* Con il mio intervento intendo dar conto del contributo, e vorrei dire dell’originale approccio di Enrico Follieri alla complessa tematica del sindacato del giudice amministrativo sulla cosiddetta discrezionalità pura e su quella tecnica.
Al proposito vorrei indugiare in particolare su tre saggi che mi sembrano paradigmatici del suo modo di pensare.
Un primo, del 1990, che analizza la Legge 31 marzo 1889 nel prisma della giurisprudenza del Consiglio di Stato, e che fa parte del volume dell’ISAP sulle riforme crispine (AA.VV., Le riforme crispine, II, Giustizia amministrativa, Milano, 1990, p. 441 ss.).
Un secondo più recente che si occupa della sindacabilità delle valutazioni tecniche nelle ipotesi di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale (La sindacabilità delle valutazioni tecniche della pubblica amministrazione nella tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007, p. 157 ss.).
Infine un terzo, del 2008, più in generale rivolto alle figure sintomatiche intese quali norme giuridiche e non come sintomi (Il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità pura o amministrativa. Le figure sintomatiche sono norme giuridiche, non sintomi, in Diritto e processo amministrativo, I, 2008, p. 81 ss.).
Vedremo come soprattutto il lavoro sulle riforme crispine rappresenti la premessa degli altri due, e possa servire a offrire qualche giustificazione alla tesi della necessaria pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale nei confronti dei pubblici poteri.
Inizio dal dibattito intorno alla discrezionalità tecnica quale ben conosciamo, di cui è lecito sottolineare da subito vari profili di indeterminatezza e di ambiguità, all’origine di qualche paralogismo.
Ambiguità e fraintendimenti che riguardano entrambi i versanti, sia quello dottrinale che quello giurisprudenziale, l’uno e l’altro talora volti ad ampliare la sfera della legittimità, e per altro verso ambigui e quasi pervasi da una sorta di ritrosia nella delimitazione esatta dell’oggetto del sindacato.
Per quel che riguarda il primo, quello dottrinale, mi rifaccio esemplificativamente a un noto lavoro di Franco Ledda, in cui, come è stato detto, quanto più si manifesta l’intenzione di estendere l’area degli apprezzamenti e delle valutazioni tecniche sindacabili, riducendo dunque il merito amministrativo, tanto più per contro ci si attesta in un giudizio di mera attendibilità, opinandosi per l’inammissibilità di qualsiasi sostituzione ad opera del giudice.
Si tratta di una posizione particolare, che finisce forse per proclamare un ampliamento del sindacato più in chiave di teoria che di prassi concreta. Pur se, a mio avviso, nella formulazione di un tale giudizio critico, andrebbero quantomeno valorizzati i presupposti metodologici di partenza (ad esempio il richiamo a Dewey, alla particolare concezione di ragionevolezza), oltretutto tenendo conto dell’assenza, per allora, di strumenti che andassero al di là delle mere verificazioni.
Venendo all’altro versante, quello giurisprudenziale, anche qui, a maggior ragione, riscontrabile è quasi una scissione tra il piano della teoria, o se vogliamo delle intenzioni, e quello della concreta prassi applicativa.
Penso, ovviamente, al dibattito a tutti noto sorto intorno alla sentenza del Consiglio di Stato n. 601 del 9 aprile 1999.
Ma analogo discorso potrebbe estendersi anche agli orientamenti giurisprudenziali più recenti, vieppiù incerti sul significato da annettere a concetti quali sindacato debole o forte, pieno e non pieno.
Tornando alla dottrina, quel che va riscontrato è la diversità delle posizioni quando vengono in campo la tecnica e le relative valutazioni.
Qui, per un verso si sostiene, da ultimo anche con nuovi argomenti rispetto al passato, la difficoltà di separare il momento della applicazione della norma tecnica dalla individuazione del pubblico interesse (Cintioli). Oppure si sostiene, anche su fondamenti costituzionali, la presenza di una riserva in favore dell’amministrazione (De Pretis).
Vi è poi sul fronte opposto l’altro indirizzo, contrario alla tesi dell’esistenza di valutazioni tecniche opinabili riservate all’amministrazione, che ha ritenuto possibile estendere la sfera della legittimità oltre i confini tradizionali.
Così, ad esempio, si è affermato che il giudice debba andare oltre un giudizio di mera attendibilità, pur rafforzato dal ricorso ai canoni di ragionevolezza, ed esprimere un giudizio di condivisione, eventualmente avvalendosi dell’ausilio di consulenza tecnica; e ciò, peraltro, ove non si fosse in presenza di una valutazione, come dice Travi, “opinabile per natura”, cioè assolutamente mancante di regole univoche.
E’ a fronte di un dibattito così frastagliato e composito, che mi sono posto la domanda di quale sia stato nel tempo l’approccio di Enrico Follieri.
Compulsando i lavori richiamati all’inizio, quel che colpisce è innanzitutto la lente anti-ideologica con cui è affrontato l’argomento, che lo porta a ripensare all’intera problematica innanzitutto in chiave storica.
In particolare il saggio sulla giurisprudenza del Consiglio di Stato prima e dopo il 1892 e fino al 1907, intende scavare dentro, e vorrei dire dietro i ragionamenti della IV Sezione, senza indulgere in superflue digressioni di ordine dogmatico.
Si tratta, a mio avviso, di un realismo al quadrato, che non si limita peraltro alla mera descrizione degli orientamenti giurisprudenziali, ma che, anche ricorrendo all’esame di note redazionali e ai primi commenti coevi alla giurisprudenza dell’epoca, cerca di offrirci una lettura plausibile di quei primi momenti di incertezza e di assestamento.
