Dopo il contrasto delineatosi tra la S.C.[1] e la maggior parte dei giudici amministrativi[2], quella che viene ormai usualmente indicata come la questione della “pregiudiziale amministrativa” è stata dal Consiglio di Giustizia della Sicilia rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, di cui il mondo degli operatori pratici attende a breve la decisione[3].

L’uso dell’espressione “pregiudiziale amministrativa”, benché invalso in via generale dopo che, all’immediato indomani della storica svolta della giurisprudenza della Cassazione sul problema della risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, era stato sollevato il dubbio sulla sopravvivenza o meno dell’onere del privato titolare di un interesse legittimo leso da un provvedimento autoritativo della p.a., di impugnare il provvedimento lesivo entro il ben noto termine di decadenza, non è in verità terminologicamente esatto. Essa è stata coniata per esprimere in forma sintetica l’essenza della questione secondo lo schema logico cui si ispirano gli altri concetti incentrati sulla parola “pregiudiziale”. Questa, nonostante la sua natura intrinseca di aggettivo, viene elevata al rango di sostantivo nella definizione di altre nozioni, quali ad esempio quella della “pregiudiziale penale”, o della “pregiudiziale tributaria”, cui il linguaggio degli operatori pratici del diritto fa ricorso in tutti i casi in cui la soluzione di una questione appartenente ad una branca dell’ordinamento (civile, penale, amministrativo o tributario) si trovi nel caso concreto ad essere collegata con la soluzione di una questione appartenente ad una branca diversa.

In verità malgrado l’abuso della nozione di “pregiudiziale amministrativa” ormai generalizzato e nel quale è incorso più volte anche lo scrivente[4] (che inizialmente aveva sollevato la questione, annotando la sentenza 500/1999, solo in termini di sopravvivenza o meno del termine di decadenza, ma in vari scritti successivi si era appropriato della nozione di “pregiudiziale amministrativa” da altri coniata), concettualmente più corretta appare la nozione di “pregiudiziale di annullamento”.

Questa divagazione lessicale, che potrebbe sembrare un fuor d’opera di fronte alla rilevanza del contenuto sostanziale della questione sempre considerata dallo scrivente uno dei punti nodali più importanti, se non il più importante, dell’esperienza giuridica contemporanea, può essere però utile a giustificare una presa di posizione sulla sua soluzione che tenti di affrontarne il contenuto di diritto sostanziale, prescindendo dagli aspetti processuali, anche se ad esso inscindibilmente connessi.

Sembra cioè necessario affrontare come inevitabile antecedente logico della questione, l’interrogativo se, dopo la ricordata svolta storica segnata dalla sentenza 500, abbia ancora valore la categoria dogmatica degli interessi legittimi, o se lo stesso concetto di interessi legittimi debba essere ritenuto ormai “defunto”[5].

Per dare risposta convincente a tale interrogativo non si può fare a meno di ricordare come la svolta operata dalla S.C. con la sentenza 500 costituì lo sbocco conclusivo di un impegno di approfondimento sviluppato dalla giurisprudenza civilistica, pratica ma soprattutto teorica, per ampliare l’area della risarcibilità del danno ingiusto cui l’art. 2043 ricollega il nascere dell’obbligazione risarcitoria.

E’ sin troppo nota l’evoluzione che l’influenza della dottrina ebbe a spiegare sulla giurisprudenza della S.C., inducendola inizialmente a compiere il primo passo, dell’estensione dell’area della risarcibilità tradizionalmente circoscritta alla sola ipotesi di lesione di un diritto soggettivo assoluto anche alla lesione di un diritto soggettivo di natura obbligatoria. Nessuno dubita infatti che se la Corte di Cassazione, dopo aver affermato la non risarcibilità del danno per lesione di un diritto di credito nel notissimo caso del risarcimento chiesto dalla società sportiva Torino per la perdita dei suoi migliori calciatori nella sciagura di Superga, si indusse, dieci anni dopo, ad affermare invece la risarcibilità dello stesso diritto del sodalizio calcistico al risarcimento del danno per la morte del calciatore Meroni, ciò fu dovuto all’influenza della dottrina del Busnelli, e di tutta la Scuola pisana.

Superata la barriera dell’includibilità nella nozione di “danno ingiusto” della sola fattispecie di lesione di un diritto soggettivo assoluto, ed ammessa quindi l’estensione della stessa nozione anche alla fattispecie di lesione di un diritto di natura obbligatoria, restava operante l’altra barriera della risarcibilità della lesione di posizioni giuridico-soggettive tutelate solo come interessi legittimi.

Anche al superamento di tale barriera, dopo una resistenza che la stessa S.C., criticando sé stessa con la sentenza 500, ebbe a definire “granitica”, contribuì in misura rilevante la dottrina civilistica della scuola pisana, ad uno dei cui esponenti si deve l’approfondimento dell’utilizzabilità della categoria concettuale degli interessi legittimi anche nell’area del diritto privato[6].

Solo ad una valutazione di ordine teorico-concettuale si può dunque ascrivere la scaturigine della svolta operata con la sentenza 500, che costituì per la S.C. l’occasione per rompere la propria precedente resistenza ad ammettere la risarcibilità del danno per lesione di un interesse legittimo prendendo appunto posizione su tale questione teorico generale che in verità nell’economia di quel giudizio non sarebbe stato necessario neppure affrontare[7].

Prima della sentenza 500, il risarcimento del danno subito dal privato per la lesione di interessi legittimi era regolato dal sistema che si è proposto di definire con la nozione di tutela “sdoppiata”. Non cioè, si noti, da un sistema di “doppia tutela”, che è figura non assente nelle trattazioni di qualche pur autorevole giurista, bensì molto più semplicemente di “tutela sdoppiata”, che subordinava cioè la proponibilità della pretesa risarcitoria del privato contro la pubblica amministrazione alla previa rimozione, con l’azione di annullamento riservata alla giurisdizione del giudice amministrativo, del provvedimento autoritativo lesivo dell’interesse del privato, con la conseguenza che l’interessato, per ottenere il risarcimento, aveva prima l’onere di impugnare il provvedimento autoritativo, nel rispetto del ben noto termine decadenziale breve, dinanzi al giudice amministrativo, e solo dopo aver ottenuto la pronuncia di annullamento, e quindi dopo due gradi di giudizio, e dopo il passaggio in giudicato della sentenza d’appello, poteva proporre l’azione risarcitoria dinanzi al Giudice ordinario e quindi affrontare altri tre gradi di giudizio prima di ottenere una pronuncia definitiva di condanna[8].

Tale sistema si fondava sull’argomentazione che il “danno ingiusto” previsto dall’art. 2043 come secondo elemento della fattispecie aquiliana dovesse consistere necessariamente nella lesione di un diritto soggettivo: prima soltanto reale e, dopo la svolta evolutiva segnata, nella giurisprudenza pratica, dal ricordato leading case Meroni, anche dalla lesione di un diritto di natura obbligatoria, ma non anche di una posizione di interesse legittimo.

