Ludovica Capraro

INTRODUZIONE

La presente trattazione intende dedicarsi allo studio del problema attinente alla configurazione di una peculiare situazione giuridica soggettiva di cui il privato può essere titolare e che può far valere nel processo amministrativo: trattasi del cd. interesse legittimo. Come si avrà modo di vedere più dettagliatamente infra, le tesi sulla sua natura sono molteplici. Tuttavia, ciò che rileva preliminarmente ai fini dell’analisi che segue è che l’evoluzione di tale figura è proseguita in parallelo a quella del rapporto tra Stato e cittadino: infatti, la situazione di cui l’individuo è titolare e che si confronta con il potere amministrativo è un prodotto del contesto storico in cui ci si trova, la cui analisi, seppur sintetica, risulta quindi doverosa [1].

Originariamente, nello scenario proprio del liberalismo della seconda metà dell’Ottocento, contrassegnato da una netta contrapposizione tra Stato e società civile, l’allegato E della legge n. 2248 del 20.3.1865 era intervenuto per sopprimere i Tribunali speciali cui era affidato il contenzioso amministrativo e per assegnare ai Tribunali ordinari la competenza in ordine a controversie vertenti su diritti lesi dall’autorità amministrativa [2].

In un simile contesto non vi era spazio per la tutela giurisdizionale di situazioni giuridiche diverse dal diritto soggettivo. La legge abolitiva del contenzioso amministrativo aveva infatti affidato, al suo art. 3, tutti “gli affari non compresi nell’articolo precedente” – e cioè non riguardanti diritti veri e propri – alla “graziosa” cognizione dell’autorità amministrativa. Di conseguenza, in tale scenario, studiosi pre e post – orlandiani erano concordi nel ritenere che la natura non giurisdizionale della tutela spettante agli interessi derivasse dalla loro irrilevanza giuridica. L’idea era infatti quella secondo la quale si poteva accedere ad un giudice solo nei casi di titolarità di un diritto vero e proprio; in tutti gli altri casi ci si sarebbe affidati invece esclusivamente all’apprezzamento della pubblica amministrazione.

La prospettiva finora esaminata venne superata quando, nel 1889, il Parlamento approvò la legge Crispi [3], il cui merito consisteva nell’aver colmato le lacune della normativa del 1865, laddove essa lasciava scoperti gli “affari” di cui all’art. 3 (v. supra): con la legge del 1889 è stata infatti istituita la IV sezione del Consiglio di Stato come organo deputato a conoscere dei “ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa” che avessero ad oggetto “un interesse di individui o di enti morali giuridici” [4]. Da tale soluzione legislativa deriva definitivamente la concezione dell’interesse legittimo come figura a sé, distinta dal diritto soggettivo.

Tuttavia, numerosi teorici del tardo Ottocento/primo Novecento hanno disatteso tale conclusione, ritenendo che l’interesse di cui alla legge Crispi non si qualificasse come situazione soggettiva sostanziale. Il tema è stato affrontato da più studiosi: si pensi ad esempio a Ranelletti, secondo il quale le norme statali, nel contesto amministrativo, vengono emanate nell’interesse pubblico generale, rimanendo indifferenti alla tutela di interessi particolari. Nel momento in cui questi ultimi fossero garantiti da una determinata norma giuridica, invece, si sarebbe in presenza di un vero e proprio diritto soggettivo [5]. Secondo Ranelletti, in sostanza, lo Stato darebbe rilievo solo ai diritti soggettivi, noncurante di ulteriori situazioni giuridiche soggettive sostanziali di cui i cittadini possano essere titolari. Tutt’al più, come sostengono alcuni Autori, l’interesse legittimo potrebbe rilevare su un piano meramente processuale, come “occasione” per la p.a. di rivedere i suoi provvedimenti con più diligenza e accuratezza [6].

Una simile concezione derivava da una particolare struttura del processo amministrativo, inteso essenzialmente quale giudizio prettamente impugnatorio / di annullamento Infatti, in un processo di tal fatta, o si riconosce protezione diretta all’interesse legittimo, qualificandolo come oggetto del giudizio – ma allora esso assurgerebbe a diritto soggettivo – o, per mantenerne inalterata la natura, gli si attribuisce una tutela solo indiretta, collegandolo alla legittimità dell’atto impugnato. In tal modo, l’interesse vero e proprio del privato rappresenterebbe una mera condizione di accesso al giudizio di annullamento, quale legittimazione o interesse ad agire, e nulla di più. Unica situazione giuridica tutelata in questa tipologia di processo può essere infatti un diritto potestativo all’annullamento dell’atto. Conseguenza inevitabile di quanto detto finora è lo scadimento dell’interesse del privato in un interesse di natura esclusivamente processuale: un interesse, in altri termini, solo occasionalmente protetto [7].

La situazione comincia a cambiare con l’avvento della Costituzione: secondo alcuni Autori, infatti, il suo art. 24, comma 1, nel contemplare espressamente l’interesse legittimo, sottintende una concezione sostanziale di tale situazione giuridica soggettiva [8]. Su queste basi, a partire dagli anni ’60 del secolo scorso, si comincia ad abbandonare la concezione meramente processuale dell’interesse legittimo, per riconoscere una diretta protezione all’interesse sostanziale / materiale del privato; rispetto ad esso, la tutela della legittimità dell’azione amministrativa comincia ad essere intesa in senso strumentale [9].

Tuttavia, nonostante si sia verificata tale “sostanzializzazione” dell’interesse legittimo, da un punto di vista prettamente processuale, l’unica tutela riconosciuta al privato era, nella seconda metà del Novecento, quella prettamente impugnatoria / di annullamento, come chiarito supra. Si è visto, infatti, che un giudizio di tal tipo ha ad oggetto non l’interesse materiale del ricorrente, bensì l’interesse di stampo prettamente processuale alla legittimità dell’atto impugnato. Di conseguenza, ad un certo punto risultò cristallino sia alla giurisprudenza che alla dottrina pre – codicistiche che il giudizio di annullamento, non facendo assurgere l’interesse materiale del ricorrente a oggetto del giudizio, non potesse più rappresentare il nucleo centrale del sistema di giustizia amministrativa. Pertanto, posto che ormai la dimensione sostanziale dell’interesse del privato era emersa e si era imposta con forza, fu necessario introdurre nuovi rimedi volti a tutelare, nello specifico, l’interesse materiale del cittadino [10].

Ad oggi, questi nuovi rimedi sono contemplati dal Codice del processo amministrativo: si pensi, ad esempio, all’azione di adempimento, espressamente prevista dall’art. 34 c.p.a. [11], attraverso la quale è possibile tutelare situazioni giuridiche soggettive di tipo pretensivo, laddove la p.a. venga condannata ad un facere, ad un comportamento positivo. Ad ulteriore conferma dell’importanza dell’interesse materiale del privato, recependo la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione (con cui queste ultime hanno affermato la piena risarcibilità dell’interesse legittimo [12]), il legislatore ha introdotto l’art. 30 all’interno del Codice del processo amministrativo, che contempla espressamente l’azione risarcitoria [13].

Infine, la l. 205/2000 ha introdotto all’interno del c.p.a. l’istituto del ricorso avverso il silenzio, che può consistere o in un’azione di condanna ad adottare un provvedimento espresso (se la p.a. ha violato l’obbligo di concludere il procedimento amministrativo), o in un’azione di condanna all’adozione dell’atto favorevole (qualora emerga la fondatezza della pretesa del ricorrente). Tale azione risulta quindi facilmente accostabile a quella di adempimento e, dunque, idonea a soddisfare l’interesse materiale del privato.

Il Codice del processo amministrativo ha così recepito gli orientamenti della giurisprudenza e della dottrina più innovative, contemplando al suo interno un novero di azioni idonee ad instaurare un giudizio che abbia ad oggetto l’interesse legittimo del ricorrente, inteso non più in senso meramente processuale, bensì come interesse sostanziale [14].

I brevi cenni al piano processuale finora svolti risultano utili per comprendere l’importanza che è stata data alla ormai riconosciuta dimensione sostanziale dell’interesse legittimo: è proprio a quest’ultima, e non all’oggetto del giudizio – che si configura come una problematica squisitamente processuale – che si dedicherà la trattazione che segue.

Nonostante la summenzionata sostanzializzazione avvenuta nella seconda metà del XX secolo sia un dato innegabile, non appare ancora chiaro che cosa si intenda per interesse legittimo. Ad oggi è possibile affermare con certezza solo che esso ha una sua dimensione materiale e che costituisce una figura soggettiva che si relaziona con il potere amministrativo (su quest’ultimo punto, v. infra, cap. 2 e 3). Eppure, non risulta ancora agevole comprendere in che cosa esso effettivamente consista. Molteplici solo al riguardo le teorie che ruotano intorno a tale ambigua figura, e altrettanto numerose sono le angolazioni da cui quest’ultima può essere esaminata.

La presente trattazione si propone di analizzare tale situazione giuridica soggettiva alla luce della teoria generale, vagliando il pensiero di diversi Autori che hanno tentato di dominare l’incertezza regnante attorno a questa “misteriosa e tormentata figura” [15].

SEZIONE I

LA CONFIGURAZIONE DEL POTERE: DIFFERENTI PROSPETTIVE

1. Profili introduttivi: la problematica del potere e la dimensione relazionale delle situazioni giuridiche soggettive

Se ormai è pacifico che l’interesse legittimo si configura come una situazione giuridica soggettiva, in quanto tale, esso non può che avere natura relazionale, che si evidenzia soprattutto nel rapporto con il potere.

Più nel dettaglio, è possibile affermare che, nel momento in cui la situazione del privato si confronta con la situazione di potere – non ancora speso -, la relazione tra le due situazioni in esame deriva dal fatto che con l’esercizio del potere viene attuata la situazione soggettiva di cui il privato è titolare, con inevitabile incisione della sua sfera giuridica [16]. Di conseguenza, risulta chiaro che le situazioni giuridiche soggettive non possano essere intese come delle monadi, come realtà a sé, isolate le une rispetto alle altre: per inquadrarle al meglio è necessario piuttosto esaminare le relazioni tra di esse intercorrenti. Per queste ragioni, la l’analisi che segue tenterà di inquadrare il potere, arrivando alla conclusione che anch’esso consiste in una situazione giuridica soggettiva.

Solo in via successiva, una volta definita tale figura, la presente trattazione approfondirà la problematica attinente alla configurazione dell’interesse legittimo, intendendolo come situazione in continuo rapporto con il potere.

2. Le teorie che negano la configurabilità del potere nei termini di una situazione giuridica soggettiva

La presente analisi, come detto supra, intende dedicarsi alla disamina del potere, vagliando i differenti contributi registratisi attorno a tale figura, al fine di giungere ad una sua ricostruzione generale.

Storicamente, nella prospettiva propria del liberalismo ottocentesco, il sistema giuridico ruotava interamente intorno alla figura del diritto soggettivo. In un contesto simile, la dottrina maggioritaria intendeva il potere come elemento integrante la situazione giuridica di diritto soggettivo [17]. Successivamente, con la nascita di una nuova giuridicità, se così si può dire, ci si rese conto del fatto che tale concezione non era idonea ad esprimere il dinamismo proprio della realtà giuridica [18].

Conseguentemente, alcuni Autori tentarono di dare una qualificazione autonoma del potere, distinguendolo dalle altre figure giuridiche soggettive esistenti: qualcuno lo definì, ad esempio, come “la possibilità di volere, a cui l’ordinamento giuridico connette il prodursi di effetti giuridici” [19]. Ma allora, così inteso, esso coinciderebbe con la capacità d’agire. Quest’ultima corrispondenza è da ritenersi inaccettabile, in quanto, secondo Santi Romano, mentre la capacità è una figura statica, il potere, invece, è dinamico, in continuo movimento [20] (la questione del rapporto tra potere e capacità sarà ripresa infra; v. nota n. 32).

Di conseguenza, è necessario tentare un differente inquadramento per distinguere il potere dal diritto soggettivo. Sul punto, si registrano teorie che hanno valorizzato il tratto teleologico o il tratto strutturale della prima figura, senza tuttavia riuscire ad inquadrarla come situazione autonoma rispetto al diritto soggettivo [21]; o ancora, vi sono teorie che hanno “oggettivizzato” il potere [22].

Tra queste ultime, appare indubbiamente degna di nota, in quanto singolare, la concezione estrema di Berti: secondo l’Autore, il potere altro non è che quell’energia/forza giuridica attiva che collega direttamente l’ordinamento all’atto, senza passare per il soggetto. Tale distacco del potere dalle tradizionali situazioni giuridiche soggettive impone un ripensamento della posizione del soggetto nell’ordinamento e del suo rapporto con l’atto di esercizio del potere. Per Berti, “il soggetto viene accantonato e la sua funzione entro l’ordinamento non può essere più quella di costituire delle fattispecie concrete, ma di farsi termine di imputazione delle fattispecie stesse” [23]: ciò posto, per l’Autore, il soggetto è del tutto estraneo alla dinamica propria della produzione giuridica, la quale si configura quindi come un fenomeno promanante direttamente ed esclusivamente dall’ordinamento. Con Berti, in conclusione, il potere viene a costituire una figura “obbiettiva”, al pari della funzione/procedimento [24], tramite il quale il potere si trasfonde nell’atto.

Se, da un lato, Berti riesce nell’intento di separare il potere dal diritto soggettivo [25], inquadrando il primo come figura obbiettiva e il secondo come situazione giuridica soggettiva, tuttavia, dall’altro, la sua tesi oggettivistica non è stata accolta dalla dottrina maggioritaria, la quale ha ritenuto inaccettabile l’espunzione del soggetto dalla produzione giuridica e il suo confinamento al piano della mera imputazione [26]. La dottrina prevalente si è così indirizzata verso l’ascrizione del potere al novero delle situazioni giuridiche soggettive, proprio al fine di spiegare la complessa natura dinamica e relazionale di tale figura. Se, infatti, come chiarito supra (v. cap. 2, par. 1), la caratteristica di tali situazioni è la loro tendenza a rapportarsi con altre situazioni, e se l’interesse legittimo rappresenta una situazione che si relaziona con il potere – in quanto attuabile con la spendita/l’esercizio di quest’ultimo -, allora deve logicamente concludersi che anche il potere consista in una situazione giuridica soggettiva.

3. Il potere come situazione giuridica soggettiva

3.1 Il potere come modalità deontica di un atto precettivo

Una volta abbandonato il tentativo di oggettivizzazione del potere, sul piano dottrinale comincia ad emergere con forza la componente soggettiva del potere. Al riguardo, risultano essenziali alcune precisazioni: con l’espressione “situazione giuridica soggettiva” si intende la posizione di un individuo rispetto ad una norma, la quale a sua volta può porre una regola ontica o deontica. Nel primo caso, la norma costituisce una qualità di un soggetto, e si è quindi in presenza di uno status; nel secondo, invece, la norma ha ad oggetto una modalità o un’aspettativa di un individuo rispetto ad un determinato comportamento [27], e si è in tal caso al cospetto di una situazione giuridica soggettiva in senso stretto.