Segnalo alcuni punti specifici della trattazione.
Se anteriormente al 1889 la fusione dei due aspetti, merito e legittimità, aveva comportato soprattutto un ampliamento della sfera di quest’ultima, negli anni subito successivi la risposta della IV Sezione è tendenzialmente quella della insindacabilità del potere discrezionale.
Malgrado il riscontro di un quadro di sostanziale incertezza, l’Autore individua dopo il 1892 un filo rosso, nella ricerca da parte della IV Sezione di una sorta di mens legis, di ratio legis, che la porta ad estrarre criteri guida di natura oggettiva, pur in assenza di un vero e proprio parametro di riferimento.
L’intera indagine è proiettata a registrare adattamenti e modifiche dettate dalla casistica concreta, che si presentano alla cognizione della Sezione, e che consistono nella individuazione di regole procedimentali, di principi generali, di formule di autodisciplina.
In particolare il travisamento dei fatti viene letto nel prisma della norma, permettendo quella ricerca di obiettività che talora impinge sui profili opinabili sul piano tecnico, come nella decisione n. 320 del 17/11/1892, che viene posta quale paradigmatica del periodo esaminato.
Ho detto prima come sia assente nella ricerca di Follieri qualsiasi intento di ordine ideologico.
In realtà il saggio del 1990 vale quale premessa per gli svolgimenti successivi del pensiero.
Nel richiamato contributo del 2007, dedicato alle valutazioni tecniche nelle fattispecie di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, sgomberato il campo dalla ipotesi della presunta opinabilità delle valutazioni estetiche, si critica la giurisprudenza amministrativa favorevole alla insindacabilità delle stesse.
In tal senso l’amministrazione non farebbe che “applicare la norma tecnica che si riempie di contenuti tecnici”, laddove anche il giudice potrebbe ricorrere all’ausilio di consulenti tecnici, nella ricerca ancora una volta dei contenuti obiettivi della norma.
Né al giudice sarebbe precluso il sindacato sulle valutazioni delle amministrazioni, posto che oggetto della discussione sarebbe addirittura il patrimonio culturale della Nazione, per cui l’interesse sarebbe di ogni soggetto dell’ordinamento, senza che possa pensarsi ad un diverso collegamento con il circuito democratico degli organi della pubblica amministrazione rispetto ai giudici; e quindi neppure il giudice potrebbe fermarsi pur in presenza di una presunta opinabilità.
Da tale punto di vista, la conclusione finale appare la valorizzazione delle regole costituzionali che assicurano piena tutela ai diritti e agli interessi.
Con ciò, nella riconferma della giuridicizzazione e obiettivizzazione dell’esercizio del potere, trovano riprova le annotazioni svolte con attenzione alla prima giurisprudenza della IV Sezione.
Chiudo queste brevi riflessioni con quello che è forse il saggio più impegnativo, quello del 2008 dedicato al sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità pura o amministrativa, anch’esso esplicitamente ispirato dalla lettura e dall’esame analitico della giurisprudenza della IV Sezione, con particolare attenzione alle decisioni posteriori al 1892.
Se tale giurisprudenza, come abbiamo visto, è volta a ricavare criteri oggettivi di giudizio, regole procedimentali di natura paranormativa, ecco che la stessa elaborazione delle figure sintomatiche andrebbe ripensata in modo diverso dal passato.
Le figure sintomatiche, che secondo le diverse ricostruzioni teoriche di solito vengono intese come prova, indizio o presunzione di un vizio ancora da individuare, dell’atto o della funzione, ora divengono, nella prospettiva di Follieri, vere e proprie regole che si è dato il giudice per sindacare l’esercizio del potere discrezionale, in mancanza di disciplina legislativa.
La lente della storia dunque contribuisce ad esorcizzare una interpretazione del sintomo dell’eccesso di potere, inteso soprattutto quale mero strumento per incasellare il vizio in un elemento dell’atto (qui risultano tuttora fondamentali le pagine di Merusi in “L’affidamento del cittadino” del 1970).
Con le stesse parole dell’Autore “le regole che si è dato il giudice per sindacare l’esercizio del potere discrezionale presentano il dato: dell’oggettività; dell’essere esterne e logicamente e cronologicamente precedenti al procedimento amministrativo; dell’essere ripetitive; di sostituire, nel sillogismo del giudizio, la norma positiva che manca e di essere vincolanti sia per il giudice, sia per l’amministrazione, che, se le viola, adotta un atto illegittimo che è sanzionato, in caso di impugnativa, con l’annullamento”.
Per Follieri, ancora una volta, la valorizzazione del piano della normatività è finalizzata a garantire pienezza ed effettività della tutela del cittadino nei confronti dei pubblici poteri.
Ma, come risulta ad esempio dalle riflessioni sul richiamato art. 21 octies della Legge 241/90, articolo che sarebbe addirittura la prova di una sorta di “imbarbarimento del diritto”, quel che conta è il rispetto di un sindacato del contenuto discrezionale basato sul sillogismo, senza indebite sostituzioni del giudice all’operare proprio dell’amministrazione.

* Il presente testo riproduce la relazione pronunciata in occasione delle giornate di studio in onore di Enrico Follieri il 22-23 giugno 2018

Note

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