Dall’esame della giurisprudenza penale sia di merito sia di legittimità, in tema di reati edilizi, il rapporto o connessione esistente tra l’ordinamento amministrativo e quello penale risulta essere un effetto o una conseguenza derivante non soltanto dalla tipizzazione normativa di alcune fattispecie di reato, ma anche dal processo penale, sottoponendo il giudizio ad un “confronto” diretto con principi ed istituti propri del diritto amministrativo.
Sin dalla emanazione della legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo (L. 2245/1865) si è posto un quesito di fondamentale rilevanza nel panorama dottrinale e giurisprudenziale: il rapporto nascente dalla “interferenza” tra distinte discipline giuridiche, di carattere penale ed amministrativo.
In particolare, emerge la necessità di indagare l’influenza che il diritto amministrativo esercita sul diritto penale non solo in base alla disciplina generale e ai principi propri del diritto amministrativo, ma anche alla luce del ruolo svolto dall’atto amministrativo rispetto alla fattispecie penale, in modo tale da ritenere, in astratto, ammissibile o meno, da parte del giudice penale, l’utilizzo di categorie afferenti il diritto amministrativo, funzionali, nel dettaglio, a qualificare la fattispecie di reato.
La differenza tra i due ordinamenti si manifesta soprattutto alla luce del rapporto tra la norma e la realtà, dato che nel diritto amministrativo maggiore è la mediazione tecnica, ossia la separazione tra la norma e la realtà.
Ciò è provato dal concetto stesso di “funzione amministrativa“, definita da Benvenuti come il potere che si fa atto, per cui l’interposizione a mo’ di diaframma di una valutazione della pubblica amministrazione implica, rispetto alla rappresentazione fattuale della realtà, una chiara distinzione strutturale tra gli ordinamenti. Aspetto significativo può essere tratto dal differente significato che assume la condotta o il comportamento nei rispettivi ordinamenti, posto che nel diritto penale non è assolutamente ignota la categoria del comportamento, dato che tutti i reati sono comportamenti, differentemente dal diritto amministrativo laddove il comportamento qualificato come “amministrativo” trova una propria dimensione e giustificazione giuridica[1].
Peraltro, anche il concetto di “attività” (concetto che sintetizza la presenza sia di atti sia di comportamenti qualificati) non può essere utilizzato concettualmente nel diritto penale, essendo di per sé un concetto già tecnico, di tal che nella disciplina penalistica si fa riferimento diretto alla “condotta”, termine capace di circoscrivere la fattispecie penale nell’esclusivo ambito penale.
Così, nel diritto penale le categorie del diritto amministrativo trovano un riconoscimento specifico come nel caso dei reati “atto amministrativo”: sono fattispecie penalmente illecite che costituiscono reati “tecnici”, capaci di assimilare le categorie elaborate da altri ordinamenti[2].
Ciò posto, la ragione per cui sia presente un problema di “interferenze” è riconoscibile anche in ragione della consistenza del giudicato penale e, in particolare, dei suoi effetti extrapenali.
Il problema, tuttavia, presenta sfaccettature complesse, specie per la posizione assunta dalla giurisprudenza in merito agli effetti del giudicato, idonea a specificare la connessione tra ordinamento penale e ordinamento amministrativo.
La giurisprudenza amministrativa[3] specifica il valore attribuito all’art. 654 c.p.p., concernente l’efficacia extrapenale della sentenza penale, asserendo che la nozione di fatti materiali deve essere limitata alla realtà fenomenica, materiale e storica che ha determinato il convincimento del giudice penale e non può essere anche riferita all’ulteriore procedimento di sussunzione logica del materiale probatorio svolta dal giudice stesso anche attraverso processi argomentativi (la cui articolazione non riguarda l’accertamento del fatto, ma la valutazione di esso).
Si tratta di un corollario del principio secondo cui i mutamenti della disciplina del processo penale giustificano sempre meno la compressione del diritto alla prova e del principio del libero convincimento del giudice che l’efficacia extrapenale del giudicato penale comporta.
Pertanto, il fatto materiale accertato in sede penale può e deve essere autonomamente valutato nell’ambito del giudizio amministrativo senza che operi al riguardo alcun vincolo di pregiudizialità[4].
Peraltro, seguendo il limite oggettivo del giudicato, come indicato dall’art. 654 c.p.p., è evidente, secondo la giurisprudenza amministrativa, che “sotto il profilo oggettivo, il vincolo copre solo l’accertamento dei “fatti materiali” e non anche la loro qualificazione o valutazione giuridica, che rimane circoscritta al processo penale e non può condizionare l’autonoma valutazione da parte del giudice amministrativo o civile. Da ciò deriva che l’eventuale qualificazione giuridica in termini di invalidità (annullabilità o nullità) che il giudice penale dovesse attribuire al provvedimento amministrativo rilevante nella fattispecie di reato esulerebbe, in quanto tale, dal vincolo del giudicato, atteso che il giudizio di invalidità non riguarda l’accertamento del fatto, ma la sua qualificazione giuridica”.
Il che ha poi condotto la medesima giurisprudenza[5] a ritenere che “la valutazione incidentale della legittimità di un provvedimento che il giudice penale talvolta compie al fine di stabilire se sono integrati gli elementi della fattispecie tipica, non attiene all’accertamento dei fatti materiali, e rileva solo sul piano della qualificazione giuridica. Il giudizio di invalidità provvedimentale, infatti, anche quando presuppone l’accertamento di fatti materiali, rappresenta sempre un quid pluris rispetto all’attività di accertamento, perché comunque involge la qualificazione giuridica del fatto accertato e la sua sussunzione sotto un determinato paradigma normativo. La valutazione giuridica di invalidità (o validità) è estranea, quindi, al vincolo extra moenia che ai sensi dell’art. 654 Cod. proc. pen. deriva dal giudicato penale».
Nel dettaglio, la qualificazione giuridica che il giudice penale dà al fatto riconducendolo alla fattispecie di reato non riesce a vincolare il giudice amministrativo nel rispetto della separazione e indipendenza dei giudizi.
Tale considerazione risulta essere valida laddove l’accertamento-valutazione dell’atto non si consolida attraverso il vincolo del giudicato, ma rimane ancora qualificabile dallo stesso giudice amministrativo.
Peraltro, appare opportuno, in via del tutto logica e razionale, segnare il limite o il confine del sindacato del giudice penale proprio in virtù di una sentenza irrevocabile del giudice amministrativo: tuttavia tale preclusione non si estende ai profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, che non siano stati dedotti ed effettivamente decisi in sede amministrativa.
Innanzi a tale limite del potere del giudice penale, rimane l’autonomia della giurisdizione penale rispetto a quella amministrativa e l’assoluta rilevanza ed inderogabilità del giudice ordinario nella valutazione dell’atto amministrativo illegittimo: pertanto la Cassazione ha affermato che “l’effetto preclusivo resta confinato ai casi in cui un provvedimento giurisdizionale del giudice amministrativo passato in giudicato abbia espressamente esaminato lo specifico profilo di illegittimità dell’atto fatto valere, incidentalmente, in sede penale, richiamando, per le diverse ipotesi, quanto già affermato in materia di processo esecutivo, sulla esclusiva rilevanza del giudicato amministrativo rispetto alle questioni dedotte ed effettivamente decise e non anche a quelle deducibili.[6]
La qualificazione operata dal giudice ordinario comporta una diversa rilevanza rispetto all’attività giudiziale del giudice amministrativo, dato che, nelle ipotesi del sindacato del giudice ordinario, l’accertamento da quest’ultimo operata con riferimento all’atto è soltanto strumentale alla definizione del fatto e della fattispecie rilevante dal punto di vista penale.
