nella responsabilità per illecita utilizzazione dei contributi assegnati ai gruppi consiliari in quanto “il fatto, nella sua fenomenica oggettività, è il medesimo, e che pertanto esso non può (…) dar luogo ad una duplicità di pretese (e di conseguenze) risarcitorie”[367]. Si realizzerebbe infatti un’irragionevole duplicazione di pretese risarcitorie ove ad esempio dinnanzi a casi, sebbene rari nella giurisprudenza contabile, di cessazione della materia del contendere per integrale rifusione del danno derivante dall’illecita utilizzazione dei contributi, pur sempre fondate su un accertamento della relativa responsabilità, [368] si pretendesse altresì l’adempimento dell’obbligo di restituzione a fronte di pagamenti integralmente satisfattivi del nocumento erariale che realizzano lo stesso risultato utile a cui tende l’obbligo di restituzione. In dottrina si è rilevato infatti che l’obbligo di restituzione sia un “espresso riconoscimento legislativo del vizio causale dell’erogazione che inevitabilmente discende dalla sua sottrazione alla funzione di interesse generale che, sola, la giustifica” e che il danno erariale debba “commisurarsi in relazione all’ammontare (debitamente rivalutato) illecitamente distratto dalle finalità pubbliche”. Questa perdita erariale è dunque ritenuta “certamente perseguibile per i fatti antecedenti all’entrata in vigore dell’obbligo di restituzione sancito dal decreto 174” ma “configurabile anche in relazione ai fatti commessi successivamente nel caso in cui l’obbligo di restituzione non venga in concreto ottemperato”[369], così alludendo ad unica responsabilità amministrativo-contabile, cioè la responsabilità per distorto utilizzo dei fondi dei gruppi consiliari. Si deve concludere che l’obbligo di restituzione altro non sia che una fattispecie tipizzata di responsabilità amministrativo-contabile quale “settoriale conferma della generalizzata giurisdizione contabile su qualsiasi danno erariale desumibile dalla Costituzione (art. 103) e dalla l. 14 gennaio 1994 n. 20 (…) -volta ad- indurre a comportamenti virtuosi” e che anche in sua assenza “le condotte dannose sarebbero state egualmente perseguibili in base alle suddette norme fondanti”[370]la responsabilità amministrativo-contabile ed in particolare la responsabilità per illecito utilizzo dei contributi assegnati ai gruppi consiliari, per la cui integrazione sarà dunque necessario l’accertamento dei rispettivi presupposti oggettivi e soggettivi.

 

8. Elemento psicologico e prassi contra legem.

 

L’accertamento della responsabilità amministrativo-contabile dei consiglieri regionali per illecito utilizzo dei fondi assegnati ai gruppi consiliari è stata occasione per evidenziare il contrasto esistente nell’ambito della giurisprudenza contabile in ordine ad una delle componenti strutturali dell’illecito erariale, ovvero l’elemento psicologico. Nelle diverse pronunzie del giudice contabile è emersa la difficile e differente individuazione del confine tra dolo e colpa grave[371], nonché il ricorso a differenti accezioni di dolo che inevitabilmente influisce sul versante del discrimen con la colpa grave. Così, si è fatto riferimento alla figura del dolo contrattuale o in adimplendo, cioè un “dolo atipico e da inadempimento volontario e/o cosciente dell’obbligazione contrattuale”, ovvero un comportamento scientemente violativo di un obbligo di servizio, senza che occorra la diretta e cosciente intenzione di agire ingiustamente a danno di altri. Segnatamente, tale figura, definita altresì quale dolo erariale, è ravvisabile laddove si abbia la “consapevolezza di dovere una determinata prestazione e si ometta di darvi esecuzione intenzionalmente, in violazione dei fondamentali principi che regolano l’esercizio delle funzioni amministrative” e, nello specifico caso di illecita utilizzazione dei contributi regionali, “degli obblighi di “dar conto” della gestione del pubblico denaro” nella consapevolezza delle finalità prescritte dalla legge, “senza che occorra altresì il requisito della piena consapevolezza del danno e delle conseguenze pregiudizievoli per l’Erario”[372]. Diversamente, si ritiene che il dolo ricorra solo quando “la volontarietà della condotta antidoverosa sia accompagnata dalla volontà dell’evento dannoso”, cioè si reputa necessaria la consapevolezza della condotta unitamente alla consapevolezza del danno. Specificatamente, secondo questo diverso indirizzo il dolo erariale va differentemente “inteso come stato soggettivo caratterizzato dalla consapevolezza e volontà dell’azione o omissione contra legem, con specifico riguardo alla violazione delle norme giuridiche che regolano e disciplinano l’esercizio delle funzioni amministrative ed alle sue conseguenze dannose per le finanze pubbliche” e che lo stesso sia ravvisabile qualora “si cumulino, con la consapevolezza della condotta causa del danno, elementi fattuali che comprovino il ricorrere di ulteriori consapevolezze circa l’effettività e lo specifico contenuto del danno medesimo”[373]. Così, è stato ritenuto sussistente il dolo con riferimento all’utilizzo distorto dei fondi regionali in quanto si è accertato che le risorse erano state consapevolmente spese ed i relativi rimborsi erano stati consapevolmente erogati per fini all’evidenza diversi da quelli ai quali erano destinati[374].

Sebbene in dottrina si ravvisino posizioni favorevoli all’applicazione del dolo contrattuale nel processo contabile[375], la recente giurisprudenza di appello della Corte dei conti[376] ha sposato il diverso orientamento, ritenendo che “l’adozione del concetto di dolo contrattuale si porrebbe in contrasto con la più accreditata tesi sulla natura extracontrattuale della responsabilità amministrativa (v., in proposito, Cassazione, SS.UU., 25.10.1999, n. 744 e 14.5.1998, n. 4874), oltre a collidere con la stessa regola secondo cui la predetta responsabilità amministrativa richiede un comportamento (almeno) gravemente colposo, poiché esso sarebbe difficilmente configurabile con riferimento alla violazione di preesistenti, specifici obblighi”.

Invero, l’adesione ad una delle diverse interpretazioni del concetto di dolo rilevante nell’ambito del processo contabile non può farsi discendere dalle divergenti soluzioni prospettate alle più generali questioni attinenti alla natura ed alla funzione della responsabilità amministrativo-contabile[377]. Segnatamente, la connotazione in termini sanzionatori e la qualificazione del giudizio contabile quale processo sostanzialmente penale in forza delle similitudini dei riti[378] dovrebbero indurre a ricorrere all’art. 43 c. p.[379] come interpretato dalla giurisprudenza penale[380], ovvero la prevalenza del carattere risarcitorio dovrebbe suggerire l’utilizzo del dolo civilistico[381], ed in particolare l’adesione alla natura contrattuale della responsabilità amministrativo-contabile dovrebbe comportare l’applicazione della nozione di dolo contrattuale o in adimplendo [382].

Si deve piuttosto risolvere il problema alla luce della specificità della disciplina della responsabilità erariale[383] ed in particolare della scelta legislativa di circoscrivere la relativa ascrivibilità a titolo di dolo o colpa grave. A tale intervento normativo ha guardato con favore il giudice costituzionale[384], chiarendo che “il legislatore sia arbitro di stabilire non solo quali comportamenti possano costituire titolo di responsabilità, ma anche quale grado di colpa sia richiesto ed a quali soggetti la responsabilità sia ascrivibile (sentenza n. 411 del 1988), senza limiti o condizionamenti che non siano quelli della non irragionevolezza e non arbitrarietà”. Se dunque dietro alla scelta del legislatore vi è “l’intento di predisporre, nei confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui il timore delle responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa” nonché la “finalità di determinare quanto del rischio dell’attività debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo”[385], se si dovesse aderire ad una nozione di dolo che prescindesse dalla consapevolezza del danno tali scopi risulterebbero frustrati in quanto si renderebbe di non facile individuazione il confine con la colpa grave con conseguenti ricadute sul regime di solidarietà passiva[386]. A ciò si aggiunga che nella stessa dottrina e giurisprudenza civile non risulta pacifica la definizione della natura della responsabilità contrattuale stante il contrapporsi tra tesi soggettiva e tesi oggettiva [387]. Così, accanto a chi sostiene che la responsabilità debitoria trovi il proprio fondamento nella colpa e nel dolo[388], si rinviene chi invece ritiene rilevante soltanto il fatto dell’inadempimento a prescindere dalla colpa[389]. Appare dunque opportuno rifuggire dal richiamare categorie proprie di altre branche del diritto, soprattutto quando le stesse risultino controverse, in quanto tale rimando non costituirebbe ausilio utile alla risoluzione di problematiche proprie della responsabilità amministrativo-contabile per la cui definizione deve rinviarsi piuttosto alla relativa specifica disciplina che con particolare riferimento all’elemento soggettivo non potrebbe prescindere dal rispettivo accertamento in quanto elemento costitutivo dell’illecito erariale. La decisione di circoscrivere alla colpa grave (oltreché al dolo) la rilevanza della responsabilità amministrativo-contabile e di considerare legali i danni frutto di colpa lieve[390] corrispondentemente orientano verso un’interpretazione più rigorosa e stringente del dolo che ricomprenda la consapevolezza dell’evento dannoso. Dal confronto con la meno problematica nozione di colpa grave emerge che la stessa per giurisprudenza contabile costante, non potendo essere ricondotta alla semplice violazione della legge o di regole di buona amministrazione, è individuata “in un comportamento avventato e caratterizzato da assenza di quel minimo di diligenza che è lecito attendersi in relazione ai doveri di servizio propri o specifici dei pubblici dipendenti (…)” (Sez. 1^ centrale di appello, sent. n. 305 dell’8.5.2009) ossia nella “inammissibile trascuratezza e negligenza dei propri doveri, coniugata alla prevedibilità delle conseguenze dannose del comportamento” (Sez. Giur. Calabria, sent. 01/07/2005, n. 763) in relazione alle modalità del fatto, all’atteggiamento soggettivo dell’autore nonché al rapporto tra tale atteggiamento e l’evento dannoso: “di guisa che il giudizio di riprovevolezza della condotta venga in definitiva ad essere basato su un quid pluris rispetto ai parametri di cui agli artt. 43 cod. pen. e 1176 cod. civ.” (Sezioni Riunite, sent. 10/06/1997, n. 56)”[391]. A fronte dunque di questa connotazione della colpa grave affinché si possa definire il concetto di dolo erariale dovrà richiedersi un ulteriore quid pluris rispetto ad un comportamento caratterizzato da massima negligenza che non può che identificarsi nella consapevolezza del danno. Non necessariamente rileverà la sola forma del dolo intenzionale ben potendo ravvisarsi anche per il caso di rappresentazione dell’evento come realizzabile con elevato grado di probabilità o di certezza senza che lo stesso costituisca l’obbiettivo perseguito, ma evitando tuttavia di richiamare altresì difficili distinzioni proprie del diritto penale quale quella tra colpa cosciente e dolo eventuale[392]. La trasposizione di tali modalità di imputazione soggettiva[393] non risulta funzionale nel processo contabile in quanto si finirebbe per introdurre un elemento che, oltre a non corrispondere alla ratio legis sottesa al ridimensionamento dell’elemento soggettivo richiesto ai fini dell’integrazione dell’illecito erariale, non gioverebbe al relativo accertamento in quanto, stante la difficile definizione e discriminazione di tali nozioni che già rilevano la propria criticità in ambito penale[394], renderebbero difficoltosa un’applicazione uniforme da parte della giurisprudenza contabile. Se dunque il carattere personale della responsabilità amministrativo-contabile deve indurre ad un’individualizzazione della colpa grave da valutare in concreto ed ex ante secondo le situazioni soggettive dell’agente e quelle oggettive in cui lo stesso ha operato[395], ai fini della definizione del discrimen con il dolo, e più in generale dell’accertamento dell’elemento soggettivo, dovrà farsi riferimento alle circostanze del caso concreto, nonché alle qualità del convenuto in giudizio.

Così, risultano condivisibili le pronunzie del giudice contabile che, con specifico riferimento all’illecita utilizzazione dei contributi assegnati ai gruppi consiliari, hanno ravvisato la sussistenza di una violazione gravemente colposa delle regole di gestione del denaro pubblico nel caso di deviazione delle spese dalle finalità pubblicistiche previste dalla legge, di omessa rendicontazione, ovvero di mancata attestazione dei motivi e delle circostanze in cui le stesse sono state effettuate[396], stante l’obbligo di rigoroso utilizzo delle risorse pubbliche secondo le finalità di legge[397]. Accanto alle sentenze che hanno ravvisato la colpa grave nel caso di assenza o incompletezza della documentazione giustificativa[398] sono parimenti condivisibili quelle pronunzie che hanno escluso la ricorrenza del dolo a fronte dell’incertezza della nozione di spesa effettuabile[399], nonché hanno affermato la dolosità della condotta dinnanzi ad erogazioni per fini evidentemente diversi da quelli consentiti[400].

Aderendo dunque ad una nozione di dolo che comprenda la coscienza e volontà dell’evento dannoso, lo stesso sarà ravvisabile dinnanzi a quelle condotte connotate da maggior riprovevolezza la cui valutazione richiederà una particolare attenzione alla normativa contenente le nozioni di spese rimborsabili, oltreché alle circostanze del caso concreto. Così, dovrà verificarsi il grado di chiarezza e di precisione delle norme configuranti il vincolo di destinazione dei contributi, ovvero il grado di opinabilità di alcune spese in modo da definire il quantum di divergenza tra la condotta doverosa e quella tenuta, potendo considerare quale indice di un atteggiamento doloso l’aver richiesto ed ottenuto rimborsi a fronte di spese abnormi e marcatamente divergenti dal dato normativo rispetto alle quali è da escludere che le stesse possano trovare alcuna giustificazione nelle diverse voci di spese rimborsabili[401]. Dovrà valutarsi anche la condotta successiva all’illecito utilizzo dei contributi ben potendo la stessa tradire un comportamento doloso[402], nonché dovrà indagarsi con riferimento a quelle spese che già trovano ristoro nell’indennità di funzione e nella diaria dei consiglieri regionali in quanto l’eventuale ulteriore richiesta di rimborso al gruppo, in assenza di un’adeguata documentazione giustificativa della strumentalità all’attività istituzionale del gruppo stesso, potrebbe rappresentare una consapevole duplicazione[403]. Ciò evidenzia che maggiori profili di difficoltà emergeranno in sede di accertamento dell’elemento soggettivo a fronte di una distinzione che deve vedersi fondata sulla consapevolezza del danno erariale, quale connotato ulteriore del dolo rispetto alla colpa grave, in quanto altrimenti, stante gli stringenti obblighi derivanti dalla legge, dinnanzi a qualsiasi illecita utilizzazione dei fondi pubblici assegnati ai gruppi consiliari non sarebbe possibile individuare un altro criterio utile al fine della relativa discriminazione che risulti idoneo a scongiurare una valutazione diversamente rimessa ad ampia discrezionalità, se non ad arbitrio.

Analoghe considerazioni possono riferirsi all’indagine dell’elemento soggettivo in ordine al capogruppo rispetto alle spese dei singoli consiglieri data la configurabilità di una responsabilità in concorso[404]. Così, se normalmente potrà ravvisarsi una colpa grave, in particolare una culpa in vigilando, in presenza di omesso ed inadeguato controllo denotante un atteggiamento di estrema trascuratezza e disinteresse stante il ruolo di preminenza nella gestione dei fondi assegnati ai gruppi, spettando al capogruppo l’autorizzazione al rimborso delle spese dei singoli consiglieri[405], dinnanzi alle richieste di rimborso relative a spese totalmente e marcatamente esulanti dal vincolo di destinazione configurato dalla legge e considerando tutte le altre circostanze del caso concreto il mancato diniego potrà diversamente rilevare in termini di dolo con conseguente attestazione della responsabilità solidale con i singoli consiglieri[406]. Non appare invece condivisibile l’omesso accertamento dell’elemento soggettivo con riferimento ai soggetti non convenuti in giudizio ma di cui si è astrattamente ipotizzata una responsabilità concorrente, “virtualmente” imputata una quota del danno erariale e decurtata dal quantum debeatur.

Diversamente, meritano approvazione quelle pronunzie del giudice contabile che hanno escluso la rilevanza scriminante di una risalente prassi contra legem in ordine all’utilizzo ed alla rendicontazione dei contributi assegnati ai gruppi consiliari. Segnatamente, a fronte delle prospettazioni difensive volte ad attenuare la posizione dei convenuti attraverso il richiamo dell’esistenza di condotte reiterate nel tempo caratterizzate da un uso estremamente disinvolto e scriteriato dei fondi pubblici, in forza delle quali risultava costante la mancata allegazione dei documenti giustificativi relativi alle spese chieste a rimborso, si è piuttosto attestato che “il mantenimento di una prassi illegittima può costituire un elemento di aggravio della responsabilità nei casi in cui la posizione del soggetto agente avrebbe potuto consentire di porre rimedio o modificare una situazione foriera di grave pregiudizio per le finanze pubbliche”[407]. L’esistenza di tale prassi, non potendo giustificare il perpetrarsi della violazione del dovere di rendicontazione, è inidonea ad esonerare i soggetti preposti alla gestione dei contributi stante gli obblighi prescritti dalla legge, avendo dovuto al contrario richiamare la loro attenzione inducendoli a dissociarsi dalla stessa. Non potendo esistere una prassi contra legem[408] la stessa non può escludere la sussistenza del dolo[409], né giustificare l’esercizio del potere riduttivo[410], piuttosto si dovrà prenderla in considerazione al momento della valutazione di tutte le circostanze del caso concreto in quanto non possono non essere considerate nella individuazione della colpa attesa la necessità che essa sia grave[411].

                      

9. Conclusioni.

 

A fronte del frequente ed allarmante fenomeno della gestione illecita dei rimborsi dei gruppi consiliari regionali, perpetuatosi negli anni ma che solo ultimamente ha acquisito particolare risalto mediatico,  si è reso necessario l’intervento delle Corte dei conti in sede giurisdizionale. Il giudice contabile, chiamato ad arginare l’ormai virus della “rimborsopoli”, nel riconoscere la sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi della relativa giurisdizione, ha emesso numerose sentenze di condanna al risarcimento del riconosciuto danno erariale. Tale attività di accertamento della responsabilità amministrativo-contabile, che ha consentito il recupero di consistenti contributi illecitamente utilizzati[412], appare destinata a non arrestarsi[413]. Si tratta di un operato, quello delle sezioni regionali giurisdizionali, a cui guardare con favore dato  che “è principio generale del nostro ordinamento che il pubblico denaro proveniente dalla generalità dei contribuenti e destinato al soddisfacimento dei pubblici bisogni debba essere assoggettato alla garanzia costituzionale della correttezza della sua gestione”[414], che però ha sollevato diverse questioni problematiche, alcune delle quali non appaiono completamente risolte.

È pienamente condivisibile l’ormai pacifica attestazione della giurisdizione della Corte dei conti nel caso di distorto utilizzo dei fondi pubblici da parte dei consiglieri regionali in quanto attività generatrice di un danno erariale e stante il rapporto di servizio onorario che li lega al Consiglio regionale, che non trova ostacolo nella dibattuta questione della natura giuridica dei gruppi consiliari[415]. L’orientamento del giudice contabile in ordine alla sussistenza della propria giurisdizione ha ricevuto l’avallo della Corte costituzionale[416] e della Corte di Cassazione[417]. Segnatamente, l’intervento del giudice di legittimità, che ha chiaramente attestato la competenza giurisdizionale della Corte dei conti nel caso di gestione illecita dei rimborsi dei consiglieri regionali, si inserisce nel solco dell’indirizzo che ha visto estendere l’ambito di operatività della giurisdizione contabile sulla base del dato oggettivo della natura pubblica delle risorse utilizzate dal cui vincolo di scopo discenderebbe la costituzione di un rapporto di servizio e dunque anche la sussistenza del relativo presupposto soggettivo. Una giurisdizione che è stata incidentalmente confermata da una recente pronunzia delle Sezioni Unite, sebbene sembri discostarsi dal precedente orientamento giacché ha invece negato la sussistenza della giurisdizione contabile con riferimento all’illecita utilizzazione di somme erogate a titolo di rimborso delle spese elettorali da parte del tesoriere di un partito politico[418].

Il sindacato del giudice contabile sull’illecita utilizzazione dei contributi dei gruppi non può trovare ostacolo nella guarentigia dell’insindacabilità di cui godono i consiglieri regionali. Tale prerogativa deve essere circoscritta alle funzioni consiliari primarie strettamente intese in quanto volta a consentire il pieno esercizio della potestà del consiglio regionale, piuttosto che a sostenere le posizioni dei singoli parlamentari[419]. La previsione dell’art. 122, c. 4, Cost., ed in generale le guarentigie costituzionali, coerenti, come rilevato da autorevole dottrina, con “la complessiva definizione della forma di Stato prescelta, che in essa vede, rispettivamente, la realizzazione del principio rappresentativo e di quello di legalità”[420], “trovano giustificazione costituzionale nella necessità di proteggere da eventuali abusi l’esercizio delle funzioni attribuite a determinati soggetti”[421]. Non possono invece giustificare il perpetuarsi di abusi in danno degli interessi dei cittadini per prevenire i quali concorrono diverse forme di responsabilità, cioè morale, politica e giuridica[422]. A fronte della scarsa, se non inesistente, efficacia deterrente della responsabilità ed imperatività morale, di cui già in tempi più remoti la dottrina ne rilevava la vaghezza ed improprietà[423], ed atteso che “di una responsabilità politica diffusa del parlamentare nei confronti del popolo sovrano può parlarsi come di una narrazione costituzionale”[424], non possono non soccorrere le diverse forme di responsabilità giuridica. Se si considera poi che i presupposti dello Stato di diritto devono “indurre ad estendere l’intervento giudiziario ed a limitare l’ambito della sfera insindacabile”[425], dinnanzi ad un fenomeno che ha assunto una portata allarmante, l’ordinamento non può rimanere inerte. Se si lasciasse impunito il distorto utilizzo di denaro pubblico ne uscirebbero sacrificati il principio di legalità e giustiziabilià[426], l’integrità della funzione giurisdizionale posta a presidio del principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, nonché il buon andamento e l’imparzialità della Pubblica amministrazione. Ciò non risulta ammissibile considerata anche la già peculiare posizione dell’ordinamento italiano rispetto al panorama degli ordinamenti europei ove, per la quasi totalità degli stessi, “la sempre più rilevante centralità del principio di eguaglianza ha indotto a limitare l’insindacabilità soltanto alle attività (…) strettamente connesse all’esercizio della funzione parlamentare, ricomprendendo solo le condotte poste in essere durante i lavori in aula e che presentano un nesso con l’esercizio della carica”[427].

Se già questo risulta essere sufficiente a giustificare l’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile, a rendere ulteriormente necessario il contrasto all’illecito utilizzo dei fondi assegnati ai gruppi consiliari è l’esigenza di garantire la tutela della sana e corretta gestione delle risorse pubbliche e dunque la necessità di assicurare “l’equilibrio unitario della finanza pubblica complessiva, in connessione con il perseguimento di obbiettivi nazionali, condizionati anche da obblighi comunitari”[428], data la provenienza dei contributi dal bilancio dell’ente regionale su cui grava l’obbligo di equilibrio di cui all’art. 81 Cost.[429]. Il rispetto dei vincoli europei nell’ambito del governo multilivello dell’economia, a fronte della stretta adesione tra l’ordinamento nazionale, regionale ed europeo[430], deve indurre ad un’efficace lotta al distorto utilizzo delle risorse pubbliche destinate al funzionamento dei gruppi consiliari. Anche in tale prospettiva non può giustificarsi la mancata vocatio in ius dei soggetti ritenuti corresponsabili dell’illecita utilizzazione dei fondi dei gruppi in quanto la relativa quota di danno erariale, ad essi soltanto “virtualmente” imputata, e dunque non recuperata, sarà destinata a rimanere a carico della collettività.

Tali vicende che hanno richiamato l’attenzione della magistratura contabile e penale dimostrano come risultano spesso dimenticati la necessità che “i rappresentanti pubblici devono perciò essere gl’interpreti e fautori non di una volontà o di più volontà, ma di un interesse pubblico”[431], nonché il dovere dei cittadini a cui sono affidate funzioni pubbliche di adempierle con disciplina ed onore[432]. Si tratta di due direttrici che assumono una connotazione particolare con riferimento a quei soggetti legati da un rapporto di servizio che in quanto onorario attiene a ruoli di preminente rilievo come testimonia la derivazione del termine dagli honores, che nella Repubblica romana costituivano gli uffici di maggior importanza. Dall’uso “disinvolto” dei contributi regionali è trasparito invece un atteggiamento orientato ad anteporre il perseguimento di interessi personali a detrimento dell’interesse pubblico. Si considerino poi alcune sentenze emesse dal giudice contabile in materia pensionistica laddove alcuni ex consiglieri regionali hanno contestato la riduzione apportata da una legge regionale all’assegno vitalizio dagli stessi percepito[433]. Senza soffermarsi sulla specifica questione rimessa al giudice ordinario a fronte del dichiarato difetto di giurisdizione da parte del giudice pensionistico, la vicenda consente di rilevare come i componenti dei Consigli regionali siano più sensibili alla difesa delle proprie posizioni piuttosto che manifestare un sentimento di resipiscenza stante i rari casi di integrale rifusione del danno derivante dall’illecita utilizzazione dei contributi.

I consiglieri regionali, dunque, qualora frustino il vincolo di destinazione impresso al denaro pubblico stanziato per il funzionamento dei gruppi consiliari non possono rimanere estranei al principio di responsabilità quale corollario della doverosità del perseguimento del fine pubblico[434] ed in particolare alla responsabilità amministrativo-contabile dinnanzi al “garante imparziale dell’equilibrio economico-finanziario del settore pubblico e della corretta gestione delle risorse collettive sotto il profilo dell’efficacia, dell’efficienza e dell’economicità”[435]. Diversamente, la sottrazione da qualsiasi responsabilità oltre ad incrementare la sfiducia dei cittadini nei confronti delle istituzioni, ricordando quanto attentamente e chiaramente affermato in dottrina, renderebbe gli elettori prigionieri di scelte imposte da élites politiche[436]. Il clamor fori[437]suscitato dalla reiterazione di tali condotte distrattive, nonché l’ulteriore eventuale rilevanza penale delle stesse a titolo di peculato, ben potrebbero inoltre, ricorrendone i relativi presupposti[438], legittimare l’esercizio di azioni volte al ristoro del danno all’immagine subito a seguito dell’evidente pregiudizio al decoro e al prestigio della Regione[439], anch’esse conoscibili dal giudice contabile.