Al riguardo, risulta interessante il contributo di L. Ferrajoli, il quale definisce le situazioni giuridiche soggettive come “qualunque modalità o aspettativa positiva o negativa di un atto giuridico” [28], e colloca tra di esse il potere. Innanzitutto, secondo l’Autore, tutte le situazioni giuridiche soggettive presuppongono l’esistenza di un soggetto cui possano essere imputate [29] e, soprattutto, non possono mai configurarsi come figure ontiche; ciò in quanto esse non esprimono l’essere del loro comportamento, bensì il “poter essere” [30].

Una volta data la definizione di situazione giuridica soggettiva, e posto che il potere rientra in tale vasta categoria, l’Autore qualifica quest’ultimo come una “situazione attiva che (…) è prodotta da una decisione e consiste nella modalità di un atto precettivo i cui effetti si producono nella sfera altrui e la cui validità dipende dalla sua legittimità” [31]. In sostanza, il potere è modalità di un atto giuridico che può essere esclusivamente precettivo e che produce effetti nella sfera di un soggetto diverso da quello che lo ha adottato.

Gli spunti derivanti dalla teoria finora esaminata sono fondamentali per comprendere la concezione di A. Carbone. L’Autore analizza innanzitutto la problematica della creazione del potere, distinguendo tra norme costitutive e norme che regolano l’esercizio dello stesso [32]: per A. Carbone, la sussistenza del potere deve sì essere ricostruita in relazione alla norma astratta costitutiva, la quale deve tuttavia essere integrata, sul piano concreto, dai presupposti fattuali da essa previsti [33].

Giunto a questo punto, l’Autore distingue il potere dal dovere, qualificando il primo come modalità deontica di un atto precettivo – richiamando Ferrajoli (v. nota n. 31) – e il secondo come una connotazione strutturale del potere stesso – allo stesso modo della facoltà -. Il potere, infatti, può caratterizzarsi tanto in senso facoltativo – e in tal caso viene attribuito nell’interesse del soggetto che ne è titolare – quanto in senso doveroso – attribuito invece in vista del perseguimento di un interesse altrui -. In quest’ultimo caso, è poi possibile distinguere, ulteriormente, tra poteri vincolati e poteri discrezionali, a seconda che l’adozione dell’atto precettivo sia dovuta o rimessa alla discrezionalità del soggetto titolare del potere medesimo [34].

Una volta pervenuto a tale dualismo, l’A. distingue in modo più netto le due ipotesi: quella di un potere espressione di una facoltà o di un obbligo e quella di un potere discrezionale. Nel primo caso, A. Carbone ritiene che la sussistenza della facoltà o dell’obbligo di esercitare il potere sia condizionata dal verificarsi dei presupposti fattuali/sostanziali predeterminati dalla norma di riferimento [35]; nel secondo caso, invece, l’Autore ritiene che, al cospetto di un potere tipicamente discrezionale, i presupposti fattuali non sarebbero compiutamente predeterminati dalla norma attributiva del potere, e, di conseguenza, il loro verificarsi non incide sull’esistenza, ma sull’esercizio della situazione soggettiva in esame [36],

In conclusione, sulla scorta di quanto argomentato finora, può ritenersi che il potere si muove su un piano differente rispetto al dovere. Per quanto riguarda, invece, la definizione della prima figura, va ribadito e sottolineato che, per A. Carbone e per L. Ferrajoli, essa è modalità deontica – e quindi situazione soggettiva attiva – di un atto precettivo: è proprio alla disamina di tale effetto precettivo che si dedicherà il prosieguo della trattazione.

• La situazione effettuale derivante dall’esercizio del potere

Se, come detto, nella prospettiva di A. Carbone, il potere è modalità deontica di un atto precettivo, è necessario a questo punto tentare di comprendere che tipo di situazione effettuale scaturisce dal suo esercizio. Secondo l’Autore, la fattispecie attinente alla situazione effettuale è complessa, in quanto ingloba al suo interno tanto il potere quanto l’atto che lo esercita.

Sul punto, in passato si sono affermate le cd. teorie causalistiche, secondo le quali è necessario che si configuri sempre un nesso di causalità giuridica tra il fatto materiale/atto e il suo effetto [37]; tuttavia, a seguito di contrasti sul tema, la dottrina maggioritaria, ad un certo punto, ha operato una scissione tra piano fattuale e piano effettuale. Al riguardo, per esempio, Scoca nega che la situazione effettuale possa promanare direttamente dal fatto, essendo la realtà giuridica una realtà relazionale in cui sono ammissibili solamente rapporti tra elementi endogeni [38]. L’Autore critica quindi le teorie che tendono a far derivare la giuridicità del fatto materiale dagli effetti giuridici che esso produce: un accostamento di tal tipo, tra due entità totalmente eterogenee tra di loro, di cui una extra-giuridica e una giuridica, risulta infatti inammissibile.

Di conseguenza, tentando di superare quest’empasse, l’Autore valorizza quelle concezioni che ritengono sussistere un passaggio intermedio, durante il quale il fatto non ha ancora prodotto il suo effetto, ma è già giuridicamente rilevante [39]: la tesi in questione fa risaltare un nuovo concetto, quale quello di “rilevanza”, antecedente e distinto da quello di efficacia. In altri termini, in una simile concezione, il fatto trae la sua rilevanza giuridica dalla norma, e non dagli effetti; tuttavia, la suddetta teoria si caratterizza per un’insuperabile criticità, consistente nel fatto che, da tale rapporto bifasico, la rilevanza emerge come una mera fase temporanea propedeutica all’efficacia. In realtà, per Scoca, se il rapporto di qualificazione giuridica intercorre tra la norma e il fatto, allora esso non può che essere monofasico. Deve quindi essere contestato l’orientamento finora esaminato, in quanto esso afferma l’esistenza di un processo di qualificazione in forza del quale, a seguito dell’ottenimento della rilevanza giuridica, il fatto sarebbe ulteriormente qualificabile giuridicamente in virtù della sua efficacia [40]. La giuridicizzazione derivante dalla norma di riferimento si configura allora come incompleta, ed è necessario passare per la successiva fase dell’efficacia. Tale teoria non riesce quindi a superare del tutto l’accostamento tra le due entità eterogenee di fatto ed effetto, ed è per questo motivo che l’Autore la considera inidonea a spiegare la realtà giuridica.

Successivamente, Scoca analizza un ulteriore filone dottrinale, che propone un superamento della concezione precedente, stabilendo che solo la norma può considerarsi fonte degli effetti giuridici [41], mentre il fatto si configura come condizione di operatività della norma stessa. In altri termini, la norma è, al tempo stesso, fonte della rilevanza del fatto e fonte dell’efficacia/degli effetti. Posto, dunque, che l’effetto non può mai derivare direttamente dal fatto/atto per le ragioni chiarite finora, ma che entrambe le figure si relazionano necessariamente con la norma, allo stesso tempo bisogna ammettere che l’effetto non può mai promanare solo dalla norma, perché altrimenti si sminuirebbe il piano fattuale. Il problema de quo viene risolto da A. Carbone, il quale, riprendendo la concezione di Scoca, ritiene che l’effetto precettivo – tipico del potere – deriva dalla norma originaria integrata dall’atto/fatto, il quale si configura, a sua volta, come una nuova norma, che rende operativa quella originaria ed è mediamente costitutiva dei suoi effetti. Dalla commistione tra piano fattuale e piano operativo nasce, in tal modo, la situazione effettuale [42].

L’adesione di A. Carbone alla tesi di Scoca relativa alla creazione della situazione effettuale precettiva viene confermata dalla definizione che il primo dà di detta situazione: infatti, secondo l’Autore, essa è composta dalla situazione di potere e dall’atto di esercizio dello stesso (v. supra in questo paragrafo). Risulta dunque evidente che la norma costitutiva del potere, da sola, non è sufficiente a produrre l’effetto, richiedendosi obbligatoriamente l’emanazione dell’atto precettivo, che non va solo ad integrare il presupposto fattuale predeterminato dalla norma di riferimento, ma è anche la fonte dell’effetto precettivo che regola il conflitto finale [43].

Sulla scorta di quanto detto finora, va semplicemente aggiunto che non si ravvisano differenze, sotto il profilo della produzione della situazione effettuale precettiva, tra poteri connotati nel senso della vincolatività e poteri connotati nel senso della discrezionalità. La dottrina maggioritaria, infatti, rigetta l’idea secondo cui, a fronte di un potere del primo tipo, l’effetto precettivo deriverebbe esclusivamente dalla norma originaria – a seguito della verifica dei presupposti che integrano la relativa fattispecie – [44].

Tale ultima considerazione apre una parentesi di non poco momento, su una tematica che è stata ampiamente dibattuta nell’ambito del diritto amministrativo: quella in forza della quale ci si chiede se, nei casi in cui l’attività della p.a. sia connotata in senso doveroso, si sia a cospetto di un potere o di un dovere. La questione verrà ripresa ampiamente infra, nel momento in cui si analizzerà la configurazione dell’interesse legittimo a fronte di un potere della p.a. [45].

Sulla scorta di quanto detto finora, posto che sia il potere che l’interesse legittimo configurano situazioni giuridiche soggettive aventi una dimensione relazionale, è innegabile che tra le due figure in esame sussista un rapporto. Si badi che, in tale relazione, come si vedrà subito infra, la situazione del soggetto che si confronta con il potere dell’amministrazione è definita, in teoria generale, come “aspettativa” o “pretesa”, positiva o negativa. A tale figura corrisponde, in capo alla controparte, l’obbligo di porre o di non porre in essere un determinato comportamento, in tutti i casi in cui quest’ultimo si qualifica come doveroso. Risulta dunque evidente che, dal momento che sia l’aspettativa che l’obbligo, come visto supra richiamando L. Ferrajoli (v. nota n. 27), consistono in figure di qualificazione deontica, la conseguenza inevitabile è che il rapporto tra le due situazioni giuridiche in esame si svolga interamente sul piano deontico [46]. La questione sarà ampiamente ripresa nel prosieguo della trattazione – v. immediatamente infra, cap. 2, sez. I -.

SEZIONE II

INQUADRAMENTO DELL’INTERESSE LEGITTIMO: LE TRE TESI A CONFRONTO

L’IMPOSTAZIONE ATTUALE GENERALMENTE ACCETTATA DELL’INTERESSE LEGITTIMO E LA SUA CRITICA

1. L’afferenza al piano deontico della relazione tra le situazioni di potere e di interesse legittimo. L’interesse legittimo come pretesa

Una volta definito il potere come situazione giuridica soggettiva e chiarito che, in quanto tale, esso si relaziona con altre situazioni, giunti a questo punto della trattazione appare opportuno analizzare una di esse: l’interesse legittimo.

Ad oggi è fuor di dubbio che, a seguito del riconoscimento della natura giurisdizionale alla IV sezione del Consiglio di Stato [47], tale figura è inquadrabile nei termini di una situazione giuridica soggettiva. In quanto tale, esso non può essere concepito come una figura isolata, quanto, piuttosto, in costanti rapporti con altre situazioni, prima fra tutte il potere.

Posto dunque che potere e interesse legittimo, entrambi situazioni giuridiche soggettive, si relazionano tra loro, il passaggio successivo consiste nel tentare di definire tale tipologia di rapporto; in altri termini, risulta necessario comprendere a che piano afferisce la suddetta relazione e, soprattutto, verificare che connotati assume l’interesse legittimo a fronte di un potere discrezionale dell’amministrazione.

Partendo dal primo punto, si è ampiamente visto che il potere altro non è che la modalità deontica di un atto precettivo. Il comportamento che attua il potere è, quindi, l’adozione di tale atto, che pone un precetto e produce effetti nella sfera giuridica di un soggetto diverso dal titolare della situazione giuridica di potere, in tal modo soddisfacendo il suo interesse. In altri termini, l’attuazione della situazione di interesse legittimo di un individuo è rimessa all’esercizio della situazione di potere. Ecco che risulta evidente il rapporto tra le due figure in esame.

Sul punto, è necessario sottolineare che la correlazione de qua si svolge interamente sul piano deontico. Se così non fosse, non si potrebbe parlare di una relazione tra situazioni giuridiche soggettive: se, ad esempio, tale rapporto si svolgesse sul piano strutturale, allora la correlazione si avrebbe tra il profilo strutturale del potere, da un lato, e la condizione di soggezione del privato, dall’altro. Tale soggezione deriverebbe proprio dall’impossibilità dell’individuo di contrapporsi alla produzione dell’effetto precettivo scaturente dall’atto di esercizio del potere [48]; in altri termini, la soggezione afferisce al piano puramente contenutistico, rappresentando la passività del soggetto inciso dal potere.

Alla luce di ciò, posto che non può esistere una relazione tra situazioni giuridiche soggettive sul piano strutturale, l’analisi che segue si dedicherà alla disamina della correlazione esistente, si badi, sul piano deontico, tra la situazione di potere e la situazione del privato – situazione, quest’ultima, definita nei termini di un’aspettativa o di una pretesa, nell’ambito proprio della teoria generale, in tutti i casi in cui la sua soddisfazione è condizionata dall’esercizio di un potere consistente in un comportamento doveroso – [49]. Pretesa e aspettativa consistono quindi nel corrispettivo deontico di una situazione di potere connotata in senso obbligatorio, e sono, dunque, direttamente strumentali al conseguimento dell’utilità finale; laddove non fossero presenti, allora il potere si caratterizzerebbe in senso facoltativo [50].

Posto, dunque, che la relazione tra situazioni giuridiche soggettive è possibile esclusivamente sul piano deontico, bisogna a questo punto tentare di dare una qualificazione all’aspettativa/pretesa del privato: generalmente, con tale termine si intende la situazione di un individuo che pretende una determinata prestazione da parte di un altro soggetto per soddisfare il suo interesse materiale [51].

Per comprendere pienamente in che termini si declina tale figura, risulta doveroso distinguerne due fondamentali accezioni.

Secondo una prima prospettiva, la pretesa si caratterizzerebbe per l’assonanza con il diritto di credito, e sarebbe qualificabile come una vera e propria aspettativa tutelata di un bene. Secondo una differente visione, la figura in esame sarebbe piuttosto inquadrabile in senso descrittivo: di conseguenza, la pretesa non sarebbe un’aspettativa, ma una caratteristica strutturale che può essere propria di varie situazioni giuridiche soggettive e che comprende tutti i poteri esercitabili dal suo titolare per ottenere la soddisfazione del suo “credito” [52].

Ad ogni modo, come fa notare A. Carbone, entrambe le concezioni summenzionate concepiscono la pretesa come la situazione giuridica soggettiva di interesse di un individuo che mira ad ottenere una prestazione altrui, così da conseguire un vantaggio [53]. Tutto ciò ricorda quanto detto in precedenza, e cioè che le situazioni soggettive si rapportano tra loro, e che proprio attraverso l’esercizio del potere viene soddisfatto l’interesse del privato che si rapporta con la p.a.: è dunque evidente la coincidenza tra la pretesa e l’interesse legittimo.

Ad oggi, è fuor di dubbio che i due termini possano essere adoperati indistintamente per indicare la situazione del privato che si confronta con il potere, inteso come modalità deontica di un comportamento connotato nel senso della doverosità.