Il che non esclude che la medesima qualificazione, consistente nella valutazione degli elementi costitutivi o vizianti dell’atto amministrativo, rappresenti il punto di collegamento o di connessione tra ordinamenti, dato che la stessa struttura dell’atto, anche dal punto di vista patologico, debba essere oggetto di valutazione giudiziale, influenzando direttamente il giudizio sulla fattispecie di reato (contravvenzionale).
Nel dettaglio è il diritto amministrativo (con tutti i suoi principi ed istituti) ad entrare in un distinto giudizio, influenzandone l’operatività diretta all’accertamento del fatto penalmente rilevante.
Allora, è chiaro che il problema oggetto della presente analisi coinvolga molteplici aspetti afferenti non soltanto la fattispecie penale, ma anche l’operato del giudice ordinario, il quale non può non esimersi da un giudizio o valutazione dell’attività amministrativa, mediante una serie di strumenti giuridici e di limiti idonei a circoscrivere, nel rispetto della separazione dei poteri, il proprio sindacato.
In particolare, la stessa conformazione della fattispecie penale, che nel caso in esame si concentrerà sui reati edilizi, implica, nel dettaglio, non soltanto il compito di indagare la struttura della fattispecie penale, attraverso il rinvio ad atti o provvedimenti amministrativi, ma anche la necessità di inquadrare nel dettaglio il ruolo del giudice penale e il sindacato ad esso competente con i relativi strumenti decisori, ad esso spettanti,  in relazione all’esame della tipicità del fatto e dei poteri disapplicatori, di cui alla legge abolitiva del contenzioso amministrativo (L. n. 2245 del 1865).
Con la legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo si è perseguito l’obiettivo di garantire i c.d. diritti individuali, attraverso una adeguata ripartizione del contenzioso amministrativo: il che ha portato ad evidenziare l’importanza di un giudice indipendente rispetto alla pubblica amministrazione, al quale sia attribuita la protezione dei diritti fondamentali dei cittadini[7].
È “in virtù della separazione dei poteri” che il giudice ordinario ben può controllare la legalità dell’azione amministrativa[8].
Nella legge del 1865 si pone l’istituto della “disapplicazione” come un rimedio di carattere processuale[9], che permette al giudice penale di decidere il caso concreto portato alla sua attenzione, considerando l’atto stesso come “tamquam non esset”, ossia considerandolo improduttivo dei sui effetti tipici rispetto al processo che il giudice ordinario è tenuto ad espletare.
Il che pone la necessità di distinguere concettualmente la disapplicazione dal medesimo sindacato operato dall’organo giurisdizionale ordinario.
Segnatamente, mediante il sindacato del giudice penale, l’attività giudiziaria si esplica mediante un giudizio “critico” sulla legittimità, ossia del rispetto dei parametri previsti dal legislatore, traducendosi nella verifica dei requisiti di legalità, rilevante in varia guisa ai fini dell’accertamento dell’integrazione di una norma incriminatrice da parte di una condotta umana.
Diversamente, con la disapplicazione il giudice ben può esercitare le proprie funzioni, senza tener conto di un determinato atto amministrativo, ritenuto illegittimo: in particolare, con la disapplicazione, il giudice non estende la sua funzione ad un giudizio concernente la patologia dell’atto in termini di inesistenza, invalidità (nullità e annullabilità), considerandolo improduttivo dei suoi effetti tipici limitatamente al processo che è chiamato a decidere (“cognitio incidenter tantum“).
Allora è la disapplicazione a presupporre il sindacato del giudice amministrativo.
Il potere-dovere di disapplicazione del giudice deriva in primo luogo dalla legge abolitiva del contenzioso amministrativo (L.A.C.) e, in secondo luogo, da altre fonti normative, (come l’art. 4 disp.prel.c.c valevole come criterio di risoluzione dei conflitti tra norme, l’art. 101 comma 2 Cost, che sancisce il principio di soggezione del giudice alla legge ed, infine, l’art. 2 c.p.p. concernente la cognizione incidenter tantum del giudice penale sulle questioni amministrative).
Inoltre, la questione non deve essere circoscritta alla sola interferenza “esterna” che l’atto amministrativo pone nei confronti della fattispecie penale, ma anche all’influenza che il medesimo provvedimento amministrativo svolge sui singoli elementi del reato, posto che il medesimo  interviene come elemento oggettivo-strutturale del reato, e ben può anche influenzare l’assetto o la consistenza della colpevolezza (psicologica e normativa) del  soggetto agente, responsabile della condotta criminosa.
Di tal che il giudice penale ben può desumere dalla consistenza giuridica dei principi e degli istituti del diritto amministrativo non soltanto la sussistenza o meno di un atto incidente sull’assetto oggettivo del reato, ma anche sull’elemento soggettivo del soggetto agente, dimostrando invero come la consistenza psicologica (colpevolezza psicologica del dolo e della colpa) o la conoscenza della norma (colpevolezza normativa) possono risentire della complessità degli istituti del diritto amministrativo.
La stessa giurisprudenza di merito e di legittimità, come vedremo nel dettaglio più avanti, non sembra essere all’oscuro di tale quesito, intervenendo, invero, in modo esaustivo, anche se in via del tutto casistica, sugli effetti complessi della disciplina amministrativa sull’approccio soggettivo del soggetto agente.
Dalla formulazione del c.d. “fatto tipico” sorge il problema di individuare non soltanto la sussistenza di elementi di diritto amministrativo, come il provvedimento, ma anche la specifica collocazione del medesimo rispetto alla formulazione della fattispecie di reato, posto che non soltanto all’interno, ma anche all’esterno del reato può essere collegato[10].
In particolare, c’è l’ipotesi in cui l’atto amministrativo rilevi all’esterno rispetto alla fattispecie senza entrare a comporre direttamente la norma, ossia senza essere elemento integrante o costitutivo, come nel caso in cui sia adottato un atto di ammissione all’oblazione, atto capace di estinguere il reato oppure anche nell’ipotesi della richiesta del Ministro della Giustizia, operante come condizione di procedibilità dei reati di cui agli articoli 7 e seguenti del c.p.
L’atto amministrativo può entrare in contatto con la fattispecie di reato, configurandosi come elemento scriminante, ossia come causa di giustificazione del reato, come nell’ipotesi dell’ordinanza contingibile ed urgente che autorizza la commissione di un fatto altrimenti integrante reato, rientrante nella fattispecie di cui all’art. 51 c.p.