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Abstract

Nella sentenza oggetto di commento la Sezione giurisdizionale Lombardia affronta un argomento complesso ed attuale quale quello della responsabilità medica, intervenendo però sotto un profilo meno noto, cioè a dire sulla responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente a fronte del nocumento patrimoniale che la Pubblica amministrazione subisce per essere stata costretta, in forza di una sentenza di condanna del giudice ordinario o del giudice amministrativo, a risarcire un terzo per i danni a questi arrecati dal proprio dipendente. Sviluppando i diversi spunti di riflessione offerti dalla decisione, lo studio evidenzia i presupposti ed i limiti del danno erariale indiretto che per il caso del sanitario pubblico si arricchiscono di ulteriori elementi di complessità, poiché su tale questione si riflettono le incertezze che caratterizzano la responsabilità civile del medico, nonché i complessi meccanismi assicurativi operanti in ambito sanitario. Accanto al problema della prescrizione nel caso di danno erariale indiretto, sono emerse diverse questioni problematiche idonee ad incidere sui profili della configurazione e della quantificazione di tale danno che in ultima analisi il giudice contabile si trova a dover risolvere. Una riflessione ha meritato poi il d.d.l. Gelli in materia di responsabilità del personale sanitario, dato il suo possibile impatto sulla giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria.

The Lombardy Section of Court of Auditors ruled on a complex and current subject such as the medical liability, intervening in a lesser-known profile, that is the administrative and accounting liabilities of medical doctors employed by the National Health System, in relation to the loss that the Public Administration suffers for their conducts, once being forced to compensate a third party by virtue of judgements of ordinary or administrative courts. Developing the various insights offered by the court decision, it has been tried to highlight the conditions and limits of the indirect damage to the treasury (“danno erariale”): such conditions and limits, for the case of medical doctors employed by the National Health System, are enriched with additional elements of complexity, since on this issue the uncertainties that characterize the medical civil liability have to be taken into account, as well as the complex mechanisms involved in health insurance. Alongside the issue of indirect damage to the treasury’s limitation period, it has been emerged several problematic issues which may affect the configuration and quantification of such damage, that ultimately have to be solved by the accounting judge. A reflection also deserved the draft legislation “Gelli” on the National Health System personnel’s liability, given its possible impact on the Court of Auditors jurisdiction related to the action of recourse against such personnel.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il caso deciso dalla sent.163/2016 della Corte dei Conti Lombardia. – 3. Danno erariale indiretto e prescrizione. – 4. Presupposti e limiti del danno erariale indiretto del medico pubblico dipendente – 5. La responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente. – 6. Strumenti assicurativi in ambito sanitario e danno erariale indiretto. – 7. Conclusioni e uno sguardo de iure condendo.

1. Premessa.

Con la decisione che si annota la Sezione giurisdizionale Lombardia della Corte dei conti¹ aggiunge un ulteriore tassello alla tormentata questione della responsabilità medica, ovvero ad un tema trasversale coinvolgente profili attinenti a diverse branche dell’ordinamento e riguardante sia liberi professionisti e dipendenti privati, che soggetti legati alla Pubblica amministrazione da un rapporto di servizio². Si tratta di argomenti ampiamente arati dalla dottrina e dalla giurisprudenza su cui non ci si può dilungare, non essendo questo il luogo per approfondire tale problematica³, e comunque in continua evoluzione, come testimoniato dal d.d.l. Gelli, approvato dalla Camera ed attualmente in discussione al Senato, contenente disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario⁴.
Ciò che, invece, rileva evidenziare in questa sede è come la considerevole crescita degli illeciti civili prodotti da dipendenti pubblici⁵ esercenti la professione sanitaria, nonché delle condanne civili in sede penale, e per i quali la Pubblica amministrazione è chiamata a rispondere in osservanza dei presupposti di cui all’art. 28 Cost.⁶, possa comportare un progressivo ampliamento degli interventi del giudice contabile a titolo di rivalsa per i danni patrimoniali indiretti patiti dall’erario.
Ne è testimonianza la sentenza in esame, che offre un nuovo e interessante spunto per esaminare il problema della responsabilità del medico pubblico dinnanzi al giudice contabile⁷ ed in particolare dei presupposti e dei limiti della responsabilità per danno erariale indiretto, nonché dell’incidenza del sistema assicurativo in ambito sanitario⁸ sulla configurazione e sulla quantificazione del danno erariale. Un assetto su cui però potranno influire significativamente – come più avanti si avrà modo di vedere – le novità, ed in particolare l’azione di rivalsa, previste dal d.d.l. Gelli⁹.

2. Il caso deciso dalla sent.163/2016 della Corte dei Conti Lombardia.

La pronunzia in commento è intervenuta a seguito dell’azione di responsabilità avviata dal procuratore contabile nei confronti di due medici ginecologi e di un’ostetrica, a fronte della denuncia dell’azienda ospedaliera presso la quale i medesimi svolgevano le proprie mansioni. In particolare, si è contestato ai tre soggetti convenuti un danno erariale indiretto relativo a un caso di malpractice medica, per avere gli stessi cagionato la grave e durevole lesione personale di un neonato durante le operazioni di parto.
La vicenda trae origine da un giudizio penale all’esito del quale è stata affermata la responsabilità professionale dei tre sanitari. In tal sede, stante l’evento infausto occorso al neonato, cioè a dire la paralisi totale del plesso brachiale destro verificatasi a seguito di una distocia di spalla durante il parto, i tre dipendenti della struttura sanitaria sono stati ritenuti colpevoli e pertanto condannati per lesioni colpose dal Tribunale di Milano¹⁰ alla pena condizionalmente sospesa di tre mesi di reclusione ciascuno, oltre al risarcimento dei danni cagionati da liquidarsi in separata sede, attesa la costituzione in giudizio delle parti civili, nonché al pagamento di una provvisionale immediatamente esecutiva. A tale conclusione il giudice di prime cure è pervenuto dopo aver disposto l’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio che ha evidenziato la sussistenza del nesso causale tra le condotte dei convenuti e l’evento dannoso, nonché dell’elemento soggettivo della colpa grave. Segnatamente, si è rimproverato a tutti i convenuti di non aver posto in essere le manovre di disimpegno della spalla, a un medico di aver reiteratamente incitato la partoriente, nonostante l’evidenziata distocia, a spingere ed all’altro ginecologo di aver praticato la controindicata manovra di Kristeller.
Successivamente la pronunzia penale è stata confermata dalla Corte di Appello di Milano¹¹ e, con riferimento alla statuizioni civili, dalla Corte di Cassazione¹². Ed infatti, i giudici di legittimità, sebbene abbiano disposto l’annullamento della sentenza di secondo grado agli effetti penali, essendosi il reato contestato estinto per prescrizione, hanno confermato la statuizione ai fini civili sul presupposto che il quadro valutativo penale escludeva la possibilità di trarre un ragionevole convincimento in ordine all’evidente innocenza degli imputati.
La rilevante somma irrogata in primo grado a titolo di provvisionale è stata pertanto corrisposta ai danneggiati dall’azienda ospedaliera; salvo poi ottenerne una limitata refusione per effetto di garanzia assicurativa all’uopo stipulata da uno dei sanitari. Così, a seguito della segnalazione della struttura sanitaria, la procura contabile ha intentato azione per il residuo importo, quale danno erariale c.d. indiretto (ovvero nascente dalla condanna in sede civile della p.a.) , chiedendo la condanna in parti eguali a titolo di colpa grave nei confronti dei tre sanitari.
Dinnanzi al giudice contabile le difese degli ospedalieri hanno rispettivamente eccepito la prescrizione del diritto al risarcimento del danno erariale e in ogni caso l’esclusione della colpa grave, sostenendo l’imprevedibilità e la peculiare difficoltà della complicanza della distocia della spalla manifestatasi durante il parto, l’assenza di un’evidenza scientifica in ordine alla sussistenza di manovre efficaci idonee a fronteggiarla e il rinvenirsi solamente di orientamenti tecnico-scientifici consistenti in mere indicazioni empiriche prive di fondamento scientifico e di certezza di risultato. Con specifico riferimento al danno contestato dalla procura contabile, si è inoltre rilevato che l’esborso versato dalla struttura sanitaria ai danneggiati doveva essere refuso dalla compagnia di assicurazione dell’ente. Ed infatti, le difese hanno sostenuto che, a fronte di una transazione intervenuta tra i danneggiati e la compagnia di assicurazione della struttura sanitaria, in forza della quale è stata corrisposta una somma al netto della provvisionale già erogata in precedenza, la compagnia assicuratrice avrebbe dovuto rifondere anche l’azienda assicurata del residuo importo della provvisionale. Così, l’omessa richiesta di refusione della quota di provvisionale da parte della struttura sanitaria, rimasta dunque a carico di quest’ultima, avrebbe rappresentato, secondo l’argomentazione difensiva, una scelta non addebitabile ai tre convenuti che non avrebbero pertanto dovuto patire le relative conseguenze dinnanzi alla Corte dei conti.
Tali doglianze non sono state condivise dal giudice contabile. Segnatamente, è stata disattesa l’eccezione di prescrizione in quanto il danno indiretto è stato ritenuto certo e definitivo a seguito della sentenza della Corte di Cassazione e che dunque da tale pronunzia è stato ritenuto che doveva decorrere il termine prescrizionale e non, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa, dal momento del pagamento della provvisionale eseguito dall’azienda ospedaliera ai danneggiati. È stato confutato quanto eccepito in ordine all’assenza degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativo-contabile. Sulla scorta delle inequivoche risultanze fattuali e giuridiche, ovvero degli approdi medico-legali della consulenza tecnica d’ufficio e delle statuizioni intervenute in sede penale è stato rilevato che la complicanza, tradottasi nella distocia della spalla del neonato occorsa durante il travaglio di parto, è stata trattata, in maniera non corretta dai sanitari presenti in sala parto. Secondo il giudice contabile, infatti, i convenuti avrebbero dovuto mettere in atto le “esigibili manovre di disimpegno previste in casi consimili, in quanto manovre ben codificate e che specialisti in ostetricia sono tenuti a conoscere”. Così, a fronte della rilevata condotta omissiva e della provata lesione del neonato quale conseguenza immediata e diretta della non dovuta e dannosa attività di trazione, nonché dell’assenza di decorsi causali alternativi, è stata affermata la sussistenza del nesso causale tra la condotta dei convenuti e l’evento lesivo e la relativa colpa grave.
Sotto il profilo della configurazione del danno erariale, è stata parimenti ritenuta infondata dalla sentenza lombarda che si annota l’eccezione difensiva volta ad escludere l’addebitabilità ai convenuti dell’importo pagato dall’azienda ospedaliera ai danneggiati, a fronte della mancata richiesta di refusione da parte della struttura sanitaria alla compagnia assicuratrice della quota di provvisionale. Il giudice contabile ha escluso, infatti, la spettanza in refusione dalla compagnia di assicurazione di quanto versato alle vittime del sinistro sanitario, stante la previsione nella polizza assicurativa sottoscritta dall’azienda ospedaliera di una franchigia aggregata; considerato che alla data del pagamento a titolo di provvisionale, dovuto in forza di quanto statuito dalla sentenza penale di primo grado, tale franchigia non risultava erosa, si è negato che la struttura sanitaria avrebbe potuto procedere alla relativa richiesta di refusione. In sede di quantificazione del danno erariale è stata poi disattesa la prospettazione della procura contabile volta a ripartire il nocumento erariale in parti eguali ai convenuti, poiché è stata esclusa una loro corresponsabilità solidale attesa l’assenza di dolo, ma di sola colpa grave¹³. Così, si è proceduto ad una distinta ripartizione del danno erariale tra i sanitari, decurtando limitatamente a uno dei ginecologi l’importo versato dalla propria personale assicurazione all’azienda ospedaliera. Infine, il giudice contabile ha ulteriormente rideterminato l’importo addebitabile ai convenuti, ricorrendo all’esercizio del potere riduttivo in considerazione della complessità dell’arte medica, nonché del peculiare funzionamento della polizza assicurativa con franchigia aggregata.

3. Danno erariale indiretto e prescrizione.

Prima di affrontare la specifica problematica attinente alla responsabilità medica come decisa dal giudice contabile, occorre soffermarsi, seppur brevemente, su un’altra questione preliminarmente risolta dalla Sezione giurisdizionale Lombardia. La sentenza consente di evidenziare il contrasto esistente nell’ambito della giurisprudenza contabile in ordine all’individuazione del dies a quo prescrizionale nell’ipotesi di danno erariale indiretto¹⁴.
Si registrano, infatti, differenti posizioni in ordine alla decorrenza del termine quinquennale di prescrizione del danno erariale¹⁵ sussistente a fronte di un nocumento patrimoniale che la Pubblica amministrazione subisce per essere stata costretta, in forza di una sentenza di condanna del giudice ordinario o del giudice amministrativo, a risarcire un terzo per i danni a questi arrecati da un proprio dipendente. Secondo le contrapposte tesi il dies a quo andrebbe rispettivamente ancorato al passaggio in giudicato della pronunzia di condanna, ovvero al momento dell’effettivo pagamento da parte della Pubblica amministrazione dell’importo risarcitorio.
Tali orientamenti sono normalmente ricondotti a due diversi arresti delle Sezioni Riunite della Corte dei conti. Con la prima e più risalente decisione¹⁶ si è risolta una questione di massima affermando che “in ipotesi di danno c.d. indiretto il termine iniziale della prescrizione va fissato alla data in cui il debito della P.A. nei confronti del terzo danneggiato è diventato certo, liquido ed esigibile in conseguenza del passaggio in giudicato della sentenza di condanna della P.A. e della esecutività della transazione tra terzo e P.A.”. Diversamente, nel successivo intervento¹⁷, anch’esso in risoluzione di una questione di massima, si è statuito che “il dies a quo della prescrizione dell’azione di responsabilità per il risarcimento del danno c.d. indiretto va individuato nella data di emissione del titolo di pagamento al terzo danneggiato”.
Epperò, l’orientamento favorevole ad individuare la decorrenza del termine prescrizionale nel momento del pagamento da parte della Pubblica amministrazione dell’importo risarcitorio senza dover attendere il passaggio in giudicato della sentenza di condanna, che troverebbe conforto in tale ultima pronunzia delle Sezioni Riunite, è stato sottoposto da autorevole dottrina a puntuale e analitica critica¹⁸. Si è evidenziato che tale ultima interpretazione, invalsa in una parte della giurisprudenza contabile, e in particolare prevalente in appello, sia in realtà frutto di un “equivoco interpretativo”, ovvero di una non corretta lettura della sentenza n. 14 QM delle Sezioni Riunite che ha, sì, individuato il dies a quo al momento del pagamento, ma con riferimento a un danno indiretto già acclarato con sentenza passata in giudicato, nulla affermando sul fatto che l’azione della procura contabile non debba attendere il futuro passaggio in giudicato della sentenza di condanna¹⁹.
Semplificando, secondo il portato della pronunzia delle Sezioni Riunite, due sono le condizioni che devono sussistere affinché possa decorrere la prescrizione, cioè a dire il giudicato di condanna e il materiale pagamento da parte della Pubblica amministrazione al terzo danneggiato²⁰. Si tratta di una interpretazione accolta in dottrina²¹ e ritenuta una “conclusione garantista”, ovvero idonea ad assicurare la stabilità dei rapporti giuridici, nonché l’economia dei mezzi processuali²².
Ed è proprio in tale direzione che si colloca la sentenza che si annota. La Sezione giurisdizionale Lombardia, richiamando un proprio precedente²³, ha, infatti, individuato nel passaggio in giudicato della sentenza di condanna agli effetti civili della Corte di Cassazione, e non nella data del pagamento della provvisionale in forza della sentenza di primo grado, il presupposto per la rivalsa dinnanzi alla Corte dei conti ed il momento a partire dal quale è stato reso certo e definitivo l’esborso provvisorio dell’azienda ospedaliera. Così, disattendendo l’eccezione di prescrizione prospettata dalla difesa di un convenuto, è stata riconosciuta la tempestività della azione della procura contabile. In un quadro ancora incerto nella giurisprudenza contabile²⁴ e in attesa di un intervento chiarificatore delle Sezioni Riunite, la sentenza del giudice contabile lombardo attesta, dunque, lucidamente i condivisibili presupposti afferenti all’azionabilità dei danni erariali indiretti, nonché alla decorrenza del relativo dies a quo prescrizionale.
Ed infatti, se il presupposto oggettivo della giurisdizione contabile è rappresentato dalla sussistenza di un danno erariale, è solo con il pagamento certo e definitivo dell’importo risarcitorio da parte della Pubblica amministrazione che l’erario subisce una perdita di risorse finanziarie²⁵, che per lo specifico caso di danno indiretto richiede dunque l’ulteriore presupposto del passaggio in giudicato della sentenza di condanna, che alla necessità di tale esborso pubblico conferisce carattere di definitiva certezza.
È pur vero che a fronte di un pagamento provvisorio da parte della Pubblica amministrazione in forza di una sentenza immediatamente esecutiva, l’attesa del giudicato, sebbene rispondente a esigenze di certezza, rende avverabile il rischio dell’impossibilità di esercizio della rivalsa nei confronti del dipendente. Ciò per l’incontestabile rilievo che nelle more del passaggio in giudicato, qualora si debba attendere l’esaurimento degli ordinari mezzi di impugnazione, si possa verificare il decesso del dipendente autore dell’illecito contabile con la relativa conseguenza che il danno erariale indiretto rimanga a carico della collettività, stante l’intrasmissibilità agli eredi del dipendente deceduto, laddove non si configuri un illecito arricchimento del dante causa²⁶.
Invero, tale (meramente ipotetica e comunque giuridicamente irrilevante) evenienza, sovente prospettata dalle procure contabili al fine di avversare la necessità del previo passaggio in giudicato, appartiene però al fisiologico assetto della responsabilità amministrativo-contabile (ogni convenuto può astrattamente sempre sottrarre il proprio patrimonio all’azione recuperatoria della Corte dei conti, titolare comunque di azione di simulazione o/o revocatoria), sebbene nel caso di danno erariale indiretto, ove appunto si debba attendere il giudicato, risulti accentuata. Epperò, per ciò solo si deve ritenere che non si possa rinunciare al presupposto del passaggio in giudicato, nonché del pagamento da parte della Pubblica amministrazione dell’importo risarcitorio, atteso che l’eventuale decesso del dipendente prima che risulti fruttuosa l’azione di rivalsa costituisce una circostanza fattuale, contingente ed accidentale che rispetto all’ipotesi di danno erariale diretto si concretizza in una disparità di mero fatto. Un differente trattamento, dunque, che deriva non dal contenuto precettivo della norma configurante la regola dell’intrasmissibilità, ma dalla sua concreta applicazione, il cui funzionamento patologico non consente di indugiare sulla scelta del legislatore ordinario in sede di definizione dei presupposti della responsabilità amministrativo-contabile²⁷. Del resto, se l’intento sotteso all’immediata attivazione del giudizio contabile a fronte di una condanna provvisoriamente esecutiva e adempiuta dalla Pubblica amministrazione è quello di dissuadere il soccombente dal ricorso agli ordinari mezzi di impugnazione mosso esclusivamente da finalità dilatorie, lo stesso non appare condivisibile in quanto con ciò significherebbe conculcare il fondamentale diritto di difesa.
Ferma, dunque, l’operatività dell’art. 1, c. 3, l. n. 20 del 1994²⁸ nel caso in cui la procura contabile non sia tempestivamente informata del danno erariale indiretto divenuto certo a seguito del giudicato, il rischio connesso alla relativa attesa sarebbe comunque bilanciato dalla maturazione degli interessi accessori che dovranno essere refusi in sede contabile dal dipendente che per evitare tale ulteriore aggravio potrebbe essere indotto ad addivenire ad una transazione con la Pubblica amministrazione²⁹.