Sulla scorta di quanto detto finora, risulta a questo punto necessario distinguere tre filoni dottrinali che tentano di inquadrare la pretesa nel suo rapporto con il potere – soprattutto discrezionale – della p.a., ipotizzandone differenti strutture e declinazioni. Ed è proprio alla disamina di queste tesi che si dedicherà il prosieguo della trattazione [54].

2. Il primo filone dottrinale: caratteristiche e criticità
   • L’incerta soddisfazione dell’interesse legittimo a fronte di un potere discrezionale: analisi delle teorie che lo distinguono dalla pretesa

Un primo filone dottrinale che si è dedicato allo studio del rapporto tra potere e interesse legittimo è quello che sostiene l’impossibilità della coincidenza tra quest’ultimo e la pretesa in senso proprio. Ciò in quanto l’interesse legittimo, secondo i sostenitori di tale tesi, ha ad oggetto l’interesse materiale del privato, la cui soddisfazione non è certa al cospetto di un potere discrezionale. Esso, piuttosto, consisterebbe in una situazione giuridica soggettiva caratterizzata da strumentalità indiretta – o doppia strumentalità strutturale – all’utilità finale, e il privato non potrebbe far altro che influenzare il procedimento mediante la sua partecipazione. La situazione in esame verrebbe in tal modo a configurarsi come un complesso di poteri, per lo più processuali, esercitabili dal privato per conseguire l’utilità – seppur senza certezza al cospetto di un potere discrezionale, come chiarito poco supra – [55].

A condividere tutto ciò che è stato detto finora su questo primo filone è Nigro, il quale, nel definire l’interesse legittimo del privato, lo rapporta all’interesse pubblico; secondo l’Autore, infatti, la norma attributiva del potere tutela in modo diretto l’interesse pubblico, la cui protezione deve essere garantita dall’esercizio del potere. Se da un lato, quindi, l’esercizio del potere assicura la soddisfazione dell’interesse pubblico, dall’altro non è detto che anche l’interesse del privato riceva tutela attraverso l’adozione dell’atto precettivo da parte della p.a. [56]. In tale prospettiva, dunque, l’interesse legittimo non trova sicura soddisfazione a fronte della situazione di potere discrezionale; di conseguenza, esso non può coincidere con la pretesa. Tuttavia, secondo l’A., anche se la soddisfazione dell’interesse del privato non è garantita a fronte di discrezionalità, il privato può comunque tentare di influenzare la funzione amministrativa attraverso l’esercizio di una vasta gamma di poteri che l’ordinamento gli riconosce. Ma è proprio questa la criticità della tesi in esame: Nigro, infatti, non parte dal dato sostanziale per poi adeguare ad esso la tutela processuale, ma, al contrario, ritiene che a livello contenutistico l’interesse legittimo vada inteso come un complesso di poteri procedimentali: si tratta di una prospettiva tipicamente “rimediale”.

Un passo avanti sul tema è stato compiuto da quegli Autori che, pur aderendo come Nigro all’impostazione in esame, partono tuttavia dalla sua qualificazione sostanziale, adattando ad essa solo successivamente la tutela giurisdizionale, esclusivamente nel caso di una sua lesione: in altri termini, secondo questa linea di pensiero, gli strumenti e i poteri processuali dell’individuo non individuerebbero l’interesse legittimo sul piano contenutistico. A farlo sarebbe piuttosto il dato sostanziale, l’interesse materiale del privato.

Uno dei principali sostenitori di tale teoria è Scoca: secondo l’A., l’interesse legittimo consiste in una situazione soggettiva sostanziale il cui oggetto non può che essere l’interesse al provvedimento della p.a. – e non, si badi, al bene della vita: ciò in quanto quest’ultimo può essere soddisfatto solo tramite l’adozione o non adozione dell’atto, e quindi tramite un comportamento dell’amministrazione -. Da ciò deriva che l’interesse legittimo, realmente protetto dall’ordinamento, ha ad oggetto il suddetto comportamento, e ha natura strumentale rispetto ad una situazione diversa, che Scoca definisce “interesse finale”. In altri termini, il comportamento della p.a. altro non è che lo strumento necessario per la soddisfazione di quest’ultimo interesse del privato ad ottenere il bene della vita. Se tale dualismo è vero, allora ad essere garantita dall’ordinamento è solo la soddisfazione dell’interesse strumentale, dalla quale non deriva necessariamente quella dell’interesse finale [57].

Proseguendo nel suo ragionamento, Scoca afferma che l’interesse legittimo configura una situazione inattiva, ma solo nel senso che la sua soddisfazione è rimessa ad un comportamento altrui; tuttavia, ciò non ne comporta lo scadimento in una mera pretesa, dal momento che quest’ultima consiste in una situazione di vantaggio essenzialmente inattiva/passiva. Il suddetto carattere inattivo dell’interesse legittimo, secondo Scoca, non è infatti sufficiente a ridurlo ad una semplice pretesa/aspettativa, poiché le forme di protezione del primo si sostanziano in facoltà e poteri attivi non previsti a tutela della seconda [58].

A qualificare l’interesse legittimo come situazione inattiva è anche Bigliazzi Geri, la quale sostiene una tesi simile a quella di Scoca, seppur distaccandosene parzialmente. Nello specifico, l’Autrice ritiene che l’interesse legittimo consista in una situazione soggettiva sostanziale di vantaggio inattiva [59]; nonostante ciò, prosegue Bigliazzi Geri, esso non può confondersi con una mera pretesa, poiché quest’ultima altro non sarebbe che una fattispecie parziale della situazione effettuale, che si svilupperebbe progressivamente nel processo di produzione dell’effetto precettivo [60]. L’interesse legittimo, nella prospettiva dell’Autrice, sarebbe invece una figura caratterizzata da intrinseca definitività, che sorge già perfetta e completa.

Definito l’interesse legittimo nei termini suddetti, Bigliazzi Geri prosegue nel suo ragionamento, affermando che una situazione di tal tipo non può che confrontarsi con un potere discrezionale della p.a., il quale, in quanto tale, non garantisce sempre e in automatico la realizzazione del primo; di conseguenza, nella concezione in esame, a fronte di un’attività connotata nel senso della discrezionalità, non è certo il conseguimento del risultato favorevole cui aspira il privato. Ecco dimostrata a pieno l’adesione dell’Autrice all’impostazione generalmente accettata dell’interesse legittimo. Secondo Bigliazzi Geri, infine, il potere si configura quasi sempre come discrezionale, e può qualificarsi sia in senso facoltativo che in senso necessitato. In tale ultima evenienza, si badi che la discrezionalità non esclude la necessità di un comportamento, ma si colloca su un piano diverso rispetto ad essa. Infatti, la necessità riguarda l’an dell’esercizio del potere, mentre la discrezionalità attiene al quomodo. In altri termini, quando è in gioco un potere discrezionale, la p.a. deve esercitarlo, ma, per quanto attiene alla forma di esercizio, può scegliere tra più comportamenti possibili [61]. Considerazioni diametralmente opposte valgono quando si è al cospetto di un potere discrezionale connotato nel senso della facoltatività: in tal caso vi è libertà sia nell’an che nel quomodo. Di conseguenza, l’amministrazione può scegliere non solo se esercitare o meno il potere, ma – una volta deciso di farlo – può anche stabilire che forma dargli.

In conclusione, nella prospettiva in esame, è proprio la discrezionalità del potere che connota la fisionomia propria dell’interesse legittimo: è infatti solo a fronte di un potere discrezionale che esso si qualifica come situazione soggettiva sostanziale inattiva, ed è quindi esclusivamente dal rapporto con il potere che l’interesse legittimo deriva la sua essenza [62].

• Precisazioni sulla configurazione del bene della vita: la strumentalità dell’interesse legittimo

Sulla scorta di quanto detto finora, è evidente che il tratto comune delle tre tesi esaminate consiste nel fatto che esse guardano all’interesse legittimo come ad una situazione soggettiva che non riceve sicura soddisfazione a fronte di un potere discrezionale della p.a., e che quindi non può coincidere con la pretesa. Se l’analisi svolta finora si è ampiamente focalizzata sui caratteri propri dell’interesse legittimo secondo la visione comunemente accettata, a questo punto è necessario fare una serie di precisazioni al riguardo per chiarire alcuni aspetti.

Innanzitutto, si è detto che, per Scoca, il contenuto dell’interesse legittimo è rappresentato dal comportamento della p.a., e non dal bene della vita; tale ultima espressione, tuttavia, risulta fin troppo generica, e va quindi chiarito il suo significato. Le teorie finora esaminate sembrano intendere il bene della vita come la produzione/non produzione dell’effetto favorevole o sfavorevole; in altri termini, tale “bene della vita” non sarebbe la situazione effettuale precettiva in sé e per sé, quanto piuttosto una figura collocata ad un livello intermedio tra il soggetto e il bene materiale, consistendo in una condotta altrui che media tra tali due entità e attraverso la quale il privato può conseguire la sua utilità.

Una conferma in tal senso proviene da Scoca: l’Autore, infatti, si serve del parallelismo tra l’interesse legittimo e il diritto di credito per indicare il dinamismo proprio di entrambi. Più nello specifico, egli ritiene che la somiglianza tra le due figure derivi dal fatto che ambedue possono essere soddisfatte solo tramite un comportamento altrui. Tale realizzazione, per Scoca, interviene nel momento in cui il suddetto comportamento viene posto in essere: nel caso del diritto di credito, esso consisterà nell’adempimento del debitore, mentre, nel caso dell’interesse legittimo, esso consisterà nell’esercizio del potere e nell’adozione del provvedimento da parte della p.a. L’Autore sottolinea, dunque, che non è il bene finale a realizzare l’assetto di interessi in gioco, ma, semmai, il comportamento dinamico tramite il quale tale bene viene garantito. Ecco allora evidenziata la strumentalità di tale condotta alla realizzazione dell’interesse finale al bene. Tuttavia, come chiarito supra, non è quest’ultimo ad assumere la consistenza propria dell’interesse legittimo, quanto piuttosto l’interesse strumentale al comportamento della p.a. [63].

Giunti a questo punto, è necessario chiarire cosa si intenda per “strumentalità”. Per i sostenitori del filone dottrinale in esame, essa è una caratteristica intrinseca dell’interesse legittimo. In modo particolare, secondo Scoca, il rapporto di strumentalità serve a soddisfare indirettamente l’interesse finale. In altri termini, l’ordinamento accorda una tutela diretta e piena solo all’interesse strumentale, che si configura, quindi, come una sorta di passaggio intermedio necessitato ai fini della realizzazione dell’interesse finale – il quale, invece, non è protetto giuridicamente -. In conclusione, per Scoca, l’interesse finale ottiene una tutela che è mediata dal summenzionato rapporto di strumentalità: è, infatti, solo tramite il comportamento della p.a. – oggetto dell’interesse strumentale – che il privato può conseguire il bene della vita – oggetto dell’interesse finale -, il quale riceve una tutela meramente indiretta ed eventuale a fronte di un potere discrezionale [64].

Se l’interesse strumentale è giuridicamente tutelato, e se esso si configura come quell’entità intermedia che collega l’ordinamento all’interesse finale, allora la strumentalità del primo altro non è che unna connotazione intrinsecamente strutturale dell’interesse legittimo. In altri termini, l’interesse strumentale sarebbe strutturato in modo tale da configurarsi come interesse alla disciplina favorevole dell’interesse finale: più semplicemente, il provvedimento della p.a. sarebbe strumentale alla realizzazione dell’interesse al bene della vita. Se così è, allora l’interesse strumentale al provvedimento amministrativo coincide strutturalmente con la pretesa – definita supra come la situazione di interesse di un individuo che mira ad ottenere una prestazione altrui, così da ottenere un vantaggio, e che si relaziona direttamente col potere -.

Ecco, allora, che la visione classica dell’interesse legittimo dimostra la sua ambiguità: se da un lato essa afferma che l’interesse legittimo sia una situazione non equiparabile alla pretesa, dall’altro lato non riesce compiutamente nell’intento di inquadrarlo come una figura a sé.

• Criticità della visione comunemente accettata dell’interesse legittimo

Come detto immediatamente supra, l’interesse legittimo, in quanto figura che si rapporta con il potere, non può essere distinto dalla pretesa. La coincidenza tra le due situazioni si basa sul piano contenutistico: infatti, l’interesse legittimo si rivolge non ad un mero comportamento materiale, ma a un potere nell’accezione che finora di esso si è considerata, volto alla soddisfazione dell’oggetto della situazione in esame. Di conseguenza, quando il potere è vincolato, l’interesse legittimo che con esso si confronta non può essere distinto dalla pretesa, poiché, ciò che caratterizza la situazione di interesse legittimo è semplicemente il suo rivolgersi alla situazione di potere – allo stesso modo della pretesa – [65].

A questo punto, è necessario comprendere se simili considerazioni valgono anche al cospetto di un potere discrezionale. Tutti gli Autori finora esaminati, come visto, rispondono negativamente al quesito, affermando che, in un contesto simile, sia impossibile affermare una coincidenza tra interesse legittimo e pretesa. In realtà, come più volte ripetuto, una situazione che si relaziona dinamicamente con il potere ha la struttura propria della pretesa, indipendentemente dal fatto che si rapporti con un’attività vincolata o discrezionale. Ciò che cambia, a seconda del tipo di potere con cui il privato si confronta, non è tanto il profilo strutturale, quanto l’oggetto della situazione dell’individuo; in altri termini, se l’interesse materiale può assurgere ad oggetto della situazione in esame a fronte di un potere vincolato, altrettanto non può dirsi al cospetto di un potere discrezionale, dal momento che, in tal caso, la sua soddisfazione non è garantita. Risulta innegabile, ad ogni modo, che anche in tale contesto, come s’è detto, la struttura dell’interesse legittimo è quella propria della pretesa, la quale però è tale solo quando ha ad oggetto ciò a cui può giuridicamente rivolgersi. Di conseguenza, a fronte di un potere discrezionale, è necessario cercare un diverso oggetto della pretesa, posto che la struttura rimane invariata.

Da queste considerazioni emerge un superamento della visione classica dell’interesse legittimo, poiché è impossibile negarne la coincidenza con la pretesa sia a fronte di un potere vincolato che al cospetto di un potere discrezionale – visto il carattere relazionale che influenza ambedue le situazioni in questione -.

Giunti a questo punto della trattazione, posto che in nessun caso il filone dottrinale esaminato riesce nell’intento di qualificare l’interesse legittimo come concetto a sé, strutturalmente distinto dalla pretesa a fronte di un potere discrezionale, la ricerca deve proseguire verso una differente direzione. In altri termini, se al cospetto di un potere di tal tipo, sotto il profilo strutturale si ha una pretesa, e se una situazione del genere si rivolge a ciò che è giuridicamente garantito, allora, a livello contenutistico, questa non può avere ad oggetto l’interesse materiale del privato, la cui soddisfazione non è certa a fronte di un’attività discrezionale della p.a.