Altra situazione può essere ravvisata nel caso in cui un provvedimento risulti essere mezzo esecutivo della condotta di reato, posto che è lo stesso atto amministrativo ad integrare la condotta penalmente rilevante: è il caso dell’abuso di ufficio in cui nella versione dell’art. 323 c.p. si è stabilito che il reato consiste nel fatto del pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio che violando norme di legge o di regolamento intenzionalmente procura ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale. In tal caso la condotta consiste proprio nell’adozione di un atto amministrativo violativo di norme di legge o di regolamento[11].
Ben più complesso è il caso in cui il medesimo atto amministrativo rilevi all’interno, come elemento compositivo della fattispecie, dato che è possibile indagare molteplici aspetti come nell’ipotesi di atto amministrativo, “presupposto” del reato, per cui la condotta esecutiva integrante la fattispecie viene in essere come ipotesi di divieto, dell’ordine legalmente dato dall’autorità, la cui inosservanza integra la fattispecie di cui all’art. 650 c.p.
È tuttavia opportuno evidenziare lo spettro di indagine che il giudice (diverso da quello amministrativo) può effettuare sull’atto, non solo per il disposto normativo dell’art. 29 c.p.a., ma anche per l’art. 21 octies della legge n. 241/1990, relativo ai vizi di annullabilità.
Il che ha condotto a valutare del puntuale dettato normativo dell’art. 21 octies, il quale ha inteso i vizi di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge come cause di annullabilità del provvedimento amministrativo, determinando la conseguenza di assicurare piena autonomia concettuale all’annullabilità rispetto al potere giudiziale di annullamento[12].
Posto ciò il problema del sindacato da parte di un giudice diverso da quello amministrativo si pone al cospetto del vizio di eccesso di potere, dato che una tesi negativa (Sezioni Unite penali del 1955) affermarono, proprio in relazione all’art. 650 c.p., che il controllo che il giudice penale è chiamato ad esercitare sugli atti amministrativi non può estendersi fino al punto di sindacare l’uso della potestà discrezionale da parte della pubblica amministrazione, posto che anche il sindacato non può risolversi in una indagine sul merito dell’atto[13].
Invero, non può essere sostenuta la tesi negativa, dato che la discrezionalità amministrativa non è un potere libero, ma pur sempre sindacabile dal giudice, in ossequio al principio di legalità dell’azione amministrativa.
Peraltro, nel corso del tempo e delle riforme legislative, la natura dell’eccesso di potere ha mutato i connotati, trasformandosi da vizio ad accertamento sintomatico in patologia inerente alla violazione dei principi generali sulla attività amministrativa, avvicinandosi notevolmente alla cognizione della violazione di legge.
Posto ciò, non è da escludere l’estensione del sindacato del giudice anche al merito amministrativo, con specifico riferimento alla sua consistenza amministrativa, dato che è ben possibile trovarsi al cospetto di un “apparente merito amministrativo” idoneo a celare un “merito privato” di natura criminosa: segnatamente, non verrebbe sindacato la convenienza o l’opportunità dell’atto, ma solo accertato che un merito amministrativo esista e non vi sia in realtà il perseguimento di una finalità criminosa[14].
Esplicato sinteticamente la rilevanza delle patologie dell’atto amministrativo nel sindacato del giudice penale, occorre evidenziare gli effetti (restrittivi o ampliativi) del provvedimento amministrativo capaci di produrre ulteriori conseguenze nell’ipotesi di sindacato mediante disapplicazione del giudice penale.
Pertanto è necessario discernere il caso in cui l’atto amministrativo sia un atto restrittivo della posizione soggettiva del privato (come nel caso dell’ordine o divieto dell’autorità la cui violazione o inosservanza è penalmente perseguita) dall’ipotesi in cui l’atto amministrativo che funzioni da possibile presupposto della condotta sia un atto ampliativo della sfera giuridica, come nel caso di un atto autorizzativo (si pensi al permesso di costruire di cui al d.p.r. n. 380/2001).
È allora evidente che il giudizio sull’atto amministrativo da parte del giudice penale ben può generare effetti in bonam partem o in malam partem, a seconda della rilevanza restrittiva o ampliativa dell’atto.
Di modo che, mentre nel primo frangente non sono sorti problemi ermeneutici rilevanti, dato che, considerando l’atto “tamquam non esset” ai fini della sua valutazione, la fattispecie di reato, consistente nell’inosservanza dell’ordine, non verrebbe integrata, producendo l’istituto della disapplicazione un effetto processuale positivo, nel secondo viceversa, le conseguenze sarebbero opposte, cioè negative, posto che il sindacato del giudice penale, mediante disapplicazione, coinvolgerebbe un atto ampliativo, il quale, ritenuto “tamquam non esset” per la sua invalidità, produrrebbe effetti negativi per avere il soggetto agito illegalmente sulla base di un titolo invalido.
È l’ipotesi in cui il giudice è tenuto a verificare se il reato possa dirsi essere integrato quando il soggetto abbia costruito sulla base di un titolo abilitativo, tuttavia ritenuto dal medesimo giudice illegittimo e, conseguentemente, disapplicato e considerato equivalente alla fattispecie contemplata ex art. 17 lett. b L. 101970, art. 20 lett. b L. 481985 refluiti nell’art. 44 del T.U. edilizia.
Certo è che, oltre alla fattispecie di cui all’art. 650 c.p. laddove la discussione è più teorica che pratica, le fattispecie specificamente indagate in questo contesto sono inquadrate nell’art. 44 T.U. edilizia, per la costruzione in assenza di titolo abilitativo.
Si è allora discusso sulla ravvisabilità di questo reato non soltanto nel caso espresso dall’art. 44 lett. b, ma anche nel caso di chi costruisce sulla base di un permesso di edificare illegittimo.
Si è discusso in merito alla ravvisabilità del reato di lottizzazione abusiva di cui all’art. 40 T.U. edilizia, nell’ipotesi in cui la lottizzazione sia stata autorizzata, ma, ciononostante, la stessa sia in contrasto con la programmazione dell’assetto del territorio come risultante di una serie di atti a valenza tecnicamente normativa e cioè di atti di rango primario a carattere programmatorio, come il piano regolatore generale, il regolamento edilizio, etc.
In un primo momento, la giurisprudenza prevalente riteneva che il sindacato debba passare per l’esercizio del potere di disapplicazione di cui all’art. 5 L.A.C., in modo da ravvisare il potere-dovere di controllo della legittimità dell’atto.
È adesso una tesi recessiva ma prevalente fino agli anni ’80.
È l’art. 5 il fondamento normativo di questo potere-dovere di sindacare la legittimità dell’atto, il che ha posto il problema di definire il potere di controllo e il limite entro il quale questo sindacato del giudice penale debba estendersi.
La giurisprudenza ha messo in risalto l’art. 5, valorizzando le sue prescrizioni secondo le quali il giudice ordinario deve verificare la conformità dell’atto alle norme dell’ordinamento non solo nell’ipotesi del precedente art. 4 L.A.C. (che prevede che sia il G.A. ad annullare l’atto lesivo di posizioni soggettive) ma “anche in ogni altro caso“.
In tal modo tale interpretazione avrebbe dovuto indurre ad estendere l’ambito di operatività del potere di disapplicazione, estendo il potere disapplicatorio non soltanto nell’ipotesi in cui si sia al cospetto di una incidenza restrittiva del soggetto, operando effetti in bonam partem come nell’art. 650 c.p.