4. Presupposti e limiti del danno erariale indiretto del medico pubblico dipendente.

La Sezione giurisdizionale Lombardia, chiarito il profilo attinente all’operatività del meccanismo prescrizionale in caso di danno erariale indiretto, ha affrontato dunque il merito della questione afferente alla responsabilità dei sanitari. A tal riguardo, prima di addentrarsi nella soluzione offerta dal giudice contabile lombardo, appare opportuno un preliminare inquadramento dei presupposti necessari per la configurabilità del danno erariale indiretto che con specifico riferimento all’illecito civile commesso da un medico pubblico dipendente si arricchiscono di ulteriori tratti peculiari.
Non sollevano, invece, particolari problematiche le ipotesi di danno erariale diretto di cui può rendersi autore il medico legato alla Pubblica amministrazione da un rapporto di servizio, ovvero convenzionato³⁰; in tal caso la sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi comporterà il profilarsi della sua responsabilità amministrativo-contabile. La casistica concernente tali danni è molto varia: ipotesi di danni da mancata prestazione lavorativa e da disservizio³¹, da esercizio di attività libero professionale non autorizzata³², da indebita percezione dell’indennità di rischio radiologico per esposizione³³, da mancata emissione di ricevute fiscali a fronte di prestazioni mediche svolte in regime di attività intramoenia³⁴, da iperprescrizione di farmaci³⁵ ed altre ancora³⁶. Accanto alla responsabilità erariale per danno causato alla Pubblica amministrazione che abbia determinato un decremento patrimoniale, ovvero un mancato introito, il medico legato da rapporto di servizio, come ogni altro pubblico dipendente, può essere chiamato a rispondere a titolo di rivalsa dinnanzi alla Corte dei conti del danno provocato a terzi e per il quale la Pubblica amministrazione sia stata condannata al risarcimento, ovvero per il quale sia addivenuta a un accordo transattivo con i terzi danneggiati. Ciò è espressamente sancito agli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957³⁷ la cui genesi però deve farsi risalire all’art. 28 Cost.
Il disposto costituzionale, come anche gli articoli del d.P.R., prevedono la personale e diretta responsabilità del pubblico dipendente per gli atti compiuti, nell’esercizio delle proprie funzioni, in violazione di diritti, nonché, secondo un adattamento di tipo evolutivo dell’art. 28 Cost.³⁸ e un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 23, d.P.R. n. 3 del 1957, degli atti lesivi di interessi legittimi³⁹. Tale responsabilità del pubblico dipendente è poi estesa dalla norma costituzionale, limitatamente ai casi di responsabilità civile, allo Stato ed agli enti pubblici così configurando, secondo un’interpretazione ormai consolidata in dottrina⁴⁰ e nella giurisprudenza, anche costituzionale⁴¹, una responsabilità diretta di tipo solidale della Pubblica amministrazione⁴².
Si tratta di una norma di chiusura di un sistema coerente e unitario a tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, la cui interpretazione totalizzante e non incompatibile con la realtà consente di evidenziare il rilievo primario della responsabilità del dipendente anziché il suo dissolversi in quella della Pubblica amministrazione alla quale comunque si estende, enunciando un principio opposto a quello che è alla base dell’art. 2049 c.c.⁴³. A fronte di un danno arrecato a terzi da un pubblico dipendente nell’esercizio di compiti legati da occasionalità necessaria con compiti istituzionali⁴⁴, opererà, dunque, in virtù del rapporto di immedesimazione organica⁴⁵, un meccanismo di solidarietà passiva coinvolgente la Pubblica amministrazione⁴⁶.
Di tale responsabilità solidale ne forniscono una più puntuale disciplina gli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957, che, oltre a limitare la responsabilità del pubblico dipendente ai casi di dolo e colpa grave e far salva la possibilità di esercizio congiunto dell’azione di risarcimento nei confronti della Pubblica amministrazione e del dipendente, espressamente prevedono, laddove l’Amministrazione abbia provveduto al risarcimento del danno causato al terzo da un proprio dipendente, la possibilità che quest’ultima si rivalga nei confronti dell’autore dell’illecito sul presupposto della violazione degli obblighi di servizio su di esso incombenti⁴⁷. Ed è proprio in tali disposizioni che, conformemente a quanto sancito dall’art. 103, c. 2, Cost.⁴⁸, si rinviene il fondamento della giurisdizione contabile sul danno erariale indiretto⁴⁹, cioè a dire la possibilità di convenire dinanzi al giudice contabile il dipendente per ottenere la refusione dell’importo risarcito dalla Pubblica amministrazione⁵⁰.
Il quadro ricavabile dalle summenzionate norme, tuttavia, non ha impedito il sorgere di contrasti interpretativi in ordine ad aspetti a cui tali disposizioni non offrono una soluzione esplicita e che sono suscettibili di influenzare il giudizio di rivalsa dinnanzi alla Corte dei conti, nonostante l’autonomia e l’indipendenza della giurisdizione contabile⁵¹. Dall’art. 28 Cost., nonché dalle norme del d.P.R., è possibile cogliere delle differenze in punto di responsabilità tra Pubblica amministrazione e dipendente, ovvero la coestensione e la concorrenza di queste responsabilità non è esente da eccezioni.
Innanzitutto, la Pubblica amministrazione risponde del danno provocato anche in caso di colpa lieve, ovvero di colpa d’apparato⁵², od anche senza colpa⁵³, oppure quando l’autore resti anonimo, purché si accerti che la condotta sia riferibile a un dipendente dell’Amministrazione⁵⁴. Si tratta di un’interpretazione consolidata⁵⁵ che merita di essere condivisa in quanto, sebbene in assenza di responsabilità del dipendente il diritto al risarcimento nei riguardi dello Stato non trova garanzia nel precetto costituzionale di cui all’art. 28⁵⁶, fuori dai casi di correlazione l’autonoma responsabilità della Pubblica amministrazione ha un richiamo spontaneo nell’art. 113 Cost.⁵⁷. Ciò trova ulteriore conforto nel fatto che, come rilevato da autorevole dottrina pubblicistica, l’istituto della responsabilità civile fa parte della Costituzione e la tutela dei diritti fondamentali non avrebbe senso se la violazione degli stessi non comportassero l’obbligo di risarcimento⁵⁸⁵⁹. Questo scollamento tra responsabilità della Pubblica amministrazione e responsabilità del dipendente costituisce un primo limite alla giurisdizione contabile; in tali ipotesi, infatti, non sarà possibile esperire alcuna azione erariale, o comunque pervenire a una condanna del dipendente in sede contabile.
Meno pacifico risulta, invece, un altro ostacolo che dovrebbe operare in ordine alla configurabilità della responsabilità solidale e di conseguenza alla sussistenza della giurisdizione contabile a titolo di rivalsa, ma sovente trascurato dalla giurisprudenza ordinaria ed amministrativa. Si allude al requisito dell’occasionalità necessaria che dovrebbe rappresentare il limite rigoroso all’operatività del meccanismo di solidarietà passiva, ovvero lo stesso dovrebbe escludersi in presenza di comportamenti del dipendente del tutto egoistici od integranti gli estremi di illeciti penali dolosi⁶⁰. Con ciò non si vuole escludere qualsiasi forma di responsabilità ma limitarla a quella personale del dipendente che ne risponderà anche a titolo di colpa lieve secondo le regole del codice civile con cesura della solidarietà dell’Amministrazione. Epperò, una parte della giurisprudenza appare propensa a dilatare il concetto di occasionalità necessaria⁶¹ mossa da esigenze assistenzialistiche o di ristoro sociale in una prospettiva volta a privilegiare le istanze di tutela dei danneggiati assicurandone un risarcimento da parte di un soggetto maggiormente solvibile quale la Pubblica amministrazione⁶². A nostro avviso, i giudici ordinari ed amministrativi dovrebbero piuttosto escludere in tali casi la responsabilità dell’Amministrazione atteso che la non configurabilità della responsabilità amministrativo-contabile del dipendente che abbia agito per finalità del tutto personali⁶³ finisce per accollare un danno alla Pubblica amministrazione in casi in cui non avrebbe dovuto risponderne con conseguente ricaduta in capo alla collettività. L’occasionalità necessaria, dunque, è un concetto pregnante nel caso di danno erariale indiretto la cui insussistenza, oltre ad elidere una responsabilità civile della Pubblica amministrazione, non consente di configurare una responsabilità amministrativo-contabile del dipendente, che dei danni cagionati a terzi dovrebbe essere l’unico a risponderne secondo le regole proprie della responsabilità civile.
Se per il caso di frattura del rapporto organico non può esitarsi in ordine alla sussistenza della giurisdizione ordinaria sull’azione risarcitoria promossa dal terzo danneggiato, dubbi si avanzano con riferimento all’individuazione del plesso giurisdizionale competente nelle altre ipotesi dato il silenzio serbato su tale profilo dall’art. 22, d.P.R. n. 3 del 1957, nonché in ordine agli inconvenienti che da alcune soluzioni in punto di giurisdizione ne possono derivare.
Invero, tentando di circoscrivere la questione, perplessità non dovrebbero sussistere ove l’azione risarcitoria del terzo danneggiato dal dipendente attenga alla lesione di interessi legittimi, ovvero di diritti soggettivi rimessi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e sia promossa nei soli confronti della Pubblica amministrazione. In tali casi in ossequio all’art. 103, c. 1, Cost.⁶⁴ e in forza degli artt. 7⁶⁵ e 30⁶⁶ c.p.a. è competente il giudice amministrativo con l’ulteriore precisazione che in presenza di una materia demandata alla giurisdizione esclusiva non è sufficiente, affinché si possa affermare la relativa competenza giurisdizionale, la mera attinenza della controversia con la materia considerata, essendo necessario che la controversia origini da atti espressione di potere pubblico⁶⁷.
Specularmente, l’azione risarcitoria per lesione di diritti soggettivi commessa dal pubblico dipendente che non sia nemmeno mediatamente riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, sia ove convenuto sia il solo pubblico dipendente, ovvero la Pubblica amministrazione, sia nel caso di contestuale evocazione in giudizio. Epperò, nonostante l’art. 22, d.P.R. n. 3 del 1957 ammetta l’esperibilità di un’azione risarcitoria congiunta, seppur non individuando il plesso giurisdizionale competente, la possibilità di proposizione di una contestuale domanda nei confronti della Pubblica amministrazione e del dipendete autore dell’illecito ove si tratti di lesioni di interessi legittimi è esclusa dal giudice di legittimità. Ed infatti, secondo un indirizzo costante della Corte di Cassazione, in tali ipotesi sarebbero sempre rispettivamente competenti il giudice amministrativo nel caso di azione diretta nei confronti della Pubblica amministrazione e il giudice ordinario per l’ipotesi di azione diretta nei confronti del pubblico dipendente, escludendo che la giurisdizione sia derogabile per ragioni di connessione⁶⁸. Si tratta di una posizione non condivisa dal Consiglio di Stato, secondo cui l’art. 22, d.P.R. n. 3 del 1957, quale attuazione dell’art. 28 Cost., alludendo alla possibilità di esercizio congiunto presupporrebbe l’esistenza di un unico giudice competente in ordine alla cognizione della domanda risarcitoria, ovvero il giudice amministrativo⁶⁹, ma ormai consolidata nella giurisprudenza del giudice della giurisdizione⁷⁰, come testimoniato da un recente intervento delle Sezioni Unite⁷¹. Le esigenze di evitare contrasti fra giudicati e di coerenza complessiva del sistema di tutela di cui si è fatto latore il Consiglio di Stato⁷², propugnando la soluzione favorevole alla giurisdizione amministrativa⁷³, potrebbero trovare conforto nelle disposizione del c.p.a. Segnatamente, i commi 4 e 5 dell’art. 7, prevedendo la cognizione del giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione sia di legittimità sia esclusiva, sulle controversie risarcitorie derivanti dall’attività amministrativa, non limitano tale giurisdizione alle domande proposte nei confronti dei dipendenti, precisando poi al successivo comma 7 che “il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”. Rilievo potrebbe essere dato, altresì, all’art. 30 c.p.a. che al c. 6 chiarisce espressamente che “di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo”. Tuttavia, fermo l’arresto delle Sezioni Unite, anche la dottrina ad esso aderente non ha potuto non rilevare il possibile profilarsi di difficoltà a seguito della duplicazione dei giudizi⁷⁴.
A seconda che si propenda per una delle diverse soluzioni si porrebbero inoltre problemi di coerenza per il caso di lesione di diritti soggettivi ricompresi nelle materie di giurisdizione esclusiva, cioè a dire se della domanda congiunta possa conoscere il giudice amministrativo, ovvero se le azioni risarcitorie nei confronti del pubblico dipendente e della Pubblica amministrazione debbano essere rispettivamente esercitate dinnanzi al giudice ordinario ed amministrativo.
Le incertezze in tema di giurisdizione appaiono di non poco momento se si considera la possibilità di esiti contrastanti anche a fronte dell’applicazione di regimi sostanziali e processuali differenti. Si pensi al termine di decadenza per la proposizione dell’azione risarcitoria nei confronti della Pubblica amministrazione e in generale a quanto disposto dall’art. 30, c. 3, c.p.a.⁷⁵ con l’interrogativo, dunque, se tale disciplina valga anche in confronto al pubblico dipendente che, secondo l’interpretazione del giudice di legittimità, debba essere convenuto dinnanzi al giudice ordinario⁷⁶. Seguendo l’orientamento propugnato dalla Corte di Cassazione sarebbe, infatti, possibile che l’azione risarcitoria nei confronti del solo dipendente dinnanzi al giudice ordinario possa essere esperita anche a termine decadenziale già spirato per l’azione avverso la Pubblica amministrazione. Senza soffermarsi sulla limitazione decadenziale alle sole controversie relative alla lesione di interessi legittimi⁷⁷, occorre rilevare che il riconoscimento della giurisdizione amministrativa sulla domanda congiunta⁷⁸ consentirebbe invece di estendere il termine anche in favore del pubblico dipendente.
Questo per evidenziare come le criticità che si è tentato di far emergere in ordine alla questione dell’individuazione del giudice dotato di giurisdizione ben potrebbero assumere rilevanza anche con riferimento all’azione di rivalsa dinnanzi al giudice contabile, il quale potrebbe trovarsi a dover affrontare e comporre possibili esiti contrastanti del giudice ordinario ed amministrativo.
Ed ecco che al fine di rilevarne maggiormente la possibile incidenza sulla configurabilità e sulla quantificazione del danno erariale indiretto ci si deve spostare al diverso ma connesso problema del regime sostanziale applicabile, che con specifico riferimento al medico pubblico dipendente si caratterizza per un più articolato quadro dei presupposti e delle conseguenze dell’accertamento dell’illecito civile.
A tal proposito non risulta possibile prendere in esame in questa sede l’intricato nodo relativo allo schema entro il quale collocare la responsabilità civile del medico pubblico dipendente. Sulla natura di tale responsabilità si è registrato un notevole dibattito dottrinale e giurisprudenziale, tuttora in corso, che ha portato alla proliferazione di schemi risarcitori differenti, senza essere ancora giunti ad una sistemazione definitiva della questione. Pur non potendo dar conto delle varie tesi⁷⁹ si deve segnalare come con riferimento alla posizione del medico ospedaliero si sia delineato un regime differenziato, soprattutto relativamente all’elemento soggettivo, rispetto alla categoria dei pubblici dipendenti.
La qualificazione extracontrattuale della responsabilità del dipendente verso terzi, nonché l’applicazione del regime particolare in tema di elemento psicologico di cui all’art. 23, d.P.R. n. 3 del 1957 è sostanzialmente pacifica⁸⁰. Segnatamente, l’art. 28 Cost. correttamente inteso richiamerebbe la nozione stessa di ingiustizia del danno extracontrattuale, la cui funzione sarebbe, dunque, quella di affermare la personale e diretta responsabilità civile extracontrattuale per i danni ingiusti arrecati dal dipendente a terzi⁸¹. Ciò troverebbe ulteriore conferma nel richiamo all’ingiustizia del danno⁸² operato dall’art. 23, d.P.R. n. 3 del 1957 che si atteggerebbe a lex specialis in quanto il vero valore precettivo della norma risiederebbe nella limitazione della responsabilità al dolo od alla colpa grave⁸³.
La struttura dell’illecito civile del pubblico dipendente delineata dagli articoli del d.P.R., che dallo stesso giudice costituzionale è stata ritenuta inquadrabile nella sfera dell’art. 2043 c.c.⁸⁴, sebbene configurandosi come disciplina speciale rispetto all’illecito aquiliano per la qualifica soggettiva dell’autore del danno, non si ritiene però applicabile al medico pubblico dipendente.
Si rinvengono, infatti, nella giurisprudenza della Corte di Cassazione alcune pronunzie che, propugnando la natura contrattuale della responsabilità del medico pubblico dipendente hanno escluso l’applicabilità delle norme del d.P.R. e, valorizzando gli elementi di analogia e di somiglianza con la posizione del professionista privato⁸⁵, hanno ritenuto applicabile in via analogica le “norme che regolano la responsabilità in tema di prestazione professionale medica in esecuzione di un contratto di opera professionale; e in particolare quella di cui all’art. 2236 c.c., il quale dispone che se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave^”86. Tale orientamento individuante nella non diligente esecuzione della prestazione sanitaria la genesi della responsabilità contrattuale del medico non è stato ritenuto da autorevole dottrina civilistica in grado di spiegare compiutamente il fondamento della responsabilità ex contractu che ne ha invece giustificato tale qualificazione sulla base della teoria dell’obbligazione senza prestazione⁸⁷. Questa impostazione è stata poi recepita dalla Corte di Cassazione che ha riportato la responsabilità del medico, dipendente della struttura sanitaria, nei confronti del paziente nell’ambito della responsabilità contrattuale di tipo professionale con conseguente applicazione diretta dell’art. 2236 c.c.⁸⁸, senza prendere però specificatamente posizione in ordine alla disciplina del d.P.R. n. 3 del 1957. Anche nell’ambito dell’orientamento giurisprudenziale propenso a riconoscere la natura extracontrattuale alla responsabilità del medico pubblico dipendente e ad applicare analogicamente l’art. 2236 c.c., non si chiarisce il ruolo della disciplina dettata dagli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957⁸⁹. Ed infatti, si tratta di un aspetto non sempre affrontato dalla dottrina e dalla giurisprudenza civile la cui attenzione si è principalmente rivolta a decifrare la natura della responsabilità del medico ospedaliero trascurandone i rapporti con gli articoli del d.P.R.
Il problema interpretativo nasce dall’esistenza di diverse disposizioni che sembrerebbero deporre a favore del carattere generale delle norme del d.P.R. che dovrebbero trovare applicazione con riferimento a tutti i pubblici dipendenti⁹⁰ e dunque anche nei confronti dei medici ospedalieri. Specificatamente, l’art. 28, d.P.R. n. 761 del 1979⁹¹ disciplinante lo stato giuridico dei dipendenti delle unità sanitarie locali prevede espressamente che in materia di responsabilità di tale personale debba farsi applicazione del d.P.R. n. 3 del 1957, ma anche il d.lgs. n. 165 del 2001 che, operando la privatizzazione del rapporto di lavoro del personale dipendente delle Amministrazioni pubbliche, all’art. 55, c. 2, ha tenuto ferma la disciplina in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile.
Dinnanzi a tale quadro normativo la dottrina in passato si è divisa. Così, a fronte di chi ha considerato l’art. 28, d.P.R. n. 761 del 1979 una disciplina generale per tutto il personale che però non esclude la vigenza di normative speciali quali quella dettata per i professionisti dall’art. 2236 c.c.⁹², ovvero di chi ha ritenuto la disciplina codicistica della responsabilità professionale dettata dall’art. 2236 c.c. norma speciale rispetto all’art. 28, d.P.R. n. 761 del 1979 applicabile ai soli dipendenti che non svolgano mansioni di natura professionale⁹³, altro Autore in considerazione di questi precisi riferimenti normativi ha ritenuto il d.P.R. n. 3 del 1957 legge speciale regolante compiutamente la materia, escludendo che si possa ancora far ricorso all’art. 2236 c.c.⁹⁴. Secondo questa dottrina a seguito del d.P.R. n. 761 del 1979 si dovrebbe fare esclusivo riferimento alle norme previste per gli impiegati civili dello Stato e per quanto riguarda il medico ospedaliero, questo, ai fini della responsabilità, dovrebbe essere considerato esclusivamente come pubblico dipendente e non più come professionista, pertanto non dovrà essere mai chiamato a rispondere nel caso in cui venga accertata soltanto una colpa live neppure nell’ipotesi di prestazione che non implichi la risoluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà⁹⁵.
La giurisprudenza del giudice di legittimità a partire dalla sent. n. 2144 del 1988 ha recepito la prima impostazione escludendo chiaramente l’operatività della disciplina del d.P.R. del 1957 e facendo applicazione dell’art. 2236 c.c. quale conseguenza della natura contrattuale della responsabilità del medico ospedaliero⁹⁶. Sebbene tale orientamento appaia superato con riferimento al profilo del fondamento della responsabilità, ravvisato ora nel contatto sociale come testimoniato dagli interventi più recenti della Corte di Cassazione chiamata ad affrontare i nodi interpretativi conseguenti alla legge Balduzzi⁹⁷, il profilo dei rapporti con gli articoli del d.P.R. nella giurisprudenza di legittimità non è più accennato, né si rinviene un’espressa giustificazione in ordine alla loro inapplicabilità, risultando pertanto dimenticato⁹⁸.
Così, differentemente dall’art. 23, d.P.R. n. 3 del 1957 in base al quale è sempre necessaria la colpa grave, ovvero il dolo, l’applicazione dell’art. 2236 c.c., sia che si affermi la natura contrattuale sia che si propenda per la qualificazione in termini extracontrattuali⁹⁹, comporterà la limitazione del dolo o della colpa grave soltanto ove il medico chiamato a risolvere questioni di particolare complessità cagioni un danno a causa della propria imperizia, rispondendo invece per colpa lieve qualora non si tratti di interventi particolarmente difficili, ovvero anche nel caso di problemi tecnici di speciale difficoltà la limitazione alla colpa grave non sussisterà con riferimento ai danni causati per negligenza od imprudenza¹⁰⁰.
L’alterativa che si prospetta è duplice, cioè a dire o fare applicazione dell’art. 2236 c.c. parificando, a fronte dell’analogia con l’esercizio privato dell’attività medica, il regime tra medico pubblico dipendente e professionista o dipendente privato, sebbene nei confronti di quest’ultimi non operi il meccanismo di solidarietà di cui all’art. 28 Cost., ovvero applicare al medico ospedaliero quale pubblico dipendente la disciplina di cui agli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957. Un’alternativa di non facile soluzione se si considera che la Corte costituzionale da un lato ha affermato che “l’art. 28 della Costituzione stabilisce la responsabilità diretta per violazione di diritti tanto dei dipendenti pubblici per gli atti da essi compiuti, quanto dello Stato o degli enti pubblici, rimettendone la disciplina dei presupposti al legislatore ordinario” e che “L’affermazione, in linea di principio, della responsabilità dell’agente dello Stato e degli enti pubblici non esclude la possibilità che, nei confronti dell’agente, siano previste regole particolari e differenziate, rispetto ai principi comuni. Dunque, per i pubblici dipendenti il risarcimento del danno ingiusto può essere oggetto di regole generali ovvero di discipline particolari, relative a determinate categorie (più o meno vaste) di pubblici dipendenti”¹⁰¹. La Consulta con riferimento all’art. 2236 c.c. ha poi chiarito che “il differente trattamento giuridico riservato al professionista la cui prestazione d’opera implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, e ad ogni altro agente che non si trovi nella stessa situazione, non può dirsi collegato puramente e semplicemente a condizioni (del soggetto) personali o sociali” avendo una sua adeguata ragione ed essendo comunque contenuto in quanto operante, e in modo restrittivo, in tema di perizia che presenta contenuto e limiti circoscritti¹⁰².
Dall’altro lato il giudice costituzionale ha ritenuto non arbitraria e rispondente ai principi costituzionali la scelta legislativa di circoscrivere l’ascrivibilità della responsabilità amministrativo-contabile a titolo di dolo o colpa grave¹⁰³ in quanto avente “l’intento di predisporre, nei confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui il timore delle responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa”, nonché la “finalità di determinare quanto del rischio dell’attività debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo”¹⁰⁴; considerazioni che è possibile ritenere estensibili anche all’art. 23, d.P.R. n. 3 del 1957¹⁰⁵.
Ebbene, la scelta in favore dell’art. 2236 c.c. era stata operata dal decreto Balduzzi che all’art. 3, c. 1¹⁰⁶, conteneva un esplicito richiamo a tale norma, salvo poi scomparire nella versione definitiva come modificata in sede di conversione, il cui contenuto è stato sovvertito, dando luogo a una disposizione di stampo sostanzialmente penalistico e dai riflessi sul piano civile poco chiari¹⁰⁷. L’originaria formulazione, benché ove fosse stata confermata avrebbe rappresentato una chiara preferenza normativa in ordine all’elemento soggettivo nella responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria, che in quanto esprimente un manifesto intento legislativo sarebbe assorta a norma speciale che avrebbe escluso l’operatività degli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957, testimonia comunque il tentativo del legislatore di recepire un orientamento ormai consolidato in via interpretativa.
Epperò, se in assenza di norme speciali, come precisato dallo stesso giudice costituzionale, devono trovare applicazione le disposizioni del d.P.R. n. 3 del 1957¹⁰⁸ dubbi si possono avanzare in ordine alla scelta della giurisprudenza di fare applicazione dell’art. 2236 c.c., cioè a dire se per la conformità all’art. 28 Cost. sia sufficiente attribuire in via interpretativa carattere speciale all’art. 2236 c.c., ovvero sia necessaria un’espressa presa di posizione del legislatore nell’esercizio della propria discrezionalità in sede di definizione dei presupposti della responsabilità dei medici pubblici dipendenti, come avvenuto in materia di responsabilità per culpa in vigilando degli insegnanti statali¹⁰⁹. Si deve ritenere che fin quando non intervenga un’esplicita disposizione in relazione all’elemento soggettivo della responsabilità civile del sanitario non può apparire ragionevole la scelta interpretativa in base alla quale il medico ospedaliero dinnanzi a terzi risponderebbe ai sensi dell’art. 2236 c.c., con possibile estensione della responsabilità alla Pubblica amministrazione ai sensi soltanto dell’art. 28 Cost., dato che si esclude l’operatività degli articoli del d.P.R. n. 3 del 1957, a meno di non valorizzare la clausola di cui all’art. 23 che fa salve le responsabilità più gravi previste dalle leggi vigenti, mentre laddove convenuto dinnanzi al giudice contabile risponderebbe solo per dolo o colpa grave¹¹⁰. Ed infatti, seguendo questa impostazione favorevole all’applicazione dell’art. 2236 c.c. qualora fosse riconosciuta la responsabilità civile del medico pubblico dipendente e la Pubblica amministrazione fosse condannata in solido per la condotta del sanitario, a seguito del risarcimento da questa corrisposto non sarebbe sempre possibile il recupero dinnanzi alla Corte dei conti.
In disparte, rimarrebbe anche da chiarire se un ruolo sulla vexata quaestio della natura della responsabilità del medico ospedaliero potrebbe avere il riferimento all’ingiustizia del danno contenuto agli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957 da cui se ne fa discendere la qualificazione in termini extracontrattuali della responsabilità verso terzi del pubblico dipendente.
Quel che emerge, dunque, è un quadro normativo complesso, poco coerente rispetto al quale appare lecito dubitare che tale assetto sia in grado di assicurare il rispetto dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza. L’importanza è evidente sol che si pensi che qualora si sposi un determinato modello di responsabilità sussistono significative differenze, ad esempio sul piano dell’onere della prova e della prescrizione.
Quale che sia la soluzione sulla natura della responsabilità, sul criterio di imputazione soggettiva, nonché in punto di giurisdizione in ossequio all’art. 28 Cost. la riconosciuta responsabilità civile del pubblico dipendente e dunque anche del medico ospedaliero, nei limiti dell’occasionalità necessaria, si estenderà anche allo Stato. Segnatamente, le incertezze che animano la giurisprudenza ordinaria in ordine alla natura della responsabilità medica non possono non riverberarsi sulla responsabilità amministrativo-contabile, cioè l’eventuale condanna della Pubblica amministrazione a fronte della responsabilità del sanitario anche per colpa lieve ove l’intervento non abbia riguardato problemi tecnici di speciale difficoltà impedirebbe il recupero in sede contabile ove è richiesta la colpa grave, con conseguente e inevitabile accollo alla collettività.
Questo è lo scenario rispetto al quale il giudice contabile spesso è costretto a districarsi e questi sono gli interrogativi che dovrebbe risolvere dinnanzi a una richiesta di ristoro per danno erariale indiretto. Ciò per evidenziare, dunque, il difficile compito ad esso demandato. La Corte dei conti allora dovrà prestare sempre più attenzione alle pronunzie provenienti da altre giurisdizioni potendo arrivare a conclusioni diverse rispetto a quelle a cui è giunto il giudice ordinario od amministrativo. In questo articolato contesto non dovrebbe, dunque, stupire che il giudice contabile faccia frequente ricorso all’esercizio del potere riduttivo¹¹¹.
Considerazioni a parte merita poi l’attività professionale intramoenia svolta dal medico ospedaliero in forza di un contratto stipulato con il paziente¹¹²; in tal caso la questione si arricchisce di ulteriori elementi di complessità. Sebbene risulti incontestabile la natura contrattuale di una eventuale responsabilità e l’operatività dell’art. 2236 c.c.¹¹³ dovrà però chiarirsi se il medico debba considerarsi per tali ipotesi come un professionista privato a tutti gli effetti, ovvero si dovrà chiarire come si concilino i rapporti con l’art. 28, d.P.R. n. 761 del 1979 e gli articoli del d.P.R. n. 3 del 1957 da esso richiamati, nonché si dovrà tenere conto del tipo di rapporti intercorrenti tra paziente e struttura sanitaria in relazione all’attività intramoenia¹¹⁴. Dalla soluzione di queste questioni, come anche del dubbio interpretativo in ordine alla sussistenza di un obbligo assicurativo per chi eserciti attività libero professionale intramoenia¹¹⁵, dipenderà, infatti, a fronte di una condotta dannosa del medico nei confronti del paziente la possibilità di configurare una responsabilità solidale e diretta, ovvero ex art. 2049 c.c., della struttura sanitaria con conseguente incidenza sul possibile profilarsi di una responsabilità amministrativo-contabile del medico per danno erariale indiretto.