A tale argomento la dottrina civilistica sulle ipotesi di lesione di un interesse legittimo contrapponeva la tesi che anche il danno consistente in tale diminuzione patrimoniale dovesse essere ricompreso nella nozione di “danno ingiusto”, con il conseguente ulteriore ampliamento dei limiti della responsabilità extracontrattuale o aquiliana.

Ora, nella fattispecie definita con la sentenza 500 la Cassazione era stata chiamata a rispondere all’interrogativo se fosse risarcibile il danno subito da un soggetto privato per effetto di un atto della p.a. di natura sicuramente autoritativa, quale uno strumento di pianificazione urbanistica, la cui illegittimità era stata già accertata, in quella fattispecie, da una sentenza del Consiglio di Stato.

Si trattava dunque di un’ipotesi in cui la risarcibilità del danno patrimoniale subito dal privato per effetto dello strumento urbanistico ritenuto illegittimo avrebbe potuto essere agevolmente dichiarata anche secondo il previgente modulo logico-giuridico della “tutela sdoppiata”, essendo già intervenuta la pronuncia definitiva del giudice amministrativo che, dichiarando illegittimo, e quindi annullando, il provvedimento autoritativo della p.a., aveva già aperto la strada al giudice ordinario per l’accoglimento della pretesa risarcitoria: questa veniva contestata infatti solo per la natura di mero interesse legittimo della posizione giuridica soggettiva lesa.

La Suprema Corte, che già in precedenti pronunce si era mostrata non insensibile, pur non condividendole, alle aperture indicate dalla dottrina civilistica sull’ampliamento della nozione di “danno ingiusto”, ritenne di cogliere quell’occasione per compiere, con una dottissima sentenza, la svolta di dimensioni epocali, che tanta eco ebbe a suscitare offrendo spunto, tra il 1999 e il successivo anno 2000, a numerosissimi incontri di studi, tavole rotonde, convegni etc.[9]

In verità, come la quasi totalità dei commentatori subito riconobbe, la svolta era stata determinata, oltre che dalla spinta del pensiero teorico dei civilisti studiosi del problema della responsabilità civile, anche da un’altra componente, costituita dal diritto comunitario.

Quest’altra componente si sviluppava nel settore dei procedimenti di scelta del contraente privato per l’affidamento di commesse (appalti di lavori, servizi e forniture) da parte della p.a., che i principi della Comunità Europea esigevano venissero aperte alla concorrenza internazionale. Nelle numerose occasioni di confronto con gli studiosi e gli operatori pratici di altri Paesi caratterizzati da ordinamenti e da “culture” giuridiche non condizionati dalla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, questi si sorprendevano nell’apprendere che secondo gli ordinamenti, come il nostro, connotati da tale distinzione, il danno subito dall’imprenditore per effetto di una illegittima esclusione da una gara o da una illegittima aggiudicazione ad altri potesse essere giudicato non risarcibile in base ad un distinguo che appariva loro meramente concettualistico e formale.

Il primo risultato della tensione suscitata dall’esigenza di adeguare l’ordinamento nazionale a quello comunitario fu costituito dal ben noto art. 13, che la Cassazione però, sempre seguendo la linea di negare in via di principio la risarcibilità degli interessi legittimi, si affrettò a giudicare norma “eccezionale”, come tale non estendibile non solo alle altre ipotesi di lesione di interessi legittimi, ma neppure alle ipotesi di appalti di opere pubbliche di dimensioni inferiori alla cd. “soglia comunitaria”.

Infranta da tale interpretazione restrittiva la possibilità di applicazione estensiva del principio comunitario, il legislatore italiano, quasi contemporaneamente alla ricordata svolta giurisprudenziale della S.C. scelse un altro modo di aggirare l’ostacolo, introducendo nell’ordinamento, con una regola sancita nel d. lgs. n. 80 del 1998 poi travolto dalla Corte Costituzionale perchè frutto di un eccesso di delega, e subito dopo reintrodotta con la legge 205 /2000, il ben noto nuovo riparto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione del giudice amministrativo incentrato non più sulla tradizionale distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, bensì fondato sull’attribuzione al giudice amministrativo di giurisdizione “esclusiva”, come tale comprensiva sia di diritti sia di interessi legittimi, su alcuni “blocchi di materie”[10].

Tutto ciò è fin troppo noto e sarebbe superfluo qui ricordare, se non per sottolineare che l’originaria ratio legis, da non confondere con la voluntas legislatoris, alla base del nuovo riparto di giurisdizione che la Corte Costituzionale ha poi ridisegnato con le altrettanto note sentenze del 2004 [11]e del 2006[12], scaturiva principalmente dall’esigenza di adeguamento del diritto positivo nazionale all’ordinamento della comunità europea e dalla difficoltà di conciliare i principi propri di tale ordinamento con la distinzione teorica tra diritti soggettivi e interessi legittimi; esigenza che era sorta storicamente in un settore in cui quelli che venivano in gioco erano interessi legittimi ascrivibili alla categoria che la dottrina amministrativistica aveva definito con la nozione di interessi “pretensivi”: interessi cioè del privato, ad ottenere dalla p.a. un quid, quale l’aggiudicazione di una commessa pubblica, in precedenza non compreso nella sua sfera giuridico-patrimoniale.

Nel disegnare il nuovo riparto di giurisdizione il legislatore del D.Lgs. 80 e poi della L. 205, scelse di includere tra i blocchi di materie attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, accanto alla materia delle procedure di affidamento delle commesse pubbliche, anche quelle dell’edilizia e dell’urbanistica.

Queste ultime ricomprendono notoriamente sia diritti soggettivi sia interessi legittimi e tra questi ultimi, sia interessi di tipo pretensivo, quali quelli ad ottenere concessioni e attribuzione di altri tipi di incremento della sfera giuridico-patrimoniale del privato, sia interessi legittimi ascrivibili alla categoria degli interessi “oppositivi”: interessi cioè ad opporsi all’azione con cui la p.a. intenda diminuire la sfera giuridico-patrimoniale del privato, sottraendole anche diritti soggettivi dopo averne determinato con provvedimento autoritativo l’affievolimento.

A quest’ultima categoria appartiene la fattispecie che il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Sicilia ha ora rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria.

In tale fattispecie si tratta di stabilire se, trattandosi di materia ricompresa nel ”blocco” dell’edilizia e dell’urbanistica e quindi attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quest’ultimo possa o meno prendere in esame e, se fondata, accogliere una pretesa di contenuto meramente risarcitorio anche in assenza della tempestiva impugnazione nel termine decadenziale del provvedimento autoritativo legalizzante una situazione di occupazione di un bene privato da parte della p. a., anche se l’impugnazione del provvedimento lesivo dell’interesse del privato venga proposta molto tempo la scadenza del termine decadenziale breve. Una fattispecie quindi nella quale la questione della pregiudiziale di annullamento assume rilievo rispetto ad una posizione giuridico-soggettiva del privato sicuramente all’origine di diritto soggettivo (addirittura nella sua categoria storicamente più significativa, del diritto di proprietà), la quale per effetto del provvedimento autoritativo della p.a. aveva subito il fenomeno dell’affievolimento, con la conseguenza che l’interesse individuale a contrastare tale risultato, è sicuramente da ascrivere alla categoria degli interessi legittimi “oppositivi”: interessi cioè ad opporsi all’operare di un provvedimento autoritativo che sottrae alla sfera giuridico-patrimoniale del privato un quid in essa già compreso.