Ciò avrebbe dovuto indurre ad estendere l’ambito di operatività del potere di disapplicazione del giudice ordinario dovendosi ritenere che al giudice penale spetti lo strumento della disapplicazione non soltanto quando l’atto produca effetti restrittivi o negativi sul soggetto da esso attenzionato (operatività in bonam partem), come nell’ipotesi di cui all’art. 650 c.p., ma anche nel caso in cui vengano esaminati atti al privato favorevoli, produttivi di effetti estensivi della posizione soggettiva vantata, così da generare mediante la disapplicazione un effetto negativo, in peius, nei confronti del beneficiario dell’atto.
Si tratta in questa ultima ipotesi del caso dell’autorizzazione a costruire – (oggi permesso) – che risulti viziato. I vizi di legittimità imporrebbero al giudice il dovere di disapplicazione producendo, conseguentemente, gli effetti negativi, in quanto, mediante i poteri di cui all’art. 5, il provvedimento favorevole verrebbe considerato “tamquam non esset” e la condotta, seppur originaria lecita, verrebbe, per tal ragione, parificata a chi costruisce senza provvedimento.
I palesi effetti sfavorevoli, contrari ai principi di tassatività e di irretroattività, hanno fatto maturare critiche in dottrina e in giurisprudenza.
In particolare il principio di tassatività  reca con sé il corollario applicativo del divieto di analogia “in malam partem” della fattispecie penale: l’equiparazione dell’ipotesi di costruzione sulla base di un titolo illegittimo, poi ritenuto “tamquam non esset” con l’ipotesi di costruzione in assenza di permesso a costruire, implicherebbe, in concreto, una estensione dell’ambito applicativo dell’art. 44, al di là dei casi tipizzati dal legislatore, e quindi dare luogo ad un’inammissibile applicazione analogica in malam partem, vietata dall’art. 14 disp. prel. c.c., che prevede il divieto di analogia per tutte le leggi penali e per le leggi cosiddette eccezionali.
Peraltro, oltre al principio di tassatività, si è ritenuto che una estensione così ampia della tecnica disapplicatoria genererebbe contrasti con il principio di irretroattività (art. 25 Cost e art. 2 c.p.) nella parte in cui implica la perseguibilità penale di colui il quale, sulla base del permesso illegittimo, ha posto in essere una condotta al momento non rientrante nella fattispecie contravvenzionale di cui all’art. 44.
Il che evidenzia come la sopravvenuta disapplicazione produrrebbe effetti retroattivi contrastanti con la previsione di cui all’artt. 25 Cost. e 2 c.p.
Pertanto, nelle ipotesi in cui il provvedimento ricada all’interno della fattispecie penale si è giunti alla valutazione di intendere il sindacato giurisdizionale come potere di accertamento-controllo della tipicità (tesi della tipicità), essendo il giudice penale chiamato a verificare la corrispondenza della fattispecie concreta con quella astratta, tipizzata dal legislatore.
In particolare, risultato l’atto amministrativo parte costitutiva del reato, l’attività giudiziaria non abbisogna dello specifico potere disapplicatorio, ben potendo esercitare quei poteri di accertamento della rilevanza penale del fatto concreto in cui opera la legittimità o illegittimità del provvedimento[15].
Nell’ambito della tesi della tipicità si sono delineate nel corso degli ultimi quarant’anni, due subposizioni, finalizzate ad indicare, per un verso, una rilevanza solo formale della tipicità (tesi della tipicità formale) e, per altro verso, un valore anche sostanziale della tipicità (tesi della tipicità sostanziale).
Conseguentemente, avallando la prima posizione interpretativa, concernente il valore formale della tipicità, una parte della giurisprudenza ha circoscritto il sindacato del giudice penale, alla sola presenza o meno del provvedimento amministrativo. L’accertamento della legittimità o illegittimità dell’atto può essere ammesso solo nell’ipotesi in cui sia la medesima norma incriminatrice a contenere un riferimento testuale esplicito alla legittimità o meno dell’atto amministrativo, elevando ad elemento costitutivo testuale l’elemento della legittimità o meno dell’atto amministrativo, come nel caso dell’art. 650 c.p. in cui il legislatore tipizza un esplicito riferimento testuale alla legittimità del provvedimento.
Al di fuori di quest’ipotesi al giudice penale non competerebbe verificare la legittimità dell’atto e quindi l’autorità giurisdizionale dovrebbe fermarsi a verificare se un atto amministrativo esista e in particolare se non sia inesistente, cioè che non sia stato adottato in carenza di potere in astratto. Soltanto nell’ipotesi in cui l’atto sia esistente e non in carenza di potere, al giudice non spetterebbe alcuna verifica della legittimità dell’atto.
Seguendo una impostazione sostanziale della tipicità, il giudice vedrebbe ampliato il proprio spettro di indagine e di sindacato, ben potendo verificare i requisiti di legittimità dell’atto, non soltanto nelle ipotesi in cui sia la medesima norma ad evidenziare la presenza dell’elemento della legittimità, quale elemento costitutivo ed essenziale della norma, ma anche in tutte quelle circostanze in cui, a fronte del silenzio della norma, la legittimità dell’atto possa dirsi elemento costitutivo della fattispecie sulla base dell’interpretazione della norma, dovendo tenere in particolare conto della finalità della norma e quindi anche dei beni che la medesima intende presidiare (oggettività giuridica del reato).
Se la tesi della tipicità formale appare più coerente con i principi di legalità e tassatività, la teoria della tipicità sostanziale consente una maggiore e più effettiva tutela nei confronti del cittadino, sebbene si presti al rischio di mutamenti o oscillazioni giurisprudenziali, come nelle ipotesi qui indagate di costruzione in assenza di titolo edilizio.
Infatti diverse sono le tappe che hanno segnato l’interpretazione giurisprudenziale.
In un primo momento (prima fase) la giurisprudenza avallò la tesi volta alla disapplicazione, dovendolo considerare “tanquam non esset” nell’ipotesi di illegittimità del titolo, realizzando, conseguentemente, un effetto in malam partem: tuttavia, sul piano dell’elemento soggettivo del reato, quest’orientamento cercò di recuperare gli effetti negativi derivanti dall’ampliamento dell’interpretazione dell’elemento oggettivo, valorizzando in favore del soggetto l’elemento psicologico della mera colpa, così come indicato dall’art. 42 comma 4 c.p.
Pertanto, tranne le ipotesi di eclatante o macroscopica illegittimità dell’atto o nell’ipotesi in cui l’atto fosse il risultato di un’attività collusiva criminosa, la “buona fede” del soggetto agente risultava idonea ad escludere l’assenza della colpa, sulla base della normale presunzione di legittimità degli atti amministrativi.
In un secondo momento (seconda fase), l’orientamento giurisprudenziale cambiò, ritenendo sufficiente valutare l’esistenza del titolo, senza estendere l’ambito applicativo della disapplicazione. Il che ha condotto a valorizzare pienamente la tipicità della fattispecie penale, dovendo, in ossequio al dettato normativo, il giudice penale soltanto verificare l’esistenza o meno del titolo edilizio[16].