Presupposta tale coincidenza strutturale tra le due situazioni in esame, il passaggio successivo consiste nel comprendere quale possa essere l’oggetto della pretesa nei casi in cui essa si rapporta con la discrezionalità amministrativa. In realtà, la soluzione deriva da un passaggio intuitivo: infatti, dire che, sulla base delle conclusioni emergenti dalla disamina di questa prima tesi, l’interesse legittimo al cospetto di un potere discrezionale è una situazione solo indirettamente strumentale alla tutela e alla realizzazione del suo oggetto – consistente nell’interesse materiale del privato -, equivale logicamente a dire che esso configura una pretesa – e quindi una situazione direttamente strumentale – rivolta ad un oggetto diverso. Volendo semplificare, ad una situazione indirettamente strumentale ad una determinata utilità finale, non può che corrispondere una situazione direttamente strumentale – quindi, una pretesa – ad un’utilità differente, che L. Ferrara definisce “chance legale” / possibilità normativa del risultato favorevole.

Si registra, così, uno scadimento della visione classica dell’interesse legittimo in quella che è la concezione propria della Scuola fiorentina, la quale non inquadra l’interesse legittimo come un concetto autonomo, bensì ne afferma la corrispondenza con la pretesa. Il rapporto tra pretesa del privato e potere discrezionale della p.a. sarà ampiamente analizzato dagli studiosi di tale Scuola, aderenti a quella che oggi è conosciuta come la seconda tesi sull’interesse legittimo e che vede quest’ultimo, come detto supra e come meglio si dirà infra, nei termini di una pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole.

LA PRETESA ALL’ATTUAZIONE DELLA POSSIBILITÀ NORMATIVA DEL RISULTATO FAVOREVOLE

1. Profili introduttivi: i tratti salienti della tesi della Scuola fiorentina

A seguito della sentenza n. 500/1999, con cui la Cassazione ha sancito definitivamente la risarcibilità degli interessi legittimi a seguito di una loro lesione, la dottrina ha superato l’impostazione generalmente accettata sulla situazione in esame, e ha cominciato ad elaborarla nei termini di una pretesa vera e propria. Più nello specifico, gli Autori aderenti alla Scuola fiorentina, come si avrà modo di vedere subito infra, considerano l’interesse legittimo come una pretesa a struttura creditizia, che si rapporta con un potere dell’amministrazione; nel caso in cui quest’ultimo sia vincolato, la p.a. ha l’obbligo di soddisfare l’interesse materiale del privato – il quale assurge, così, ad oggetto della pretesa -, mentre, a fronte di un potere discrezionale, seppur non vi è certezza che l’individuo ottenga l’utilità finale cui aspira, tuttavia non si può escludere l’esistenza di un obbligo di prestazione in capo al soggetto titolare del potere. Infatti, afferma L. Ferrara [66], in un simile scenario, la prestazione a cui si rivolge la pretesa del privato ha ad oggetto non l’interesse materiale di quest’ultimo – in quanto, giova ripeterlo, la sua soddisfazione non è garantita a fronte di un potere discrezionale -, quanto piuttosto il corretto esercizio della discrezionalità stessa, e cioè l’attuazione della cd. chance legale.

A seguito di questa breve introduzione relativa ai tratti salienti del secondo filone dottrinale sull’interesse legittimo, è necessario, a questo punto della trattazione, pervenire ad una più compiuta disamina del pensiero dei suoi principali esponenti.

2. Il secondo filone dottrinale: caratteristiche e criticità
   • Le teorie degli Autori aderenti alla Scuola fiorentina

Ciò che caratterizza le teorie afferenti al secondo filone dottrinale, è che esse danno rilievo a norme di legge che pongono vincoli all’azione amministrativa, ed è al rispetto di tali norme che si rivolge la pretesa del privato, come si avrà modo di vedere meglio infra. Ad esempio, una tesi di questo tipo è sostenuta da Orsi Battaglini, il quale, tentando di ricostruire la situazione del privato che si rapporta con un’attività discrezionale dell’amministrazione, parte innanzitutto dalla definizione del concetto di discrezionalità, intendendola come una “costruzione concettuale diretta a creare un ponte tra legittimità e merito, tra area regolata dalla legge e area riservata all’autonomia della pubblica amministrazione” [67].

In altri termini, quando ha un potere discrezionale, la p.a. vanta la disponibilità di una vasta area – quella del merito/opportunità – in cui può svolgere i suoi apprezzamenti e compiere le sue scelte in ordine al caso concreto in modo libero: in tale contesto, il merito della decisione amministrativa è insindacabile, poiché ci si trova in una zona riservata all’esplicazione della sua autonomia. Per l’’Autore, infatti, la legge interviene in un’area differente, quale quella della legittimità; è solo all’interno di questa zona che il potere discrezionale può essere regolamentato normativamente. Quindi, a presidio dell’esercizio del potere, la legge pone tutta una serie di vincoli che la p.a. deve rispettare affinché il suo comportamento sia legittimo.

A seguito di queste considerazioni, risulta più agevole comprendere che cosa intenda Orsi Battaglini quando parla del concetto di discrezionalità: quest’ultima, infatti, altro non è che una figura che delinea la possibilità, per la p.a., di decidere in ordine al caso concreto in base al suo libero apprezzamento, seppur nel rispetto dei limiti formali, procedimentali, organizzativi e comportamentali posti dalla legge. Ecco spiegato il collegamento tra i due piani sostenuto dall’Autore: la legge può andare a limitare l’arbitrio del potere, restringendo l’area del merito, ma senza mai interferirvi del tutto, in quanto essa non può mai spingersi fino ad imporre una decisione finale all’amministrazione.

Proseguendo nel suo ragionamento, Orsi Battaglini ritiene che la regolamentazione legislativa del potere discrezionale sia dettata ai fini della protezione non dell’interesse pubblico, si badi, ma di quello del privato. Sebbene la situazione dell’individuo sia tutelata dall’ordinamento anche a fronte di un’attività connotata nel senso della discrezionalità, tuttavia, si è ampiamente visto che l’interesse materiale al conseguimento dell’utilità finale non è garantito in un simile contesto, e non può quindi assurgere ad oggetto della situazione in esame. Ecco allora che, a fronte di un potere discrezionale, si è in presenza dio una situazione del privato che l’Autore inquadra come diritto soggettivo alla legittimità dell’atto; figura, quest’ultima, che non è volta al conseguimento dell’utilità finale, ma tende piuttosto ad un’utilità autonoma e differente. Ora, parlare di “legittimità dell’atto” non significa relegare la situazione dell’individuo ad un piano meramente processuale e intenderla come un semplice interesse alla legalità dell’atto amministrativo. Piuttosto, se, come detto supra, la regolamentazione legislativa non copre l’area del merito, ma solo quella della legittimità della condotta dell’amministrazione, allora, a fronte di un potere discrezionale, la situazione del privato si configurerà come un diritto avente ad oggetto l’interesse a che il titolare del potere, nell’esercitare quest’ultimo, rispetti la regola imposta dalla legge in ordine al caso concreto [68].

Più semplicemente, per Orsi Battaglini, al cospetto di un’attività discrezionale, si è in presenza di una pretesa/diritto a struttura creditizia al rispetto dei vincoli che la legge pone alla condotta dell’amministrazione, e quindi un diritto alla legittimità del comportamento/atto.

Posto, a questo punto, che la pretesa del privato si rivolge al rispetto delle regole imposte dalla legge sull’esercizio dell’azione amministrativa, a dedicarsi in modo particolare all’individuazione di tali regole è Cudia, anche lei esponente della Scuola fiorentina. Secondo l’Autrice, al cospetto di un’attività connotata nel senso della discrezionalità, il privato non pretende – e non può pretendere – l’utilità finale, ma il rispetto dei vincoli posti dalla regola legislativa, che così si “riverbera in criterio per sindacare la validità del provvedimento in tanto in quanto sia possibile costruirla in chiave di stretta conformità a diritto: in quanto, cioè, la sua formulazione sia tale da enucleare diritti soggettivi al suo rispetto” [69]. In altri termini, l’atto adottato dalla p.a. è valido quando quest’ultima ha esercitato il potere rispettando i limiti imposti dalla legge; tra tali vincoli, una menzione speciale merita quello del fine. Riguardo a quest’ultimo, l’Autrice ritiene che, quella che in diritto privato è la causa del negozio, in diritto amministrativo è invece il fine, lo scopo fissato dalla legge e che deve essere perseguito dalla p.a. Di conseguenza, affinché un provvedimento sia valido, è necessario verificare se, nell’adottarlo, l’amministrazione si è attenuta a tutti i paletti imposti dalla legge, e quindi anche che il fine concretamente perseguito dall’atto coincida con quello determinato dalla norma attributiva del potere [70].

Alla luce di quanto detto finora, Cudia ritiene che, al cospetto di un potere discrezionale, la situazione vantata dal privato non può che rivolgersi al rispetto delle regole imposte dalla legge da parte del titolare del potere. Tali regole, di conseguenza, si configurano come norme di relazione, dal momento che vanno ad instaurare un rapporto giuridico tra la p.a. e la situazione del privato che, come visto, è inquadrabile nei termini di una pretesa/diritto a struttura creditizia, rivolta al rispetto di tali vincoli da parte della p.a. nello svolgimento della sua azione. Dal momento che in capo alla p.a. grava l’obbligo di rispettare i limiti legislativi, è chiaro che la situazione del privato consiste in un diritto soggettivo, secondo lo schema diritto – obbligo, in forza del quale, a fronte di ciò che è normativamente garantito, non può che configurarsi un diritto vero e proprio.

Tuttavia, anche Cudia, come Orsi Battaglini, ritiene che tali vincoli legislativi vanno a circondare l’area del merito, senza mai interferire con essa. Pertanto, quando si parla di discrezionalità, per l’Autrice bisogna immaginare una struttura elicoidale, il cui centro è rappresentato dalla zona dell’opportunità, e attorno ad essa si trovano invece tutti i limiti e gli obblighi posti dalla legge e che la p.a. è tenuta ad osservare. Ed è proprio verso il rispetto di questi ultimi che si indirizza il diritto soggettivo del privato; a fronte di un’attività intrinsecamente discrezionale, invece, l’individuo non può vantare alcuna pretesa giuridicamente rilevante, ma solo un interesse di mero fatto che non è tutelato dall’ordinamento [71].

Ma il contributo più significativo sulla ricostruzione della situazione del privato al cospetto di un potere discrezionale proviene da L. Ferrara, uno dei maggiori esponenti della Scuola fiorentina.

L’Autore parte dalla definizione del dovere, ritenendo che esso configuri una situazione giuridica soggettiva – definibile anche nei termini di “obbligo” – che, in quanto tale, si inserisce all’interno di un rapporto giuridico con la situazione del privato che si rapporta con la p.a. [72]; di conseguenza, ammessa l’esistenza del suddetto rapporto giuridico tra individuo e amministrazione, le componenti di quest’ultimo altro non sono che l’interesse legittimo del primo e il dovere/obbligo della seconda.  Più nello specifico, L. Ferrara ricostruisce l’interesse legittimo del privato nei termini di un diritto soggettivo di credito, in quanto realizzabile solo mediante un comportamento altrui [73], e in quanto ad entrambe le figure ineriscono tutta una serie di facoltà e poteri attraverso l’esercizio dei quali il titolare della situazione in esame può influire sull’attività dell’amministrazione/del debitore [74].

Posto, dunque, che l’interesse legittimo dell’individuo che si rapporta con la p.a. costituisce sempre un diritto soggettivo, risulta a questo punto necessario inquadrarne il fatto costitutivo. Secondo l’Autore, quest’ultimo è il medesimo sia a fronte di un potere vincolato che al cospetto di un potere discrezionale, e che “deve dar vita sempre a qualcosa che spetta (non si può essere garantiti e tutelati in qualcosa che non spetta, per definizione)” [75]. Di conseguenza, il fatto costitutivo dell’interesse legittimo/diritto di credito vantato dal privato nei confronti della p.a. non può che consistere nei presupposti vincolati/regole sostanziali stabilite dalla norma attributiva del potere – il rispetto delle quali spetta, appunto, al privato -, come si è accennato supra, in questo paragrafo.

Se sussistono tali presupposti vincolati del potere, allora sussiste anche la situazione di interesse legittimo che da essi trae fondamento e che si rapporta con l’amministrazione. Una volta appuratane l’esistenza, tale ultima situazione del privato può avere due oggetti tra loro alternativi, rappresentati entrambi dall’attuazione della possibilità normativa del risultato favorevole, ma declinata in maniera diversa in base al potere con cui l’interesse dell’individuo si relaziona: il tutto è sintetizzabile nei due binomi potere vincolato – bene della vita e potere discrezionale – corretto esercizio della discrezionalità [76] [77].

Infine, L. Ferrara afferma che, se l’interesse legittimo, al pari del diritto – e in quanto diritto a sua volta – è una situazione giuridica soggettiva attiva, allora essa non può correlarsi ad una situazione di potere, a sua volta attiva. Infatti, secondo l’A., un rapporto giuridico può instaurarsi solo tra due termini diametralmente opposti e speculari, e cioè tra una situazione attiva e una passiva. Di conseguenza, da un lato, come visto finora, all’interesse legittimo/diritto di credito dell’individuo si correla un obbligo della p.a., mentre al potere corrisponde la situazione passiva della soggezione [78].

Volendo riassumere brevemente, L. Ferrara, come visto, aderisce in pieno al filone dottrinale in esame, qualificando l’interesse legittimo nei termini di una pretesa e, quindi, di un diritto a struttura creditizia. Egli parla di diritto poiché quest’ultima è l’unica situazione soggettiva che può configurarsi a fronte di un dovere/obbligo del soggetto agente; tuttavia, l’Autore supera il riferimento al diritto alla legittimità dell’atto, teorizzato da Orsi Battaglini, e parla piuttosto di un diritto all’attuazione della possibilità normativa del risultato favorevole, a fronte del quale sussiste un obbligo dell’amministrazione – obbligo, quest’ultimo, che, è bene ribadirlo, ha sempre ad oggetto una prestazione, consistente nell’attuazione di tale possibilità, sia che l’attività sia vincolata, sia che sia discrezionale -.

Dall’analisi finora svolta emerge il definitivo superamento dell’impostazione generalmente accettata sull’interesse legittimo, la quale, come ampiamente visto, non ammette la coincidenza tra tale figura e quella della pretesa, poiché la soddisfazione del primo non è garantita al cospetto di un potere discrezionale. Si ha invece avuto modo di dimostrare che tale coincidenza è possibile anche in un simile contesto, laddove si ricostruisca la situazione del privato nei termini di una pretesa avente un oggetto diverso dal bene della vita finale: è proprio questo il merito della Scuola fiorentina, seppure, come si vedrà subito infra, le tesi sostenute dai suoi esponenti presentano dei tratti che si prestano ad osservazioni critiche; ed è proprio alla disamina di queste ultime che si dedicherà il prosieguo della trattazione.

• Criticità del filone dottrinale in esame

Come accennato nel precedente paragrafo, nonostante alle tesi afferenti al secondo filone dottrinale in esame si debba riconoscere il merito di aver superato l’impostazione generalmente accettata dell’interesse legittimo, tuttavia, esse si caratterizzano per una serie di criticità di non poco momento.