Tale precisazione potrebbe indurre chi, come lo scrivente, si è subito schierato all’immediato indomani del primo profilarsi del problema suscitato dalla sentenza 500, a favore della tesi della sopravvivenza del termine decadenziale breve, ad una qualche rimeditazione critica, che però, a ben riflettere, non può che essere respinta.

Innanzitutto la conferma della tesi che riconosce la perdurante operatività della pregiudiziale di annullamento è suffragata da voci sempre più autorevoli del campo degli amministrativisti[13].

Riportando le dimensioni del problema in una prospettiva meramente privatistica, si è osservato che, se si analizzano gli elementi della fattispecie ex lege aquilia, e cioè della responsabilità risarcitoria riconducibile alla tradizionale categoria della responsabilità extracontrattuale – ripudiando le pur suggestive prospettazioni di chi ha tentato di disegnare una categoria dogmatica intermedia tra quelle della responsabilità extracontrattuale e della responsabilità aquiliana definendola come responsabilità nascente dal semplice “contatto sociale” occasionato dalla partecipazione del privato ad un procedimento amministrativo – il comportamento del titolare dell’interesse legittimo oppositivo che lascia scadere il termine decadenziale senza impugnare il provvedimento autoritativo lesivo, ricade nell’ambito di applicazione della regola (art. 1227 secondo comma cod. civ.) in forza della quale il risarcimento non è dovuto per i danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza: ergo, nel caso di lesione dell’interesse legittimo “oppositivo” ad eliminare un provvedimento autoritativo ablatorio, facendo rivivere il preesistente diritto di proprietà.

Anche a prescindere da tale prospettazione che si sviluppa all’interno della fattispecie aquiliana, chi scrive continua a ritenere che, limitando l’indagine alla sola fattispecie della lesione di un interesse legittimo “pretensivo” quale quello a non essere escluso, ovvero ad ottenere l’aggiudicazione, da una gara di affidamento di una commessa pubblica, la risposta all’interrogativo se la svolta giurisprudenziale sulla risarcibilità degli interessi legittimi abbia eliminato o meno dall’esperienza giuridica il termine di decadenza – che è interrogativo teorico di portata sicuramente generale – passa inevitabilmente attraverso la soluzione del problema ancor più generale se debba ritenersi “defunta” l’intera categoria degli interessi legittimi, o se questa conservi ancora una sua validità.

A questo proposito sembra allo scrivente che l’interprete del tutt’ora vigente ordinamento nazionale non possa prescindere dal dato positivo costituito dalle numerose norme della Costituzione repubblicana che hanno espressamente recepito a livello di regola di diritto scritto quella che, prima del 1948, era una semplice categoria logico-dogmatica elaborata dalla dottrina.

Il suo campo d’origine era, e resta, indubbiamente quello del diritto amministrativo, nel quale, a partire dalla prima legislazione dell’Italia unificata, la nozione è stata elaborata dagli studiosi dell’area pubblicistica per definire le posizioni giuridiche soggettive nelle quali la tutela dell’interesse individuale (del privato) è subordinata ad un interesse riferibile ad un ‘entità sovraordinata: per restare nell’ambito del diritto pubblico, all’interesse pubblico ovvero della pubblica amministrazione. E in questa ottica non v’è dubbio che, al momentostorico dell’entrata in vigore della Costituzione nel cui linguaggio era entrato, per quanto consta per la prima volta in una norma di diritto positivo, la nozione di interessi legittimi, tale nozione veniva assurta al rango di categoria di rilievo addirittura costituzionale, con un significato ben definito, acclarato peraltro in via generale dalla letteratura anche manualistica.

La scelta del Costituente di utilizzare tale nozione nel contesto di ben quattro diversi articoli della Carta non poteva non assumere una portata tutt’altro che casuale. Essa, in quanto riferita agli interessi legittimi del diritto amministrativo, costituiva uno dei punti di emersione del valore della solidarietà che colora tutta la Costituzione, e che costituisce il valore assunto dal legislatore a fondamento della vasta e complessa normativa sulla proprietà, pubblica e privata, e sull’impresa, e sulla possibilità di far prevalere, attraverso gli strumenti espropriativi, l’interesse pubblico su quello dei privati.

Il dibattito ora aperto tra gli amministrativisti circa la sopravvivenza o meno della categoria logico-giuridica degli interessi legittimi dopo la svolta giurisprudenziale segnata dalla sentenza 500 non può prescindere da tale dato costituzionale, alla luce del quale deve respingersi l’idea che gli interessi legittimi siano da ritenersi “defunti”.

Per restare nel campo dei provvedimenti autoritativi incidenti sulla sfera patrimoniale della proprietà privata, i valori di solidarietà di cui è permeata la Carta Costituzionale del 1948 impediscono di ritenere priva di valore giuridico la categoria degli interessi legittimi.

Con ciò non si vuol certo negare che anche sull’ordinamento nazionale incidano i criteri di tutela rafforzata del valore economico della proprietà privata propri dell’ordinamento comunitario e assunti a fondamento della ben nota giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti. Ma si vuole affermare che, mentre tali principi comunitari afferenti al contenuto economico della proprietà non possono essere toccati, nulla esclude, come del resto la stessa C.E.D.U. ha con la ricordata giurisprudenza più volte affermato, che sia riconosciuta alla p.a. la possibilità di affermare, attraverso lo strumento espropriativo, la prevalenza dell’interesse pubblico, facendo salvo al privato il valore economico del bene a lui sottratto.

Ora, se una normativa nazionale che venga ad incidere anche su tale valore economico prevedendo la possibilità di calmierizzazione dell’indennità espropriativa deve ritenersi ormai in contrasto con i criteri stabiliti dalla C.E.D.U., nulla esclude che i principi delle Costituzioni nazionali dei singoli stati possano regolare gli schemi giuridico formali di tutela degli interessi dei privati, continuando ad usare, negli ordinamenti nella cui “cultura” si è radicato, ed è stato poi assurto a livello di norma costituzionale, lo strumento degli interessi legittimi.