In tale frangente, l’intervento delle Sezioni Unite n. 3 del 1987 (Sezioni unite “Giordano”) chiarì, sostenendo la tesi delle “soluzioni differenziate”, l’utilizzo della disapplicazione soltanto in alcune determinate ipotesi, alla luce del ruolo svolto dall’art. 5 L.A.C. volto ad ammettere l’uso dello strumento disapplicatorio nelle ipotesi di lesione o di messa in pericolo di un diritto soggettivo e quindi nell’ipotesi in cui l’atto amministrativo risulti essere restrittivo di una posizione giuridica del privato[17].
Nel caso di permesso di costruire, atto di carattere ampliativo, il giudice penale potrebbe, secondo le Sezioni Unite del 1987, continuare a verificare la legittimità dell’atto amministrativo, non attraverso l’art. 5 L.A.C., ma mediante il sindacato penale dell’atto procedendo, secondo la tesi della tipicità, alla valutazione della corrispondenza del fatto concreto alla fattispecie astratta delineata dal legislatore, in cui l’atto amministrativo (legittimo o illegittimo) costituisce un elemento costitutivo.
Pur seguendo la teoria delle soluzioni differenziate, nell’ipotesi di atto ampliativo, le Sezioni unite aderirono all’orientamento della tipicità sostanziale, secondo cui al giudice penale compete di verificare la presenza dei requisiti di legittimità (o illegittimità) in base all’interpretazione normativa, tenendo conto della ratio normativa della fattispecie penale.
E la sentenza delle Sezioni unite, dopo aver aderito alla tesi della tipicità sostanziale, cionondimeno, ha ritenuto che il bene tutelato dall’art. 20 della legge n. 47/85 sia un bene solo formale: secondo le Sezioni unite, il legislatore avrebbe richiesto che qualsiasi forma di costruzione fosse sottoposta ad un previo controllo della p.a., cosicché il reato deve ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui il soggetto costruisce in assenza del titolo anche se nel pieno rispetto della disciplina urbanistica edilizia di settore (come il P.R.G., il piano attuativo ed il regolamento edilizio). Questo perché il bene giuridico protetto non è il bene sostanziale della conformità dell’opera costruita rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia ma è il bene formale strumentale a che l’attività edilizia sia effettuata soltanto dopo che vi sia stato l’atto amministrativo autorizzatorio.
Pertanto, le Sezioni Unite del 1987 finirono per concludere nel senso che il giudice penale debba verificare soltanto che un provvedimento vi sia stato, ragione per cui la stessa sussistenza dell’atto autorizzatorio permette di concludere che il bene protetto (individuato appunto nel bene strumentale del previo controllo) sia oramai soddisfatto.
Pertanto, fino alla sentenza Giordano rimanevano saldi i confini sul sindacato del giudice penale limitati all’esistenza giuridica dell’atto e preclusi alla legittimità dell’atto, dato che il bene giuridico tutelato è individuato proprio nel previo controllo.
Peraltro, la stessa Cassazione con la sentenza “Bisceglia” del 1989 ha cercato di superare la posizione della precedente Sezioni unite, muovendo dalle radici storiche della disciplina giuridica dell’istituto della disapplicazione, mettendo in risalto che la legge sulla abolizione del contenzioso amministrativo è sorta come delimitazione dei poteri dello Stato in quel tempo e per fare salvo il controllo di legalità dei giudici anche sugli atti amministrativi, in certi limiti; peraltro, l’art. 5 L.A.C. non distingue tra atti nei confronti dei quali può essere effettuato il controllo di legalità e tra atti che ne sono immuni.  Ogni atto della pubblica amministrazione è soggetto al controllo di legalità dei giudici e deve essere disapplicato se non conforme a legge.
Solo con le Sezioni Unite n. 11635/1993 c.d. “Borgia”, la Cassazione è riuscita a superare la precedente impostazione, abbandonando ogni riferimento all’art. 5 L.A.C. come base giuridica del potere di controllo di legittimità dell’atto, ritenendo sempre che il giudice penale sia chiamato a verificare la legittimità dell’atto amministrativo mediante il suo normale potere di accertamento della tipicità del fatto.
Vertendosi in tema di norme penali in bianco, il giudice penale è, nell’esercizio della potestà penale, tenuto ad accertare la conformità tra ipotesi di fatto (opera eseguendo ed opera eseguita) e fattispecie legale, in vista dell’interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di natura extrapenale suddetti convergono organicamente assumendo un significato descrittivo.
Il potere di accertamento penale del giudice fuoriesce pertanto dai binari dell’art. 5 “in quanto tale potere non è volto ad incidere sulla sfera dei poteri riservati alla pubblica amministrazione, e quindi ad esercitare un’indebita ingerenza, ma trova fondamento e giustificazione in un’esplicita previsione normativa, la quale postula la potestà del giudice di procedere ad un’identificazione in concreto della fattispecie sanzionata”.
La Cassazione del 1993 valorizza il bene sostanziale a che ogni forma di intervento edilizio si svolga in coerenza con la disciplina edilizia complessivamente intesa come risultato non solo dal titolo edilizio ma a monte dalle norme primarie, dalle norme di piano regolatore generale ed attuativo, dal regolamento edilizio (in particolare modo le norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale).
Peraltro la stessa giurisprudenza della Cassazione (Sez. 3, n. 12389 del 21/2/2017, Minosi), ripercorrendo quanto sostenuto nel corso degli anni, ha affermato che per l’accertamento dell’illegittimità, non può che riferirsi alle finalità della disciplina urbanistica e ai presupposti per il rilascio del permesso di costruire che l’art. 12 D.P.R. n. 380/2001 individua nella “conformità” alla previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, con la conseguenza che, dalla non conformità del titolo abilitativo alla normativa posta a monte che ne regola l’emanazione e alle diposizioni di settore, deriva l’illegittimità rilevante ai fini del giudizio penale.
Valutazioni poi confermate dalla successiva giurisprudenza come nella pronuncia della Cassazione n. 17866 del 29.03.2019[18] in cui si dà conto dell’evoluzione del sindacato del giudice penale, mettendo in evidenza il potere di accertamento della tipicità del giudice penale.
Pertanto compito del giudice penale è quello di verificare la corrispondenza tra l’opera costruita o costruenda e l’opera edilizia che la normativa di settore consente sia realizzata, questo essendo il bene giuridico presidiato dalla disciplina urbanistica: di conseguenza il giudice ben può ravvisare la sussistenza del reato anche in presenza di un titolo edilizio[19].
Aspetto di particolare rilevanza posto che la struttura del reato contravvenzionale di cui all’art. 44 d.p.r. n. 380/2001[20], recependo l’art. 20 della Legge n. 47/1985, modificata ed integrata con D.L. 23 aprile 1985 n. 298 convertito nella L 21 giugno 1985 n. 298, si connota per la sua esigua formulazione, condensando in poche parole le previsioni di numerose ipotesi incriminatrici. Pertanto all’interno dell’articolo in esame si ricava che:

1. Lett. a)[21], sanzionando l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dallo stesso D.P.R., nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire, reprime l’intervento in contrasto:

1. con la pianificazione,
2. con il regolamento,
3. con le altre fonti della disciplina della edificazione,
4. parziale difformità dal permesso di costruire.