La prima criticità degna di nota è quella relativa all’inquadramento del potere in quanto tale. Soprattutto nella tesi di L. Ferrara, infatti, si distingue tra l’esistenza e l’esercizio della situazione in esame. Nel primo caso, l’Autore tende a qualificarla in termini statici, mentre, nella seconda ipotesi, egli ritiene che tale figura consista piuttosto in una situazione dinamica, che in ogni caso non ricomprende il <<limite, vincolo o restrizione>> che lo concerne” [79], poiché quest’ultimo riguarda per lo più la disciplina del potere, e cioè l’obbligo/dovere. Sul piano dinamico, allora, il potere non sarebbe altro che una posizione di libertà del soggetto agente, a cui corrisponderebbe una mera soggezione del privato. In una prospettiva di tal tipo, dunque, manca del tutto la ricostruzione della situazione in esame come situazione giuridica soggettiva/modalità deontica di un atto precettivo che si relaziona con un’aspettativa/pretesa, e si mettono in discussione le conclusioni cui si è pervenuti nel primo capitolo, per quanto attiene alla configurazione del potere [80].

La critica da rivolgere al filone dottrinale in esame riguarda, quindi, la considerazione del potere come una sorta di astratta possibilità del soggetto agente, rispetto alla quale vengono totalmente svalutati sia il piano relazionale – perché il potere non si rapporta con l’interesse legittimo/pretesa del privato -, sia il piano contenutistico/strutturale – che riguarda, piuttosto, un differente rapporto, quale quello intercorrente tra diritto di credito/interesse legittimo e obbligo -.

Per risolvere tale problematica, la ricostruzione del potere dovrebbe procedere verso una differente direzione, cercando di riconciliare la dimensione contenutistica e quella relazionale e di avvicinarsi il più possibile alle conclusioni cui si è giunti nel capitolo 1, dedicato alla situazione in esame. In altri termini, quest’ultima andrebbe inquadrata strutturalmente come obbligo o facoltà di porre in essere un effetto precettivo, a seconda che si tratti rispettivamente di attività vincolata o discrezionale della p.a. Più nello specifico, bisognerebbe, innanzitutto, scindere il piano della sussistenza del potere – che sussisterebbe una volta accertati i presupposti vincolati/regole sostanziali stabilite dalla norma attributiva – da quello del suo esercizio – cui atterrebbero, invece, gli elementi della discrezionalità, consistenti in norme sì sostanziali, ma prettamente elastiche e di principio [81].

Di conseguenza, una volta appurata l’esistenza del potere – e quindi, se sussistono i presupposti vincolati -, esso può poi connotarsi in senso discrezionale – e in tal caso la p.a. sarebbe titolare di una facoltà, da esercitare nel rispetto delle norme sostanziali elastiche e di principio – o in senso obbligatorio/doveroso. In tal modo, viene recuperata la relazione intercorrente tra interesse legittimo/pretesa del privato e potere: in tale prospettiva, infatti, la situazione dell’individuo non si rapporta più ad un obbligo/dovere, ma sempre ad un potere, che può poi essere strutturalmente doveroso o facoltativo.

Un’ulteriore critica tradizionalmente rivolta alle tesi dei sostenitori della Scuola fiorentina è quella che parte dalla qualificazione dell’interesse legittimo come diritto di credito al corretto esercizio della discrezionalità/alla legittimità dell’atto, ritenendo che una concezione di tal tipo si distacchi eccessivamente dalla realtà. In altri termini, il vero interesse del privato è l’ottenimento del bene della vita finale, e non la corretta applicazione delle norme che sovrintendono all’esercizio del potere. Le teorie afferenti al secondo filone dottrinale, quindi, sembrerebbero quasi far scadere la pretesa del privato in un mero interesse alle legalità dell’atto.

Infine, l’ultima criticità della concezione in esame è la seguente: se da un lato essa ha il merito di aver superato la prospettiva oggettivistica di Berti – recuperando il rapporto tra privato e p.a., tra pretesa del primo e obbligo della seconda, qualificandolo come relazione tra libertà e autorità -, tuttavia, dall’altro, il privato resta titolare di una pretesa al corretto esercizio della discrezionalità, e tale pretesa non ha nulla a che vedere con l’ambito del merito, con lo spazio libero della scelta. Ciò porta inevitabilmente ad una svalutazione della funzione, sia sotto il profilo strutturale – poiché la procedimentalizzazione dell’attività si appiattisce sulla dimensione sostanziale concernente la sfera individuale del privato – che sotto il profilo teleologico – in tal caso, la svalutazione è evidente soprattutto nella tesi di Cudia, secondo la quale il vincolo del fine si colloca su un piano esterno rispetto al potere vero e proprio, e risulta riferibile, piuttosto, al rapporto pretesa – obbligo – [82]. In altri termini, la Scuola fiorentina sembra attribuire un rilievo eccessivo alle regole del procedimento, ma (sembra) perdere di vista il procedimento in sé, svalutandolo.

In realtà, il potere non può essere inteso come facoltà di un atto precettivo, perché c’è un procedimento/funzione da valorizzare, all’interno del quale si agisce in modo obbligatorio. Bisogna quindi ricostruire il potere non come libertà limitata da regole esterne, bensì come doverosità limitata dall’interno, così da poter discorrere di un vero e proprio obbligo della p.a. di adottare un atto precettivo. Per arrivare a tale risultato, è necessario ascrivere i profili di scelta discrezionale non più alla fattispecie di esercizio del potere – come fatto dalla Scuola fiorentina -, quanto, piuttosto, alla fattispecie della sua sussistenza, e ritenere successivamente che la modalità deontica sia quella dell’obbligo/doverosità della funzione – e cioè, obbligo di esercitare il potere se sussiste, obbligo di non esercitarlo se non sussiste -. Solo così la situazione del privato che si confronta con il potere può essere intesa come pretesa all’utilità finale [83]; ed è proprio ad una simile ricostruzione che tenta di pervenire il terzo filone dottrinale sull’interesse legittimo, alla cui disamina ci si dedicherà per il resto della trattazione.

LA PRETESA ALL’UTILITÀ FINALE

1. Premessa introduttiva

Se, come visto, nello scenario prospettato dalla Scuola fiorentina, la discrezionalità concerne l’attuazione della situazione giuridica di potere – in quanto, s’è detto, gli elementi sostanziali ad essa riferibili non rilevano in ordine alla fattispecie di potere, quanto piuttosto in ordine a quella del suo esercizio -, la concezione degli Autori aderenti al terzo filone dottrinale in esame si muove, invece, verso una differente direzione.

Infatti, ritenere che l’interesse legittimo consista in una pretesa all’utilità finale anche a fronte di un potere discrezionale, significa riferire tali elementi non più alla fattispecie di esercizio, quanto, piuttosto, a quella di sussistenza del potere. Quest’ultimo sussiste, quindi, nel momento in cui sussistono gli elementi sostanziali previsti dalla norma di riferimento; la modalità deontica a cui ascriverlo, invece, è quella dell’obbligo di esercitarlo o di non esercitarlo – a seconda che la situazione in esame sussista o meno – [84].

In tale prospettiva, dunque, la fattispecie di potere ascrive a sé tutti i profili di scelta attinenti alla determinazione discrezionale. Il problema consiste, a questo punto, nel verificare se la pretesa all’utilità finale del privato può sussistere non solo nel momento in cui è stata determinata la preferenza – e quindi, una volta esaurita la discrezionalità -, ma anche nel caso in cui la spendita di quest’ultima non sia ancora avvenuta. La trattazione che segue intende dedicarsi alla disamina di differenti concezioni relative a tale problematica.

2. Critica delle concezioni che negano la configurabilità dell’interesse legittimo come pretesa all’utilità finale a fronte di un potere discrezionale

Come chiarito in precedenza, a seguito della sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite, si sono sviluppate una serie di concezioni tendenti ad inquadrare l’interesse legittimo come pretesa all’utilità finale, secondo una logica di “spettanza” del bene della vita [85]. Sul punto è dunque possibile affermare che l’accertamento giudiziale deve avere ad oggetto non il rapporto statico – perché altrimenti la pretesa del privato non fa che rivolgersi all’attuazione della possibilità normativa del risultato favorevole in tutti i casi di discrezionalità residua, e si ricade nuovamente nella concezione della Scuola fiorentina -, ma piuttosto il rapporto compiutamente dinamico/staticizzato. Solo una simile ricostruzione, infatti, consente di inquadrare l’interesse legittimo come pretesa all’utilità finale.

Chi sostiene tale ricostruzione ritiene che gli elementi della situazione giuridica di pretesa all’utilità finale vengano a “staticizzarsi”, appunto, una volta che la p.a. esaurisce la discrezionalità; si ha quindi un accertamento giudiziale proporzionale al grado di staticizzazione della fattispecie. Ad aderire a tale ultima concezione del rapporto giuridico sono diversi Autori, le cui teorie si orientano verso differenti direzioni. Da un lato si colloca, infatti, la tesi di Paolantonio, che nega addirittura l’interesse legittimo, ritenendo che, rispetto al bene finale cui il privato aspira, possa configurarsi solo un’aspettativa giuridicamente tutelata nei casi di potere discrezionale dell’amministrazione [86]. Dall’altro lato si collocano, invece, le concezioni di Romano Tassone e di M. Trimarchi, che risolvono tale aspettativa proprio nell’interesse legittimo al cospetto di un’attività discrezionale [87]. Tuttavia, nemmeno le teorie di questi ultimi due Autori riescono a ricostruire l’interesse legittimo del privato come pretesa attuale all’utilità finale al cospetto di un potere discrezionale, poiché sia Romano Tassone che M. Trimarchi ritengono che, a fronte di un’attività di tal tipo, sia assente qualunque garanzia giuridica di soddisfazione, e bisogna quindi attendere l’esplicazione della funzione/spendita della discrezionalità da parte del soggetto agente per capire se l’interesse sussiste ed è concretamente protetto; fino a quel momento, sussiste una mera aspettativa giuridicamente tutelata, che progredisce solo con l’avanzamento della funzione/procedimento, e può attualizzarsi solo una volta che si è raggiunta una staticizzazione piena della fattispecie.

La criticità delle tesi finora esaminate sta, dunque, nel fatto che esse o negano l’interesse legittimo (Paolantonio) o non ne ammettono la ricostruibilità nei termini di una pretesa attuale all’utilità finale finché vi sono spazi di discrezionalità non del tutto esaurita dall’amministrazione (Romano Tassone e M. Trimarchi). Risulta allora necessario, giunti a questo punto della trattazione, proseguire nella ricerca di ulteriori teorizzazioni che riescano a superare la suddetta ambiguità.

3. La configurazione della pretesa all’utilità finale. La tesi di G. Greco

Ad ammettere la possibilità che l’interesse legittimo si configuri come pretesa all’utilità finale anche al cospetto di un’attività discrezionale è G. Greco, il cui contributo risulta di notevole importanza, e presenta inoltre un’interessante peculiarità, data dalla distinzione tra il rapporto statico e il rapporto dinamico fra la situazione del privato e il potere della p.a., come si avrà modo di vedere subito infra.

L’Autore parte, innanzitutto, dalla definizione di interesse legittimo, intendendolo come una “pretesa all’emissione o alla non emissione di un determinato provvedimento, da parte di chi possa esserne destinatario” [88]. Una volta inquadrato l’interesse legittimo come pretesa, Greco afferma che esso può configurarsi come una posizione giuridica sostanziale solo nel momento in cui sono integrati – nel caso di interessi dinamici – o mancano – nel caso di interessi statici – i presupposti per l’esercizio del potere stabiliti dalle norme sostanziali [89].

Un’ulteriore qualificazione della situazione del privato deriva, come afferma l’Autore, dal suo rapporto con un’attività discrezionale della p.a; in tal caso, infatti, la pretesa del privato è condizionata, poiché in un simile scenario la scelta spetta insindacabilmente all’amministrazione, la quale, nel compierla, dovrà pur sempre rispettare tutta una serie di parametri che, seppur elastici e generici, vanno a delimitare il perimetro dell’area della discrezionalità.

Una volta delineata sul piano sostanziale la struttura della situazione del privato, l’Autore sviluppa la sua teoria, che si caratterizza in senso prettamente rimediale/processualistico. Greco ritiene, infatti, che, se al cospetto di un potere vincolato non si pongono particolari problemi – poiché, in tal caso, il giudice può accertare la sussistenza della situazione di cui il privato si afferma titolare, configurata come pretesa all’utilità finale -, la situazione invece varia a fronte di un’attività discrezionale. Infatti, in un simile contesto, l’accertamento giudiziale può coprire non solo il rapporto inteso in senso statico, ma anche quello dinamico; ciò vuol dire che l’autorità giudiziaria può effettuare gli accertamenti non compiuti dall’amministrazione e può far esaurire le scelte discrezionali residuali.

Se, in generale, è il ricorrente a dover dimostrare la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto necessari per l’ottenimento del provvedimento favorevole, in un ipotetico scenario in cui vi siano margini di discrezionalità non esaurita, egli potrebbe solo proporre istanze cautelari e istruttorie idonee a provocare la spendita di ciò che resta della discrezionalità; dal canto suo, invece, la p.a. avrebbe l’onere di eccepire/dedurre tutte le ragioni che le precludono l’emissione del provvedimento favorevole.

Quanto detto finora è una conseguenza del fatto che il privato, instaurando un processo, chiede l’accertamento della fondatezza della sua pretesa – la quale, in tal modo, secondo l’Autore diviene oggetto del giudizio -; è, infatti, evidente che la suddetta fondatezza possa essere accertata solo una volta che la p.a. ha eccepito tutte le ragioni che le impediscono di adottare il provvedimento richiesto dal ricorrente. Di conseguenza, al cospetto di un potere discrezionale, l’interesse legittimo del privato si configura sì come una pretesa all’utilità finale, la cui sussistenza, tuttavia, può essere confermata solo all’esito di un accertamento giudiziale del rapporto inteso in senso dinamico.

Al cospetto di un’attività connotata nel senso della discrezionalità, quindi, la pretesa all’utilità finale del privato consiste in una situazione potenziale/a formazione progressiva – che Greco definisce addirittura “aspettativa di interesse legittimo” -, poiché è solo all’esito di un procedimento o di un giudizio che si comprende se sussiste o meno la pretesa all’utilità finale. Prima che la discrezionalità sia esercitata, infatti, non sussistono tutti gli elementi costitutivi dell’interesse legittimo; solo una volta che essa viene esaurita, e quindi nel procedimento o nell’accertamento giudiziale, è possibile stabilire se vi sia o meno la spettanza del bene della vita [90].