5. La responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente.

Delineato l’humus nel quale può formarsi il danno erariale indiretto è possibile spostare l’attenzione sul giudizio di rivalsa dinnanzi alla Corte dei conti. Dato che il presupposto oggettivo della giurisdizione contabile, ovvero il pagamento dell’importo risarcitorio, normalmente consegue a pronunzie di condanna provenienti da altre giurisdizioni emesse nei confronti della Pubblica amministrazione, piuttosto che da accordi transattivi tra questa e i terzi danneggiati dal dipendente, occorre brevemente precisare il ruolo di tali sentenze nel giudizio contabile.
È pacifico in dottrina e in giurisprudenza che le sentenze del giudice civile e del giudice amministrativo di condanna della Pubblica amministrazione non hanno efficacia vincolante né preclusiva nel successivo giudizio contabile finalizzato ad accertare la responsabilità amministrativo-contabile del dipendente¹¹⁶. Dinnanzi alla Corte dei conti si procederà ad un’autonoma valutazione dell’esito delle altre giurisdizioni, dovendo la condotta del dipendente essere valutata in base a diversi criteri, utilizzando gli elementi e i mezzi di prova acquisiti negli altri giudizi come indizi idonei a contribuire a formare il libero convincimento del giudice¹¹⁷, cosicché il processo contabile non si aggiungerà né integrerà i precedenti ma si sostituirà in toto¹¹⁸.
L’autonomia e l’indipendenza del giudizio contabile subisce un’eccezione con riferimento all’efficacia di alcune sentenze penali. Ed infatti, un consolidato orientamento della giurisprudenza contabile ritiene applicabili al rispettivo processo gli artt. 651 e 652 c.p.p. Ai sensi dell’art. 651 c.p.p. la sentenza penale irrevocabile di condanna pronunciata a seguito sia di dibattimento, che di giudizio abbreviato¹¹⁹, ha efficacia di giudicato, “quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale”. L’efficacia vincolante del giudicato penale attiene alla sussistenza del fatto-reato nella sua dimensione fenomenica, cioè a dire è limitata ai fatti, comprensivi della condotta, dell’evento e del nesso di causalità materiale, assunti a presupposto logico-giuridico della pronuncia penale, restando preclusa al giudice contabile ogni statuizione che possa collidere con le risultanze di tale pronunciamento¹²⁰. Superato un indirizzo contrario meno recente, anche l’art. 652 c.p.p.¹²¹ è ritenuto pacificamente applicabile al giudizio contabile, sebbene debba escludersi qualsiasi automatismo tra formula assolutoria adottata del giudice penale ed efficacia extrapenale del giudicato, dovendo il giudice contabile effettuare una valutazione caso per caso che tenga conto dell’effettivo accertamento contenuto nella sentenza di assoluzione; il fatto-reato potrebbe, infatti, non coincidere con il fatto illecito erariale¹²² ove sia comunque ravvisabile una violazione di doveri di servizio idonea a condurre a un’autonoma responsabilità amministrativo-contabile¹²³.
Il codice di procedura penale, invece, non opera alcun riferimento agli effetti extrapenali delle sentenze di proscioglimento per amnistia, per prescrizione o per altra causa di estinzione del reato. A tale lacuna ha sopperito l’opera chiarificatrice delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, affermando fermamente il principio della parità e originarietà dei diversi ordini giurisdizionali e della sostanziale autonomia e separazione dei giudizi, ha riconosciuto carattere eccezionale agli artt. 651, 652, 653 e 654 c.p.p.¹²⁴. Così, secondo il giudice di legittimità, dovendo tali disposizioni essere assoggettate a un’interpretazione rigida e restrittiva, non essendo quindi suscettibili di applicazione analogica, alle sentenze, pur irrevocabili, di non doversi procedere perché il reato è estinto per prescrizione o per amnistia non va riconosciuta alcuna efficacia extrapenale, benché, per giungere a tale conclusione, il giudice abbia accertato e valutato il fatto nella sua materialità; in quest’ultimo caso, il giudice civile, pur tenendo conto degli elementi di prova acquisiti in sede penale, deve interamente e autonomamente valutare il fatto in contestazione. Potendo estendere tale principio di diritto anche con riferimento alla giurisdizione contabile¹²⁵, dinnanzi a pronunzie di tal tenore spetterà, dunque, al giudice contabile decidere se vi siano o meno i presupposti per l’applicazione della regola di responsabilità amministrativo-contabile.
Ed è proprio una sentenza che, sebbene abbia confermato la condanna ai soli effetti civili, ha dichiarato estinto il reato per prescrizione quella che è venuta all’attenzione della Sezione giurisdizionale Lombardia. La pronunzia del giudice di legittimità allo scopo di poter statuire sugli interessi civili non ha però potuto prescindere dal quadro valutativo penale, escludendo che dallo stesso si sarebbe potuto trarre un ragionevole convincimento in ordine all’evidente innocenza degli imputati, non sussistendo una verità processuale chiara, palese ed oggettiva, ovvero circostanze emergenti in modo assolutamente incontestabile dagli atti idonee ad escludere l’esistenza del fatto, la commissione del medesimo da parte degli imputati e la loro rilevanza penale¹²⁶. Il giudice contabile con la pronunzia in commento ha operato conformemente al principio di diritto espresso dalla Corte di Cassazione in tema di efficacia extrapenale del giudicato, procedendo a un’autonoma valutazione degli esiti della vicenda penale al fine di verificare la sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativo-contabile dei tre sanitari convenuti.
Così, a fronte di un’accurata analisi del materiale probatorio proveniente dal giudizio penale e degli ulteriori elementi forniti dalla procura contabile, la Corte dei conti ha ravvisato la sussistenza del nesso di causalità tra condotta dei medici e dell’ostetrica ed evento lesivo, nonché la loro colpa grave.
Con specifico riferimento al nesso causale, la Sezione giurisdizionale Lombardia avvalendosi dell’ausilio di cognizioni tecniche offerto dalla consulenza tecnica d’ufficio disposta in sede penale ha ritenuto che le lesioni subite dal neonato fossero la conseguenza diretta ed immediata della condotta dei convenuti. Ed infatti, anche il giudice contabile è addivenuto alla stessa conclusione cui era pervenuto il giudice penale, ritenendo che la complicanza, tradottasi nella distocia della spalla del neonato occorsa durante il travaglio di parto, fosse stata trattata, in maniera non corretta dai sanitari presenti in sala parto. Segnatamente, la sussistenza del nesso causale ha trovato conforto nel fatto che la non dovuta e lesiva attività di trazione e l’aver omesso le manovre di disimpegno previste in casi consimili, che laddove fossero state tenute secondo il principio di contrafattualità l’evento non si sarebbe verificato, sono stati ritenuti fondati su idonei riscontri materiali, ragionevoli argomenti tecnici ed approdi pacifici della letteratura medica, nonché nell’assenza di decorsi causali alternativi (malformazioni dell’utero o infezioni). Così, la riconduzione causale alla condotta dei sanitari dell’evento lesivo è stata ritenuta evidente ed inconfutabile in quanto suffragata dagli approdi medico-legali della consulenza tecnica d’ufficio, configurandosi quale conseguenza necessaria sia ove si fosse fatta applicazione del parametro probatorio civilistico del “più probabile che non” sia ove si fosse seguito il criterio penalistico “dell’oltre ogni ragionevole dubbio”.
Il richiamo operato dal giudice contabile alle diverse regole probatorie proprie del processo civile e penale¹²⁷ dimostra come lo stesso si sia adoperato con attenzione nella ricostruzione del nesso causale, preoccupandosi di giungere a una corretta declaratoria in ordine alla responsabilità dei convenuti. Non potendo non riconoscere lo scrupolo e la correttezza della decisione sotto il profilo del nesso eziologico risultano però opportuni alcuni ulteriori chiarimenti.
In caso di danno erariale indiretto occorre distinguere tra nesso di causalità che deve intercorrere tra il danno patito dalla Pubblica amministrazione e la condotta del dipendente pubblico e quello che deve intercorrere tra quest’ultima e i danni subiti dal terzo; entrambi dovranno sussistere ai fini del riconoscimento di una responsabilità amministrativo-contabile¹²⁸. Se il primo appare facilmente dimostrabile a fronte del detrimento patrimoniale subito dalla Pubblica amministrazione per essere stata costretta, in forza di una sentenza di condanna del giudice ordinario o del giudice amministrativo, a risarcire un terzo per i danni a questi arrecati da un proprio dipendente, il secondo collegamento causale attiene all’illecito civile che, sebbene abbia già formato oggetto di valutazione in altra sede giurisdizionale, ferma la disciplina di cui agli artt. 651 e ss., c.p.p., dovrà essere nuovamente e liberamente valutato dal giudice contabile¹²⁹. Dinnanzi alla Corte dei conti stante la prevalente finalità di recuperare l’importo risarcito dalla Pubblica amministrazione appare più opportuno che tale ultima valutazione sia condotta avvalendosi di logiche di tipo probabilistico.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno, infatti, chiarito che, sebbene non sia possibile costruire un’autonoma teoria della causalità nell’illecito civile, benché sussistano delle differenze rispetto all’illecito penale, “ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio” (cfr. Cass. Pen. S.U. 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese), mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell’evidenza o “del più probabile che non”, stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l’equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti(…)”¹³⁰. L’insegnamento espresso dal giudice della nomofilachia e specificatamente la regola probatoria “del più probabile che non” ai fini dell’accertamento del nesso causale deve ritenersi applicabile anche ai giudizi dinnanzi alla Corte dei conti¹³¹ ove non si pone il doveroso rispetto delle garanzie costituzionali dell’imputato, ovvero dell’accertamento della colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio, bensì l’esigenza di garantire la tutela della sana e corretta gestione delle risorse pubbliche e dunque l’obbiettivo di recuperare il danno erariale patito dalla Pubblica amministrazione.
Per quanto attiene all’ulteriore elemento strutturale dell’illecito amministrativo-contabile, cioè a dire l’elemento soggettivo, il giudice contabile lombardo ha attestato la sussistenza della colpa grave in capo ai convenuti sul presupposto che una condotta appropriata conforme alle manovre codificate in casi consimili avrebbe avuto apprezzabili e significative probabilità di scongiurare il danno. Specificatamente, la gravità della colpa è stata ravvisata nella esigibilità nel caso concreto di una condotta alternativa coerente con le manovre codificate dalla scienza medica, ovvero di manovre atte a facilitare il disimpegno a fronte di un’evenienza di distocia della spalla, che specialisti in ostetricia sono tenuti doverosamente a conoscere. Diversamente, è stato riconosciuto che i tre sanitari hanno posto in essere la condotta più istintiva ma più dannosa, cioè a dire l’attività di trazione quale atto terminale per evitare la morte del feto senza che nel caso concreto vi fosse stato tale momento critico¹³².
L’approccio assunto dal giudice contabile in sede di valutazione dell’elemento soggettivo dei sanitari risulta coerente con quanto propugnato in dottrina e nella giurisprudenza contabile¹³³, ovvero con la necessità di valutare la condotta dei medici in relazione all’obbligo di una più accurata diligenza, che tenga conto delle caratteristiche della specifica attività esercitata e della delicatezza delle funzioni svolte a tutela del bene primario della salute¹³⁴. In particolare, la Sezione giurisdizionale Lombardia nel riconoscere la colpa grave dei convenuti non ha fatto discendere automaticamente la sussistenza dello stato soggettivo minimo per l’integrazione della responsabilità amministrativo-contabile dall’esistenza di manovre codificate dalla scienza medica previste in casi consimili a quello rispetto al quale si sono trovati a operare i soggetti convenuti, ma ha altresì verificato che il materiale probatorio fosse idoneo a dimostrare che nel caso concreto in considerazione delle circostanze e delle attività esercitate tali manovre fossero esigibili, nonché a comprovare che non vi fossero i presupposti richiesti per ricorrere all’attività di trazione, che la scienza medica consente solo ove risulti inevitabile per scongiurare l’imminente pericolo di vita del nascituro.
Ciò si pone in sintonia con quanto recentemente affermato dalla Sezione Emilia-Romagna che, nell’offrire un’interpretazione in ordine all’incidenza della legge Balduzzi sulla responsabilità amministrativo-contabile dell’esercente la professione sanitaria, ha chiarito come “nel caso della responsabilità amministrativa per danno sanitario va dimostrata la colpa grave del convenuto nel caso specifico, e pertanto vanno indicati gli elementi di prova in base ai quali, sul caso concreto, l’accusa ritiene che vi sia stata violazione delle buone pratiche mediche. Non appare, dunque, corretto ritenere che l’esistenza di particolari linee guida che si pongono, in astratto, in contrasto con la condotta del medico nel fatto che ha determinato una lesione al paziente sia di per sé sufficiente a dimostrare che la condotta del sanitario è stata sicuramente connotata da colpa grave”¹³⁵. La Sezione giurisdizionale Emilia-Romagna ha poi ulteriormente specificato che “ai fini della valutazione del nesso causale tra la condotta dei sanitari e il danno indiretto per malpractice medica, non è sufficiente contestare una condotta difforme dalle linee guida prodotte in giudizio dalla parte pubblica (nel caso in cui si dimostri che le stesse sono accreditate presso la comunità scientifica), ma spetta al Pubblico Ministero la dimostrazione positiva che le scelte diagnostiche e chirurgiche operate nel caso concreto si sono poste quale causa efficiente diretta del disagio arrecato al paziente, o ai pazienti, che ha portato alla richiesta di risarcimento del danno liquidato dalla struttura aziendale pubblica”. Tale ultima sentenza si segnala, altresì, per aver evidenziato che “il concetto di colpa grave si differenzia tra l’ambito penalistico (dove per l’esimente in parola viene in rilievo la sola imperizia, non estendendosi anche ad errori diagnostici per negligenza o imprudenza; Cass. Pen. 27.04.2015, n. 26996) e l’ambito giuscontabile (dove la colpa grave del medico sussiste per errori non scusabili per la loro grossolanità o l’assenza delle cognizioni fondamentali attinenti alla professione o il difetto di un minimo di perizia tecnica e ogni altra imprudenza che dimostri superficialità; Sez. III App., n. 601/2004), con ciò introducendo una valutazione ad ampio spettro dell’elemento soggettivo nella responsabilità medica sul piano erariale”.
Le conclusioni a cui sono pervenute rispettivamente la sentenza in commento e la pronunzia del giudice contabile emiliano consentono di effettuare alcune ulteriori riflessioni. Innanzitutto, merita di essere condiviso l’approccio critico assunto dal giudice contabile dinnanzi allo scenario del sapere scientifico conformemente a quanto predicato dal giudice penale in ordine al controverso rilievo delle linee guida¹³⁶. Ed infatti, le Sezioni penali della Corte di Cassazione hanno costantemente affermato che le linee guida contengono indicazioni generali riferibili al caso astratto e che il medico è sempre tenuto ad esercitare le proprie scelte alla luce delle circostanze peculiari che caratterizzano il caso concreto e la specifica situazione del paziente, al di là delle regole previste nei protocolli medici che costituiscono dunque solo un atto di indirizzo e non un salvacondotto per il medico¹³⁷. Segnatamente, secondo il giudice di legittimità le linee guida, sebbene rappresentino un parametro importante nell’accertamento della colpa, purché siano accreditate nella comunità scientifica¹³⁸, non eliminano la discrezionalità del giudice che resta libero di valutare se le circostanze concrete esigano una condotta diversa da quella prescritta dalle stesse linee guida, ovvero qualora il medico non rispetti le linee guida il giudice dovrà comunque accertare, anche con l’ausilio di consulenza preordinata a verificare eventuali peculiarità del caso concreto, se tale inosservanza “sia stata determinante nella causazione dell’evento lesivo o se questo, tenuto conto della complessiva condizione del paziente, era comunque in ogni caso inevitabile e, come tale rientrante nel caso fortuito”¹³⁹. Specularmente, il medico dovendo sempre anteporre la salute del paziente a qualsiasi altra diversa esigenza ben potrebbe discostarsi dalle stesse linee guida che siano in contrasto con le esigenze di cura del paziente¹⁴⁰, dato che non costituendo uno strumento di precostituita, ontologica affidabilità devono in concreto essere applicate senza automatismi, ma rapportandole alle peculiari specificità di ciascun caso clinico; pertanto si potrà parlare di colpa grave del medico ove lo stesso non adegui le direttive al caso specifico, purché vi sia una deviazione ragguardevole rispetto all’agire appropriato scolpito nelle linee guida stesse, ovvero non le disattenda quando le peculiarità del caso concreto lo richiedano¹⁴¹.
Si tratta di considerazioni che ben possono trovare ingresso in sede di accertamento della responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente ove convenuto davanti alla Corte dei conti. Del resto, dinnanzi alla codificazione del sapere scientifico e tecnologico soprattutto in un campo, come quello dell’attività medica, come rilevato da autorevole dottrina costituzionalistica, non pochi elementi di criticità, infatti, si annidano nella titolarità delle competenze alla traduzione delle “norme tecniche” in “regole tecniche” e, quindi, in disciplina giuridicamente obbligatoria del dato tecnico-scientifico e che poi anche quando la norma tecnica è divenuta giuridicamente prescrittiva, poiché nella prassi giudiziaria tende a smarrire le originarie connotazioni di validità generale o di probabilità statistica proprie della razionalità scientifica, risultando “contaminata” dalle circostanze di fatto e di diritto, è proprio alla luce di tali circostanze che si deve, pertanto, valutare la condotta che alla norma tecnica deve essere di volta in volta relazionata, con esclusione di qualsiasi forma di automatismo; non apparendo soddisfacente la conclusione che la tecnica sia un dato – una specie di “nuovo sovrano” – sul quale il giurista non abbia più nulla da dire¹⁴².
Un’altra constatazione attiene al fatto che il giudice contabile dinnanzi a un’azione di responsabilità per danno erariale indiretto, sempre nel rispetto della disciplina dettata dal codice di procedura penale in ordine all’efficacia extrapenale del giudicato, dovrà procedere a un’autonoma valutazione degli esiti delle altre giurisdizioni al fine della relativa declaratoria di responsabilità. Il giudice contabile dovrà, dunque, parimenti adottare un approccio critico nei confronti delle pronunzie provenienti dal giudice orinario od amministrativo, evitando di farsi influenzare.
Ciò soprattutto con riferimento all’elemento soggettivo del medico pubblico dipendente, cioè a dire ai fini dell’integrazione dell’illecito amministrativo-contabile, per quanto si debba tener conto dell’attività esercitata, della più accurata diligenza richiesta, delle eventuali specializzazioni del medico, della complessità dell’intervento, delle circostanze del caso concreto, tale elemento psicologico dovrà pur sempre assumere i connotati della colpa grave, oltreché del dolo. Così, atteso l’orientamento invalso nella giurisprudenza ordinaria inteso ad escludere l’applicabilità degli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957, non dovrà stupire che il giudice contabile possa addivenire a conclusioni differenti in ordine alla responsabilità del medico pubblico dipendente, con la conseguenza che laddove la Pubblica amministrazione abbia provveduto al pagamento dell’importo risarcitorio dovuto al terzo danneggiato dal medico non sarà possibile il relativo recupero in sede di rivalsa dinnanzi alla Corte dei conti.
Anche tralasciando il problema relativo alla disciplina applicabile con riferimento all’elemento soggettivo nell’illecito civile del medico pubblico dipendente, in generale, comunque, laddove il giudice ordinario od amministrativo siano chiamati a pronunciarsi nei confronti della Pubblica amministrazione in ossequio all’art. 28 Cost. a fronte di un illecito civile di un proprio dipendente dovranno accuratamente vagliare la condotta del pubblico dipendente prima di concludere per una condanna al risarcimento del danno. Si tratta, infatti, di una valutazione che non può trascurarsi in quanto da essa dipenderà la possibile refusione da parte del pubblico dipendente convenuto dinnanzi al giudice contabile. Si pensi all’ipotesi di illecito civile commesso dal pubblico dipendente al di fuori di compiti legati da occasionalità necessaria con compiti istituzionali, qualora tale aspetto fosse tralasciato da parte del giudice ordinario od amministrativo e che dunque comunque procedano ad emettere una condanna risarcitoria nei confronti della Pubblica amministrazione, non potendo il giudice contabile riconoscere la sussistenza di una responsabilità del pubblico dipendente tale somma finirà per ricadere in capo alla collettività; fatto salvo in ogni caso che non si riconosca un’autonoma responsabilità della Pubblica amministrazione, ad esempio in conseguenza della disorganizzazione della propria struttura organizzativa¹⁴³, di per sé tendenzialmente escludente la possibilità di rivalsa nei confronti del dipendente¹⁴⁴. Tale evenienza appare di non poco momento se si considera che il dipendente pubblico ove poi assolto dal giudice contabile ha diritto di chiedere all’Amministrazione di appartenenza il rimborso delle spese legali sostenute nel giudizio di responsabilità¹⁴⁵, con la conseguenza che in tali ipotesi la Pubblica amministrazione, condannata per un fatto del dipendente per cui non avrebbe dovuto rispondere, non soltanto non potrà ottenere la refusione in sede contabile ma dovrà altresì rispondere delle spese legali del dipendente prosciolto, con conseguente ulteriore aggravio per la collettività.