Anche se un illustre studioso di ispirazione certamente non conservatrice come il presidente emerito della Consulta, nel discorso conclusivo delle celebrazioni per il cinquantennale della Corte Costituzionale, nel puntualizzare la spettanza alle Corti Costituzionali dei singoli Stati del compito di adeguare i principi dell’ordinamento comunitario ai valori propri delle Costituzioni nazionali ebbe a far espressamente salvi i principi afferenti ai diritti fondamentali includendo tra questi ultimi anche il diritto di proprietà, ciò non esclude che, se il valore economico della proprietà privata non può essere, secondo i criteri affermati dalla C.E.D.U, sottratto al privato se non dietro pagamento del suo ristoro integrale, ben possono le costituzioni nazionali consentire che la tutela degli interessi individuali anche afferenti a tale valore economico sia regolata secondo lo schema degli interessi legittimi,

Se si condivide quest’ultima osservazione, non può negarsi la piena compatibilità con i principi dell’ordinamento comunitario di un diritto nazionale che disciplini la tutela anche dell’interesse del privato proprietario a percepire un indennizzo non inferiore al valore economico del bene sottratto alla sua sfera giuridica regolando tale tutela secondo lo schema logico-giouridico dell’interesse legittimo, non a caso recepito, come si è già detto, in quattro articoli della Costituzione del 1948.

Si tratta allora di acclarare quale sia l’essenza di tale categoria dogmatica. E a questo riguardo l’opera interpretativa degli amministrativisti non può non tener conto dell’elaborazione della stessa categoria dogmatica compiuta anche dalla dottrina civilistica, che come si è già ricordato, l’ha elevata al rango di categoria ancor più generale, comprensiva anche degli interessi legittimi di diritto privato.

Tratto caratterizzante di tale categoria è quello che, così come negli interessi legittimi del diritto amministrativo, la tutela dell’interesse individuale inciso dall’esercizio da parte di un soggetto, pubblico o privato, di un potere decisionale afferente ad un interesse sovraordinato a quello individuale – sia esso l’interesse pubblico della p.a., sia l’interesse di un soggetto (o quasi-soggetto) collettivo sovraordinato (società, associazione riconosciuta o non riconosciuta, fondazione, comunione, eredità, condominio, massa dei creditori, categoria lavoristica. etc.) a quello individuale – è subordinata all’invocazione della tutela dell’interesse individuale entro un termine decadenziale relativamente breve, scaduto il quale l’interesse legittimo, sia esso di diritto pubblico o di diritto privato, cede di fronte all’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche e quindi è preclusa dalla inoppugnabilità dell’atto o provvedimento del soggetto portatore dell’interesse sovraordinato.

Il termine di decadenza dunque non rappresenta un profilo di rilievo solo processuale, bensì caratterizza nell’essenza la figura degli interessi legittimi.

Sembra perciò a chi scrive che la questione della pregiudiziale amministrativa debba essere affrontata e risolta come questione afferente appunto alla sostanza delle posizioni giuridico soggettive di interesse legittimo e che pertanto l’Adunanza Plenaria investita di tale questione debba per questo assorbente profilo teorico-generale confermare la soluzione della perdurante operatività della pregiudiziale.

Nell’attuale momento storico peraltro il compito demandato all’Adunanza Plenaria si incrocia con il profilo della giurisdizione, che i recenti arresti della Corte dei conflitti ha adombrato come ammonimento laddove ha affermato che, qualora da parte del Giudice amministrativo venisse negato ingresso ad una pretesa risarcitoria solo perché azionata senza la tempestiva impugnazione del provvedimento autoritativo lesivo, dovrebbe ravvisarsi uno sconfinamento censurabile anche d’ufficio come difetto di giurisdizione.

L’Adunanza plenaria si trova dunque di fronte all’alternativa se ribadire la perdurante operatività della pregiudiziale o esporsi ad un preannunciato sindacato della Corte di Cassazione per difetto di giurisdizione.

Quest’ultimo aspetto riporta inevitabilmente la discussione sul terreno della legittimità costituzionale del riparto di giurisdizione per blocchi di materie, che il Giudice delle Leggi ha, con le pronunce del 2004 e del 2006, riassettato chiarendo che il principio cardine del riparto ruota intorno al concetto di provvedimento autoritativo: se l’azione proposta dal privato a tutela del suo interesse individuale confligge con un provvedimento autoritativo, la giurisdizione, nei “blocchi di materie” attribuiti come giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo, spetta senz’altro a quest’ultimo[14].

Il principio cardine del nuovo riparto, che com’è noto ha riservato al Giudice Amministrativo, e non solo nei blocchi di materie attribuiti alla sua giurisdizione esclusiva ma anche nel più vasto ambito della giurisdizione generale di legittimità, la tutela risarcitoria, non lascia spazio a ulteriori discussioni, né, come lo scrivente ha osservato annotando le pronunce del 2004, ha senso annotare in senso critico le sentenze della Corte Costituzionale che, una volta pronunciate e pubblicate sulla G.U., entrano a far parte nella loro interezza, e quindi anche nei passaggi della loro motivazione inscidibilmente connessi con il dispositivo, del diritto positivo vigente.

Quest’ultima riflessione pone all’Adunanza Plenaria uno sbocco quasi obbligato.

O detto Giudice, non restando insensibile all’ammonimento espresso dalla Corte dei conflitti, riterrà ciò non di meno di affermare la propria giurisdizione sulla questione sottopostagli dal Consiglio di Giustizia siciliano, e allora delle due l’una: o riterrà di decidere nella sua autonomia, non suscettibile di essere incisa dal dubbio adombrato dalle SS.UU. sui confini della sua giurisdizione oppure, in caso contrario, non potrà che tornare di nuovo a rimettere alla Consulta le questioni del riparto di giurisdizione, sollevando il dubbio se nei blocchi di materie rimessi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia conforme a Costituzione l’interpretazione, adombrata nelle recenti ordinanze delle SS.UU., secondo la quale esulerebbe dai poteri del giudice amministrativo negare ingresso alla tutela risarcitoria nei casi di mancata impugnazione del provvedimento autoritativo lesivo entro il termine decadenziale breve.

Su questo aspetto le sentenze costituzionali del 2004 e del 2006 sono in verità sufficientemente chiare nel senso che tutte le volte in cui l’interesse individuale sia stato inciso da un provvedimento autoritativo – come nella fattispecie rimessa dal Consiglio di Giustizia siciliano alla Plenaria – la giurisdizione sulla legittimità di tale provvedimento autoritativo, sempre che si ricada in uno dei blocchi di materie assegnati al giudice amministrativo, spetta a quest’ultimo, e a fortiori spetta al medesimo la giurisdizione a decidere se la pretesa risarcitoria azionata dopo la scadenza del termine decadenziale sia ammissibile o meno, quale che sia l’opinione delle Sezioni Unite. Ma dal momento che queste ultime hanno sollevato il dubbio, l’Adunanza Plenaria, a meno che mettendosi essa in contrasto con le linee del riparto ridisegnate dalla Consulta, non ritenga di dichiarare che nel caso sottoposto al suo esame la giurisdizione spetta all’A.G.O., non potrà fare altro che rimettere di nuovo la questione del riparto di giurisdizione per materie allo stesso Giudice delle leggi. Se non lo facesse e ritenesse di mettersi in aperto contrasto con la S.C. e giudicasse la perdurante operatività della pregiudiziale e la conseguente inammissibilità del ricorso provocando inevitabilmente un ricorso alle Sezioni Unite per difetto di giurisdizione, spetterà a queste ultime, cui la parte interessata ad avvantaggiarsi della pregiudiziale amministrativa non mancherà di chiedere che sia rimessa la questione, sottoporre tale dubbio ad un nuovo esame della Consulta.