Alla luce di quanto detto finora, è possibile individuare immediatamente una criticità nella tesi di Greco. Come visto, secondo l’Autore, nei casi di discrezionalità residua il ricorrente può proporre solo istanze idonee a provocarne l’esaurimento, mentre la p.a. ha l’onere di dedurre tutte le ragioni che le precludono l’adozione del provvedimento favorevole. A sua volta, il giudice può utilizzare vari strumenti ai fini della spendita della discrezionalità residua. L’onere dell’amministrazione, che è quello più rilevante ai fini della presente trattazione, deriverebbe dalla configurazione dell’oggetto del giudizio come pretesa all’utilità finale; allo stesso tempo, però, quest’ultima si configurerebbe come tale solo una volta esaurita la discrezionalità. Non è possibile, dunque, parlare di “onere” della p.a. di dedurre tutte le ragioni che le precludono l’emissione dell’atto favorevole; piuttosto, l’amministrazione può esaurire in giudizio quella parte di discrezionalità residua, o di sua iniziativa o su richiesta del giudice. Parlare di “onere” significherebbe, altrimenti, cadere in un’inevitabile tautologia [91].

In conclusione, risulta necessario, giunti a questo punto della trattazione, proseguire nella ricerca di differenti teorizzazioni che abbiano tentato di ricostruire la situazione del privato nei termini di una pretesa all’utilità finale senza cadere nella suddetta tautologia.

4. La tesi di A. Carbone
   • La valorizzazione della funzione come processo e la sua connotazione soggettiva e oggettiva

Una delle teorizzazioni più significative sul tema della configurazione dell’interesse legittimo è sicuramente quella di A. Carbone. L’Autore parte, innanzitutto, dall’inquadramento della funzione, la quale andrebbe intesa strutturalmente come una figura rivolta ad una decisione finale, coma un “farsi” di quest’ultima, e ciò sarebbe confermato dalla l. 241/1990, art. 3, comma 1 [92], il quale pone in correlazione tra loro la decisione/provvedimento della p.a. e l’attività istruttoria/procedimentale. Se è quindi evidente che la funzione rappresenta un processo dinamico di formazione della decisione, è necessario capire a questo punto in che modo essa si rapporti alla situazione giuridica soggettiva del privato che si confronta con la p.a. Si è ampiamente visto che non è condivisibile la prospettiva oggettivistica che concepisce la funzione come un procedimento del tutto obbiettivo in cui le singole soggettività vanno a perdersi; infatti, se il potere è situazione giuridica soggettiva, non può escludersi un apporto soggettivo al suo esercizio. Ciò è garantito dalla l. 241/1990, che consente agli interessati – e cioè, i soggetti nella cui sfera giuridica potrebbero ripercuotersi gli effetti del provvedimento finale – di intervenire nel procedimento e di influire sul farsi della decisione amministrativa. Il contributo dei soggetti che partecipano all’esplicarsi della funzione emerge soprattutto attraverso l’istituto del contraddittorio, in forza del quale questi ultimi interloquiscono con la p.a., rappresentandole le loro posizioni. Sulla base di tali presupposti, è possibile affermare che la p.a. agisce tramite un vero e proprio processo [93].

Conseguenza del ragionamento finora svolto è che le situazioni giuridiche soggettive dei privati hanno una consistenza diversa a seconda di come si rapportano con l’esplicazione della funzione amministrativa. Più nello specifico, l’interesse rivolto allo svolgimento del procedimento configurerà una situazione procedurale astratta – prettamente procedimentale -, mentre quello rivolto alla situazione di potere che si esplica nel procedimento consisterà in una situazione procedurale concreta – di rilievo sostanziale -. Le situazioni giuridiche soggettive del privato vengono in tal modo a relazionarsi con un comportamento procedurale dell’amministrazione [94].

Se finora si è fatto riferimento alla connotazione soggettiva del modello procedurale, adesso bisogna dedicarsi all’analisi di quella oggettiva. Partendo dal presupposto che il potere sussiste quando sono integrati i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma attributiva, e che la funzione è un processo che porta alla decisione di produrre o meno la situazione effettuale precettiva, allora è evidente che lo svolgimento di quest’ultima consisterà in una serie di momenti in cui si verifica la sussistenza dei suddetti presupposti e si decide successivamente se produrre o meno l’effetto precettivo [95]. Proprio per tale motivo, la dottrina maggioritaria ritiene che la funzione possa essere descritta come un processo di accertamento [96]; in sintesi, A. Carbone afferma che la funzione rappresenta un processo di accertamento, nello svolgimento del quale la p.a. verifica la sussistenza di tutti gli elementi previsti dalla norma di riferimento per decidere se produrre o meno la situazione effettuale precettiva.

• L’ascrivibilità dell’attività di elaborazione del criterio di preferenza all’interno del modello procedurale di accertamento

Posto che la funzione può essere descritta nei termini di un processo di accertamento, il problema che si pone a questo punto della trattazione consiste nel capire se, a fronte di un’attività discrezionale, i profili attinenti alla scelta di produzione o non produzione dell’effetto precettivo siano inclusi o meno nell’attività di accertamento. Secondo A. Carbone, sul punto è necessario partire dalla disamina di tre differenti momenti: quello conoscitivo, quello dispositivo e quello teleologico [97]; i primi due momenti possono essere uniti al terzo tramite una relazione caratterizzata nel senso dell’univocità (in quanto il momento prettamente teleologico non può esservi se non vi è opinabilità negli altri due momenti; viceversa, potrebbe esservi opinabilità nel momento conoscitivo e in quello dispositivo senza un collegamento al momento teleologico). L’Autore focalizza successivamente la sua attenzione sul momento teleologico, asserendo che esso “viene (…) in considerazione in quei casi in cui si ravvisi l’impossibilità di fare riferimento ad un criterio di preferenza tra interessi compiutamente definito dalla norma” [98]. In uno scenario simile, è evidente che l’indeterminatezza normativa deve essere colmata dall’autorità decidente, la quale deve così fissare il criterio di preferenza/regola di decisione del caso concreto, staticizzando in tal modo l’elemento elastico della fattispecie.

A questo punto, A. Carbone afferma che, nell’ordinamento, qualsiasi potere viene esercitato per perseguire un valore, e tale perseguimento avviene attraverso la produzione della situazione effettuale precettiva. Nei casi in cui vi è un momento teleologico, allora, tale fine/valore non è compiutamente predeterminato dalla norma di riferimento, e la p.a. partecipa così alla sua individuazione/definizione elaborando il criterio di preferenza.

Ora, come si è detto, l’ordinamento riconosce alla funzione una rilevanza giuridica tale che essa possa essere intesa come processo vero e proprio, e, più nello specifico, come processo di accertamento. Da ciò deriva che l’accertamento rappresenta una specifica scelta di valore compiuta dall’ordinamento, che conferisce rilievo giuridico all’attività di verifica della sussistenza dei presupposti stabiliti dalla norma di riferimento – e, quindi, all’attività procedurale di correlazione tra fatto e diritto -. L’attività di valutazione e ponderazione degli interessi ai fini dell’elaborazione del criterio di preferenza, invece, non è accertamento vero e proprio, quanto piuttosto (attività di) creazione di una norma, per lo meno sul piano sostanziale.

Dunque, posto che l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica all’elaborazione del criterio di preferenza, bisogna ammettere che si è ormai pervenuti alla scissione tra due piani; quello sostanziale da un lato, in cui la scelta discrezionale dell’amministrazione comporta la definizione di una norma di preferenza del caso concreto precedentemente non esistente, e quello procedurale dall’altro, in cui la regola in questione si deve invece considerare già normativamente esistente nel suo profilo di rilevanza, risultando in questo modo idonea, come tale, a porsi come referente dell’accertamento. In tal modo, vengono a delinearsi due piani di rilevanza, sostanziale e procedurale, afferenti a due dimensioni della stessa situazione giuridica. Rispetto ad essi, si scinde l’operatività della regola di preferenza discrezionale, che è distinta sul piano sostanziale e su quello procedurale, sussistendo comunque nel secondo, anche senza esserlo nel primo [99].

Tutta l’attività menzionata finora è unitariamente considerata a livello normativo, ed è intesa come attività di accertamento, in quanto, è bene ribadirlo, si tratta sempre di attività di correlazione tra fatto e norma. Il modello in esame ha quindi rilevanza giuridica proprio grazie alla compenetrazione tra realtà fattuale e realtà normativa. Se tale contatto è presente anche nell’attività di ponderazione degli interessi in gioco ai fini dell’elaborazione del criterio di preferenza, allora vi è un’equiparazione procedurale tra quest’ultima e l’attività di valutazione dei fatti – che rappresenta l’attività accertativa vera e propria -; in altri termini, la prima è ascrivibile alla seconda sotto il profilo procedurale, perché entrambe sono attività giuridicamente rilevanti proprio per la compenetrazione che si registra tra fatto e norma durante il loro svolgimento. Resta inalterata, invece, la considerazione sostanziale del potere, il quale, si ricordi, in un simile scenario è connotato nel senso della discrezionalità teleologica [100].

• Inquadramento delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte nel processo decisorio di accertamento

Sulla scorta di quanto detto finora, è necessario a questo punto esaminare i caratteri della situazione di potere in relazione al modello procedurale. Se tale situazione si caratterizza per un momento teleologico, al suo interno si individua un elemento elastico, non compiutamente predeterminato dalla norma di riferimento, la cui staticizzazione avviene solo con l’esplicazione della funzione/processo decisorio. Tuttavia, come visto poco supra, l’ordinamento compie un’espressa scelta di valore quando conferisce rilevanza giuridica alla sostanza processuale dell’attività dell’amministrazione, e cioè alla correlazione tra fatto e norma. L’equiparazione tra valutazione dei fatti e ponderazione degli interessi in gioco ai fini dell’elaborazione del criterio di preferenza avviene, come detto, solo sul piano procedurale, e non su quello sostanziale. Da ciò deriva un’importante conseguenza, in forza della quale la regola discrezionale opera diversamente sui due piani summenzionati, pur rimanendo una regola unitaria.

Infatti, va ribadito, sul momento procedurale che caratterizza la situazione a livello sostanziale, la regola discrezionale/criterio di preferenza non è ancora operativa proprio in ragione dell’elemento elastico della fattispecie della situazione di potere, non predeterminato normativamente, che verrà definito solo tramite l’esplicazione della funzione – e, quindi, con l’adozione della decisione finale, con cui il soggetto agente va a staticizzare l’elemento elastico di cui trattasi -: fino a quel momento, la regola discrezionale rimane priva di contenuto. Sul piano più intrinsecamente procedurale, invece, la p.a. presuppone normativamente esistente l’elemento elastico, in quanto esso è idoneo a porsi come referente dell’accertamento. In altri termini, laddove vi è un momento teleologico, è necessario distinguere tra due situazioni di potere dell’amministrazione: il primo è un potere “interno”, esercitando il quale essa crea la regola discrezionale e decide se produrre o meno la situazione effettuale. Il secondo è invece il potere “finale”, dal cui esercizio deriva l’effetto tipicamente precettivo. Risulta dunque evidente che, prima ancora della produzione di quest’ultimo effetto – attraverso l’adozione del provvedimento finale -, la regola discrezionale è già operativa nella dimensione prettamente procedurale; si tratterà, è opportuno ribadirlo, di una regola ancora priva di contenuto, il quale verrà definito solo all’esito del processo decisorio, e quindi con l’espletamento della funzione [101]. Il potere, dunque, si considera sussistente fin dall’avvio del procedimento; conseguentemente, la proposizione della domanda da parte dell’interessato ha effetto costitutivo di tale situazione, sussistendone i relativi elementi sostanziali. La modalità deontica è, invece, quella dell’obbligo: infatti, se il potere sorge con l’avvio del procedimento, la p.a. è tenuta a portare a termine quest’ultimo, staticizzando l’elemento elastico della fattispecie e producendo l’effetto precettivo.

Una volta inquadrato il potere in relazione al modello procedurale di accertamento, bisogna procedere con la qualificazione della situazione del privato che con esso si confronta, sempre in relazione al suddetto modello. Conseguenza di quanto detto finora è che, se a livello procedurale la regola discrezionale è già operativa, allora la situazione del privato che si rapporta con la p.a. non può che qualificarsi come una pretesa all’utilità finale, e cioè alla produzione della situazione effettuale favorevole. Invece, la situazione procedurale a livello sostanziale del privato sarà solo all’attuazione della possibilità normativa favorevole, dal momento che lì la regola discrezionale non è operativa, a causa dell’elasticità dell’elemento normativo.

La tesi di A. Carbone, in conclusione, parte dall’attribuzione della rilevanza giuridica al processo decisorio dell’amministrazione, per far derivare da esso la consistenza procedurale delle situazioni giuridiche di potere e interesse legittimo, le quali non possono più restare confinate ad un livello meramente sostanzialistico. In altri termini, dalla duplice declinabilità della discrezionalità, deriva una differente configurazione della situazione dell’individuo che si relaziona col potere della p.a.: nello specifico, la situazione prettamente procedurale del privato può tranquillamente consistere in una pretesa all’utilità finale, poiché, in tale contesto, la regola è presupposta come normativamente esistente/operativa, ancorché priva di contenuto.

Alla luce di ciò, non si può più neanche ritenere – come fa invece Greco – che, a fronte di un’attività discrezionale, la situazione soggettiva dell’individuo sia meramente potenziale/inattuale.

Nella prospettiva di A. Carbone, insomma, la relazione tra pretesa del privato e potere dell’amministrazione viene valorizzata sotto il profilo della funzione, giungendo così ad ipotizzare, in uno scenario intrinsecamente procedurale, una pretesa all’utilità finale anche al cospetto di un potere connotato nel senso della discrezionalità, così che anche in tale contesto il reale interesse dell’individuo possa essere effettivamente tutelato dall’ordinamento.

CONCLUSIONI

Al termine di questo excursus, risulta evidente come la situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo sia tutt’altro che definita. Diverse, infatti, sono le teorie che cercano di darne una qualificazione, che risulta indubbiamente più complicata a fronte di un’attività discrezionale dell’amministrazione. Varie, come visto, sono le ambiguità con cui si scontrano le diverse prospettive esaminate; alcune di esse, infatti, sembrano distaccarsi eccessivamente dall’interesse reale al bene della vita finale – v. la tesi della Scuola fiorentina -, mentre altre negano la configurabilità della situazione in esame nei termini di una pretesa a fronte di un potere discrezionale.

Anche tra le teorie rientranti nel terzo filone dottrinale si registrano delle criticità: si pensi, ad esempio, a chi nega la pretesa all’utilità finale al cospetto di un’attività connotata nel senso della discrezionalità, riducendo l’interesse legittimo a mera aspettativa giuridicamente tutelata, o chi addirittura giunge all’estrema conclusione della negazione della situazione in esame a fronte di un potere discrezionale.

Il contributo più condivisibile sulla questione è sicuramente quello di A. Carbone, che parte dalla rilevanza ormai attribuita dall’ordinamento al livello prettamente procedurale della situazione di interesse legittimo, riuscendo in tal modo nell’intento di inquadrare quest’ultimo nei termini di una pretesa all’utilità finale. Ciò permette di valorizzare l’interesse reale del privato, il quale non potrà mai essere concretamente interessato al corretto esercizio della discrezionalità, quanto piuttosto al conseguimento/mantenimento del bene della vita finale. A. Carbone riesce dunque nell’intento di ricostruire una pretesa all’utilità finale anche al cospetto di un’attività discrezionale della p.a., superando le ambiguità nelle quali si imbattono le tesi precedentemente esaminate.