6. Strumenti assicurativi in ambito sanitario e danno erariale indiretto.

La Sezione giurisdizionale Lombardia, riconosciuta la sussistenza degli elementi costituitivi della responsabilità amministrativo-contabile dei tre sanitari, ha dovuto procedere alla quantificazione del danno erariale al fine di una sua corretta ripartizione tra i convenuti, atteso che, diversamente da quanto prospettato dal pubblico ministero, il giudice contabile ha escluso una loro corresponsabilità solidale stante l’assenza di dolo. Si è trattato di un’operazione non semplice a fronte dell’interferenza con i complessi meccanismi assicurativi operanti all’interno delle strutture sanitarie pubbliche. Un problema di non facile risoluzione se si considera il composito e variegato panorama assicurativo nella responsabilità civile medica, su cui appare opportuno brevemente soffermarsi al fine di meglio comprendere la decisione assunta dal giudice contabile in punto di quantificazione del danno erariale.
La materia dell’assicurazione in ambito sanitario è stata recentemente interessata da diversi interventi normativi. Alla legge sull’assicurazione professionale obbligatoria, che ha introdotto per i professionisti, inclusi quelli della sanità, l’obbligo di dotarsi di un’assicurazione a tutela del cliente¹⁴⁶, ha fatto seguito la legge Balduzzi contenente alcune norme attinenti al problema assicurativo che, tradendo un’impostazione dettata da una matrice di chiara derivazione assicurativa¹⁴⁷, hanno posto molteplici problemi interpretativi, dando luogo a un quadro non sufficientemente coerente¹⁴⁸. Segnatamente, la legge Balduzzi, sebbene si ponga in continuità con la legge sull’assicurazione professionale obbligatoria laddove sottolinea che i destinatari dell’obbligo assicurativo siano gli esercenti la professione sanitaria, non chiarisce però se tra essi debba intendersi i soli liberi professionisti o anche coloro che operano alle dipendenze di una struttura, né prevede un corrispondente obbligo per le compagnie d’assicurazione, mancando la relativa bilateralità¹⁴⁹. Tra le ulteriori novità apportate da tale intervento legislativo vanno poi ricordate la fissazione di alcuni principi cardine in tema di contratto di assicurazione, come l’introduzione delle polizze bonus-malus che consentono a ciascun professionista di essere valutato in base alla propria storia e non indiscriminatamente a quella di tutti i suoi colleghi, l’estensione al settore sanitario dell’applicazione delle tabelle per il risarcimento del danno biologico di cui agli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni Private¹⁵⁰ e la creazione di un Fondo di cui vengono specificate le sole modalità di finanziamento¹⁵¹.
Con riferimento a tale Fondo risulta, infatti, dubbia la natura, non essendo chiaro se si tratti di un fondo di garanzia, costituito per risarcire i danni non coperti dalle ordinarie polizze di responsabilità, ovvero un fondo inteso come ente pagatore per quelle polizze non accessibili a prezzi sostenibili per i singoli professionisti, sebbene quest’ultima lettura appaia comunque più coerente con la previsione dell’obbligo assicurativo in capo ai professionisti¹⁵². Tra gli aspetti trascurati dalla legge Balduzzi si segnalano invece la mancanza di un’azione diretta per il paziente contro l’assicurazione del danneggiante, dell’opponibilità delle limitazioni contrattuali al danneggiato¹⁵³, ma soprattutto l’assenza di un obbligo assicurativo in capo alla struttura sanitaria, aspetto negletto nella riforma Balduzzi maggiormente attenta sulla responsabilità e sull’assicurazione del singolo professionista¹⁵⁴.
A tale scollamento, che rischiava di rendere inutili le previsioni relative alla garanzia assicurativa per la responsabilità del singolo professionista in caso di responsabilità della struttura sanitaria laddove quest’ultima fosse risultata priva di copertura assicurativa¹⁵⁵, ha posto rimedio l’art. 27, d.l. n. 90 del 2014¹⁵⁶ il quale, in un’ottica maggiormente attenta alla protezione dei pazienti, piuttosto che al soggetto che si assicura¹⁵⁷, al comma 1-bis dispone che “a ciascuna azienda del Servizio sanitario nazionale (SSN), a ciascuna struttura o ente privato operante in regime autonomo o accreditato con il SSN e a ciascuna struttura o ente che, a qualunque titolo, renda prestazioni sanitarie a favore di terzi è fatto obbligo di dotarsi di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi (RCT) e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera (RCO), a tutela dei pazienti e del personale. Dall’attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”. Invero, sebbene in dottrina si sia rilevato come un obbligo delle aziende sanitarie di garantire ai dipendenti una copertura assicurativa per responsabilità civile fosse già rinvenibile nella contrattazione collettiva¹⁵⁸, il nuovo art. 27, d.l. n. 90 del 2014 nel sancire espressamente tale obbligo, tuttavia, attribuisce alle strutture sanitarie la facoltà di estinguerlo anche tramite una prestazione alternativa a carattere generico, ovvero approntando strumenti in grado di garantire una situazione equivalente a quella offerta dall’assicuratore¹⁵⁹.
Dinnanzi a tale quadro normativo e a fronte della difficoltà di reperire una copertura assicurativa, stante l’allontanamento delle compagnie assicuratrici nazionali dall’assicurazione della sanità pubblica a causa dell’aumento nei costi di risarcimento ed alla difficoltà a stimare i rischi, oggi, salvo i pochi casi di aziende sanitarie totalmente assicurate presso compagnie assicuratrici nelle forme tradizionali, la maggior parte di esse hanno provveduto o stanno provvedendo a razionalizzare il trasferimento assicurativo, rinunciando o riducendo ad indire nuove gare per la copertura assicurativa nella prospettiva del passaggio dalla gestione assicurativa all’autoassicurazione o al sistema misto¹⁶⁰.
Così, vi sono strutture sanitarie che decidono di provvedere a gestire il rischio sanitario in proprio, ricorrendo alla c.d. autoassicurazione, quale fattore ritenuto in grado di assicurare una più solerte risoluzione delle vertenze tra pazienti e servizio sanitario, un risparmio di spesa alla Pubblica amministrazione, nonché una maggiore serenità ai sanitari; l’obbiettivo di riduzione della non trascurabile voce di costo è perseguito dalle Amministrazioni sanitarie attraverso l’esclusione dell’impiego dell’assicurazione, ovvero limitandone sensibilmente il ricorso con la conclusione di polizze assicurative a copertura dei rischi più gravi, onde porsi al riparo dai c.d. “sinistri catastrofali”¹⁶¹. In tale ultima ipotesi si ha la c.d. autoassicurazione parziale normalmente attuata mediante clausole come quelle di franchigia aggregata¹⁶². Ed infatti, la previsione di franchigie è una prassi abituale in ambito assicurativo che ha assunto proporzioni notevoli nell’ambito delle polizze di responsabilità civile medica poiché, consentendo all’assicuratore ed all’assicurato di giungere a un accordo economico che mantenga in equilibrio tecnico il rischio, permettono di responsabilizzare l’assicurato in quanto lo rendono partecipe, sebbene in quota minoritaria, delle conseguenze economiche derivanti da una propria condotta illecita e sollevano l’assicuratore dalla cura di alcuni sinistri, ovvero i sinistri inferiori alla soglia di franchigia sono gestiti in sostanziale autonomia dall’assicurato, con le relative problematiche operative e gestionali che però tale schema può comportare¹⁶³.
Si rinvengono poi diverse tipologie di franchigia. Innanzitutto, è possibile distinguere tra franchigia assoluta e franchigia relativa per danno, ove rispettivamente per ogni danno è sottratta una somma che rimane a carico dell’assicurato, ovvero è fissata una somma sotto la quale il danno resta a carico dell’assicurato, mentre qualora superiore è sostenuta integralmente dall’assicuratore¹⁶⁴. Una formula che trova frequente applicazione nell’ambito della responsabilità civile sanitaria è però quella della franchigia aggregata annua, in virtù della quale è fissata una somma globale per tutti i sinistri di ciascun esercizio che rimane a carico dell’assicurato¹⁶⁵, con la conseguenza che la compagnia di assicurazione interverrà con il proprio patrimonio solo ed esclusivamente quando l’importo dei risarcimenti corrisposti superi tale somma, superato il quale il risarcimento sarà integrale¹⁶⁶.
L’equiparazione di altre garanzie finanziarie all’assicurazione prevista dall’art. 27, d.l. n. 90 del 2014 crea, dunque, le basi per un quadro eterogeneo nell’ambito delle scelte assicurative delle strutture sanitarie. Epperò, tali scelte, come attentamente rilevato in dottrina, non potranno essere sottratte a una verifica di correttezza, dovendosi verificare la loro compatibilità con i doveri organizzativi che incombono sulla Pubblica amministrazione, con l’esigenza di efficienza in una prospettiva erariale, con il principio di buon amministrazione, nonché con le indicazioni dell’Unione Europea con riferimento ai diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera¹⁶⁷. Segnatamente, considerato che il legislatore non ha comunque dato “carta bianca” alle aziende sanitarie¹⁶⁸, le analoghe misure per la responsabilità civile da malpractice, sebbene non incontrino i limiti dell’assicurazione r.c.a.¹⁶⁹, devono ragionevolmente assicurare la soddisfazione del duplice bisogno di medico e paziente e ciò, ove si ricorra all’autoassicurazione, può realizzarsi attraverso l’esistenza di prescrizioni che impongano l’accantonamento di somme adeguate a far fronte alle domande risarcitorie conseguenti ai sinistri ed insensibili alle richieste di terzi che vantino crediti per altre ragioni nei confronti della struttura sanitaria; diversamente la mancanza di appropriatezza e adeguatezza delle scelte assicurative che risultino, pertanto, inidonee ad assicurare una pronta tutela dei pazienti e dei dipendenti potrà comportare una responsabilità amministrativo-contabile dei direttori generali¹⁷⁰ delle aziende sanitarie¹⁷¹.
I temi assicurativi in campo sanitario¹⁷² involgono ulteriori problematiche atteso che i relativi recenti interventi normativi si collocano nella prospettiva del contenimento della spesa pubblica sanitaria e dato che la relativa gestione assicurativa diventa un passaggio cruciale in quanto incidente sulla stabilizzazione dei bilanci regionali¹⁷³. Così, le scelte assicurative in ambito sanitario, sia che si propenda per l’autoassicurazione totale, ovvero per un sistema misto, e salvo in quest’ultimo caso la necessità di ricorrere a procedure ad evidenza pubblica per l’approvvigionamento dei servizi assicurativi sia assuntivi sia consulenziali¹⁷⁴, non potranno sfuggire al vaglio della Corte dei conti in sede di controllo sulla spesa regionale, ove la spesa sanitaria rappresenta un’ingente voce di costo dei bilanci regionali¹⁷⁵.
A ciò devono aggiungersi le specifiche questioni attinenti ai contratti assicurativi in campo medico, cioè la cumulabilità per il danneggiato di risarcimento ed indennità assicurativa, ove lo stesso sia a sua volta assicurato contro gli infortuni¹⁷⁶, i diversi schemi contrattuali, nonché le relative molteplici clausole in essi inserite, come il patto di gestione della lite¹⁷⁷, ovvero le frequenti sunset clauses e le clausole claims made con i connessi problemi di validità¹⁷⁸.
Altro problema attiene poi al rischio, che nei contratti di assicurazione, come dimostrato dalla disciplina contenuta dal codice civile, ha un ruolo preminente in quanto, incidendo sulla sorte del contratto, ne condiziona sia la nascita che la cessazione¹⁷⁹ e che, nel caso di polizze assicurative in ambito sanitario assume una connotazione particolare. Ed infatti, il danno da malpractice medica si presenta ormai come endemico, rendendo certo da un punto di vista economico l’esborso per far fronte al risarcimento, sebbene risulti incerto il suo preciso ammontare e dunque l’effettivo impoverimento patrimoniale, per fronteggiare il quale spesso si ricorre proprio al meccanismo delle franchigie che sollevano l’assicuratore dalla gestione di parte dei sinistri di frequenza, ovvero connaturati all’attività svolta dalla struttura sanitaria¹⁸⁰.
Ciò che, però, rileva evidenziare in questa sede è come il ricorso all’autoassicurazione, o al sistema misto, possa incidere sulla configurazione e sulla quantificazione del danno erariale indiretto¹⁸¹. Ed infatti, a fronte di un illecito civile del medico pubblico dipendente in dipendenza del quale la struttura sanitaria ha dovuto provvedere al relativo risarcimento (in forza di un giudicato di condanna o di un accordo transattivo) stante l’assenza di una polizza, ovvero di una copertura assicurativa in virtù dell’operatività del meccanismo delle franchigie, si creerà il presupposto per l’esercizio dell’azione di rivalsa davanti alla Corte dei conti.
Ed è proprio questo lo scenario dinnanzi al quale si è trovato ad operare il giudice contabile lombardo di cui non si può non riconoscere l’accurato e scrupoloso operato considerato che prima di pervenire alla pronunzia di condanna dei tre sanitari ha provveduto ad adottare un’ordinanza con la quale sono stati richiesti all’azienda sanitaria chiarimenti sull’operatività della polizza che garantiva l’ente e sui pagamenti effettuati in franchigia dall’azienda e su quelli effettuati dalla compagnia assicuratrice ai danneggiati. Ciò ha consentito di ricostruire correttamente la vicenda risarcitoria e in particolare di rilevare la previsione nella polizza assicurativa sottoscritta dall’azienda ospedaliera di una franchigia aggregata e che alla data del pagamento a titolo di provvisionale, dovuto in forza di quanto statuito dalla sentenza penale di primo grado, tale franchigia non risultava erosa.
Così, il giudice contabile ha ritenuto infondata l’eccezione difensiva volta ad escludere l’addebitabilità ai convenuti dell’importo pagato dall’azienda ospedaliera ai danneggiati, a fronte della mancata richiesta di refusione da parte della struttura sanitaria alla compagnia assicuratrice della quota di provvisionale. La Sezione giurisdizionale Lombardia, sebbene precisando che una tale doglianza esulasse dalla giurisdizione della Corte dei conti in quanto attinente ai rapporti civilistici tra i tre sanitari e l’azienda sanitaria e che dunque avrebbe dovuto farsi valere con una diversa azione civile, ha comunque escluso la spettanza in refusione all’azienda ospedaliera dalla compagnia di assicurazione di quanto versato alle vittime del sinistro sanitario, proprio perché alla data del pagamento a titolo di provvisionale la franchigia non risultava essere erosa. Diversamente, è ulteriormente emerso che, oltre a quanto versato a titolo di provvisionale dall’azienda sanitaria, la compagnia assicuratrice aveva provveduto a versare ai danneggiati un’ulteriore somma a completamento del risarcimento del danno e che tale importo è rimasto ad integrale ed esclusivo carico dell’assicuratore dato che nelle more, a fronte del verificarsi di altri e distinti sinistri, la franchigia si era progressivamente erosa.
In sede di quantificazione del danno erariale il giudice contabile, avendo escluso una corresponsabilità solidale tra i sanitari, attesa l’assenza di dolo, ha poi proceduto a una distinta ripartizione del danno erariale, decurtando limitatamente a uno dei ginecologi l’importo versato dalla propria personale assicurazione all’azienda ospedaliera.
L’efficacia decurtante riconosciuta all’importo liquidato dalla compagnia assicuratrice personale di uno dei sanitari all’azienda ospedaliera, consente di evidenziare come spesso i medici pubblici dipendenti, pur in assenza di un espresso ed operante obbligo assicurativo¹⁸² provvedano comunque a stipulare un personale contratto di assicurazione per la responsabilità civile, che integrando l’assetto assicurativo prescelto dalla struttura sanitaria, diventa a sua volta ulteriore fattore incidente sulla configurazione e sulla quantificazione del danno erariale indiretto.
In sede di rivalsa dinnanzi alla Corte dei conti, e come dunque correttamente ha fatto il giudice contabile lombardo, occorrerà, pertanto, valutare con attenzione le possibili interferenze tra l’assicurazione professionale dei medici e le scelte assicurative delle strutture sanitarie, con la precisazione che anche laddove decidano di ricorrere alla copertura assicurativa la stessa non potrà estendersi alla garanzia della responsabilità amministrativo-contabile dei propri dipendenti¹⁸³.
Il sistema assicurativo delle strutture sanitarie pubbliche suscita un’ulteriore riflessione nella prospettiva della responsabilità amministrativo-contabile. Se l’obbligo di dotarsi di una copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile è dalla stessa legge che l’ha introdotto espressamente previsto a tutela dei pazienti e ciò risponde all’esigenza di garanzia di ristoro per il danno subito e se l’esborso economico collegato al pagamento del premio, in quanto corrispettivo dell’esecuzione di un servizio, non è idoneo ad integrare di per sé la fattispecie di danno neppure indiretto a carico dell’Amministrazione¹⁸⁴, è parimenti incontestabile che la struttura sanitaria sia che sottoscriva una polizza assicurativa sia che ricorra all’autoassicurazione sopporti un costo economico.
Ciò non può che evocare l’esigenza di garantire la tutela della sana e corretta gestione delle risorse pubbliche che per il caso di autoassicurazione totale, ovvero parziale per l’importo estraneo alla copertura assicurativa, come nel caso di polizze con franchigia aggregata non erosa, non pone particolari problemi potendosi ritenere rispettata stante la configurabilità di un danno erariale indiretto e dunque la possibilità di refusione dinnanzi alla Corte dei conti, ma che rischia, invece, di risultare sacrificata con riferimento all’importo versato dalla compagnia assicuratrice a fronte del pagamento del premio da parte della struttura sanitaria. Ed infatti, come rilevato da autorevole dottrina, le assicurazioni di diritto privato, obbligatorie o no, non obliterano ma esigono la responsabilità civile atteggiandosi in funzione di essa e la costruzione della norma di responsabilità, alla quale l’assicurazione sia di volta in volta annodata mantiene, dunque la stessa importanza che in un sistema di responsabilità non coniugata con l’assicurazione perché quest’ultima non è che un modello alternativo di individuazione del soggetto obbligato a ristorare un danno sulla scorta dell’accertamento, preventivo o successivo, volto a cogliere il possibile autore¹⁸⁵.
Se la responsabilità civile del medico pubblico dipendente è presupposto dell’assicurazione risulta non facile spiegare come la responsabilità dell’autore del fatto illecito assuma rilievo ai fini della configurazione dell’obbligazione assicurativa ma finisca poi, fuori dai casi di superamento del massimale e con esclusione dei fatti dolosi¹⁸⁶, per essere negata totalmente dato che il medico non sopporta né il costo del danno né il premio assicurativo; ove non residuasse nemmeno l’azione di rivalsa dinnanzi al giudice contabile, pur con tutte le difficoltà connesse alla ripartizione del premio tra i vari sinistri e dunque alla quantificazione del danno erariale, risulterebbe comunque vanificata la portata dell’art. 28 Cost. nell’interpretazione fornitane dal giudice costituzionale¹⁸⁷. Riecheggia il comma 2 dell’art. 28, d.P.R. n. 761 del 1979, una norma che è stata foriera di dubbi interpretatvivi e di costituzionalità laddove nel prevedere la possibilità che le strutture sanitarie ricorrano all’assicurazione per garantire il personale dipendente dalle eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi esclude il diritto di rivalsa, salvo i casi di colpa grave o dolo¹⁸⁸.
Tale ultimo inciso pone, infatti, il dubbio se, alludendo alla rivalsa, abbia inteso riferirsi, come ragioni di coerenza sistematica dovrebbero far ritenere¹⁸⁹, all’azione dinnanzi alla Corte dei conti ed in tale ipotesi se abbia inteso limitarla alla colpa grave o al dolo tout court, ovvero ai soli casi di danni che la Pubblica amministrazione abbia dovuto sopportare in quanto non rientranti nella copertura assicurativa, poiché cagionati con dolo od eccedenti il massimale, e non risarciti direttamente dal dipendente, pur sempre nei limiti della colpa grave o del dolo. Epperò, accedendo a quest’ultima interpretazione risulta evidente il diverso trattamento rispetto ai medici pubblici dipendenti che in costanza di autoassicurazione, o di sistema misto con il meccanismo delle franchigie, sarebbero invece sempre chiamati a rispondere dinnanzi al giudice contabile del danno erariale indiretto.
Ciò è stato avvertito dallo stesso giudice contabile lombardo che non ha potuto non riconoscere che il funzionamento delle polizze assicurative con franchigia aggregata “affida a circostanze casuali e talvolta cabalistiche, l’imputazione a medici ed infermieri di una quota di danno patito dalla Azienda in occasione di sinistri sanitari”, portando a situazioni logicamente paradossali ed illogiche¹⁹⁰.
Se la ratio che muove i recenti interventi normativi in materia di assicurazione in ambito sanitario è quella di scongiurare la c.d. medicina difensiva e di contenere la spesa pubblica, questo sistema che non sempre consente il recupero in sede erariale non appare soddisfacente. A tale inconveniente, de lege ferenda, ove non si voglia accedere all’idea di un’assicurazione sociale per i danni da malpractice medica laddove avvertita necessaria dalla collettività¹⁹¹, potrebbe sopperirsi attraverso l’espressa previsione di un obbligo assicurativo, e della sua effettiva operatività, anche nei confronti dei medici pubblici dipendenti; in questa direzione sembra proprio orientato il d.d.l. n. 2224 (c.d. Gelli)¹⁹², atteso che il testo provvisorio contiene la previsione di un tale obbligo¹⁹³.

7. Conclusioni e uno sguardo de iure condendo.

La Sezione giurisdizionale Lombardia che si annota, riconosciuta la responsabilità dei tre sanitari e quantificato e ripartito tra loro il danno erariale indiretto, ha proceduto alla rideterminazione dello stesso attraverso l’esercizio del potere riduttivo alla luce di due rilevanti circostanze delle quali è stato ritenuto necessario tenere in considerazione al fine di una più giusta imputazione sostanziale del danno acclarato, ovvero la complessità dell’arte medica e il peculiare funzionamento del prodotto assicurativo. Segnatamente, secondo il giudice contabile l’esercizio del potere riduttivo ha trovato giustificazione “nell’ontologica difficoltà e complessità dell’arte medicala, delle difficoltà naturali che connotano il parto, della varietà delle situazioni che la realtà operativa pone, della non prevedibilità della distocia della spalla del neonato, della non certezza in ordine alla incolumità o minor lesione del neonato in caso di (comunque doverose) manovre alternative, del  curriculum pluriennale dei convenuti, che non evidenzia pregressi incidenti, segno della loro sociale e professionale affidabilità come medici,(…) e come ostetrica”. Con specifico riferimento al meccanismo di funzionamento delle polizze assicurative, si è poi ritenuto che “l’alea insita in una polizza Aziendale con franchigia aggregata non può essere fatta interamente valere su medici ed infermieri, ma una parte va posta a carico della Azienda stessa”, giustificando così il ricorso al potere riduttivo.
Tale conclusione trova spiegazione nell’esigenza di far fronte, e, dunque, di fornire una risposta adeguata, alle problematiche connesse alla configurazione ed alla quantificazione del danno erariale indiretto, che con specifico riferimento alla responsabilità del medico pubblico dipendente si connotano di ulteriori elementi di complessità.
I fattori che possono determinare l’ampliamento degli interventi della Corte dei conti in sede di rivalsa per i danni patrimoniali indiretti patiti dalla Pubblica amministrazione e che possono, altresì, condizionarne significativamente gli esiti, sono, infatti, molteplici. Innanzitutto, la potente irruzione del fatto nelle dinamiche della responsabilità civile determina una forte pressione di “nuove” tutele¹⁹⁴ il cui riconoscimento, spesso conseguenza di un eccesso di zelo della giurisprudenza nell’interpretazione e nell’utilizzazione delle norme costituzionali¹⁹⁵, non può che comportare un ampliamento della sfera del danno risarcibile, con conseguente possibile estensione della giurisprudenza contabile a fronte di nuove tipologie di illeciti cagionati a terzi da un pubblico dipendente e risarciti dalla Pubblica amministrazione.
Ciò è evidente in ambito sanitario dove le acquisizioni della scienza e della tecnica se, da un lato, determinano un miglioramento qualitativo dei trattamenti erogati dal Servizio sanitario nazionale nella tutela del diritto alla salute, dall’altro, comportano un notevole accrescimento delle aspettative di cura¹⁹⁶, generando rivendicazioni e conflittualità nelle relazioni tra medico e paziente, sempre più spesso sfocianti in azioni risarcitorie nei confronti del sanitario, con conseguente abbandono del tradizionale rapporto di alleanza terapeutica.
I diversi interventi normativi che si sono susseguiti negli ultimi anni in ambito sanitario, sebbene mossi dagli obbiettivi di contenimento del fenomeno della c.d. medicina difensiva e della spesa pubblica, hanno lasciato irrisolti diversi quesiti quali quelli della natura della responsabilità, dell’allocazione dell’onere della prova, nonché i connessi problemi attinenti alla dimensione assicurativa involgenti interessi non soltanto giuridici, ma anche economici. A ciò devono aggiungersi le specifiche problematiche che attengono al medico pubblico dipendente la cui disciplina si caratterizza per il sovrapporsi di aspetti privatistici e pubblicistici, differenziandosi da quella a cui, invece, è soggetto il professionista privato, rispetto al quale comunque si trova ad operare in condizioni diverse. A tal proposito devono ricordarsi, infatti, le difficoltà di coordinamento delle norme che regolano la responsabilità civile con gli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957, con i connessi specifici problemi che tale ultima disciplina implica quali in particolare quelli relativi all’individuazione del plesso giurisdizionale competente.
Dinnanzi a tale complesso quadro normativo caratterizzato da norme difficili da coordinare e spesso contraddittorie e dunque alla conseguente possibilità di esiti differenti a fronte dell’applicazione di regimi sostanziali e processuali diversi le conseguenze sul terreno della configurazione e qualificazione del danno erariale indiretto sono inevitabili. Il giudice contabile, infatti, chiamato a pronunciarsi in sede di rivalsa nei confronti del medico pubblico dipendente, non potrà non tener conto di tali diversi fattori che possono differentemente intervenire ed incidere nel percorso anteriore incentrato sull’accertamento della responsabilità civile del sanitario e sfociante nella condanna nei confronti della Pubblica amministrazione in forza di quanto previsto dall’art. 28 Cost. In sede di giurisdizione contabile il combinarsi di questi diversi fattori potrà avere un’efficacia decurtante od escludente la responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente, con la conseguenza che il giudice contabile dovrà prestare attenzione dinnanzi alle sentenze provenienti da altre giurisdizioni, dovendo verificare la sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità civile del medico, dell’incidenza degli strumenti assicurativi in ambito sanitario, nonché dei presupposti di operatività del meccanismo di solidarietà di cui all’art. 28 Cost., ovvero di un’eventuale concorrente o autonoma responsabilità della Pubblica amministrazione. Così, salvo i casi in cui il giudice contabile debba addirittura escludere la responsabilità amministrativo-contabile del medico pubblico dipendente risulterà, pertanto, non infrequente il ricorso al potere riduttivo il cui presupposto è rappresentato dalla sussistenza di circostanze soggettive od oggettive ostative ad una piena imputazione del danno al dipendente pubblico¹⁹⁷.
L’esercizio del potere riduttivo nel giudizio di rivalsa per danno erariale indiretto nei confronti del medico pubblico dipendente può, dunque, assumere un ruolo di “correttore” nei confronti di pronunzie provenienti da altre giurisdizioni, nonché di “componitore” tra diverse esigenze, rilevate dal giudice costituzionale con riferimento all’assetto della responsabilità amministrativo-contabile¹⁹⁸ ed alla responsabilità professionale del medico¹⁹⁹, cioè a dire quella di non mortificare la professione medica, scoraggiando l’impegno dei sanitari con il timore della responsabilità civile, ovvero amministrativo-contabile, e quella inversa di non determinare un effetto deresponsabilizzante che induca il medico ad indulgere nell’esercizio della propria attività. Così, attraverso l’esercizio del potere riduttivo può ricercarsi o ristabilirsi l’equilibrio tra il sereno svolgimento della professione medica, l’esigenza di ristoro dei terzi danneggiati, la salvaguardia del diritto fondamentale alla salute, nonché la tutela della sana e corretta gestione delle risorse pubbliche; un bilanciamento del resto operato dal giudice contabile lombardo che facendo ricorso al potere riduttivo si è reso sensibile dei molteplici problemi che innervano la responsabilità medica.
Alcune riflessioni merita, infine, il d.d.l. n. 2224 (c.d. disegno Gelli), contenente disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario data la possibile incidenza che lo stesso potrà avere sulla giurisdizione della Corte dei conti in tema di danno erariale indiretto del medico pubblico dipendente.
Si segnala, innanzitutto, la chiara presa di posizione in ordine alla natura della responsabilità della struttura sanitaria ed in particolare dell’esercente la professione sanitaria, a cui è anche dedicato uno specifico articolo relativo alla sua responsabilità penale e destinato a novellare il codice penale²⁰⁰. Segnatamente, accanto alla responsabilità della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che si avvalga nell’adempimento della propria obbligazione dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente, ancorché non dipendenti della struttura, ovvero operanti in regime di libera professione intramuraria o in regime di convenzione e che risponde ex artt. 1218 e 1228 c.c. delle loro condotte dolose o colpose, è espressamente sancito che l’esercente la professione sanitaria, pubblico, privato, in regime di libera professione intramuraria o in regime di convenzione, risponde, invece, del proprio operato ex art. 2043 c.c.²⁰¹.
Su tale punto vi è convergenza tra il testo approvato alla Camera e quello approvato dalla Commissione competente in Senato che si è limitata ad apportare alcuni emendamenti relativi alla determinazione del risarcimento del danno che in particolare dovrà tenere conto dell’osservanza delle raccomandazioni previste dalle linee guida, salvo le specificità del caso concreto, nonché delle buone pratiche clinico-assistenziali, da parte dell’esercente la professione sanitaria; alle buone pratiche clinico-assistenziali ed alle raccomandazioni previste dalle linee guida è poi dedicato uno specifico articolo²⁰².
Sotto il profilo assicurativo, il d.d.l. ribadisce l’obbligo assicurativo della struttura sanitaria da assolvere mediante copertura assicurativa o altre analoghe misure per la responsabilità civile con la precisazione che tale obbligo si estende anche con riferimento alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria, ma soprattutto espressamente sancisce l’obbligo assicurativo da assolvere mediante stipula di adeguata polizza assicurativa con oneri a proprio carico nei confronti degli esercenti la professione sanitaria a qualunque titolo operanti all’interno delle aziende del servizio sanitario nazionale, ovvero operanti in strutture o in enti privati, chiarendone la relativa finalità, cioè garantire l’efficacia dell’azione di rivalsa²⁰³, con l’ulteriore precisazione dei requisiti che le polizze assicurative devono avere con riferimento all’operatività temporale ed alla ultrattività per il caso di cessazione dell’attività professionale²⁰⁴; anche con riferimento a tali previsioni, salvo alcuni emendamenti contenenti talune precisazioni, vi è tendenziale coincidenza tra i testi approvati dalla Camera e dalla Commissione in Senato.
È prevista poi l’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione, sia della struttura pubblica o privata, sia dell’esercente la professione sanitaria, con la parificazione dei termini prescrizionali di tali azioni con i termini a cui sono soggette, a seconda della diversa natura della responsabilità, le azioni nei confronti rispettivamente delle strutture sanitarie o degli esercenti la professione sanitaria, con l’ulteriore precisazione che quest’ultimi sono litisconsorti necessari nei giudizi promossi nei confronti della propria impresa di assicurazione²⁰⁵. È, altresì, previsto un obbligo di comunicazione da parte delle strutture sanitarie e delle imprese di assicurazione all’esercente la professione sanitaria del giudizio promosso nei loro confronti dal danneggiato²⁰⁶.
Se su tali disposizioni vi è una tendenziale convergenza, salvo marginali emendamenti, maggiori problemi pone l’espressa previsione dell’azione di rivalsa. Segnatamente, vi è conformità nel prevedere che l’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria è limitata ai soli casi di dolo e colpa grave, che la transazione non è opponibile nel giudizio di rivalsa, che la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro l’impresa di assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa se l’esercente la professione sanitaria non è stato parte in giudizio e che dalle prove assunte nel giudizio instaurato dal danneggiato il giudice nel giudizio di rivalsa può desumere argomenti di prova. Ed ancora, è previsto che nel caso di accoglimento della domanda proposta dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria la misura della rivalsa in caso di colpa grave non può superare una somma pari al triplo della retribuzione lorda annua²⁰⁷.
Ciò che risulta davvero rilevante è, però, la previsione da parte del testo approvato alla Camera dell’espressa esclusione della giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria rimessa al giudice ordinario e che invece è stata oggetto di emendamento in Commissione in Senato che ha attribuito il relativo esercizio al pubblico ministero presso la Corte dei conti. In ultimo, si segnala la diversa decorrenza tra il testo approvato alla Camera e quello emendato in Commissione in Senato di un termine previsto a pena di decadenza per l’esercizio dell’azione di rivalsa ove l’esercente la professione sanitaria non sia stato convenuto nel giudizio di risarcimento, rispettivamente dal passaggio in giudicato del titolo sulla base del quale è avvenuto il pagamento, ovvero dall’avvenuto pagamento dell’importo risarcitorio.
In disparte a tale ultimo aspetto ed in ordine agli inconvenienti rilevati con riferimento all’individuazione del dies a quo prescrizionale nell’ipotesi di danno erariale indiretto, se si dovesse propendere per la decorrenza dal momento del pagamento dell’importo risarcitorio senza dover attendere il giudicato, meritano alcune considerazioni le altre novità. Ed infatti, laddove il testo dovesse entrare in vigore, la chiara adesione alla natura extracontrattuale della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, segnando il superamento della teoria del contatto sociale, in forza della quale è stata giustificata l’applicazione dell’art. 2236 c.c., farà riemergere il problema interpretativo in ordine al rapporto tra l’art. 2043 c.c. e gli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957. Cioè a dire se la limitazione del dolo e della colpa grave debba operare anche in sede civile, come ragioni di coerenza sistematica suggerirebbero in assenza di un’espressa previsione sull’elemento soggettivo da parte del d.d.l. che non va oltre il richiamo dell’art. 2043 c.c. e considerato che tale limitazione è invece espressamente prevista con riferimento all’azione di rivalsa. Una volta riconosciuta la responsabilità extracontrattuale risulterà, infatti, più difficile giustificare l’applicazione analogica dell’art. 2236 c.c. sia perché come evidenziato da una parte della dottrina sarebbe un operazione ermeneutica non coerente con la natura della disposizione disciplinante una responsabilità contrattuale²⁰⁸, ma soprattutto a fronte della generale disciplina prevista agli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957 di cui deve farsi applicazione diretta in assenza di norme speciali²⁰⁹.
Se la previsione del litisconsorzio necessario, dell’obbligo di comunicazione ed altresì la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro l’impresa di assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa se l’esercente la professione sanitaria non è stato parte in giudizio²¹⁰, potrebbero tutte rappresentare una garanzia per quest’ultimo, ciò che merita maggiore attenzione è la limitazione della rivalsa in caso di colpa grave che non potrà superare una somma pari al triplo della retribuzione lorda annua, ma soprattutto la possibile esclusione della giurisdizione della Corte dei conti su tale azione.
Ed infatti, se da un lato la Corte costituzionale ha chiarito che la giurisdizione della Corte dei conti nelle materie di contabilità pubblica è tendenzialmente generale, non avendo carattere cogente ed assoluto, e che sono possibili deroghe con apposite disposizioni legislative, spettando dunque al legislatore la determinazione della sfera di giurisdizione dei giudici, dall’altro, ha però specificato che l’esercizio della discrezionalità del legislatore deve essere “circoscritta all’apprezzamento ragionevole dei motivi di carattere ordinamentale e, particolarmente, di quelli riconducibili agli equilibri costituzionali^”211. Ed anche, con riferimento all’art. 28 Cost. il giudice costituzionale ha parimenti specificato che tale norma ha inteso attribuire al legislatore una discrezionalità in punto di determinazione della responsabilità dei pubblici dipendenti ma pur sempre “tenendo conto della complessità delle esigenze e degl’interessi a confronto”²¹².
Le previsioni del d.d.l. Gelli con riferimento all’esercente la professione sanitaria legato da rapporto di servizio con la struttura sanitaria pubblica comporterebbero, infatti, un regime differenziato rispetto alla disciplina relativa alla responsabilità amministrativo-contabile²¹³ cui sono soggetti gli altri pubblici dipendenti. Si pensi al potere riduttivo che non compete al giudice ordinario e di cui invece è dotato il giudice contabile, salvo non ritenere la limitazione della rivalsa in caso di colpa grave, che non potrà superare una somma pari al triplo della retribuzione lorda annua, una predeterminata riduzione dell’addebito. Ed anche con riferimento alla responsabilità degli eredi stante l’intrasmissibilità agli stessi dell’illecito erariale commesso dal dipendente deceduto, salvo non si configuri un illecito arricchimento del dante causa, ma che invece non opererebbe dinnanzi al giudice ordinario. Ciò sembra desumersi dallo stesso testo del d.d.l. il quale nel sancire che la garanzia assicurativa dell’esercente la professione sanitaria deve prevedere un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di operatività della copertura estende l’ultrattività agli eredi, escludendone l’assoggettabilità alla clausola di disdetta²¹⁴; un’interpretazione coerente dovrebbe pertanto far ritenere che la stessa azione di rivalsa sia esperibile dalla struttura sanitaria anche nei confronti degli eredi del sanitario.
La devoluzione dell’azione di rivalsa al giudice ordinario, la limitazione della misura della rivalsa stessa, l’inopponibilità nel giudizio di rivalsa della transazione, avvicinerebbero la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria a quanto previsto in tema di responsabilità del magistrato²¹⁵, ferme comunque le peculiarità di tale ultima disciplina quali in particolare il carattere indiretto della responsabilità civile del magistrato con le relative eccezioni²¹⁶, il carattere sussidiario dell’azione di risarcimento del danno verso lo Stato²¹⁷, le incertezze interpretative in ordine all’obbligatorietà dell’azione di rivalsa²¹⁸, le ipotesi residuali di giurisdizione della Corte dei conti²¹⁹. Alcune considerazioni critiche maturate con riferimento all’inopponibilità della transazione al magistrato nel giudizio di rivalsa e nel giudizio disciplinare²²⁰ è possibile comunque riferire a quanto previsto dal d.d.l. Gelli, cioè a dire l’incidenza dell’inopponibilità della transazione nel giudizio di rivalsa il quale sarebbe destinato a concludersi con un insuccesso considerato che la medesima transazione non è opponibile al giudice.
Senza indugiare oltre sul possibile assetto normativo in quanto sarà necessario attendere l’approvazione del testo definitivo, ove dovesse comunque entrare in vigore occorrerà interrogarsi se tale disciplina particolare in deroga al regime generalmente valevole per gli altri dipendenti pubblici possa trovare giustificazione, e possa dunque considerarsi ragionevole, nell’esigenza di contenere la spesa pubblica e di scongiurare la c.d. medicina difensiva e quindi se sia in grado di assicurare un giusto equilibrio tra principio di responsabilità, salvaguardia del diritto fondamentale alla salute, tutela della sana e corretta gestione delle risorse pubbliche e libertà di arti e scienze, ed in particolare dell’arte medica, quali valori costituzionali in sé e garantiti costituzionalmente in modo unitario²²¹. Si deve comunque riconoscere la complessità di codificare una disciplina particolare che sappia tradurre e contemperare queste diverse esigenze e di ciò ne sono testimoni la difficoltà di rintracciare un corretto bilanciamento tra responsabilità dei magistrati e garanzie costituzionali della giurisdizione ed i conseguenti dubbi di costituzionalità che la relativa disciplina solleva²²².
Si deve infine ritenere che la soluzione in punto di giurisdizione sull’azione di rivalsa, qualora dovesse escludersi la giurisdizione contabile, rischierebbe di non assicurare sempre il recupero dell’importo risarcitorio versato dalla struttura pubblica stante l’equivoca formulazione della disposizione che rimetterebbe alla Pubblica amministrazione la scelta in ordine all’esercizio di tale azione, differentemente dal meccanismo di attivazione d’ufficio ed obbligatorio previsto per l’azione erariale.
Ove si dovesse comunque propendere per questa soluzione, cioè a dire per la competenza giurisdizionale del giudice ordinario sull’azione di rivalsa, tuttavia, non si potrà ritenere esclusa del tutto la giurisdizione contabile. Ed infatti, anche in assenza di un espresso obbligo residuerebbe pur sempre, in base ai generali principi che informano la responsabilità amministrativo-contabile, la possibilità di esperimento dell’azione erariale nel caso di mancata attivazione della rivalsa dinnanzi alla giurisdizione ordinaria a fronte del danno erariale conseguente al mancato recupero dell’importo risarcito dalla struttura sanitaria; ferma comunque la possibilità che in sede erariale non si pervenga ad una condanna ove si reputi giustificata la scelta di non esercitare la rivalsa stante il suo prevedibile esito negativo, ma con tutte le problematiche connesse al sovrapporsi tra l’azione civile nei confronti dell’azienda ospedaliera e l’azione erariale nei confronti del responsabile del mancato esperimento dell’azione di rivalsa.