2. Lett. b), sanzionando la costruzione in totale difformità o assenza del permesso di costruire nonché la prosecuzione dei lavori dopo l’ordine di sospensione degli stessi, reprime l’intervento:

1. In totale difformità dal permesso di costruire,
2. In assenza di permesso,
3. In violazione dell’ordine di sospensione

3. La lett. c), sanziona

1. La lottizzazione abusiva;
2. Gli interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso di costruire.

Invero, sebbene la condotta non sia realmente esplicitata (se non appena accennata nella lettera c), il punto di connessione delle distinte disposizioni risulterà essere proprio la condotta caratterizzata dall’intervenuto mutamento edilizio o urbanistico del territorio comunale, attuato con opere o – almeno nella lett. c) – con atti di rilevanza giuridica.
Ciò che diverge è il piano di accertamento richiesto nelle lettere, in quanto mentre nella prima lettera, si pone il problema della conformità o meno alle previsioni di fonti generali o particolari della edificazione, nelle successive disposizioni si fa precipuamente riferimento alla coerenza tra l’attività di edificazione con il permesso ad edificare, mentre nella lettera finale (lett. c) si individua, per la lottizzazione abusiva, la sussistenza di vincoli territoriali all’edificazione e l’alterazione del carico urbanistico dell’area.
Pertanto, la trasgressione di norme strumentali di natura amministrativa, destinate ad affidare alla pubblica amministrazione la mediazione degli interessi coinvolti e il contemperamento dei valori di cui essi sono espressione[22], costituisce l’oggetto della contravvenzione edilizia: è l’assenza del preventivo vaglio amministrativo o il contrasto con esso[23] a costituire il carattere illecito delle attività edilizie.
La stessa individuazione delle contravvenzioni edilizie all’interno del D.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001 volto a chiudere un articolato normativo volto da un lato a regolamentare il c.d. ius aedificandi, il diritto a costruire e dall’altro a reprimere le condotte di “abuso edilizio” dimostra la stretta connessione strutturale tra diritto penale (contravvenzioni) e disciplina amministrativa (urbanistica).
Posto ciò si pone il problema di individuare l’interferenza o la connessione tra la disciplina urbanistica o il provvedimento amministrativo e l’elemento della colpevolezza così come disciplinata per le contravvenzioni (edilizie) e quindi quale sia l’incidenza del primo sull’atteggiamento soggettivo del soggetto agente: segnatamente, il problema concerne l’incidenza diretta che il provvedimento amministrativo o la disciplina urbanistica ha sulla rappresentazione e volontà (elemento psicologico del reato) per un verso e sulla coscienza dell’antigiuridicità (colpevolezza normativa) [24]  per altro verso.
Del resto l’importanza della questione dell’elemento soggettivo all’interno delle fattispecie contravvenzionali, tra cui gli illeciti edilizi, si contrappone alla logica sanzionatoria di matrice amministrativa, di cui agli articoli 30 e seg. D.P.R. 380/2001, come descritta dalla giurisprudenza amministrativa dell’Ad. Plenaria n. 9/2018, che in particolare, a fronte del carattere vincolato del provvedimento sanzionatorio, senza alcun necessario supporto motivazionale, impone una sanzione di carattere reale nei confronti del proprietario, indipendentemente dall’autore della condotta.
Viceversa nell’illecito penale alla violazione delle regole urbanistiche non può essere negato il collegamento con l’elemento soggettivo della colpevolezza psicologica e normativa, anche in ragione della medesima struttura normativa del reato edilizio.
Questa analisi non può non muovere dalla struttura del reato e, nel dettaglio, delle contravvenzioni, dovendo l’interprete interrogarsi sia sulla natura dell’elemento “colpevolezza” sia sulla sua individuazione nell’ambito dei reati contravvenzionali: ugualmente che nei delitti anche nelle contravvenzioni, accanto alla tipicità oggettiva, costituita dalla condotta materiale posta in essere dal soggetto agente, si pone altresì una tipicità soggettiva, ossia quell’elemento soggettivo di carattere psicologico, individuato nel dolo e nella colpa, idonea a instaurare un nesso psicologico tra condotta materiale e psiche del soggetto agente.
Oltre all’elemento dell’antigiuridicità, collocato come qualificazione normativa oggettiva, si individua un ulteriore elemento del reato, caratterizzato da una qualificazione normativa soggettiva, definibile come “colpevolezza normativa”, al cui interno di individuare le c.d. cause di esclusione della colpevolezza[25].
Mentre nel confronti della tipicità soggettiva, si tratta per l’interprete di indagare il rapporto causale dal punto di vista meramente psicologico, connotato pertanto da un approccio intimo del soggetto agente, ravvisabile attraverso l’indagine fattuale degli accadimenti materiale compiuti anche attraverso la condotta del soggetto agente[26], nei casi della colpevolezza normativa, l’interpretazione si concentra sull’autore del reato[27] e, segnatamente, sulle sue capacità individuali di potere comprendere il significato normativo della fattispecie penale e il disvalore penale della condotta. Ecco perché nell’alveo della colpevolezza normativa rientrano gli istituti di cui al Titolo IV, Libro I, c.p. concernenti il reo, e le sue condizioni di imputabilità e le scusanti di cui all’art. 5 c.p. e quelle specifiche previste nel codice penale.
Nella sua dimensione di elemento costitutivo della responsabilità penale, secondo la dottrina[28], la colpevolezza tende ad includere quegli elementi della responsabilità che non risultano tipizzabili all’interno della fattispecie illecita.
Il che pone il quesito di distinguere l’incidenza dell’elemento soggettivo della tipicità (dolo e colpa) oppure dell’elemento soggettivo della colpevolezza normativa senza confondere i due piani di indagini attraverso il rapporto con la disciplina del diritto amministrativo.
Se questa analisi rileva dal punto di vista generale, per quanto concerne le contravvenzioni e, segnatamente, i reati edilizi, appare utile distinguere l’elemento soggettivo, di cui all’art. 42, comma 4, c.p. e all’art. 43 c.p., dalla colpevolezza normativa, anche in ragione della diversa incidenza del provvedimento amministrativo e della disciplina generale di diritto urbanistico.
Con riferimento all’elemento soggettivo delle contravvenzioni, oggi, ritenuta superata la tesi della “sufficienza della suitas“[29], si sostiene diffusamente la tesi della “alternatività equivalente del dolo e della colpa”[30], alla luce degli articoli 42 comma 4 e 43 c.p.
Anche la giurisprudenza ha ritenuto che “la semplice volontarietà della condotta non sia sufficiente ad integrare l’elemento psicologico del reato contravvenzionale, occorrendo sempre ed inderogabilmente almeno la sussistenza della colpa”[31] .
Peraltro, ancora difficile rimane individuare l’accertamento della tipicità soggettiva nelle contravvenzioni.