A stare al dictum già espresso da quest’ultima con le notissime sentenze del 2004 e del 2006, la giurisdizione amministrativa dovrebbe ritenersi pacifica, certamente molto più di quanto non lo sia, per i pratici attualmente sconcertati dall’aperto contrasto di opinioni tra giudici, sia amministrativi, sia ordinari, la questione della pregiudiziale.

Quest’ultima, come si è già detto, resta ad avviso di chi scrive da risolvere sempre nel senso della perdurante attualità della pregiudiziale, e ciò sia per l’argomento sopra riferito desunto dall’applicabilità, al caso in cui il privato leso nel suo interesse legittimo lasci scadere invano il termine di impugnazione del provvedimento autoritativo lesivo, dell’art. 1227 c.c., sia soprattutto per una considerazione di ordine generale incentrata sull’essenza del concetto di interesse legittimo, del quale concetto il termine decadenziale breve costituisce un connotato essenziale[15].

Se si volesse ancora dubitare dell’operatività della pregiudiziale nel caso sottoposto all’adunanza Plenaria, forse un qualche spazio potrebbe essere rinvenuto nel fatto che in quella fattispecie la posizione giuridico-soggettiva incisa era all’origine sicuramente un diritto soggettivo (di proprietà), sul quale il provvedimento autoritativo di espropriazione (disposto, se non si è mal compreso, “in sanatoria” ai sensi dell’art. 42 del nuovo T.U. sulle espropriazioni (D.L.vo 327/2003).

Ma in questa direzione si dovrebbe mettere in discussione il fenomeno giuridico dell’affievolimento del diritto soggettivo, degradato ad interesse legittimo, che è problema di puro diritto amministrativo, sul quale il civilista non osa avventurarsi al di là delle nozioni istituzionali che non ne mettono in dubbio la soluzione.

Poiché però quello della pregiudiziale amministrativa resta un problema generale, rilevante sicuramente anche rispetto agli interessi legittimi “pretensivi” quali quelli oggetto delle controversie in materia di affidamento di commesse pubbliche, resta ad avviso di chi scrive indubitabile che almeno per quest’ultimo tipo di controversie l’operatività della pregiudiziale amministrativa resti operante proprio perché non può ritenersi “defunta” la categoria degli interessi legittimi, che come si è detto, nata come categoria concettuale coniata dalla dottrina, è stata recepita in modo espresso nella Costituzione del 1948.

Da tali controversie, come si diceva in principio, il legislatore ha tratto spunto per risolvere, sotto la spinta dell’ordinamento comunitario, il problema della risarcibilità degli interessi legittimi seguendo la via del nuovo riparto di giurisdizione per materie. E almeno rispetto ad esse la figura degli interessi legittimi deve ritenersi ancora dotata di pieno valore, che neppure i principi comunitari possono scalfire essendo essa legata ai valori della solidarietà che connotano la nostra Costituzione nazionale,

Se dunque il concorrente di una procedura concorsuale di affidamento di una commessa pubblica, ritenendosi illegittimamente escluso da una gara o illegittimamente postergato ad altro concorrente, non fa valere il suo interesse legittimo ad uno svolgimento della gara secondo legge entro il termine decadenziale breve, la sua posizione di interesse legittimo inevitabilmente si estingue (o, se si preferisce usare l’antica terminologia, degrada ad interesse semplice) proprio perché la sua subordinazione ad una tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo appartiene all’essenza della sua posizione tutelata dall’ordinamento: in linguaggio giornalistico, potrebbe dirsi al suo D.N.A., in quanto sull’interesse individuale tutelato come interesse legittimo di natura pretensiva prevale sicuramente l’interesse generale alla inoppugnabilità del provvedimento lesivo. Di conseguenza, una volta estinta la posizione giuridico-soggettiva tutelata, non ha senso ipotizzare la sopravvivenza di una posizione di diritto al risarcimento del danno.