 

1 Sent. 4 ottobre 2016 n.163.

2 Ex art. 52, r.d. n. 1214 del 1934 il rapporto di servizio si configura quale presupposto soggettivo della giurisdizione contabile. Si tratta di un concetto estensivamente interpretato dalla giurisprudenza di legittimità; a tal proposito si segnalano ex plurimis Sez. Un. nn. 7946 del 2003, 4511 del 2006, 3367 del 2007, 10062 del 2011, 295 del 2013 e 23257 del 2014. Al riguardo, cfr., T. MIELE, Lo stato della giurisprudenza in materia di responsabilità amministrativa e contabile nei confronti degli amministratori, dipendenti, ed agenti degli enti economici e delle società pubbliche, nonché in materia di controllo della Corte dei conti sulla gestione dei medesimi enti e società, in www.corteconti.it.

3 Sulla responsabilità medica in ambito penale e civile la produzione dottrinale è vastissima. Si segnalano, tra i tanti studi: M. BONA, La responsabilità medica civile e penale dopo il decreto Balduzzi, Santarcangelo di Romagna, 2013; O. DI GIOVINE, La responsabilità penale del medico: dalle regole ai casi, in Riv. It. Med. Leg., 2013, f. 1, p. 62 ss.; F. GIUNTA, Protocolli medici e colpa penale secondo il «decreto Balduzzi», in Riv. It. Med. Leg., 2013, f. 2, p. 820 ss., A. R. DI LANDRO, Le novità normative in tema di colpa penale (l. 189/2012, c.d. “Balduzzi”). Le indicazioni del diritto comparato, in Riv. It. Med. Leg., 2013, f. 2, p. 834 ss.; A. PALMIERI, Responsabilità medica: la recente giurisprudenza e le questioni più dibattute, in www.quotidianogiuridico.it.

4 A tal proposito, cfr., R. LAVAGETTO, G. VITARI, Responsabilità medica: le novità del ddl Gelli, in www.quotidianogiuridico.it.

5 Per un attento studio sul tema si rinvia a V. TENORE, L. PALAMARA, B. MARZOCCHI BURATTI, Le cinque responsabilità del pubblico dipendente, Milano, 2013.

6 In virtù del quale “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. L’art. 28 Cost. consacra, dunque, uno dei fondamentali principi in tema di organizzazione ed attività amministrativa, ovvero il principio di responsabilità. Tale principio trova fondamento anche all’art. 97 Cost. il quale, oltre a riservare alla legge il compito di organizzare i pubblici uffici “in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”, nel disporre che “nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari” ribadisce come dalla relazione tra dipendenti e Pubblica amministrazione sorgano precisi doveri nei confronti dell’intera collettività. Il principio di responsabilità si configura, pertanto, quale pilastro dello Stato di diritto esprimente l’esigenza che ogniqualvolta vi sia esercizio di poteri pubblici vi deve essere in connessione assunzione di responsabilità, ovvero è evocativo del nesso potere-responsabilità in cui, come attentamente rilevato da A. CARIOLA, Il legame potere-responsabilità nel dibattito sulle riforme istituzionali, in Orientamenti sociali, 1991, p. 196, “consiste uno degli aspetti qualificanti della forma democratica di governo”.

7 A tal proposito cfr. A. VETRO, La responsabilità amministrativo-contabile del medico, secondo la giurisprudenza della Corte dei conti. Applicazione dei principi enucleati dalla Cassazione in sede penale e civile, in www.contabilità-pubblica.it.

8 Per un approfondimento sul tema si veda A. TITA, L’assicurazione della responsabilità professionale sanitaria, in F. CASTIELLO, V. TENORE (a cura di), Manuale di diritto sanitario, Milano, 2012, p. 357 ss.

9 Sul punto si rinvia al n. 7 del presente scritto.

10 Sent. n. 3554 del 2009.

11 Sent. n. 920 del 2012.

12 Sent. n. 35953 del 2014.

13 L’art. 1, c. 1-quinquies, l. n. 20 del 1994 infatti limita la responsabilità solidale soltanto ai concorrenti che abbiano agito con dolo (oltre a coloro i quali abbiano conseguito un illecito arricchimento).

14 Per un’attenta disamina della giurisprudenza contabile e della dottrina in materia di prescrizione con riferimento all’ipotesi di danno erariale indiretto si rinvia a V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile:profili sostanziali, in V. TENORE (a cura di), La nuova Corte dei Conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, 2013, p. 252 ss., ed anche a V. TENORE, Il danno erariale c.d. indiretto è configurabile ed azionabile solo dopo il previo giudicato risarcitorio che condanni la P.A., in www.giustamm.it.

15 Ai sensi dell’art. 1, c. 2, l. n. 20 del 1994 “Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta”.

16 Sezioni Riunite sent. n. 3 del 2003 QM.

17 Sezioni Riunite sent. n. 14 del 2011 QM.

18 V. TENORE, Il danno cit.

19 Così V. TENORE, Il danno cit.

20 Segnatamente, la sent. n. 14 del 2011 QM ha chiarito “Che l’obbligazione risarcitoria della P.A. si perfezioni in modo definitivo – almeno con riferimento ai mezzi ordinari di impugnazione – ed acquisisca concretezza ed attualità al momento del passaggio in giudicato della sentenza di condanna in favore del terzo danneggiato, è un dato di tale solare evidenza da non richiedere ulteriori argomentazioni. Per altro verso, l’esistenza di un’obbligazione risarcitoria e, quindi, di un debito costituente passività patrimoniale, non può dirsi che per la P.A. integri un danno certo ed attuale, tutelabile, quindi, in termine di azione di rivalsa o, rectius, di azione di responsabilità per danno indiretto, almeno fino a quando tale obbligazione non trovi essa stessa concreta attuazione nel soddisfacimento del terzo e, quindi, nella destinazione di risorse finanziare pubbliche (elettivamente da considerarsi sempre acquisite e destinate al soddisfacimento di interessi ed esigenze pubbliche) a finalità di ristoro privato connesso, quest’ultimo, ad un comportamento illecito della P.A. medesima, sottraendole così alla loro naturale vocazione di perseguimento di un interesse pubblico. (…) Come già affermato da queste Sezioni Riunite, prima del pagamento, quindi, “vi è solo una situazione di danno potenziale, che proprio perché tale, può anche non attualizzarsi” (sentenza n. 7/QM/2000), a dispetto della attualità e concretezza dell’obbligazione risarcitoria. Inoltre, il definire “evenienze”, peraltro “eventuali e sostanzialmente teoriche” (SS.RR. n. 3/QM/2003), quelle del non pagamento o della rinuncia da parte del creditore, non da contezza del perché dovrebbe ritenersi ammissibile un’azione di responsabilità nei confronti del presunto responsabile in assenza del materiale pagamento da parte della P.A. al terzo danneggiato, ponendo, così, in essere i presupposti (non solo teorici) di una situazione di oggettivo ingiustificato arricchimento dell’Amministrazione, ancorché il soggetto condannato abbia poi a disposizione idonei strumenti processuali per far valere innanzi al giudice civile tale situazione. La soluzione alla quale queste Sezioni Riunite ritengono di dovere pervenire appare, peraltro, costituzionalmente orientata dall’art. 111 Cost. e dal principio del “giusto processo” ivi consacrato, nonché dai principi elaborati dalla giurisprudenza di Strasburgo e dall’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. (…) Da ciò consegue che un soggetto deve essere sottoposto a processo, per quanto riguarda la giurisdizione di responsabilità amministrativa, solo quando si siano realizzate tutte le condizioni di certezza, concretezza ed attualità del danno, che sono gli elementi alla cui tutela è posto il presidio della giustizia contabile, poiché non si vede per quali ragioni un soggetto debba essere costretto a subire un processo ed una condanna per poi, eventualmente, doversi nuovamente rivolgere ad un altro giudice (e quindi “subire”, sia pure come parte attiva, un altro processo) per ricondurre il tutto alla situazione quo ante in ipotesi di constatato ingiustificato arricchimento”.

21 Cfr. A. VETRO, La cit.; R. SCHULMERS, Ancora in tema di danno indiretto, in www.respamm.it, ed anche D. CHINDEMI, Il danno erariale in materia di responsabilità medico-sanitaria , in Resp. civ. e prev., 2011, p. 1166 ss.

22 V. TENORE, Il danno cit.

23 C. conti, sez. Lombardia, n. 136 del 2016.

24 Cfr. C. conti, sez. Emilia-Romagna, n. 106 del 2015.

25 Invero, le Sezioni Riunite con la sent. n. 14 del 2011 QM hanno ulteriormente specificato che “non può escludersi (ma l’ipotesi appare più calzante per i soggetti privati operanti sul mercato e la cui posizione patrimoniale assume una valenza determinante nelle interrelazioni commerciali da essi intessute) che l’esistenza di una consistente posta debitoria nello stato patrimoniale possa, di per sé, essere causa di specifici ulteriori danni in termini di danno emergente (minore valore dell’impresa) e lucro cessante (contrazione del volume d’affari), laddove il mercato apprezzi con immediatezza e negatività la suddetta appostazione contabile”.

26 Ex art. 1, c. 1, l. n. 20 del 1994. A tal proposito si rinvia a V. TENORE, La cit., p. 273, l’Autore evidenzia che “la più recente giurisprudenza ha chiarito che l’illecito arricchimento, in base al quale si determina la trasmissione agli eredi del debito connesso a fattispecie di responsabilità amministrativa, va riferito alla sola ipotesi di procacciamento di profitti economici in danno dell’erario, da parte dell’agente pubblico, mediante il ricorso al potere di condizionamento e di ricatto intimamente connesso all’ufficio ricoperto”.

27 Cfr. C. cost. sent. n. 417 del 1996 sull’inidoneità delle disparità di mero fatto a dar luogo ad un problema di costituzionalità.

28 Ai sensi del quale “Qualora la prescrizione del diritto al risarcimento sia maturata a causa di omissione o ritardo della denuncia del fatto, rispondono del danno erariale i soggetti che hanno omesso o ritardato la denuncia. In tali casi, l’azione è proponibile entro cinque anni dalla data in cui la prescrizione è maturata”. Cfr. anche art. 52, d. lgs. n. 174 del 2016.

29 Un accordo transattivo tra amministrazione danneggiata e pubblico dipendente, come evidenziato da F. GARRI, G. DAMMICCO, A. LUPI, P. DELLA VENTURA, L. VENTURINI, I giudizi innanzi alla Corte dei conti, responsabilità, conti, pensioni, Milano, 2007, p. 262, che a tal proposito richiamano un indirizzo giurisprudenziale pacifico, sarebbe ostativo dell’azione erariale soltanto nel caso di integrale ed effettivo risarcimento. Fermo quanto previsto dall’art. 30, d.P.R. n. 3 del 1957, il pubblico dipendente ben potrebbe essere altresì indotto ad addivenire ad un accordo transattivo con il danneggiato, prevenendo la condanna ed il pagamento del risarcimento della Pubblica amministrazione.

30 Ed infatti, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sent. n. 922 del 1999) hanno chiarito che il medico specialista in regime di convenzionamento per l’assistenza diretta esterna con le U.S.L. ex art. 48, l. n. 833 del 1978 opera in esecuzione di un rapporto di servizio con riferimento ai “compiti lato sensu di certificazione sanitaria e finanziaria, il cui carattere amministrativo discende dalla loro appartenenza alla struttura operativa delle U.S.L. (che ben potrebbero attuarli direttamente e che invece devolvono ai suddetti medici)”. Sulla giurisprudenza di legittimità in ordine alla sussistenza di un rapporto di servizio tra Pubblica amministrazione e medici di base e medici specialisti in regime di convenzionamento esterno con il SSN si rinvia a V. TENORE, La cit., p. 112, ed anche a G. MODESTI, Profili di responsabilità amministrativa e contabile del medico generalista per eccesso di prescrizioni, alla luce della giurisprudenza della Corte dei Conti, in www.diritto.it.

31 Cfr. C. conti, sez. Liguria, n. 108 del 2014.

32 Cfr. C. conti, I App., n. 477/A del 2010.

33 Cfr. C. conti, sez. Toscana, n. 89 del 2014.

34 Cfr. C. conti, sez. Liguria, n. 375 del 2009.

35 Cfr. G. MODESTI, op. cit., ed anche A. VETRO, Il “diritto alla salute”: la responsabilità professionale del medico, con particolare riguardo alla prescrizione dei farmaci, secondo la giurisprudenza della Corte dei conti, in www.lexitalia.it.

36 Cfr. D. CHINDEMI, Responsabilità contabile e danno erariale della asl e del medico, in Resp. civ. e prev., 2011, p. 1400 ss.

37 In particolare l’art. 22 disciplina la responsabilità verso terzi e testualmente dispone “L’impiegato che, nell’esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’art. 23 è personalmente obbligato a risarcirlo. L’azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata congiuntamente con l’azione diretta nei confronti dell’Amministrazione qualora, in base alle norme ed ai principi vigenti dell’ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilità dello Stato. L’amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente si rivale agendo contro quest’ultimo a norma degli articoli 18 e 19. Contro l’impiegato addetto alla conduzione di autoveicoli o di altri mezzi meccanici l’azione dell’Amministrazione è ammessa solo nel caso di danni arrecati per dolo o colpa grave”; il successivo art. 23 esplicita poi il concetto di danno ingiusto e precisamente sancisce “È danno ingiusto, agli effetti previsti dall’art. 22, quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi che l’impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave; restano salve le responsabilità più gravi previste dalle leggi vigenti. La responsabilità personale dell’impiegato sussiste tanto se la violazione del diritto del terzo sia cagionata dal compimento di atti od operazioni, quanto se la detta violazione consista nell’omissione o nel ritardo ingiustificato di atti od operazioni al cui compimento l’impiegato sia obbligato per legge o per regolamento”.

38 Cfr. M. CLARICH, Sul modello di responsabilità civile dell’art. 28 Cost. (Spunti da un confronto con le esperienze straniere e con la prassi interpretativa), in Giur. cost., 1987, 1854 ss., illustrando in una prospettiva comparata i principali modelli della responsabilità civile della Pubblica amministrazione in altri ordinamenti, l’Autore propone una valorizzazione dell’art. 28 Cost. come norma di chiusura del sistema delle garanzie procedimentali e processuali attraverso cui è possibile spezzare una lancia a favore della risarcibilità degli interessi legittimi quale soluzione che troverebbe conforto nel principio estrapolabile dalla Costituzione di tutela piena e completa del cittadino nei confronti dell’attività della Pubblica amministrazione. Al riguardo cfr. anche l’accurata analisi dei lavori preparatori in sede di Assemblea Costituente di F. MERUSI, M. CLARICH, Commento all’art. 28 Cost., in G. BRANCA, A. PIZZORUSSO (a cura di), Commentario della Costituzione. Rapporti civili, Bologna-Roma, 1991, p. 356 ss.

39 Cass. civ. sent. n. 16276 del 2015 con nota F. GIGLIOTTI, Lesione di interesse legittimo e responsabilità diretta del pubblico dipendente, in Danno e responsabilità, 2015, 11, p. 1109 e ss. Il giudice di legittimità ha, infatti, affermato che “Il pubblico impiegato che abbia adottato o concorso a formare, nell’esercizio delle proprie funzioni, atti amministrativi lesivi di interessi legittimi ne risponde nei confronti del terzo danneggiato dal provvedimento, non ostandovi il disposto del D.P.R. n. 3 del 1957, art. 23, il quale, interpretato in modo costituzionalmente orientato, non esclude la responsabilità del pubblico dipendente per lesione di interessi legittimi”. Secondo l’Autore della nota in commento l’interpretazione fornita dalla Corte di Cassazione è da ritenersi condivisibile aggiungendo che “appare certamente conforme alla funzione della regola costituzionale (intesa a proclamare la responsabilità civile diretta di funzionari e dipendenti pubblici per fatti illeciti da essi commessi nell’esercizio delle loro funzioni) ritenere operante la responsabilità anche nel caso, ormai riconosciuto rilevante sul piano dell’illecito aquiliano, della lesione (non di diritti soggettivi, ma) di interessi legittimi”. Cfr. anche Cons. St. sent. n. 3981 del 2006.

40 Cfr., tra i tanti, S. CASSESE (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, in Corso di diritto amministrativo, diretto da S. CASSESE, vol. I, Milano, 2009, p. 471 ss.; V. TENORE, La responsabilità civile della pubblica amministrazione e dei suoi dipendenti, in V. TENORE, L. PALAMARA, B. MARZOCCHI BURATTI, op. cit., p. 12 ss.; C. M. BIANCA, Diritto civile, Milano, 2012, 5, p. 634; F. GARRI, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, Torino, 2000, p. 7 ss.

41 La Corte costituzionale con la sent. n. 64 del 1992 ha, infatti, chiarito che l’art. 28 Cost. “ha inteso in primo luogo affermare, a maggior garanzia della legalità dell’azione amministrativa e a miglior tutela dei cittadini, la responsabilità “diretta” dei pubblici dipendenti e della Pubblica Amministrazione per gli atti compiuti in violazione di diritti”, demandando la disciplina dei presupposti al legislatore ordinario. Segnatamente, secondo il giudice costituzionale, per il caso in cui vi sia responsabilità diretta del pubblico dipendente, con la locuzione “si estende allo Stato e agli enti pubblici” l’art. 28 Cost. “ha inteso stabilire che in detti casi non può essere esclusa la responsabilità diretta anche della Pubblica Amministrazione”. Ciò è stato poi confermato dalla Corte di Cassazione con la sent. n. 9741 del 2005 secondo cui “l’art. 28 Cost., nel sancire che i funzionar e i dipendenti dello Stato sono “direttamente” responsabili degli atti compiuti in violazione di diritti, non postula una antinomia fra responsabilità diretta (e cioè ricollegata a fatto proprio) e responsabilità indiretta (scaturente, cioè, da fatto altrui), volendo, viceversa intendere soltanto che essi rispondono “personalmente” di tali atti (…) senza che ciò elida la responsabilità dell’Amministrazione”.