Si è, infatti, dubitato del valore di una colpa presunta iuris tantum[32] con la conseguenza che la prova della mancanza di colpa debba essere fornita dall’imputato, dimostrando di aver compiuto tutto quanto poteva per osservare la norma violata[33], posto che non è ravvisabile alcun fondamento normativo e sistematico, anche alla luce dell’art. 187 c.p.p. che non ammette alcuna presunzione.
Anche un’altra posizione dottrinale, incentrando sulla mera realizzazione materiale del fatto, riduce la colpa all’ignoranza inevitabile della legge penale e quindi la inquadra nell’alveo della colpevolezza normativa[34]: in tale caso allora si sposterebbe il ragionamento o l’indagine sul requisito soggettivo da un elemento strettamente psicologico alla colpevolezza normativa, attinente alla rimproverabilità dell’autore del fatto.
Invero, il collegamento della colpa all’ignoranza della legge penale dipende strettamente dalla struttura dei reati contravvenzionali, come quelli di tipo preventivo-cautelare e in quelle di tipo ammnistrativo, laddove la colpa consista nella violazione della medesima norma strumentale (cautelare o amministrativa).
La conseguenza di un simile approccio ermeneutico porterebbe ad attribuire all’imputato l’onere di dimostrare di aver fatto tutto il possibile, cioè di aver compiuto ogni condotta rientrante nelle sue possibilità per uniformare la sua condotta alle disposizioni vigenti, senza riuscirvi per motivi a lui non imputabili e, conseguentemente raggiungere la soglia della scusabilità soggettiva.
Particolarmente attenta all’inquadramento dell’elemento soggettivo della buona fede è sia la giurisprudenza di merito sia la giurisprudenza di legittimità
Nel dettaglio, l’esclusione della colpa nel caso di un intervento di un elemento esterno all’agente concerne l’apporto che un soggetto estraneo o un accadimento accidentale muove nell’ambito della condotta posta in essere dal soggetto agente, responsabile dell’attività edilizia. In questo modo ad essere escluso è l’elemento rientrante nella tipicità soggettiva[35]: l’atteggiamento psicologico della contravvenzione edilizia si manifesta secondo la “buona fede” consistente nella “mancanza di coscienza dell’illiceità del fatto”, corroborata da un comportamento della medesima pubblica amministrazione, da un orientamento giurisprudenziale o comunque “da un fattore positivo esterno” posto che “non può essere determinata dalla mera non conoscenza della legge“.
In tal caso è opportuno precisare che tale conclusione debba essere rivalutata in base alla consistenza della colpa stessa, dovendosi evitare il rischio di confondere l’elemento soggettivo intimo con la colpevolezza normativa: in particolare, il rischio risulta essere presente in ragione della possibile confusione dovuta alla affermazione relativa alla “mancanza di coscienza dell’illiceità del fatto” (e quindi alla “convinzione della liceità del fatto”) con la consapevolezza dell’antigiuridicità del fatto[36], laddove la stessa Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 364/1988 ha asserito che, con riguardo alla antigiuridicità del fatto, sia sufficiente la mera possibilità di conoscere la norma penale e che tale “conoscibilità” rilevi a livello di colpevolezza in senso normativo.
Invero dalla giurisprudenza sembra potersi ricavare che la buona fede sia strettamente connessa ad obblighi di diligenza, il cui rispetto si traduce nell’assenza della coscienza dell’illiceità e quindi nella “coscienza della liceità del fatto”: con l’adempimento di tutti gli obblighi ascritti al soggetto agente, anche di natura tecnica, connessi anche alla natura tecnica delle opere edilizie, è possibile delimitare il concetto stesso di colpa connesso alla buona fede. Infatti, la colpa, connessa alla buona fede, non può non tradursi nel rispetto delle regole di cui alla colpa non soltanto generica, ma anche specifica, in relazione, segnatamente, al ruolo del soggetto attivo.
All’opposto, a diverse conclusioni si dovrebbe giungere qualora ci si trovi al cospetto di un dato soggettivo concernente la consapevolezza del disvalore normativo della propria condotta, afferente alla conoscenza o conoscibilità del dettato normativo o delle peculiarità tecnico-giuridiche afferenti al provvedimento amministrativo presupposto dell’attività edilizia rifluente nella c.d. colpevolezza normativa.
La giurisprudenza al riguardo presenta numerose pronunce idonee ad evidenziare la complessità del problema.
Da punto di vista del nesso psichico, è possibile individuare pronunce volte a riconoscere la presenza dell’elemento psicologico doloso, diretto alla violazione della disciplina urbanistica, inquadrato nel medesimo disegno criminoso dell’istituto della continuazione, secondo la pronuncia del Tribunale di Napoli del 24/04/2014 n. 3830[37].
Nell’ipotesi di sussistenza o meno della colpa, la giurisprudenza ha precisato che, trattandosi di una contravvenzione, realizzabile sia per difetto di autorizzazione a lottizzare sia per contrasto con le prescrizioni di legge o con gli strumenti urbanistici, l’elemento soggettivo è integrato da una mera colpa.
Ciononostante, ha evidenziato come la piena consapevolezza dell’illiceità della lottizzazione abusiva esclude in radice la buona fede, anche in ragione di molteplici circostanze fattuali forniti dai dati progettuali necessari all’edificazione (Tribunale di Latina con la sentenza del 30/07/2007).
La giurisprudenza ha messo in evidenza come l’esclusione della buona fede debba essere collegata all’assenza dell’elemento soggettivo della colpa, come nel caso del Tribunale di Napoli (Tribunale Napoli sez. I, 23/10/2014, (ud. 17/10/2014, dep. 23/10/2014), n.13951) che ha asserito come l’attività di ripristino dello stato dei luoghi, pur non elidendo la sussistenza materiale dei reati edilizi, influisca indubbiamente sull’elemento “psicologico” del dolo e della colpa[38].
Alle stesse conclusioni è giunto il Tribunale Napoli, 01/04/2015, n. 2756 che ha valutato strettamente connessa la situazione di buona fede all’elemento psicologico del reato[39], escludendo sia l’intenzionalità delle condotte sia una omissione di diligenza in merito all’assunzione di dati informativi inerenti alla disciplina di legge per la fattibilità degli interventi edilizi.
Il Tribunale – sez. I, Napoli, 15/01/2015, n. 382 – ha inquadrato il profilo soggettivo del committente dei lavori nella buona fede collegata all’adempimento di un dovere ordinario di informazione idoneo ad escludere la sussistenza della colpa.
Da punto di vista della colpevolezza normativa, il Tribunale di Firenze mediante sentenza del 07/04/2016 n. 2026 ha evidenziato il ruolo della colpevolezza, collegandolo precipuamente nell’ignoranza scusabile-inscusabile.
In particolare, trattandosi di reati edilizi, possono essergli addebitati, anche a titolo di colpa, per inesatta o incompleta conoscenza delle norme di legge che disciplinano la materia edilizia: chi pone in essere un’attività in un settore specifico come quello edilizio ha infatti l’obbligo di informarsi sulle norme che regolano tale attività e pertanto l’eventuale ignoranza delle medesime non scusa; sarà possibile invocare l’inevitabilità dell’ignoranza della legge penale soltanto ove l’agente abbia assolto, con il criterio dell’ordinaria diligenza, al dovere di informazione su di lui incombente compiendo ogni accertamento utile per conseguire la conoscenza della legislazione vigente.