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[1] Ordinanze nn. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006, in www.giustamm.it.
[2] Si veda T.A.R. Lecce, n. 3710/2006; T.A.R. Napoli, n. 7797/2006; T.A.R. Salerno n. 1754/2006; T.A.R. Torino n. 4130/2006; T.A.R. L’Aquila n. 581/2006; T.A.R. Salerno nn. 1953/2006 e 2176/2006. Da ultimo, nel senso della permanenza della pregiudiziale amministrativa, si veda Cons. Stato, Sez. IV, 8 maggio 2007, n. 2136, in www.giustamm.it, e Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2007 n. 3034, in www.giustamm.it; in senso contrario V. Cons. Stato, Sez. V, 31 maggio 2007, n. 2822, in www.giustamm.it.; Cons. giust. Amm. Sic., n. 386 del 18 maggio 2007.
[3] Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, ordinanza n. 75 del 2 marzo 2007.
[4] Si veda L.V. Moscarini, La tutela aquiliana degli interessi legittimi nel diritto privato europeo, in Temi romana, 1997, 521 ss.; Id., La tutela di diritto privato nel nuovo riparto di giurisdizione, in Atti del Convegno di Cagliari 25-26 settembre 1998, a cura di N. CORBO, Milano, 2000, 23 ss.; ID., Risarcibilita` del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm., 1998, 803 ss.; Id, La risarcibilita` degli interessi legittimi: un problema tutt’ora aperto (primo commento a Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500), in Contratti, 1999, 11 ss.; Id., Risarcibilita` degli interessi legittimi e termini di decadenza (nota a Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500), in Giur. it., I, 1, c. 12 ss.; Id., Risarcibilita` degli interessi legittimi e termini di decadenza: riflessioni a margine dell’ordinanza n. 1 dell’ad. plen. del Consiglio di Stato 2 gennaio 2000, in Dir. proc. amm., 2001, 1 ss.; Id., La nullita` speciale del contratto stipulato in esecuzione di un provvedimento di gara annullato per illegittimita` , in Atti del Convegno di Teramo 16-17 aprile 1999; Id., Risarcibilita` degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa, in Foro amm., 2003, 2138; Id., Risarcibilita` degli interessi legittimi e responsabilita` della p.a. e dell’aggiudicatario, in Cons. Stato, 2004, 927 ss.; Id., Vizi del procedimento e invalidita` o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004.
[5] R. Murgia, Il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo negli appalti pubblici alla luce del d.lg. 31 marzo 1998 n. 80: la quantificazione del danno e il sistema probatorio (nota a Tar Sardegna, 17 febbraio 1999 n. 169), in Riv. giur. sarda, 2000, 232 ss.; V. Angiolini, Risarcimento del danno, pubblica amministrazione e costituzione, in Dir. pubbl., 2000, 133 ss.; E.M. Barbieri, Quale risarcimento per la lesione di interessi legittimi?, in Riv. trim. appalti, 2000, 245 ss.; I. Cacciavillani, Il risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo (nota a Tar Sicilia, Catania, sez. I, 18 gennaio 2000 n. 38 e Tar Lombardia, sez. III, 23 dicembre 1999 n. 5049), in Giust. civ., 2000, I, 1579; F.G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990; Id., Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pubbl., 2000, 13 ss.; dello stesso A. v., amplius, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www. Giustamm.it, n. 1-2007. it.; A. Romano, Sono risarcibili; ma perché devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, 3222 ss.; S. Veneziano, L’art. 35, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 80/1998 ed alcuni altri profili processuali della riforma, testo dell’intervento programmato svolto nella tavola rotonda sugli artt. 33, 34 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, tenutasi presso la sede del Tar Sicilia, Palermo il 19 ottobre 1998 http://www.diritto.it/articoli/amministrativo/Rel. 80_98.html; V. Carbone, Risarcimento di interessi legittimi: la corte costituzionale «si astiene», il legislatore apre nuovi orizzonti (nota a Corte cost. [ord.], 8 maggio 1998, n. 165), in Corr. giur., 1998, 651; Id., Le «nuove frontiere» della giurisdizione sul risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo della pubblica amministrazione (commento alla l. 21 luglio 2000, n. 205), in Corr. giur., 2000, 1127; E. Follieri, Il risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi alla luce del d.leg. n. 80/1998, in Riv. dir. priv., 1998, 453; Id., Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; E.M. Barbieri, Quale risarcimento per la lesione di interessi legittimi?, in Riv. trim. app., 2000, 245 ss.; A. Di Majo, Il risarcimento degli interessi «non più solo legittimi» (nota a Cass., Sez. un., 22 luglio 1999, n. 500/SU), in Corr. giur., 1999, 1376; A. Tomassetti, La tutela reintegratoria dell’interesse legittimo: un possibile confronto con il possesso, in Dir. proc. amm., 2005, 158 ss.; Id., Il possesso, Torino, 2005, spec. 367 ss.; Id., Lesione del possesso e risarcimento del danno, in I danni risarcibili nella responsabilita` civile, V, I singoli danni, nella collana Il diritto civile nella giurisprudenza, Torino, 2005; Id., Reintegrazione in forma specifica e pubblica amministrazione, in Il diritto privato della pubblica amministrazione, Padova, 2006; Id., Risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo: pregiudizialità amministrativa e reintegrazione in forma specifica, in Giur. Merito, Suppl. n. 1, 2007, 66 ss.
[6] l. Bigliazzi Geri, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato. Milano 1984.
[7] Sulla sentenza V. Carbone, Le « nuove frontiere » della giurisdizione sul risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo della pubblica amministrazione (commento alla l. 21 luglio 2000 n. 205), in Corr. giur., 2000, 1127; G. Duni, Interessi legittimi, risarcimento del danno e doppia tutela – La Cassazione ha compiuto la rivoluzione, in Riv. amm., 1999, 767, ed ancora le seguenti pubblicazioni: in Danno e resp., 2000, 1240 ss., con nota di G. Gioia, Ancora incertezze sul risarcimento dei danni cagionati da atti illegittimi, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1999, 1126 ss., con nota di G. Greco, Interesse legittimo e risarcimento dei danni: crollo di un pregiudizio sotto la pressione della normativa europea e dei contributi della dottrina; in Rass. Avv. St., 1999, I, 409, con annotazione di A. Linguiti, Attività amministrativa e risarcimento del danno; in Riv. giur. edil., 1999, I, 1239 ss., con nota di V. Parisio, Primi brevissimi spunti di riflessione in tema di risarcimento del danno per violazione di interessi legittimi alla luce della sentenza della Cass., sez. un., n. 500 del 1999; in Critica del diritto, 1999, 308 ss., con nota di A. Sessa, Risarcimento del danno per violazione di interesse legittimo: un segno di continuità con la disciplina giuspenalistica relativa alla pubblica amministrazione; in I Tar, 1999, II, 239, con annotazione di P. Bonanni, Il risarcimento dei danni in bilico tra diritto soggettivo e interesse legittimo; in Corr. giur., 1999, 1376, con nota di A. Di Majo, Il risarcimento degli interessi « non più solo legittimi »; in Dir. pubbl., 1999, 487 ss., con nota di A. Orsi Battaglini – C. Marzuoli, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione: trasfigurazione e morte dell’interesse legittimo.
[8] Sul problema del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo si rinvia agli scritti di A.M. Sandulli, Note problematiche in tema di risarcibilità dei danni recati dalla pubblica amministrazione ad interessi protetti a titolo di interesse legittimo, in Convegno sull’ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi (Napoli, ottobre 1963), Milano, 1965, 281 ss.; G. Abbamonte, Tutela degli interessi legittimi e risarcimento del danno, in Convegno, cit., 29 ss.; R. Scognamiglio, In tema di risarcibilità di danni derivanti da lesione di interessi legittimi da parte della pubblica amministrazione, in Convegno, cit., 311 ss.; Id., In tema di risarcibilità di danni derivanti da lesione di interessi legittimi da parte della pubblica amministrazione, in Riv. dir. civ., 1965, I, 55 ss.; L. Montesano, Osservazioni sul tema: ammissibilità del risarcimento di danni patrimoniali derivanti da lesione di interessi legittimi, in Convegno, cit., 245 ss.; R. Nicolò – S. Rodotà, La lesione degli interessi legittimi ed i principi della responsabilità civile, in Convegno, cit., 259; F.G. Scoca, Sulle implicazioni del carattere sostanziale dell’interesse legittimo, in Scritti in onore di M.S. Giannini, III, Milano, 1988, 667 ss.; Id., voce Interessi protetti (dir. amm.), in Enc. giur. Treccani, XVII, Roma, 1989; E. Follieri, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; A. Di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, 1987, 177 ss.
[9] Tra i tanti si segnalano il Convegno di Trento dei giorni 7-8 giugno 2002 su « Il risarcimento del danno. Nuovi poteri del giudice amministrativo secondo la l. n. 205 del 2000 », con relazioni di P. Numerico, A. Quaranta, P. De Lise, D. De Pretis, S. Veneziano, S. Pirrone, R. Chieppa, C. Varrone, V. Carbone, G. Falcon; e il Convegno dell’Associazione italiana degli studiosi del processo amministrativo, Roma, 23 maggio 2003, Palazzo Spada, su « Processo amministrativo e azione di risarcimento del danno », con relazioni di R. Villata, G. Verde, A. Travi, R. Chieppa, L. Mazzarolli
[10] Si veda L.V. Moscarini, Risarcibilita` degli interessi legittimi e termini di decadenza: riflessioni a margine dell’ordinanza n. 1 dell’ad. plen. del Consiglio di Stato 2 gennaio 2000, loc. cit.
[11] Si allude alle notissime sentenze del luglio 2004 circa le quali si rinvia a L.v. Moscarini, “Riassetto
costituzionale del riparto di giurisdizione per materie e pregiudiziale amministrativa”, in Giur. Cost. 2004
p. 3321 ss.
[12] Corte cost. n. 191 dell’ 11 maggio 2006.
[13] C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, Relaz. Tenuta al Convegno Nazionale di Salerno 7-8 ottobre 2005 su Riforma della L. 241/90 e ruolo del giudice amministrativo, in Giust. Amm. n. 10/2005, http://www.giustamm.it/new_2005/ART_2305.htm; dello stesso A., Potere di degradazione e/o funzione conformativa della p.a.: due tesi a confronto per l’esame del nuovo indirizzo delle SS.UU. sulla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, scritto destinato agli Studi in onore di Vincenzo Caianiello, in www.giustamm.it 2007
[14] L.V. Moscarini, «Riassetto» costituzionale del riparto di giurisdizione per materie e pregiudiziale amministrativa, Giur. cost., 2004, 5, 3321; A. Police, La giurisdizione del Giudice Amministrativo è piena, ma non è più esclusiva, in Giorn. dir. amm., 2004; Id., Urbanistica ed edilizia alla ricerca di un giudice. Le sentenze della Corte costituzionale nn. 204 e 281, in Riv. amm., 2004; F.G. Scoca, Sopravvivrà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004, 2209 ss.; dello stesso A. si torna a citare il recente già citato saggio Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustamm.it, n. 1-2007. it.; V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura); nonché V. Cerulli Irelli, G. Stancanelli, La giurisdizione esclusiva nella sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004 (riflessioni «a caldo»); F. Cintioli, La giurisdizione piena del giudice amministrativo dopo la sentenza della Corte costituzionale, B. Sassani, Costituzione e giurisdizione esclusiva: impressioni a caldo su una sentenza storica, tutte pubbl. sulla rivista on linewww.giustamm.it, n. 7/2004; M. Clarich, La «tribunalizzazione» del giudice amministrativo evitata, pubbl. sempre on line in www.giustizia.amministrativa.it; G. Virga, La giustizia nella (e non della) amministrazione (sui nuovi confini della giurisdizione esclusiva tracciati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004); F. Satta, Tanto tuonò che piovve: riflessioni (d’agosto) sulla giurisdizione esclusiva ridimensionata dalla sentenza costituzionale n. 204 del 2004; R. Garofoli, La nuova giurisdizione in tema di servizi pubblici dopo Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, pubbl. sempre on line, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2004; O. Forlenza, Con le restrizioni sui diritti soggettivi addio al criterio dei «blocchi di materie», in Guida al diritto, 2004, 104 ss.; B.G. Mattarella, Il lessico amministrativo della consulta e il rilievo costituzionale dell’attività amministrativa; A. Pajno, Giurisdizione esclusiva ed «arbitrato costituzionale», pubbl. insieme con l’annotazione di M. Clarich, in Giorn. dir. amm. 2004, 969 ss., riuniti in un commento collettivo La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «riletta» dalla Corte costituzionale; R. Conti, Corte costituzionale, riparto delle giurisdizioni e art. 34 D.Lgs. n. 80/2004: fu vera rivoluzione?, in Urb. e app., 2004, 1031 ss.
[15] Confortano in questa conclusione le interessanti osservazioni di N. Paolantonio, La tutela risarcitoria nei confronti dell’amministrazione pubblica: problemi di giurisdizione.