42 Invero, la lettera dell’art. 28 Cost., come rilevato da M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2014, p. 285, prima facie sembrerebbe configurare una responsabilità personale del dipendente e solo in via subordinata una responsabilità degli apparati pubblici avente carattere sussidiario e parallelo, ovvero una responsabilità che può sorgere soltanto se sussista una responsabilità personale del dipendente ed azionabile ove soltanto il patrimonio del dipendente non risulti capiente. In realtà, secondo l’Autore l’art. 28 Cost. sarebbe il frutto di una “riformulazione non felice di una disposizione che i costituenti volevano introdurre per rafforzare la tutela dei diritti di libertà sanciti dalla Costituzione” ma che poi l’evoluzione giurisprudenziale e normativa del nostro ordinamento, come testimoniato dagli artt. 22 e ss., d.P.R. n. 3 del 1957, è andata nella direzione di consolidare la natura diretta e solidale della responsabilità della Pubblica amministrazione. Contra F. FRACCHIA, Elemento soggettivo e illecito civile dell’amministrazione pubblica, Napoli, 2009, passim, che ritenendo la tesi della responsabilità diretta erroneamente invocata e criticabile, propone di valorizzare l’applicazione in combinato disposto degli artt. 28 Cost. e 2049 c.c., relativo alla responsabilità per fatto altrui, così da configurare una responsabilità indiretta della Pubblica amministrazione.

43 Così F. MERUSI, La responsabilità dei pubblici dipendenti secondo la Costituzione: l’art. 28 rivisitato, in Riv. trim. dir. pubbl., 1986, 41 ss., secondo l’autorevole Autore l’art. 28 Cost. interpretato nella sua totalità ha un significato precettivo soprattutto penale, cioè a dire imporrebbe la revisione delle leggi penali per sanzionare i reati di violazione dei diritti fondamentali previsti dalla Costituzione da parte dei pubblici dipendenti, rinviando poi a quanto sostenuto da A. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1978, p. 794, l’illustre Autore precisamente afferma che “non si vede per quale ragione dovrebbe negarsi al potere sovrano del legislatore (e in particolare di quello costituente) la possibilità di configurare per un medesimo fatto – il quale effettivamente risalga, per finzione giuridica, a due distinti soggetti – due distinte responsabilità solidali, entrambe dirette”.

44 Sulla nozione di occasionalità necessaria e sui diversi indirizzi interpretativi si veda V. TENORE, Responsabilità solidale della P.A. per danni arrecati a terzi da propri dipendenti: auspicabile il recupero di una nozione rigorosa di occasionalità necessaria con i fini istituzionali, in www.lexitalia.it. In particolare, l’Autore nello stigmatizzare una parte della giurisprudenza propensa a dilatare il concetto di occasionalità necessaria, ritenendolo un principio generale dell’ordinamento, ne propone una lettura rigorosa, escludendo che la stessa possa sussistere qualora la condotta dannosa del dipendente sia frutto di comportamenti dolosi od egoistici, ovvero qualora questi si traducano in un illecito penale doloso. Cfr. anche F. GARRI, La cit., p. 10 ss.

45 Cfr. C. M. BIANCA, op. cit., p. 634 che opera l’ulteriore precisazione tra atti compiuti dagli organi nell’esercizio delle loro funzioni ed atti compiuti dai dipendenti nell’esercizio delle loro incombenze, entrambi imputati direttamente alla Pubblica amministrazione rispettivamente in forza del rapporto organico e del principio di preposizione in presenza del nesso di occasionalità necessaria. Cfr. anche M. CLARICH, Sul cit., p.1864, che evidenzia la mutuazione della concezione del rapporto di immedesimazione organica dall’ordinamento tedesco. Contra G. CATTANEO, La responsabilità medica nel diritto italiano, in AA. VV., La responsabilità medica, Milano, 1982, p. 15, l’Autore considera discutibile la tesi della responsabilità diretta dell’ente pubblico ospedaliero fondata sul rapporto organico con il medico suo dipendente.

46 La Cassazione penale con la sent. n. 1386 del 1999 ha chiarito, infatti, che l’art. 28 Cost. è rivolto “essenzialmente al recupero della responsabilità personale dei dipendenti, cui si aggiunge quella solidale della P.A. Quest’ultima risponde per il fatto che le sono direttamente riferibili gli atti dei dipendenti, compiuti – in forza del c.d. rapporto di immedesimazione organica – per il raggiungimento delle finalità istituzionali sue proprie nell’ambito dello svolgimento del servizio demandato. Pertanto, l’art. 28 Cost. ipotizza, nell’ultima parte, la responsabilità diretta (art. 2043 c.c.) della P.A., anche se il medesimo giudice delle leggi (vedi sent. 14.03.1968 n. 2) ha precisato che quando esistono limitazioni alla responsabilità del funzionario (possibili perché la norma fondamentale detta soltanto il principio programmatico cui la legislazione ordinaria deve ispirarsi, senza escludere una disciplina differenziata rispetto al diritto comune), quella dello Stato può trarre origine da norme e principi contenuti in leggi ordinarie. Una tale precisazione nulla toglie al fatto che, in presenza del rapporto di impiego o servizio, quali che siano le mansioni svolte (nella vasta gamma che va dall’attività propriamente “rappresentativa” nel rapporto organico di tipo amministrativo all’attività “materiale”), si determina una “dipendenza organica” cui difficilmente può sovrapporsi la responsabilità “indiretta” di padroni o committenti ex art. 2049 c.c.”.

47 Nella diversa ed infrequente ipotesi che il danno sia stato risarcito dal dipendente deve escludersi che questi possa agire in rivalsa nei confronti della Pubblica amministrazione. Ciò è stato chiaramente affermato dalla Corte costituzionale con l’ord. n. 300 del 2004 secondo cui “la responsabilità civile dello Stato e degli enti pubblici per i fatti dei dipendenti, prevista dall’art. 28 Cost., assolve, difatti, ad un funzione di tutela nei confronti del solo danneggiato, e non anche del danneggiante: non è il dipendente che risarcisce il danno provocato da suoi «atti compiuti in violazione di diritti» ad aver diritto di rivalsa nei confronti dell’amministrazione pubblica di appartenenza”.

48 Ai sensi del quale “La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”. Secondo l’insegnamento della Consulta (sentt. nn. 641 del 1987 e 773 del 1988) si tratta di una giurisdizione tendenzialmente generale nelle materie di contabilità pubblica che necessitano di una individuazione legislativa sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo.

49 Ed infatti, la Consulta con la sent. n. 164 del 1982 ha affermato che l’art. 28 Cost. “si riferisce chiaramente ed esclusivamente alla responsabilità verso i soggetti privati danneggiati e non anche alla diversa responsabilità di carattere interno del funzionario o impiegato verso lo Stato o l’ente pubblico”, rilevando altresì che il rinvio contenuto nella norma costituzionale alle leggi ordinarie non esclude che “la responsabilità sia disciplinata in modo vario per categorie di soggetti e per speciali situazioni”.

50 Si noti, tuttavia, che, secondo un più risalente indirizzo giurisprudenziale, la Pubblica amministrazione, al fine di ottenere il ristoro patrimoniale di quanto versato in risarcimento a terzi danneggiati dal comportamento illecito di un proprio dipendente, ben potrebbe agire nei confronti di quest’ultimo mediante azione civile dinnanzi al giudice ordinario, ovvero attraverso la costituzione di parte civile nel giudizio penale che abbia come convenuto il pubblico dipendente. L’azione promossa dalla Pubblica amministrazione darebbe luogo ad una interferenza di giudizi con effetto decurtante sulla parallela azione dinnanzi al giudice contabile; salve ovviamente le diversità dei regimi sostanziali e processuali tra illecito civile ed amministrativo-contabile. Sul raccordo tra azione civile e contabile, sulle differenze tra tali azioni, nonché sull’indirizzo favorevole all’esclusività dell’azione dinnanzi alla Corte dei conti si rinvia a V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile cit., p. 37 ss.

51 Cfr. Cass. Sez. Un. sent. n. 11 del 2012 secondo cui “giurisdizione penale e civile, da un lato, e giurisdizione contabile dall’altro sono reciprocamente indipendenti nei loro profili istituzionali, anche quando investono un medesimo fatto materiale, e l’eventuale interferenza che può determinarsi tra tali giudizi pone esclusivamente un problema di proponibilità dell’azione di responsabilità davanti alla Corte dei conti, senza dar luogo a questione di giurisdizione (ex multis Cass., sez. un., nn. 25495/2009, 28048/2008, 6581/2006, 20343/2005, 22277/2004)”.

52 Sull’elemento soggettivo della responsabilità della Pubblica amministrazione si rinvia a M. A. SANDULLI, La responsabilità della pubblica amministrazione dal danno civile al danno erariale, in www.amcorteconti.it. Secondo l’Autrice risulta coerente che la responsabilità del funzionario sia ridotta rispetto a quella dell’apparato, operando anche in tal senso il potere riduttivo del giudice contabile. Cfr. anche F. FRACCHIA, op. cit., passim, secondo l’Autore il modello della colpa dell’apparato andrebbe respinto in quanto “finisce per annullare il volto dell’agente”. Sul progressivo avvicinamento tra l’elemento soggettivo della responsabilità civile della Pubblica amministrazione per il danno prodotto dall’illegittima attività provvedimentale e quello della responsabilità amministrativa del dipendente pubblico si rinvia a S. CIMINI, Colpa della P. A. e colpa grave del dipendente pubblico, in AA. VV., Responsabilità amministrativa e contabile (ad un decennio dalle riforme), Milano, 2006, p.685 ss. Secondo l’Autore la sentenza delle Sezioni Unite n. 500 del 1999, sganciando dalla sfera psichica dell’agente individuale la colpa per riferirla all’apparato, ha scritto uno dei passaggi meno felici attribuendo un fattore soggettivo ad un apparato.

53 Si allude all’oggettivizzazione della responsabilità della Pubblica amministrazione nell’ambito degli appalti pubblici fatta propria da Cons. St., con la sent. n. 1833 del 2013, secondo cui, sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, la condanna al risarcimento prescinde dall’accertamento dell’elemento soggettivo, qualora l’Amministrazione violi le disposizioni relative alle procedure di gara, rilevando soltanto l’ingiustizia del danno. Sulla responsabilità della Pubblica amministrazione per fatti qualificabili di responsabilità oggettiva ed in particolare ex art. 2054, ult. co., c.c., cfr. C. M. BIANCA, op. cit., p. 636.

54 Cfr. C. cost. sent. n. 2 del 1968 secondo cui “Per il D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (artt. 22 e 23) l’impiegato risponde solo entro i limiti del dolo e della colpa grave; eppure ciò non ha precluso alla giurisprudenza di riconoscere la responsabilità statale al di là della colpa grave o addirittura della colpa: lo ha consentito perché l’art. 23 e lo stesso art. 22, non richiamandola per questi casi, neanche la negano” ed anche C. cost. sent. n. 18 del 1989 che ha ribadito che “l’art. 23 dello statuto degli impiegati civili dello Stato, stabilendo che il dipendente risponde verso i terzi danneggiati solo se abbia agito con dolo o colpa grave, non escluda che, anche fuori da tali ipotesi, il danneggiato possa agire contro lo Stato (…)”. Cfr. anche C. M. BIANCA, op. cit., p. 634, nota 23 e F. GARRI, La cit., p. 17.

55 Cfr. M. CLARICH, op. cit., p. 287; S. CASSESE, op. cit., p. 473; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2014, p. 610.

56 Cfr. C. cost. sent. n. 2 del 1968.

57 Così F. MERUSI, op. cit., p. 61, secondo l’Autore la responsabilità della Pubblica amministrazione non è soltanto disciplinata dall’art. 28, trovando fondamento, fuori dai casi di estensione con quella dei dipendenti, nell’art. 113 Cost. il quale non avrebbe un valore soltanto processuale in quanto “affermare che la tutela giurisdizionale è sempre ammessa è un sicuro indice dell’esistenza di norme sostanziali che assicurano sempre la tutela contro gli atti illeciti della Pubblica Amministrazione e perciò di una responsabilità della Pubblica Amministrazione distinta rispetto a quella dei pubblici dipendenti ( se si accetta che la responsabilità di questi ultimi sia limitabile, in deroga alle norme generali in materia)”.

58 A. CARIOLA, Schema a tesi per uno studio sulla responsabilità civile nella giurisprudenza costituzionale:le posizioni formali assunte dalla Corte e le esigenze di risarcimento integrale delle situazioni giuridiche lese, in A. CARIOLA, A. CORSARO, G. D’ALLURA, F. FLORIO, AA. VV., I danni: verso quali prospettive?, Torino, 2008, p. 126.

59 Aderendo a questa impostazione sarebbe possibile superare le critiche alla tesi della responsabilità diretta della Pubblica amministrazione mosse da F. FRACCHIA, op. cit., passim. Secondo l’Autore, infatti, l’art. 28 Cost. rappresenterebbe l’unico referente normativo fondante la responsabilità della Pubblica amministrazione nell’ipotesi di illecito civile da attività provvedimentale che in combinato disposto con l’art. 2049 c.c. la qualificherebbe sempre come indiretta. Epperò, rinvenendo l’unico fondamento della responsabilità in tali articoli è costretto ad operare, come dallo Stesso riconosciuto, forzature per spiegare la responsabilità della Pubblica amministrazione in assenza di un illecito del dipendente, ovvero in presenza di fatto del dipendente connotato da colpa lieve o quando il dipendente sia rimasto ignoto, oppure non sia individuabile un soggetto in colpa. Segnatamente, in questi casi secondo l’Autore sarebbe pur sempre possibile individuare un soggetto in colpa nei dirigenti in quanto dotati di poteri in grado di arginare il verificarsi di illeciti, ovvero per il caso in cui nessuna iniziativa diligente sarebbe stata in grado di impedire l’illecito l’Amministrazione dovrebbe rispondere ex art. 2050 c.c. per attività pericolosa per la collettività. Appare, dunque, meno articolata e dotata di maggiore coerenza sistematica la soluzione che vede scindere le questioni, cioè a dire per il caso di responsabilità del dipendente il fondamento della responsabilità diretta di tipo solidale della Pubblica amministrazione deve rinvenirsi nell’art. 28 Cost., diversamente negli altri casi, ricorrendone i presupposti, si potrà configurare un autonoma e diretta responsabilità dell’Amministrazione fondata sull’art. 113 Cost. e che troverebbe ulteriore conferma in quanto disposto all’art. 97 Cost.

60 Secondo F. MERUSI, op. cit., p. 60, l’accettazione della teoria dell’immedesimazione organica ai fini dell’affermazione della responsabilità dello Stato comporta che il rapporto organico, come sostenuto da A. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1978, p. 784, a cui rinvia, si spezzi quando il dipendente agisca con dolo per finalità proprie e cioè in quasi tutte le ipotesi di reato.

61 Cfr. Cass. pen. sent. n. 13799 del 2015 che, escludendo che il rapporto di immedesimazione organica possa costituire un limite a qualsiasi responsabilità dell’Amministrazione per fatti compiuti approfittando dello svolgimento della funzione pubblica, ha affermato il principio di diritto secondo cui “sussiste la potenziale responsabilità civile della Pubblica Amministrazione per le condotte di propri dipendenti che, sfruttando l’adempimento di funzioni pubbliche ad essi espressamente attribuite, ed in esclusiva ragione di un tale adempimento che quindi costituisce l’occasione necessaria e strutturale del contatto, tengano condotte, anche di rilevanza penale e pur volte a perseguire finalità esclusivamente personali (…)” configurandosi però per tale ipotesi una responsabilità indiretta ex art. 2049 c.c.

62 Così V. TENORE, Responsabilità cit.

63 Invero, nel caso di illeciti penali dolosi che abbiano cagionato una danno alla Pubblica amministrazione sarebbe pur sempre configurabile la giurisdizione contabile per il danno erariale diretto.

64 In virtù del quale “ Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.

65 Ed infatti, ai sensi del c. 1 “Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico”, chiarendo ai successivi cc. 4 e 5 che “Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma” e che “Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi”.

66 L’articolo, infatti, dopo aver chiarito che “L’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma” dispone che “Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi”.

67 Cfr. Cass. Sez. Un. sentt. nn. 4614 e 5926 del 2011.

68 In particolare, le Sezioni Unite con la sent. n. 13659 del 2006 hanno chiarito che l’art. 103 Cost. “non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una pubblica amministrazione, o soggetti ad essa equiparati” e che dunque la “pretesa risarcitoria avanzata nei confronti del funzionario cui era imputata l’adozione di provvedimento illegittimo (…) va devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto fondata sulla deduzione di un fatto illecito extracontrattuale e intercorrente tra privati, non ostando a ciò la proposizione della domanda anche nei confronti dell’ente pubblico sotto il profilo della responsabilità solidale dello stesso, attenendo al merito l’effettiva riferibilità all’ente dei comportamenti dei funzionari”. A tal proposito cfr. anche Cass. Sez. Un. sent. n. 4591 del 2006 e Cass. civ. sentt. nn. 5123 del 1994 e 16276 del 2015.

69 Sent. n. 3981 del 2006 secondo cui ragioni sistematiche impongono di individuare un unico giudice per fattispecie di responsabilità solidale “e non su esigenze sussistenti solo in caso di connessione tra le due domande, dovendosi aderire all’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui la giurisdizione non può essere condizionata da ragioni di connessione”. In particolare secondo il giudice amministrativo “sia l’art. 35, comma 1, del D. Lgs. n. 80/1998, sia l’art. 7, comma 3 della legge n. 1034/1971 prevedono che il giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione sia esclusiva che di legittimità, disponga il (o conosca delle controversie relative al) risarcimento del danno ingiusto, senza limitare tale giurisdizione alle domande proposte nei confronti della sola amministrazione. Deve, quindi, ritenersi che quando il danno richiesto sia diretta conseguenza di una illegittimità provvedimentale, e non derivi da meri comportamenti dei pubblici dipendenti, la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle domande risarcitorie proposte nei confronti dell’amministrazione, si estenda anche alle domande proposte nei confronti dei dipendenti”.

70 Si segnala un precedente isolato delle Sezioni Unite che con l’ord. n. 10180 del 2004, benché non abbiano affrontato in modo diretto la questione, hanno riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo sull’intera domanda proposta anche nei confronti del dipendente, evidenziando che la “concentrazione presso il giudice amministrativo – anche nell’ambito della sua giurisdizione di legittimità – del potere di procedere al risarcimento del danno consente di risolvere in un unico giudizio non solo le questioni relative all’annullamento degli atti illegittimi ma anche quelle attinenti al ristoro del pregiudizio da questi determinato, eliminando in tal modo il pericolo di contrasto fra giudicati ed eliminando quegli inconvenienti propri della doppia giurisdizione (…)”.

71 Ord. n. 19677 del 2016.

72 Sent. n. 3981 del 2006.

73 Contra F. GARRI, La cit., p. 10, secondo l’Autore “quando della responsabilità della pubblica amministrazione conosca il giudice amministrativo non è ipotizzabile che possa essere convenuto innanzi ad esso il dipendente”, ipotizzando così o la possibilità di convenire il dipendente dinnanzi al giudice ordinario, ovvero ammettendo soltanto l’azione nei confronti della pubblica amministrazione e poi l’azione di rivalsa nei confronti del dipendente dinnanzi alla Corte dei conti.

74 F. GIGLIOTTI, op. cit., p. 1125.

75 Ai sensi del quale “La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”, precisando al successivo comma che “Per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l’inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere”.

76 Cfr. F. GIGLIOTTI, op. cit., p. 1126, in nota, che evidenzia come “un eventuale consolidamento della ritenuta riferibilità del termine decadenziale di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a. solo alla P.A., i casi di “persecuzione” personale del dipendente risulteranno inevitabilmente destinati – in modo anche considerevole – ad aumentare”.

77 Il Tar Sicilia (ord. n. 1628 del 2011) sul presupposto dell’irragionevolezza del termine decadenziale per l’esercizio dell’azione risarcitoria, ritenendo più congrua la previsione di un termine prescrizionale ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 30, c. 5, c.p.a. Epperò, la Corte costituzionale con la sent. n. 280 del 2012 ne ha dichiarato l’inammissibilità. Con la successiva ord. n. 57 del 2015 la Consulta ha poi chiarito che alle azioni risarcitorie proposte anteriormente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo trova applicazione il regime di prescrizione quinquennale di diritto comune e non il termine decadenziale di cui al sopravvenuto art. 30, c. 5, c.p.a.

78 La possibilità che il giudizio amministrativo sia promosso da un soggetto privato contro un altro privato è rilevata da A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2014, p. 180. Secondo l’Autore, infatti, ciò sarebbe conseguenza dell’ampiezza raggiunta dalla giurisdizione esclusiva, precisando che l’assegnazione al giudice amministrativo di vertenze promosse da soggetti privati va valutata con criteri rigorosi di coerenza e ragionevolezza, ammettendosi in casi particolari ove sia tendenzialmente indifferente che il rapporto controverso intercorra con amministrazioni o con privati.

79 Sulla natura della responsabilità civile del medico si segnalano, tra i tanti studi: R. BREDA, La responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria alla luce della c.d. legge Balduzzi: ipotesi ricostruttive a confronto, in Riv. It. Med. Leg., 2013, f. 2, p. 751 ss.; P. GATTARI, Profili civilistici della legge Balduzzi: il «senso» del richiamo all’art. 2043 c.c., in Responsabilità civile e previdenza, 2014, f. 3, p. 1039 ss.; V. CARBONE, La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi, in Danno e responsabilità, 2013, 378 ss.; C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, p. 475 ss.; F. CARINGELLA, L. BUFFONI, Manuale di diritto civile, Roma, 2016, p. 707 ss.; S. BAGGIO, La responsabilità della struttura sanitaria, Milano, 2008, p. 460 ss.

80 Cfr. V. TENORE, La responsabilità civile cit., p. 12 ss. e 74 ss. ed anche F. FRACCHIA, op. cit., passim, l’Autore sebbene qualifichi la responsabilità del dipendente verso terzi in termini extracontrattuali e limitata ai casi in cui la condotta illecita sia espressione di dolo o colpa grave, ritiene, invece, che la responsabilità della Pubblica amministrazione sia indiretta e da ricondurre allo schema dell’art. 2049 c.c. in quanto altrimenti una responsabilità diretta risulterebbe inconciliabile con la matrice psicologica della colpa dell’autore dell’illecito.

81 F. GIGLIOTTI, op. cit., passim.

82 Il concetto di danno ingiusto è ripreso anche dall’art. 30 c.p.a.

83 Così F. GIGLIOTTI, op. cit., passim, secondo l’Autore tale disciplina andrebbe applicata anche per il caso di lesioni di interessi legittimi ove la responsabilità del dipendente presenterebbe affinità con la responsabilità aquiliana per lesione del credito.

84 C. cost. sentt. nn. 18 del 1989 e 24 del 1993.

85 Cfr. R. PUCELLA, Prestazione medica negligente – Responsabilità dell’ente ospedaliero, in Nuova giur. civ. comm., 1988, I, 604 ss.

86 Cass. civ. sentt. nn. 2144 del 1988, 5939 del 1993, 4152 del 1995 e 4058 del 2005.

87 C. CASTRONOVO, op. cit., p. 475 ss.

88 Sent. n. 589 del 1999.

89 Cfr. Cass. civ. sent. n. 2750 del 1998 che ha ritenuto di non dover affrontare la questione dell’applicabilità delle disposizioni del d.P.R. n. 3 del 1957, avendo considerato che ogni problema restava superato dall’accertamento condotto sul grado della colpa in termini di gravità.

90 Cfr. C. M. BIANCA, op. cit., p. 637, in nota, secondo l’Autore la limitazione ai casi di dolo e colpa grave di cui all’art. 23, d.P.R. n. 3 del 1957 deve ritenersi generalizzata. Cfr. Cons. St. sent. n. 3981 del 2006. Si pensi anche all’art. 58, l. 142 del 1990 che espressamente sancisce che in materia di responsabilità degli amministratori e del personale degli enti locali debbano osservarsi le disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato.

91 Ai sensi del quale “ In materia di responsabilità, ai dipendenti delle unità sanitarie locali si applicano le norme vigenti per i dipendenti civili dello Stato di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, e successive integrazioni e modificazioni. Le unità sanitarie locali possono garantire anche il personale dipendente, mediante adeguata polizza di assicurazione per la responsabilità civile, dalle eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi, ivi comprese le spese di giudizio, relativamente alla loro attività, senza diritto di rivalsa, salvo i casi di colpa grave o di dolo”.

92 G. MARZO, Appunti sulla responsabilità civile in campo medico, in Giur. it., 1986, I, 2, p. 681 ss., secondo l’Autore l’applicazione dell’art. 28, d.P.R. n. 761 del 1979 creerebbe una disparità tra medico pubblico dipendente e medico libero professionista o dipendente da struttura privata lesiva dell’art. 3 Cost. ed impoverirebbe la funzione sanzionatoria della responsabilità.

93 P. G. MONATERI, La responsabilità civile, Torino, 1998, p. 768

94 M. CLARICH, La responsabilità del medico nelle strutture sanitarie pubbliche, in AA. VV., La responsabilità medica, Milano, 1982, p. 178 ss.

95 M. CLARICH, op. ult. cit., p. 179, l’Autore rilevando che tale interpretazione possa comportare una situazione di privilegio per i medici ospedalieri rispetto ai professionisti privati, per fugare una tale disparità ritiene doversi operare un’interpretazione necessitata dell’art. 2236 c.c. nei confronti dei medici privati che ne stemperi la portata rinviando a quanto proposto da G. CATTANEO, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, 73 ss., ovvero considerando la colpa grave una colpa lieve valutata tenendo conto della speciale difficoltà della prestazione.

96 A tal proposito cfr. la nota critica di A. PRINCIGALLI, Medici pubblici dipendenti responsabili come liberi professionisti?, in Foro it., 1988, I, p. 2296 ss. ed anche F. GARRI, La cit., p. 380 ss.

97 L. n. 189 del 2012 che ha convertito con modificazioni il d.l. n. 158 del 2012 ed è intervenuta nel settore sanitario con rilevanti disposizioni in tema di responsabilità sia penale sia civile dell’esercente la professione sanitaria. Segnatamente, l’art. 3, c. 1, d. l. 158 del 2012 come convertito dispone che “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.