Anche la giurisprudenza della Cassazione ha fornito un notevole contributo all’inquadramento dell’elemento soggettivo delle contravvenzioni: infatti, non può non essere revocato in dubbio che, in ragione della natura di contravvenzioni penali, secondo i principi generali di cui all’art. 42 comma 4 c.p. e all’art. 43 c.p., la responsabilità per i reati può esser ascritta anche a titolo colposo (anche per la contravvenzioni di lottizzazione abusiva, sia negoziale sia materiale, si può ravvisare la responsabilità per colpa), dovendosi peraltro valutare i casi di errore scusabile sulle norme integratrici del precetto penale (art. 47 c.p.) e quelli di ignoranza della legge penale di cui all’art. 5 c.p. (Cass. pen., Sez. III, 22 aprile 2010, n. 34882).
Allora un utile contributo ben può essere trovato nella dimensione dell’errore, a seconda che le norme legislative, regolamentari ed amministrative integrino o meno la fattispecie penale: in tale caso la differente conformazione dell’elemento soggettivo dipende dal ruolo svolto dalla disciplina amministrativa e dal provvedimento amministrativo posto come premessa all’attività edilizia.
Una differente incidenza di questi ultimi elementi caratterizza l’errore e, di conseguenza, l’elemento soggettivo del reato: la diversa consistenza del medesimo errore incidente sul fatto, ossia in una diversa capacità di intendere la realtà o sul precetto, ossia sulla rilevanza o meno della fattispecie penale, secondo la teoria degli “effetti psicologici ultimi”[40].
Sebbene, da un lato, l’errore sul fatto possa derivare da un errore di fatto, ossia ad un errore di percezione dovuto anche per la scorretta applicazione di un criterio di inferenza scientifico o di comune esperienza, è possibile ricavare, dall’altro lato, anche un errore sul fatto da un errore di diritto in base alla scorretta applicazione di un criterio giuridico di qualificazione.
È anche il caso dell’errore indicato dall’art. 47 comma 3 c.p. secondo il quale  “l’errore su una legge diversa da quella penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore su fatto che costituisce reato”, dovendosi indagare la reale consistenza della natura della “legge diversa da quella penale“: quest’ultima deve essere intesa come ogni norma, anche penale, diversa da quella incriminatrice e da questa richiamata per la definizioni della fattispecie penale, incidendo sull’ampiezza del precetto penale, ossia sulla definizione della classe di oggetti individuati dalla fattispecie, potendo ravvisarsi in tal caso l’incidenza dell’errore sul fatto (e non sulla esistenza o inesistenza del precetto penale di cui all’art. 5 c.p.), facendosi nel dettaglio riferimento ad un errore sul fatto riguardante le distinte norme che condizionino la riferibilità del precetto ai singoli fatti concreti, dando luogo ad una rappresentazione di un fatto diverso da quello tipico.
Differentemente dall’errore sul precetto o sul divieto, in cui si determina la rappresentazione di un fatto corrispondente a quello tipico e cionondimeno supposto lecito: in quest’ultimo caso il ragionamento si sposterebbe sulla colpevolezza normativa, avendo già l’autore del reato commesso un fatto tipico sia dal punto di vista oggettivo sia da quello soggettivo (psicologico).
Il ruolo dell’errore diventa complesso con riferimento alle norme penali in bianco, dipendendo gli effetti dell’errore dalla natura stessa della norma in questione, dato che va accertato se la “norma richiamata” contribuisca a definire il significato del divieto ovvero valga soltanto ad ascrivere al fatto il significato qualificato come lesivo e quindi illecito dalla norma incriminatrice.
La Cassazione ha affermato che, nei casi di norma penale in bianco[41], l’errore sulle prescrizioni dell’autorizzazione costituisce errore sul precetto e non sul fatto con conseguente inescusabilità al di fuori dell’ignoranza inevitabile.
Ma le ipotesi divergono in virtù dei distinti ruoli svolti dai soggetti responsabili rispetto al provvedimento rilasciato e all’attività svolta, come nei casi dei reati edilizi dove l’art. 44 indica nel titolare del permesso di costruire, nel committente (se diverso dal titolare della concessione), nel costruttore e nel direttore dei lavori.
Appare allora evidente l’incidenza svolta dal provvedimento amministrativo in particolare e dalla normativa amministrativa in generale sull’elemento della colpevolezza sia psicologica sia normativa, dato che il mancato rispetto della disciplina amministrativa (e segnatamente del provvedimento amministrativo) può essere condizione ineluttabile per ravvisare il dolo[42] oppure la colpa[43] , mentre nel caso della colpevolezza normativa dovrà essere la causa di esclusione della colpevolezza ravvisata nell’ignoranza della legge ai sensi dell’art. 5 c.p.
In quest’ultimo caso, cioè nell’ipotesi della colpevolezza, si tratta di anomala alterazione del processo motivazionale del soggetto agente[44], anche a fronte della commissione di un fatto anche soggettivamente tipico, ossia doloso e colposo.
Alla luce della sentenza n. 364/88 della Corte Costituzionale, secondo cui l’ignoranza della legge penale è scusabile se incolpevole a cagione della sua inevitabilità, è possibile riconoscere i limiti di tale inevitabilità: mentre per il comune cittadino tale condizione è sussistente, ogni qualvolta egli abbia assolto, con il criterio dell’ordinaria diligenza, al cosiddetto “dovere di informazione, attraverso l’espletamento di qualsiasi utile accertamento, per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia, quest’obbligo è particolarmente rigoroso per tutti coloro che svolgono professionalmente una determinata attività, i quali rispondono dell’illecito anche in virtù di una “culpa levis” nello svolgimento dell’indagine giuridica: aspetto rilevante proprio in settori, come quello edilizio, in cui vengono in considerazione aspetti complessi sotto il profilo tecnico-ingegneristico.
Rimane tuttavia presente la presunzione di conoscenza della legge penale, così che è onere di chi sostiene il contrario eccepirne l’ignoranza inevitabile, a meno che non risultino elementi che lascino ragionevolmente ritenere il contrario: questi ultimi possono essere ricavati dalla poca chiarezza delle prescrizioni violate,  anche per contrasti giurisprudenziali, dalle conoscenze professionali, dall’impegno o diligenza messe in atto presso la pubblica amministrazione per chiarire il senso della normativa o dell’atto provvedimentale o che la violazione sia stata ispirata da suggerimenti o comportamenti concludenti dei pubblici ufficiali medesimi, tra cui possono rientrare anche assicurazioni erronee di persone istituzionalmente destinate a provvedere sui fatti da realizzare (p.a. competente)[45].

Note

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L'articolo Le interferenze tra ordinamento penale e ordinamento amministrativo: un rapporto asimmetrico. L’influenza dei principi e degli istituti di diritto amministrativo sul sindacato del giudice penale, il provvedimento amministrativo presupposto e la colpevolezza: i reati edilizi. proviene da Giustamm.