Ad ogni modo, la giurisprudenza sembra aderire formalmente all’impostazione attuale generalmente accettata dell’interesse legittimo, seppur oscillando spesso anche tra la seconda e la terza, provocando una commistione foriera di incertezze nella ricostruzione della figura in esame.

In conclusione, lungi dal voler affermare dogmaticamente che una teoria sia migliore di un’altra, la presente trattazione intende per lo più proporre una visione che consideri sempre le situazioni giuridiche soggettive nel loro rapporto con la funzione, perché solo in tal modo risulta possibile ricostruire una situazione di pretesa che abbia ad oggetto l’interesse reale del privato. Ciò a cui quest’ultimo aspira, infatti, non è altro che l’utilità finale/materiale che dall’esercizio o dal non esercizio del potere può derivargli; deve quindi essere sempre questo il punto di partenza da tenere in considerazione quando si tratta di inquadrare la situazione di interesse legittimo, anche, e forse soprattutto, al cospetto di un potere discrezionale dell’amministrazione.

[1] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, I, Situazioni giuridiche soggettive e modello procedurale di accertamento (Premesse allo studio dell’oggetto del processo amministrativo), Torino, Giappichelli, 2020, p. 4.

[2] L. 2248/1865, art. 2, che attribuisce ai Tribunali ordinari “tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa”.

[3] L. n. 5992 del 31.03.1889.

[4] Art. 24, l. n. 5992/1889: tale disposizione istituiva la giurisdizione generale di legittimità del Consiglio di Stato, pur tuttavia limitandola ai ricorsi per annullamento.

[5] O. RANELLETTI, Principii di diritto amministrativo, I, Napoli, 1912, p. 429 ss.

[6] Si pensi ad esempio a Guicciardi, il quale distingue tra norme di relazione, che mirano a tutelare un interesse individuale e che impongono all’amministrazione il corrispondente obbligo, e norme di azione, che proteggono l’interesse pubblico generale e regolano l’esercizio dei poteri amministrativi per garantirne la conformità a tale interesse. Da questa distinzione tra norme di azione e norme di relazione emerge una considerazione prettamente processuale dell’interesse del privato. (V. E. GUICCIARDI, Concetti tradizionali e principi ricostruttivi della giustizia amministrativa, in Arch. dir. pubbl., 1937, ora in Studi di giustizia amministrativa, Torino, 1967, p. 13 ss. e pp. 58-59).

[7] V. CERULLI IRELLI – A. CARBONE, Lezioni di giustizia amministrativa, I, La giurisdizione e l’oggetto del giudizio, Giappichelli, Torino, 2023, p. 49 ss.

[8] Sul punto, si veda V. BACHELET, La giustizia amministrativa nella costituzione italiana, Milano, 1966, p. 17.

[9] Al riguardo, Scoca ritiene che l’interesse legittimo sia una “situazione giuridica che, come tale, riceve dall’ordinamento tutela diretta e piena, cosicché (…) la legittimità (e l’opportunità) del comportamento dell’Amministrazione non costituiscono l’oggetto dell’interesse legittimo (interesse alla legittimità del comportamento amministrativo), ma costituiscono il limite che l’ordinamento positivamente assegna alla tutela giuridica propria della situazione soggettiva che va sotto il nome di interesse legittimo”, in F. G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971, p. 136 e p. 142.

[10] Risulta opportuno menzionare il tentativo di Nigro, il quale valorizzò l’effetto cd. conformativo della sentenza di annullamento: secondo l’Autore, infatti, con la sentenza di annullamento e l’accertamento in essa contenuto, il giudice fissa la regola a cui la p.a. deve attenersi nella sua attività futura. Ciò in quanto l’accertamento “costituisce il centro vitale della pronuncia amministrativa” e, come per la sentenza civile ex art. 2909 c.c., esso “fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi ed aventi causa”. Sul punto, v. M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, pp. 303-304. Tuttavia, la tutela derivante al privato dalla sentenza di annullamento e dai suoi effetti non sembra adeguata a fornire protezione né a un interesse legittimo oppositivo, né tanto meno ad un interesse legittimo pretensivo. Nel primo caso, infatti, l’effetto conformativo derivante dalla sentenza si produce solo con riguardo ai motivi di ricorso dedotti dal privato. Ciò vuol dire che, una volta che il giudice ha annullato quel provvedimento per un determinato vizio/motivo, nulla impedisce alla p.a. di riadottarlo, depurato da quel vizio. Considerazioni simili valgono anche per gli interessi pretensivi: in tal caso, il privato pretende dall’amministrazione l’adozione di un atto che produca un effetto a lui favorevole. Nel caso in cui la p.a. dovesse negargli l’emanazione di tale provvedimento, egli potrebbe ricorrere davanti al giudice amministrativo per ottenere l’annullamento del diniego: tuttavia, tale annullamento non è sufficiente a soddisfare l’interesse del privato, in quanto manca l’adozione dell’atto positivo che il cittadino richiede, e che non potrà mai derivare da un giudizio di annullamento. Alla luce di tali motivazioni, come si dirà nel prosieguo del testo, nel corso del tempo il giudizio di annullamento cominciò a perdere la sua centralità, a favore di tutta una serie di azioni / rimedi previsti normativamente, più idonei a tutelare la situazione materiale del privato.

[11] La cui formulazione, tuttavia, innesca qualche dubbio: ciò in quanto tale norma prevede che l’azione di adempimento possa essere esperita solo contestualmente ad altra azione, sia essa di annullamento o avverso il silenzio. Allora, l’azione di adempimento si verrebbe a configurare come un’azione complessa, o altrimenti come un’azione che ne presuppone un’altra per poter essere esercitata correttamente: non vi sono certezze al riguardo (v. art. 34, co. 1, lett. c), c.p.a.).

[12] Cass. sez. un., sentenza n. 500 del 22 luglio 1999.

[13] V. art. 30, co. 2 ss., c.p.a.

[14] Per riferimenti più precisi, v. A. CARBONE, L’azione di adempimento nel processo amministrativo, Torino, 2012, p. 25 ss.

[15] Questa l’espressione adoperata da M. NIGRO. G. BERTI lo definisce invece “un grande geniale inganno”.

[16] Sul punto, si veda più diffusamente A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., pp. 134-135.

[17] Si pensi ad esempio a Chiovenda, il quale riteneva che il potere coincidesse con il diritto potestativo – ovverosia il potere, attribuito a un soggetto dall’ordinamento, di costituire, modificare o estinguere unilateralmente situazioni giuridiche con un suo comportamento -. Sul punto, si veda G. CHIOVENDA, L’azione nel sistema dei diritti, 1904, ora in Saggi di diritto processuale civile, I, Milano, 1993, p. 20 ss.

[18] Come detto supra (v. INTRODUZIONE), infatti, il nuovo modello di giuridicità riconosceva rilevanza non più solo al diritto soggettivo, ma anche all’interesse legittimo, considerandolo come situazione soggettiva con cui il potere doveva necessariamente rapportarsi e a cui doveva recare il minor sacrificio possibile. In un contesto simile, risultò evidente la necessità di un inquadramento autonomo del potere, che non poteva più coincidere con il diritto potestativo.

[19] Questa la definizione di potere data da T. PERASSI, Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, 1967, pp. 51-52.

[20] Per riferimenti più precisi, si veda S. ROMANO, Poteri. Potestà, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, p. 191.

[21] Sul punto si registrano diversi contributi: si pensi, ad esempio, a Carnelutti, secondo il quale “il potere implica una idoneità a modificare il mondo, traducendo la possibilità in esistenza” (v. F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma, 1940, p. 151). Nella prospettiva dell’A., ciò che connota il potere è la sua tendenza a curare un interesse generale o altrui: in altri termini, il potere si caratterizzerebbe per il suo tratto teleologico. Tuttavia, tale tesi è ampiamente criticabile, in quanto non riesce a dare un inquadramento strutturalmente autonomo del potere, che rischia di confondersi con il diritto soggettivo: l’A. ritiene infatti che la modifica derivante dall’esercizio del potere possa consistere in un agere o in un iubere. Nel primo caso, la modifica interviene nel mondo esterno, e tale tipologia di potere è definita da Carnelutti come “facoltà”. Nel secondo caso, invece, la modifica opera solo mediatamente sul mondo esterno “attraverso un’altra persona, che determina ad agire”. In un contesto simile, a seconda che il iubere sia esercitato in sede di sovranità o di autonomia, la situazione di potere può consistere in una potestà o in un diritto soggettivo.

Un altro contributo è quello riconducibile ad Allorio, il quale distingue tra norme statiche – sostanziali, che impongono doveri, e norme dinamiche – strumentali, che invece attribuiscono poteri di emanare comandi che compongano un conflitto tramite la produzione di effetti che incidono nella sfera altrui (per approfondimenti sul tema, v. E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico nel prisma dell’accertamento giudiziale, in Problemi di diritto, I, Milano, 1957, p. 44). Ecco che il potere, proprio in virtù di tale sua peculiarità, si distingue nettamente dal diritto soggettivo, in quanto quest’ultimo si esplica in un conflitto di interessi già risolto dalla norma di riferimento. Nella prospettiva dell’A., in sostanza, il tratto caratteristico del potere è dato dalla norma strumentale.

[22] Si pensi, ad esempio, a Guarino: secondo l’A., il potere è “fattispecie di un comportamento libero, che si pone come espressione della volontà di un precetto” (in G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, Napoli, 1949, p. 21). In altri termini, Guarino sostiene che la caratteristica del potere sia il suo contenuto, consistente nella descrizione di un comportamento oggettivamente inteso. Il potere sarebbe, dunque, mera descrizione di un comportamento volitivo, che si distingue così dalla volizione vera e propria: il profilo dell’an, infatti, sarebbe estraneo al comportamento, in quanto attinente al differente piano delle situazioni giuridiche soggettive. Di conseguenza, secondo l’Autore, contenuto del potere può essere qualsiasi comportamento che descriva la volontà di un precetto.

[23] G. BERTI, La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968, p. 165, nota 22.

[24] Ciò in quanto “l’obbiettivazione del potere non può non condurre seco l’obbiettivazione della funzione (…). Se il potere è un’espressione immediata dell’ordinamento, la trasformazione del potere non può non essere un’attività dell’ordinamento”, in G. BERTI, La pubblica amministrazione come organizzazione, cit., p. 230.

[25] In quanto, nel caso del potere, esso promana dall’ordinamento e, attraverso la funzione, si trasfonde nell’atto; nel caso del diritto soggettivo, invece, esso parte dal soggetto, e si dirige verso l’atto solo al fine di vagliarne l’efficacia nei rapporti intersoggettivi. In tal modo, o l’atto si ricollega ad una situazione soggettiva, rientrando nel relativo ambito di libertà, o la sua efficacia distrugge la situazione giuridica. Di conseguenza, il procedimento è necessario rispetto al potere, ma non rispetto al diritto soggettivo, il quale agisce automaticamente nei confronti di un determinato atto. Per riferimenti più precisi, v. G. BERTI, La pubblica amministrazione come organizzazione, cit., p. 297.

[26] Si pensi, per esempio, a Romano Tassone, il quale, nel definire il potere come energia, ritiene che “la possibilità di esercitare tale energia sarà sempre e comunque riconducibile al soggetto stesso, concretandosi quindi in una situazione giuridica soggettiva”, in A. ROMANO TASSONE, Note sul concetto di potere giuridico, in Ann. Fac. Econ. e comm. Università di Messina, 1981, p. 422.

[27] Per la definizione di modalità e aspettative si veda L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, I, Teoria del diritto, Roma – Bari, 2007, p. 86 ss. L’A. definisce la modalità come “figura di qualificazione deontica attiva” – inglobando all’interno di questa categoria le facoltà, gli obblighi e i divieti, corrispondenti alle congiunzioni di permissione positiva e permissione negativa, permissione positiva e non permissione negativa, e di permissione negativa e non permissione positiva – riferendola a un comportamento del soggetto titolare della relativa situazione giuridica. Successivamente, l’A. inquadra l’aspettativa come “figura di qualificazione deontica passiva” – ricomprendendovi all’interno aspettative positive e negative e correlandole alle modalità, per cui all’aspettativa positiva corrisponde l’obbligo e a quella negativa il divieto -. Risulta in tal modo evidente che, fra i titolari delle rispettive situazioni summenzionate – le quali, come visto, si relazionano tra loro – sussista un “rapporto deontico”: ciò in quanto il soddisfacimento delle aspettative è garantito dall’ottemperanza delle modalità, come visto in sede di definizione delle due figure in esame, le quali altro non sono che situazioni giuridiche semplici, afferenti al campo proprio della teoria generale. Inoltre, per modalità si intendono “non il comportamento facoltativo, ma la facoltà medesima; non il comportamento vietato, ma il suo divieto. (…) Diversamente da “modalità”, “aspettativa” è peraltro predicabile in relazione non già a un comportamento del soggetto cui è imputata, ma a un comportamento altrui”, a vantaggio o svantaggio del soggetto titolare della situazione attiva/modalità.

[28] L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, cit., p. 300.

[29] L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, cit., pp. 86-87, secondo cui è “soggetto” chiunque abbia tale status che lo distingue dagli oggetti.

[30] Secondo l’A., da tale rapporto di “poter essere” deriva una conseguenza inevitabile: quella in forza della quale, affinché una situazione giuridica soggettiva possa reputarsi esistente, è necessaria e sufficiente non l’esistenza dell’atto giuridico che va ad attuare quella situazione, quanto piuttosto la possibilità che esso venga posto in essere: tant’è che, senza tale possibilità, si parlerebbe di situazioni prive di senso o ineffettive. Sul punto, v. più diffusamente L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, cit., pp. 303-304.

[31] L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, cit., p. 588.

[32] Affermare che il potere nasca solo dalle norme costitutive (e cioè dalle norme che individuano il soggetto a cui attribuire il potere) significa confonderlo con la capacità. Sul punto, risulta interessante il contributo di A. Carbone, secondo il quale le capacità si configurano come “gli status dei soggetti dotati di determinati requisiti normativi, a cui, in forza (…) di tali status, sono riconosciute le situazioni giuridiche che ad essi fanno capo” (in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 58). Una definizione di tal tipo, secondo l’A., non può che condurre ad un inquadramento della capacità in termini meramente generali: la capacità così intesa, quindi, non ingloberebbe al suo interno quelle situazioni giuridiche soggettive – quale il potere – attuabili mediante il compimento di atti autoritativi produttivi di effetti nella sfera altrui. A tal fine, infatti, è necessario un passaggio ulteriore, consistente nell’attribuzione della capacità speciale, la quale si qualificherebbe come presupposto per la titolarità della situazione di potere. Risulta dunque evidente come, per l’A., il potere consista in una situazione soggettiva distinta dalla capacità intesa in termini generali, e che, di conseguenza, non configuri uno status, ma una figura di qualificazione deontica.

Sulla distinzione tra potere e capacità, v. supra, nota n. 20, per il pensiero di Santi Romano.