98 Cfr. Cass. civ. sentt. nn. 4030 del 2013 e 14188 del 2016 ed ord. n. 8940 del 2014.

99 Si deve però rilevare che l’applicazione analogica dell’art. 2236 c.c. alla responsabilità extracontrattuale sebbene risulti essere l’interpretazione dominante nella giurisprudenza civile come evidenziato da S. BAGGIO, op. cit., p. 805 e condivisa da una parte della dottrina ed in particolare da C. M. BIANCA, op. cit., p. 582, è criticata da C. CASTRONOVO, op. cit., p. 486. Secondo l’Autore, infatti, l’applicazione fatta dalla giurisprudenza dell’art. 2236 c.c. alla responsabilità extracontrattuale non collima con la natura della disposizione in quanto norma disciplinante una responsabilità contrattuale. Sull’applicabilità per analogia all’illecito civile della Pubblica amministrazione dell’art. 2236 c.c. da parte del giudice amministrativo si veda S. CIMINI, op. cit., p. 695.

100 Ex multis Cass. civ. sentt. nn. 11440 del 1997 e 583 del 2005.

101 Sent. n. 64 del 1992.

102 Sent. n. 166 del 1973. Si tratta di un concetto che il giudice costituzionale ha ribadito con la recente ord. n. 295 del 2013 con cui ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 del c.d. decreto Balduzzi.

103 L’art. 1, c. 1, l. 20 del 1994, infatti, dispone che “La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”.

104 Sent. n. 371 del 1998.

105 Cfr. Cons. St. sent. n. 3981 del 2006. Cfr. anche C. cost. sent. n. 2 del 1968.

106 La versione originaria di tale articolo disponeva infatti “Fermo restando il disposto dell’articolo 2236 del codice civile, nell’accertamento della colpa lieve nell’attività dell’esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell’articolo 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell’osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale”.

107 Cfr. R. BREDA, op. cit., p. 756.

108 Sent. n. 64 del 1992.

109 Cfr. art. 61, l. n. 312 del 1980 in forza del quale “La responsabilità patrimoniale di personale direttivo, docente, educativo e non docente della scuola materna, elementare, secondaria ed artistica dello Stato e delle istituzioni educative statali per danni arrecati direttamente all’Amministrazione in connessione a comportamenti degli alunni è limitata ai soli casi di dolo o colpa grave nell’esercizio della vigilanza sugli alunni stessi. La limitazione di cui al comma precedente si applica anche alla responsabilità del predetto personale verso l’Amministrazione che risarcisca il terzo dei danni subiti per comportamenti degli alunni sottoposti alla vigilanza. Salvo rivalsa nei casi di dolo o colpa grave, la Amministrazione si surroga al personale medesimo nelle responsabilità civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi”. Tale secondo comma è stato ritenuto dalla Corte costituzionale (sent. n. 64 del 1992) conforme all’art. 28 Cost. Cfr. anche art. 574, d. lgs. n. 297 del 1994.

110 Cfr. V. RAELI, La responsabilità sanitaria, in www.lexitalia.it, l’Autore dubita della legittimità costituzionale dell’art. 1, c. 1, l. 20 del 1994 per violazione del principio di uguaglianza poiché “rimane inspiegabile perché ci si debba contentare di un minor grado di diligenza quando ci siano da affrontare problemi tecnici di particolare difficoltà, giacchè in questo si traduce la regola della colpa grave, quando il medico sia citato in giudizio dalla Procura Regionale della Corte dei conti e si esige una diligenza maggiore, ossia un più alto livello di prudenza, di attenzione e quindi di intensità proporzionale alla gravità del caso, quando il medico è citato in giudizio davanti al giudice civile, a titolo di colpa lieve, pur essendo lo stesso comportamento ad essere preso in considerazione in sede giudiziaria”.

111 Ai sensi dell’art. 52, c. 2, r.d. n. 1214 del 1934 “la Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto”, nonché in virtù dell’art. 19, c. 2, d.P.R. n. 3 del 1957 “la Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto il danno accertato o parte di esso”.

112 Cfr. art. 35, d.P.R. n. 761 del 1979 sull’attività libero-professionale all’interno delle strutture e dei servizi della unità sanitaria locale.

113 Cfr. P. GATTARI, op. cit., p. 1044.

114 Cfr. S. BAGGIO, op. cit., p. 500 ss.

115 Cfr. artt. 2 e 3, c. 2, l. a, d.l. n. 158 del 2012, convertito con modificazioni dalla l. n. 189 del 2012.

116 C. CHIARENZA, P. EVANGELISTA, Il giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, in V. TENORE (a cura di), La nuova cit., p. 578 ss.

117 P. EVANGELISTA, I rapporti tra giudizi risarcitori: i riflessi del giudicato amministrativo e civile di danno, anche in sede penale, nel connesso giudizio contabile per responsabilità amministrativa, in www.rivistacorteconti.it. Cfr. anche C. conti, III App., n. 623 del 2005.

118 Cfr. F. GARRI, G. DAMMICCO, A. LUPI, P. DELLA VENTURA, L. VENTURINI, op. cit., p. 263.

119 Salvo il caso che si sia opposta la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato ex art. 442 c.p.p.

120 Così C. CHIARENZA, P. EVANGELISTA, op. cit., p. 564.

121 Ai sensi del quale “la sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato, quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso dal danneggiato o nell’interesse dello stesso, sempre che il danneggiato si sia costituito o sia stato posto in condizione di costituirsi parte civile, salvo che il danneggiato dal reato abbia esercitato l’azione in sede civile a norma dell’articolo 75, comma 2. La stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di assoluzione pronunciata a norma dell’articolo 442, se la parte civile ha accettato il rito abbreviato”.

122 Si pensi al caso in cui giudice penale abbia escluso la sussistenza dell’elemento psicologico del dolo e dunque la configurabilità del reato, non punibile a titolo di colpa, ciò non assume un ruolo preclusivo ai fini dell’accertamento della responsabilità amministrativo-contabile, poiché in tale ipotesi i giudici contabili sono tenuti a valutare la condotta anche sotto il profilo della colpa grave.

123 Cfr. C. CHIARENZA, P. EVANGELISTA, op. cit., p. 565 ss.

124 Sent. n. 1768 del 2011 con note P. SANDULLI, In tema di giudicato penale nel processo civile, in Riv. Dir. Proc., 2011, 4, p. 991 ss. e A. DI MAJO, Il danno e il reato (tornando a Carnelutti!), in Corr. giur., 2011, 5, p. 650 ss.

125 Cfr. A. VETRO, La responsabilità penale del medico, secondo l’art. 3 del d.l. n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012: riflessi sui giudizi di responsabilità amministrativa dinnanzi alla Corte dei conti, in www.lexitalia.it.

126 Sent. n. 35953 del 2014.

127 Sulla causalità civile e penale in campo medico si rinvia a F. CARINGELLA, L. BUFFONI, op. cit., p. 703 ss.

128 Cfr. D. CHINDEMI, Il danno cit., p. 1168.

129 Cfr. C. conti, sez. Emilia-Romagna, n. 49 del 2016 secondo cui nell’ipotesi di responsabilità per danno erariale indiretto spetta alla Corte dei conti giudicare autonomamente il comportamento dei pubblici dipendenti convenuti con una valutazione sull’effettiva sussistenza degli elementi della responsabilità amministrativa sia sotto il profilo soggettivo sia sotto il profilo oggettivo.

130 Sent. n. 581 del 2008.

131 Cfr. C. conti, sez. Emilia-Romagna, n. 106 del 2015; C. conti, sez. Sicilia, n. 382 del 2014. Cfr. anche A. VETRO, La responsabilità amministrativo-contabile cit.

132 Per uno studio specifico sulla responsabilità amministrativo-contabile del medico ginecologo ospedaliero si rinvia a L. GRECO, La rilevanza civile ed amministrativo-contabile del danno da parto, in Nuova giur. civ. comm., 2011, II, 55 ss.

133 Sulla colpa grave in campo medico nella giurisprudenza contabile si rinvia a V. RAELI, op. cit.

134 Cfr. A. VETRO, La responsabilità penale cit. e D. CHINDEMI, Il danno cit., p. 1168 ss.

135 Sent. n. 49 del 2016.

136 Cfr. Cass. pen. sentt. nn. 8254 del 2010, 43786 del 2010, 35922 del 2012, 11493 del 2013 e 16237 del 2013.

137 Cass. pen. sent. n. 35922 del 2012.

138 Cass. pen. sent. n. 16237 del 2013.

139 Cass. pen. sent. n. 35922 del 2012.

140 Cass. pen. sent. n. 8254 del 2010.

141 Cass. pen. sent. n. 16237 del 2013.

142 E. CASTORINA, Scienza, tecnica e diritto costituzionale, in www.rivistaaic.it, l’Autore evidenzia “il rischio della possibile coesistenza di «più» normative tecniche territoriali, non coordinate tra loro e in potenziale confitto col principio di uguaglianza in ordine all’accesso al servizio sanitario”, concludendo poi che “le acquisizioni della scienza e della tecnica, per il diritto costituzionale, dunque, rimangono un «fatto» che solo l’ordinamento giuridico – realtà sempre meno ristretta nei confini nazionali – può qualificare in base a «giudizi» che gettano un «ponte» tra «essere» e «dover essere», tra la natura, come viene decifrata dalle scienze, e la prescrittività della regola di diritto, i cui pilastri sono i principi e i valori sui quali progredisce lo scenario costituzionale globale”.

143 Cfr. Cass. Sez. Un. sent. n. 577 del 2008 secondo cui “si può avere una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato non solo per il fatto del personale medico dipendente, ma anche del personale ausiliario, nonché della struttura stessa (insufficiente o inidonea organizzazione)”.

144 Cfr. S. CIMINI, op. cit., p. 702, sebbene l’Autore evidenzi che la tendenza della giurisprudenza a parametrare l’elemento soggettivo della responsabilità della Pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi sul requisito soggettivo della colpa grave è destinata a produrre un cospicuo aumento della responsabilità per danno erariale indiretto in quanto piuttosto che riconoscere un’autonoma responsabilità alla Pubblica amministrazione si cercherà di identificare sempre il responsabile del malfunzionamento dell’azione amministrativa, risultando pertanto più frequente l’ipotesi di condanna per fatto del proprio dipendente.

145 Ai sensi dell’art. 3, c. 2-bis, d.l. n. 543 del 1996, convertito con modificazioni dalla l. n. 639 del 1996, “In caso di definitivo proscioglimento ai sensi di quanto previsto dal comma 1 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, come modificato dal comma 1 del presente articolo, le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio della Corte dei conti sono rimborsate dall’amministrazione di appartenenza”. Sulla disciplina del rimborso delle spese defensionali sostenute da soggetti sottoposti a giudizio di responsabilità dinnanzi alla Corte dei conti e risultati prosciolti nel merito e sul problema della relativa competenza giurisdizionale si rinvia a L. D’ANGELO, Proscioglimento nel merito del convenuto nei giudizi innanzi alla Corte dei Conti e condanna alle spese dell’amministrazione: un nuovo orientamento giurisprudenziale?, in www.respamm.it e A. VETRO, La disciplina relativa alla liquidazione delle spese legali nei giudizi di responsabilità amministrativo-contabile, alla luce della recente sentenza del T.A.R. del Lazio 9 dicembre 2015 n. 13753, in www.giuristidiamministrazione.com.

146 Art. 3, c. 5, l. e, d.l. n. 138 del 2011, convertito con modificazioni dalla l. 148 del 2011, in virtù del quale “a tutela del cliente, il professionista è tenuto a stipulare idonea assicurazione per i rischi derivanti dall’esercizio dell’attività professionale. Il professionista deve rendere noti al cliente, al momento dell’assunzione dell’incarico, gli estremi della polizza stipulata per la responsabilità professionale e il relativo massimale. Le condizioni generali delle polizze assicurative di cui al presente comma possono essere negoziate, in convenzione con i propri iscritti, dai Consigli Nazionali e dagli enti previdenziali dei professionisti”.

147 Cfr. A. TITA, Assicurare la responsabilità medica/sanitaria e certificare i bilanci regionali. Spunti per attuare la “Balduzzi” nel 2014: alcune pronunce 2013 di Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP) e di Corte dei Conti, in www.lexitalia.it.

148 M. GAGLIARDI, Profili di rilevanza assicurativa nella riforma “Balduzzi”: poca coerenza e scarsa attenzione al sistema, in Riv. It. Med. Leg., 2013, f. 2, p. 771 ss.

149 R. BREDA, op. cit., p. 753.

150 D. lgs. n. 209 del 2005.

151 M. GAGLIARDI, op. cit., passim.

152 Così M. GAGLIARDI, op. cit., p. 774 ss.

153 A. TITA, op. ult. cit.

154 M. GAGLIARDI, op. cit., p. 773.

155 Così M. GAGLIARDI, op. cit., p. 774.

156 Convertito con modificazioni dalla l. n. 114 del 2014.

157 Cfr. M. GAGLIARDI, Salute e assicurazione: il diritto delle assicurazioni in campo sanitario, in Riv. It. Med. Leg., 2015, p. 1323.

158 Cfr. P. COLAIANNI, Autoassicurazione e assicurazione nella responsabilità civile medica, in S. LANDINI (a cura di), Autoassicurazione e gestione del rischio, Cesifin online, p. 55 e G. ROMAGNOLI, Limiti di “praticabilità” della c.d. autoassicurazione della responsabilità medica da parte delle amministrazioni sanitarie, in S. LANDINI (a cura di), op. cit., p. 62 ss.

159 G. ROMAGNOLI, Riflessioni critiche sull’autoassicurazione della responsabilità medica: compatibilità della scelta delle Regioni e delle aziende sanitarie con i principi di diritto interno ed europeo, in www.giustamm.it.

160 P. COLAIANNI, op. cit., passim.

161 G. ROMAGNOLI, Riflessioni cit.

162 Cfr. E. GALANTI, Assicurazione obbligatoria e self-insurance possono coesistere? Alcuni spunti da giurisprudenza e prassi, in S. LANDINI (a cura di), op. cit., p. 71 ss.

163 P. COLAIANNI, op. cit., passim, l’Autore evidenzia come l’autoassicurazione parziale possa comportare problematiche non banali “in tutte quelle ipotesi in cui il sinistro, inizialmente valutabile o stimato – anche sulla scorta di una prima rappresentazione parziale da parte del danneggiato o suo patrocinatore – entro la soglia dell’autoassicurazione, finisca nel prosieguo per superare il suddetto limite, nel mentre l’iniziale gestione è rimasta in capo alla struttura sanitaria”, giocando “un ruolo fondamentale, in tali casi, la sollecita informazione all’assicuratore di elementi sopravvenuti e l’evoluzione peggiorativa di situazioni anche note che determinino tali passaggi gestionali, ad evitare possibili reciproche contestazioni di cattiva gestione, mancato raggiungimento di possibili soluzioni transattive economicamente convenienti”.

164 Così P. COLAIANNI, op. cit., p. 43.

165 P. COLAIANNI, op. cit., p. 43.

166 E. GALANTI, op. cit., p.79 ss., l’Autore rileva poi come nel sistema misto alla franchigia possa affiancarsi un sistema di Self Insurance Retention che “comporta, per la struttura assicurata, anche l’onere di gestire e liquidare in autonomia il sinistro che non va quindi denunciato all’assicurazione”.

167 G. ROMAGNOLI, Riflessioni cit.

168 Così G. ROMAGNOLI, Limiti cit., p. 62.

169 E. GALANTI, op. cit., p. 84, secondo l’Autore, infatti, “nel settore RC auto la franchigia può comportare solo una partecipazione (responsabilizzante) dell’assicurato all’onere di risarcimento dei sinistri ma non può essere fissata ad un livello così alto da addossare a quest’ultimo una serie indeterminata o, comunque, la grande maggioranza dei sinistri”.

170 In tali ipotesi, ricorrendone i presupposti, si potrebbe anche profilare una responsabilità dirigenziale. A tal proposito si rinvia a V. TENORE, La responsabilità dirigenziale, in V. TENORE, L. PALAMARA, B. MARZOCCHI BURATTI, op. cit., p. 469 ss.

171 Cfr. G. ROMAGNOLI, Riflessioni cit. e P. COLAIANNI, op. cit., p. 54.

172 Per alcune statistiche sul settore della responsabilità civile delle strutture sanitarie si rinvia a R. MANZATO, Alcune considerazioni sulle coperture assicurative della malpractice medica, in S. LANDINI (a cura di), op. cit., p. 87 ss.

173 Cfr. A. TITA, Assicurare cit.

174 Così, A. TITA, Assicurare cit.

175 Sui controlli della Corte dei conti nei confronti delle Regioni e degli Enti locali si rinvia a A. BALDANZA, Le funzioni di controllo della Corte dei conti, in V. TENORE (a cura di), La nuova cit., p. 1117 ss.

176 Su tale questione è recentemente intervenuta la Corte di Cassazione con la sent. n. 13233 del 2014, che ha affermato il divieto di cumulo in quanto l’indennizzo dovuto dall’assicuratore ed il risarcimento dovuto dal responsabile assolvono ad una identica funzione risarcitoria e pertanto non possano essere cumulati.

177 Cfr. P. COLAIANNI, op. cit., p. 53, l’Autore rileva il diverso atteggiarsi del patto di gestione della lite nel caso di autoassicurazione parziale.

178 Sull’annosa questione della validità delle clausole claims made sono recentemente intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sent. n. 9140 del 2016 che, accedendo ad un concetto di incertezza relativa e soggettiva che deve caratterizzare il contratto di assicurazione, ne hanno riconosciuto la validità. Per un commento a tale importante arresto della Cassazione e per un’analisi delle clausole soventi inserite nei contratti di assicurazione per la responsabilità civile si rinvia a A. ROMEO, Vessatorietà, atipicità e dubbia meritevolezza delle clausole claims made, in www.dirittocivilecontemporaneo.com.

179 Cfr. A. ROMEO, op. cit.

180 Cfr. P. COLAIANNI, op. cit., p. 42.

181 Cfr. P. COLAIANNI, op. cit., p. 44.

182 Cfr. Cons. St. parere n. 486 del 2015 secondo cui “deve ritenersi che l’obbligo di assicurazione per gli esercenti le professioni sanitarie non possa ritenersi operante fino a quando non sarà avvenuta la pubblicazione ed esaurita la vacatio legis del D.P.R. previsto dalla Legge Balduzzi, che «disciplinerà le procedure e i requisiti minimi ed uniformi per l’idoneità dei contratti assicurativi. Conseguentemente, sino ad allora, non potrà essere considerata quale illecito disciplinare la mancata stipula di una polizza assicurativa, da parte degli esercenti le professioni sanitarie» Questo è ciò che riporta il parere del Consiglio di Stato in risposta ad un quesito formulato dal Ministero della Salute”.

183 Sulle polizze assicurative a garanzia della responsabilità amministrativo-contabile e sull’incidenza dell’art. 3, c. 59, l. n. 244 del 2007, legge finanziaria del 2008, si rinvia a V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile cit., p. 275 ss.

184 Così L. POLI, I diritti e i doveri dell’azienda sanitaria in caso di danno derivante dalla prestazione medica del dipendente, in AA. VV., Responsabilità sanitaria: diritto e assicurazione, Milano, 2014, p. 49 ss.

185 C. CASTRONOVO, op. cit., p. 428.

186 Cfr. art. 1917, c. 1, c.c. il quale dispone che “Nell’assicurazione della responsabilità civile l’assicuratore è obbligato a tenere indenne l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione, deve pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto. Sono esclusi i danni derivanti da fatti dolosi”. Cfr. anche Cass. civ. sent. n. 5273 del 2008.

187 La Corte costituzionale con la sent. n. 2 del 1968 ha, infatti, chiarito che l’art. 28 Cost. sancisce un principio generale che da una parte rende personalmente responsabili i dipendenti, ma che “dall’altra non esclude, poiché la norma rinvia alle leggi ordinarie, che codesta responsabilità sia disciplinata variamente per categorie o per situazioni”, con l’esclusione però di “una negazione totale, che violerebbe apertamente quel principio o peccherebbe di irragionevolezza”.

188 Sulle diverse interpretazioni e sui dubbi di costituzionalità dell’art. 28, c.2, d.P.R. n. 761 del 1979 si rinvia a A. PRINCIGALLI, op. cit., p. 2299; M. CLARICH, La cit., p. 178 e G. MOR, G. PALEOLOGO, N. SPERANZA, Il personale dipendente delle unità sanitarie locali nel D.P.R. 761/1979, Milano, 1983, p. 281.

189 L’art. 28, c.1, d.P.R. n. 761 del 1979, infatti, disponendo che in materia di responsabilità ai dipendenti delle unità sanitarie si applicano le norme vigenti sancite dal d.P.R. n. 3 del 1957, rinvia anche all’art. 22 che nell’ipotesi di danno cagionato al terzo dal dipendente e risarcito dalla Pubblica amministrazione fa salva la rivalsa ai sensi degli artt. 18 e 19 che demandano la relativa competenza giurisdizionale alla Corte dei conti.

190 Così la sentenza “Ed invero, se per circostanze meramente casuali-temporali un sinistro si verificasse sotto la vigenza temporale della parte iniziale di una polizza, ergo in un periodo in cui la franchigia aggregata è totalmente ancora aperta e quindi a carico dell’Azienda, quest’ultima si accollerebbe l’intero costo dell’esborso risarcitorio e, a catena, il medico (o l’infermiere) verrebbe convenuto in sede di rivalsa giuscontabile per il totum di tale importo. Se invece, per parimenti casuali circostanze temporali, il medesimo medico (o infermiere) commettesse un errore sanitario risarcibile sotto la vigenza temporale della fase finale di una polizza, ergo in un periodo in cui la franchigia aggregata si è totalmente erosa, l’Assicurazione pagherebbe in via esclusiva il sinistro al terzo danneggiato, senza oneri sulla Azienda sanitaria e, a catena, senza possibili rivalse giuscontabili sul medico (o infermiere)”.

191 Cfr. C. CASTRONOVO, op. cit., p. 421.

192 Il testo è consultabile sul sito web del Senato (www.senato.it).

193 Cfr. art. 10, d.d.l. Gelli.

194 A. CARIOLA, Schema cit., p. 124, l’Autore evidenzia in particolare che nell’esperienza giuridica “quasi si rincorrono fatti, diritti e tutele giurisdizionali in un incessante moto”.

195 Così G. A. FERRO, Nuove frontiere della tutela del turista-consumatore nello spazio giuridico europeo e antiche diatribe domestiche: riflettendo sul c.d. “danno da vacanza rovinata”, in www.forumcostituzionale.it, l’Autore osserva che “aprire il catalogo dei diritti fondamentali non può, per ciò solo, tradursi nella creazione di una tavola di cera su cui incidere, di volta in volta, le più disparate forme degli umani desideri, quasi ad attribuire alla Costituzione un volto ludico-edonistico, che sembra francamente non possedere”.

196 E. CASTORINA, op. cit.

197 Sulla quantificazione del danno erariale e sul potere riduttivo dell’addebito si rinvia a V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile cit., p. 207 ss.

198 Sent. n. 371 del 1988.

199 Sent. n. 166 del 1973.

200 Cfr. art. 6, d.d.l. Gelli.

201 Cfr. art. 7, d.d.l. Gelli.

202 Cfr. art. 5, d.d.l. Gelli.

203 Cfr. art. 10, d.d.l. Gelli.

204 Cfr. art. 11, d.d.l. Gelli.

205 Cfr. art. 12, d.d.l. Gelli.

206 Cfr. art. 13, d.d.l. Gelli.

207 Cfr. art. 9, d.d.l. Gelli.

208 C. CASTRONOVO, op. cit., p. 486.

209 Cfr. C. cost. sent. n. 64 del 1992. Sulla limitazione della responsabilità civile ai soli casi di dolo o colpa grave quale regola generale applicabile tendenzialmente a tutti i pubblici dipendenti salvo diverse disposizioni speciali cfr. anche S. TROILO, Ancora in tema di responsabilità civile dei magistrati: gli sviluppi più recenti, in www.giurcost.org.

210 Tali previsioni sembrerebbero legittimare un intervento ex art. 105 c.p.c. dell’esercente la professione sanitaria nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro l’impresa di assicurazione.

211 Cfr. C. cost. sentt. nn. 641 del 1987, 773 del 1988, 24 del 1993 e 385 del 1996.

212 Sent. n. 64 del 1992.

213 Sulle principali differenze tra azione civile e azione contabile si rinvia a V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile: profili cit., p. 41, in nota.

214 Cfr. art. 11, d.d.l. Gelli.

215 Sulla responsabilità civile del magistrato ed in particolare sull’azione di rivalsa si rinvia a P. D’OVIDIO, La responsabilità civile del magistrato, in V. TENORE (a cura di), Il magistrato e le sue quattro responsabilità, Milano, 2016, p. 144 ss.

216 Cfr. art. 13, c. 1, l. n. 117 del 1988, come modificato dalla l. n. 18 del 2015.

217 Cfr. art. 4, c. 2, l. n. 117 del 1988.

218 Cfr. P. D’OVIDIO, op. cit., p. 144 ss.

219 Sui rapporti tra azione civile ed azione contabile, sulla tipologia dei danni vagliabili dalla Corte dei conti e sugli obblighi di rivalsa nel caso di responsabilità del magistrato si rinvia a V. TENORE, La responsabilità amministrativo-contabile del magistrato, in V. TENORE (a cura di), Il magistrato cit., p. 659 ss.

220 Cfr. P. D’OVIDIO, op. cit., p. 151.

221 Cfr. E. CASTORINA, op. cit.

222 Dopo soli due mesi dall’entrata in vigore della l. n. 18 del 2015 che ha modificato la l. n. 117 del 1988 sono, infatti, intervenute due distinte ordinanze di remissione alla Corte costituzionale. Per un’analisi di tali ordinanze si rinvia a P. D’OVIDIO, op. cit., p. 10 ss. Sui problemi di compatibilità costituzionale della disciplina della responsabilità civile dei magistrati cfr. anche A. VETRO, La nuova disciplina sulla responsabilità civile dei magistrati, ai sensi della legge 27 febbraio 2015 n. 18: profili di incostituzionalità e presumibili effetti sul funzionamento dell’ordinamento giudiziario, in www.respamm.it, J. DE VIVO, La responsabilità civile dei magistrati: alla ricerca del “giusto” equilibrio, in www.federalismi.it e A. BONOMI, Profili di costituzionalità della responsabilità civile del magistrato con particolare riferimento ad un’ipotesi di riforma e alcuni cenni sui profili di costituzionalità della responsabilità disciplinare, in www.forumcostituzionale.it.