(pubblicto il 22.6.2007)

Note

L'articolo Giurisdizione e pregiudiziale di annullamento.<br> Riflessioni in attesa della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

Dopo la pubblicazione (a fine ottobre 2008), della raccolta monotematica degli scrtti pubblicati dall’autore “Risarcibilità degli interessi legittimi e Pregiudiziale amministrativa”[2] sono emerse, sul controverso problema della «pregiudiziale amministrativa», altre rilevanti novità, e precisamente:
1) Innanzitutto una nuova importante sentenza delle Sezioni Unite Civili della S.C.[3] che ha ribadito, con motivazione assai dotta e approfondita, la posizione negativa già in precedenza espressa dalla stessa Corte. Posizione negativa che ha trovato e continua a trovare dissenziente il sottoscritto, quanto meno nei termini massimalistici ed assoluti in cui essa era stata espressa ed è stata da ultimo ribadita.
2) Poco tempo dopo, ed a conferma della perdurante attualità del problema, una pronuncia di segno opposto espressa dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato[4]
Tale decisione, con il supporto di una non meno dotta e approfondita motivazione, ha giudicato che se l’azione risarcitoria non viene proposta entro il termine decadenziale breve, la posizione di interesse legittimo del privato perde ogni tutela[5].
Ciò in una fattispecie in cui si trattava della pretesa risarcitoria di un imprenditore danneggiato dall’illegittimo svolgimento di un procedimento concorsuale per l’aggiudicazione di una commessa pubblica.
3) A tale decisione della Sesta Sezione ha fatto seguito da ultimo un altro importante provvedimento giudiziale della stessa Sesta Sezione.
Con esso, denominato come “decisione” ma che in realtà non ha concluso la causa, la Sezione ha deciso la questione a lei sottoposta, che involgeva di nuovo il problema della «pregiudiziale amministrativa», nello stesso senso affermato dalla recente decisione sopra richiamata.
Nel contempo con lo stesso provvedimento, ha rimesso all’Adunanza Plenaria, che sembra sia stata già fissata al prossimo 20 giugno, la valutazione della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale delle norme in base alle quali le Sezioni Unite hanno giudicato che, se il giudice amministrativo ritenesse di affermare ancora l’inammissibilità di una pretesa risarcitoria del danno da lesione di interesse legittimo azionata senza la tempestiva impugnazione del provvedimento autoritativo lesivo, la sua decisione potrebbe essere sindacata in quanto eccedente i limiti della sua giurisdizione.
Particolarmente ricca di argomentazioni è quest’ultima pronuncia della Sesta Sezione.
Non a caso essa, pur non avendo definito la causa ma soltanto disposto la sua trasmissione all’esame dell’Adunanza Plenaria, ha assunto la veste formale di «decisione».
Tale decisione richiama e riepiloga in modo organico e completo le argomentazioni sviluppate nelle precedenti, conformi decisioni dello stesso Consiglio di Stato.
L’affermazione della perdurante operatività – anche per l’accoglimento della pretesa risarcitoria – della «pregiudiziale amministrativa», viene confortata da sette distinti argomenti, e precisamente:
1) la struttura del processo amministrativo e della tutela in esso erogabile, nella quale rango primario ha la tutela demolitoria, rispetto a quella risarcitoria che, secondo l’art. 35, co. 1, 4 e 5 D.Lgs. 80 (poi riassorbito nella L. 205) assume invece rango solo eventuale e consequenziale;
2) la presunzione di legittimità dell’atto amministrativo e della connessa sua efficacia ed esecutorietà, che si consolida in caso di omessa impugnazione o annullamento d’ufficio;
3)l’articolazione della tutela impugnatoria, che in caso di omessa impugnativa, esclude la configurabilità di un danno ingiusto, come tale soltanto risarcibile;
4) l’assenza della «condizione essenziale» dell’«ingiustizia» del danno, impedita dalla persistenza del provvedimento autoritativo inoppugnabile (o inutilmente impugnato);
5) la concreta equivalenza del giudicato che dichiari l’improponibilità della pretesa risarcitoria per l’omessa o tardiva impugnazione del provvedimento autoritativo, e un giudicato che dichiari infondata nel merito la stessa pretesa risarcitoria, con pronuncia «inequivocabilmente sottratta a verifica ex art. 362 c.p.c.»;
6) i limiti del potere della Corte di Cassazione di regolare la giurisdizione dei Giudici amministrativo e contabile, secondo i quali la stessa S.C. può vincolare Consiglio di Stato e Corte dei Conti soltanto a ritenersi legittimati a decidere la controversia ma non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto, di rito o di merito, di tale decisione;
7) i limiti dell’indirizzo della stessa S.C. secondo i quali l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo, siccome relativa agli interessi legittimi, non precluderebbe all’a.g.o. il potere di disapplicarlo.
Sulla base di tali argomenti la nuova «decisione» della Sesta Sezione, nel confermare la sentenza di primo grado dichiarativa dell’inammissibilità della pretesa risarcitoria in assenza della tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione della «pregiudiziale» perché la stesso Supremo Consesso Amministrativo:
– prenda atto del perdurante contrasto tra la soluzione resa dal Giudice amministrativo sulla riaffermata operatività della «pregiudiziale» e la posizione drastica assunta dalle Sezioni Unite della Cassazione, da ultimo ribadita con la sentenza sopra richiamata;
– prenda atto inoltre che con l’ultima sentenza delle SS.UU. non solo si continua ad affermare che la «pregiudiziale amministrativa» non ha più alcuna rilevanza ai fini della pretesa risarcitoria, azionabile nel limiti molto più ampi della prescrizione quinquennale, ma si insiste nell’ammonire il giudice amministrativo a non dichiarare inammissibile un’azione risarcitoria non preceduta dalla tempestiva impugnazione del provvedimento autoritativo lesivo:
altrimenti, ha osservato la S.C., esso incorrerebbe in un travalicamento dei suoi poteri giurisdizionali, e quindi nella possibilità di una pronuncia di cassazione per difetto di giurisdizione.
Preso atto di ciò, la Sezione Sesta ha rimesso all’Adunanza Plenaria il compito di valutare la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale dell’art. 7 L. 1034/1971, novellato dall’art. 7 L. n. 205/2000 per contrasto con il principio costituzionale di ragionevolezza «anche sistematica»[6], e con gli artt. 87 u.co., 97, 102 e 113 Cost.
4) Ultima novità, questa volta di pensiero teorico e non di giurisprudenza pratica, il convegno su «azione risarcitoria e giudice amministrativo» svoltosi a Palazzo Spada il 15 maggio scorso, nel quale le pur disparate posizioni delle dotte e approfondite relazioni, convergevano tutte nell’auspicare un intervento del Legislatore sulla materia.
Tutte tali novità successive alla pubblicazione della raccolta monotematica confermano la perdurante attualità del problema, tutt’altro che risolto.
E ciò tanto più che esso rileva in alcuni dei «blocchi di materie» sui quali la legge ha attribuito al giudice amministrativo giurisdizione esclusiva, comprensiva anche della tutela risarcitoria, rispetto ai quali il problema della pregiudiziale amministrativa si pone.
Su tali materie, in verità, il controllo sulla spettanza della giurisdizione all’uno o all’altro giudice riservato alle Sezioni Unite della S.C. non dovrebbe, in verità, poter incidere, diversamente da quanto adombrato nelle sentenze della stessa S.C.