[33] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 65.

[34] Per riferimenti più precisi, si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., pp. 66-67.

[35] A nulla rilevano, invece, i presupposti formali e procedurali, i quali disciplinano piuttosto l’esercizio del potere.

[36] Per riferimenti più precisi, si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., pp. 67-68.

[37] Tali teorie, tuttavia, sono state criticate da diversi Autori: tra tutti, si pensi a Cammarata, secondo il quale l’effetto non può scaturire direttamente dal fatto, vista l’eterogeneità tra le due entità, promanando piuttosto il primo dalla previsione normativa e integrandola fattualmente (sul punto, v. A. E. CAMMARATA, Il significato e la funzione del “fatto” nell’esperienza giuridica, in Ann. Un. Macerata, 1929, ora in Formalismo e sapere giuridico. Studi, Milano, 1963, p. 247 ss.).

[38] F. G. SCOCA, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, Perugia, 1979, p. 6.

[39] Si tratta della teoria di A. FALZEA, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, passim.

[40] F. G. SCOCA, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, cit., p. 32 ss.

[41] Si tratta della teoria di R. SCOGNAMIGLIO, Fatto giuridico e fattispecie complessa, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1954, p. 337.

[42] Per riferimenti più precisi, v. F. G. SCOCA, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, cit., p. 232 ss. Secondo l’A., “Il negozio quindi è fattispecie (di una norma) che crea una (altra) norma; questa, resa operativa, produrrà sul piano giuridico concreto le situazioni effettuali (…)”, p. 234.

[43] Sul punto, si veda più diffusamente A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 72 ss.

[44] Una prospettiva di tal fatta è invece sostenuta da Capaccioli, secondo il quale gli atti di esercizio di potere vincolato da parte della p.a. sono riconducibili non al rapporto norma-potere-fatto, ma a quello norma-fatto, talché il fatto/effetto precettivo è la conseguenza diretta del verificarsi dei presupposti previsti dalla norma di riferimento, senza che sia necessaria, ai fini della sua produzione, l’intermediazione del potere. Per riferimenti più precisi, v. E. CAPACCIOLI, Riserva e collaudo nell’appalto di opere pubbliche, Milano, 1960, p. 156 ss.

[45] Per il momento basta dire che giurisprudenza e dottrina maggioritarie ritengono ormai che il potere vincolato della p.a. sia un potere a tutti gli effetti. Ciò in quanto la prospettiva di Capaccioli e di chi, più in generale, riconduce l’atto di esercizio di tale potere allo schema norma – fatto, nel negare che l’effetto precettivo derivi dal provvedimento, non chiarisce tuttavia il ruolo di quest’ultimo nella dinamica della produzione giuridica. Data la necessità di attribuirgli una funzione, la dottrina ha ritenuto di risolvere il problema riconducendo tale atto non più allo schema proposto da Capaccioli, quanto piuttosto allo schema norma – potere – fatto, in tal modo riconoscendo valenza costitutiva all’atto di esercizio di un’attività doverosa dell’amministrazione e, soprattutto, qualificando detta attività come potere a tutti gli effetti. Di conseguenza, si parla di potere vero e proprio sia a fronte di un’attività discrezionale che al cospetto di un’attività vincolata, lungi dall’ammettere uno scadimento di quest’ultima nella categoria del dovere.

[46] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 177.

[47] Istituita dalla legge Crispi.

[48] Il problema deriva dal fatto che la soggezione non è una situazione giuridica soggettiva, ma una mera “figura descrittiva che in sé rappresenta il corrispettivo strutturale dell’operatività effettuale del precetto in ordine alla sfera giuridica di un soggetto” (così A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 177).

[49] Viene qui ripresa la concezione di Ferrajoli, secondo la quale l’aspettativa consiste in una “figura di qualificazione deontica passiva”, che può connotarsi sia in senso positivo – correlandosi alla modalità dell’obbligo – sia in senso negativo – correlandosi alla modalità del divieto -. L’A. afferma l’esistenza di un rapporto deontico fra i titolari delle modalità e i titolari delle aspettative, in tal modo confermando che la relazione tra tali figure si svolge interamente in tale dimensione, e non in quella contenutistico/strutturale.

[50] Per riferimenti più precisi, v. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 177.

[51] Alla disamina del concetto di pretesa si sono dedicati diversi Autori. Tra tutti, spicca senza dubbio Piras, secondo il quale la pretesa è un’entità intermedia di collegamento tra realtà materiale/diritto sostanziale e processo. Secondo l’A. infatti, “la pretesa processuale (…) costituisce il tramite necessario attraverso cui la parte assume di rispecchiare la reale situazione di diritto e di fatto (…) che deve formare oggetto della discussione processuale e della decisione che si domanda al giudice” (in A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, I, Milano, 1962, p. 82). Tuttavia, la tesi di Piras è criticabile nella misura in cui non chiarisce in che termini si declini la pretesa sul piano sostanziale, poiché definisce tale figura come una sorta di ponte di collegamento tra quest’ultimo piano e quello processuale.

[52] Anche in questa concezione, dunque, risulta evidente l’analogia tra pretesa e diritto di credito. Tale tesi è affermata in dottrina da L. BIGLIAZZI GERI, F. D. BUSNELLI, U. BRECCIA, U. NATOLI, Diritto civile, I, Torino, 1987, p. 312 ss.

[53]  A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., pp. 182-183.

[54] Tuttavia, come si avrà modo di vedere immediatamente infra, la prima di queste teorie nega che l’interesse legittimo possa configurarsi come pretesa.

[55] Non tutti gli Autori che verranno esaminati concordano con questa concezione dell’interesse legittimo quale complesso di interessi procedimentali, come si avrà modo di vedere: tale tesi è sostenuta prevalentemente da Nigro, ed è invece criticata da Scoca.

[56] Per riferimenti più precisi, v. M. NIGRO, Giustizia amministrativa, cit., p. 94.

[57] Inoltre, prosegue l’A., la realizzazione dell’interesse strumentale si estrinseca nell’esercizio del potere in modo legittimo e opportuno da parte della p.a. Legittimità e opportunità rappresentano, così, il limite della tutela accordata all’interesse strumentale: in altri termini, se l’amministrazione esercita il suo potere in modo conforme alla legge, non si ha lesione di tale situazione – anche se non dovesse essere soddisfatto l’interesse finale al bene della vita -. Per approfondimenti sul punto, si veda F. G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, cit., pp. 141-142.

[58] Sul punto, v. F. G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, pp. 29-30.

[59] Nel dettaglio: la sua connotazione sostanziale deriverebbe dal fatto che l’art. 113 Cost. ne prevede la tutela giurisdizionale in caso di lesione. Trattasi poi di una situazione di vantaggio, in quanto il suo oggetto è l’interesse materiale del conseguimento di un risultato favorevole, l’ottenimento del quale è tuttavia dipendente da un comportamento dell’amministrazione: da ciò deriva l’inattività dell’interesse legittimo. Per approfondimenti sul punto, v. L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Milano, 1967, passim.

[60] L’A. aderisce alla tesi di A. Falzea (v. supra, nota n. 39)

[61] L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, cit., pp. 66-67.

[62] Che l’interesse legittimo sia tale solo a fronte di un potere discrezionale è confermato dal fatto che, al cospetto di un comportamento totalmente libero della p.a., si sarebbe in presenza di una situazione di mera soggezione, mentre a fronte di un comportamento vincolato/obbligatorio si configurerebbe un diritto soggettivo. Sul punto, si veda L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, cit., p. 69.

[63] Per riferimenti più precisi, v. F. G. SCOCA, L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017, p. 413.

[64] Al riguardo, si veda F. G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, cit., p. 130 ss.

[65] Al riguardo, v. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 201 ss.

[66] Come si avrà modo di vedere infra, nella disamina della tesi dell’illustre A., specialmente in L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003, passim.

[67] A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non amministrativa. (Sonntagsgedanken), Milano, 2005, p. 154.

[68] “Interesse di uno specifico soggetto, relativamente ad un bene determinato, a che la particolare regola del rapporto venga osservata”; è questa la definizione che l’A. dà della situazione del privato al cospetto di un potere discrezionale, in A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto., cit., p. 169.

[69] C. CUDIA, Funzione amministrativa e soggettività della tutela. Dall’eccesso di potere alle regole del rapporto, Milano, 2008, p. 186.

[70] C. CUDIA, Funzione amministrativa e soggettività della tutela, cit., p. 241. Nel caso in cui tale corrispondenza dovesse mancare – e quindi il potere è stato esercitato per un fine diverso da quello normativamente stabilito – si avrebbe violazione di legge, e si sarebbe in presenza del vizio di sviamento del potere.

[71] Al riguardo, v. C. CUDIA, Funzione amministrativa e soggettività della tutela, cit., pp. 352-353.

[72] V. L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, cit., p. 107 ss. L’A. critica la tesi di S. Romano, secondo la quale il dovere è “fuori l’orbita di ogni rapporto giuridico con singole cose o singole persone”, in S. ROMANO, Doveri. Obblighi, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, p. 104.

[73] Come già accennato per Scoca, v. supra, cap. 2, sez. I, par. 2.1.

[74] Si pensi, ad esempio, al deposito di memorie nel caso dell’interesse legittimo, e alla richiesta di adempimento immediato nell’ipotesi di sussistenza di un diritto di credito; per approfondimenti sul punto, v. L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, cit., p. 171 e pp. 174-175.

[75] L. FERRARA, Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna al facere, in Dir. proc. amm., 2013, p. 645.

[76] Per riferimenti più precisi, v. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., pp. 233-234-235.

[77] Infatti, a fronte di un potere vincolato, la p.a. è tenuta ad adempiere un’obbligazione con prestazione consistente nella corresponsione del bene della vita finale, il quale viene così ad assurgere a oggetto della situazione del privato. Al cospetto di un potere discrezionale, invece, anche qui grava sulla p.a. un’obbligazione con prestazione; tuttavia, in tal caso, secondo l’A., oggetto della situazione del privato è l’attuazione della chance legale/possibilità normativa del risultato favorevole. La suddetta chance attiene interamente al piano legale, e la sua attuazione non consiste nell’attribuzione del bene della vita finale, quanto, piuttosto, nella corretta applicazione delle norme sostanziali, elastiche e di principio che sovrintendono all’esercizio del potere discrezionale. Secondo L. Ferrara, dunque, l’attuazione della chance legale consiste “nello scioglimento dall’incertezza in cui il legislatore ha al riguardo lasciato il titolare dell’interesse legittimo”, in L. FERRARA, Individuo e potere. In un giuoco di specchi, in Dir. pubbl., 2016, p. 57.

[78] Definita supra come la “figura descrittiva che in sé rappresenta il corrispettivo strutturale dell’operatività effettuale del precetto in ordine alla sfera giuridica di un soggetto” (v. nota n. 48, cap. 2, sez. I, par. 1).

[79] L. FERRARA, Statica e dinamica nell’interesse legittimo: appunti, in Dir. amm., III, 2013, p. 471.

[80] Analoghi rilievi valgono per la teoria di Cudia, secondo la quale il potere “sembra non esistere come situazione giuridica, ma come mera possibilità di porre in essere un comportamento volto alla produzione di un dato effetto giuridico” (in C. CUDIA, Funzione amministrativa e soggettività della tutela, cit., pp. 357-358): secondo l’A., in sintesi, il potere consisterebbe in una posizione di libertà della p.a., del tutto avulsa dal rapporto intercorrente tra pretesa del privato e obbligo dell’amministrazione.

[81] L. Ferrara riferisce invece i presupposti vincolati non al potere, ma all’obbligo/dovere, e le norme sostanziali elastiche e di principio all’esercizio del potere. A. Carbone, invece, nel riferire entrambi gli elementi alla situazione di potere – la quale può poi connotarsi in senso obbligatorio o facoltativo -, opera una separazione, ritenendo che le prime attengano alla sua esistenza e le seconde al suo esercizio.

[82] Per riferimenti più precisi, v. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 384 ss.

[83] Tali aspetti risulteranno più chiari una volta esaminata la tesi di Carbone – v. infra -.

[84] Sul punto, v. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., pp. 264-265.

[85] Espressione adoperata da G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 2001, passim.

[86] L’A. nega, quindi, la coincidenza tra interesse legittimo e aspettativa a fronte di un potere discrezionale (al riguardo, si veda N. PAOLANTONIO, Esistenza dell’interesse legittimo? (Rileggendo Franco Ledda), in Dir. amm. 2015, p. 42 ss.).

[87] Per approfondimenti, v. A. ROMANO TASSONE, Giudice amministrativo e interesse legittimo, cit., passim; M. TRIMARCHI, Decisione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, in Decisione amministrativa, Napoli, 2021, passim., e M. TRIMARCHI, La validità del provvedimento amministrativo. Profili di teoria generale, Pisa, 2013, p. 234 ss.

[88] In G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, 1980, p. 151.

[89] In G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, cit., pp. 144-145. Ciò conferma la piena adesione dell’A. al terzo filone dottrinale in esame, che riconduce gli elementi sostanziali non alla fattispecie di esercizio del potere, quanto, piuttosto, a quella della sua sussistenza, nonché della sussistenza della pretesa che ad esso si rapporta.

[90] Per approfondimenti sul punto, v. G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, cit., passim.

[91] Ciò in quanto “l’Amministrazione ha l’onere di esaurire la discrezionalità in quanto l’accertamento è riferito ad una situazione giuridica soggettiva configurata nel senso di una pretesa all’utilità finale, e a sua volta la situazione giuridica soggettiva oggetto del giudizio può configurarsi nel senso di una pretesa all’utilità finale in quanto l’Amministrazione ha l’onere di esaurire la discrezionalità in giudizio”, in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 289.

[92] “Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”.

[93] Così E. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale, Padova, 1996, passim. Qui, l’A. afferma che, mentre il procedimento consiste in una serie concatenata di atti, perché, invece, possa parlarsi di processo, è necessario qualcosa in più, e cioè la partecipazione – tramite contraddittorio – ad esso dei soggetti nella cui sfera giuridica l’atto finale produrrà i suoi effetti.

[94] Così A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, in Potere e diritto amministrativo. Saggi per una ricostruzione del sistema, Pisa, 2026, p. 38 ss.

[95] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 410.

[96] In quanto quest’ultimo può avere ad oggetto “l’esistenza materiale di un fatto, una questione giuridica ovvero una situazione giuridica nella sua interezza”, in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 416. L’attività di accertamento così definita coincide con l’attività di verificazione della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto stabiliti dalla norma di riferimento.

[97] Nel primo caso, si ha riguardo all’apprezzamento dei presupposti; nel secondo, alla misura da adottare; infine, nel terzo, la normativa di riferimento lascia alla p.a. un margine di scelta nel determinare l’interesse da perseguire in concreto. Per riferimenti più precisi, v. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 430 e p. 435.

[98] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 436.

[99] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 40.

[100] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 450 ss.

[101] Per riferimenti più precisi, v. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., 460 ss. e A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 38 ss.

L'articolo Le situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo alla luce della teoria generale proviene da Giustamm.