*****

Come lo scrivente aveva proposto negli ultimi saggi inseriti nella ricordata raccolta monotematica, è possibile individuare una linea di composizione del conflitto, anche per chi, come lo scrivente, resta convinto della soluzione affermativa della perdurante operatività della «pregiudiziale», ma non può restare insensibile all’esigenza di non perpetuare un conflitto tra le due giurisdizioni che certamente non giova né all’interesse pubblico né a quello dei privati.
Tale linea di composizione del conflitto può essere indicata nella differenziazione tra le due categorie di posizioni giuridiche soggettive rispetto alle quali la questione della «pregiudiziale» assume rilevanza.
Si possono infatti contrapporre in proposito, utilizzando una distinzione già approfondita dagli amministrativisti, da una parte le fattispecie di interessi legittimi «oppositivi», derivanti da un fenomeno di «affievolimento»[7] di veri e propri diritti soggettivi.
Dall’altra quelle di interessi legittimi «pretensivi», costituite dall’interesse del soggetto privato ad ottenere dalla p.a. un quid in precedenza non posseduto.
La possibile linea di contemperamento tra le due contrapposte vedute delle due giurisdizioni potrebbe essere cioè rinvenuta, come lo scrivente aveva proposto nell’ultimo dei saggi inseriti nella ricordata raccolta[8], e come il perdurante contrasto tra giudice amministrativo e giudice ordinario lo incoraggia a riproporre, nell’utilizzazione, a questi fini, della distinzione concettuale tra interessi legit-timi «oppositivi» e interessi legittimi «pretensivi».
Si tratta di una contrapposizione concettuale elaborata già da tempo dalla dottrina amministrativistica[9] e che la stessa dottrina amministrativistica ha in più occasioni contestato, ma che, ad avviso di chi scrive, potrebbe essere rivalutata e ritenuta utilizzabile quanto meno ai fini della questione della «pregiudiziale».
Com’è noto, tale questione è sorta, e si è sviluppata, come una sorta di effetto collaterale della sentenza n. 500 del 1999 con cui le stesse Sezioni Unite modificarono il precedente orientamento negativo sul problema della risarcibilità del danno costituito da lesione di interessi legittimi.
Al pari che in quell’occasione, la motivazione della recente sentenza delle SS.UU., invero come già detto assai dotta e ricca di spunti di grande interesse teorico, manifesta un profilo di straripamento tra obiter dicta e ratio decidendi.
Quest’ultima sentenza della S.C., così come la sentenza n. 500 e la maggior parte delle altre sentenze successive in materia di «pregiudiziale amministrativa», hanno avuto ad oggetto fattispecie in cui la posizione giuridica soggettiva del privato incisa dal provvedimento autoritativo era costituita originariamente da un diritto soggettivo, o più esattamente da un diritto di proprietà, che rappresenta la figura prototipo della categoria dei diritti soggettivi. Diritto di proprietà su cui aveva inciso un provvedimento autoritativo di portata ablatoria, o comunque fortemente riduttiva del suo contenuto economico con l’imposizione di un vincolo limitativo, dando luogo al fenomeno, da tempo analizzato dalla dottrina amministrativistica, del c.d. «affievolimento».
Per verificare il sospetto che l’affermazione contraria alla perdurante operatività della «pregiudiziale amministrativa» da parte della S.C. abbia operato una divaricazione tra ratio decidendi e obiter dicta, si può constatare, cliccando sulla tastiera del computer le parole «pregiudiziale amministrativa» per verificare tutti i casi in cui esse ricorrono in sentenze della S.C, che:
– su 166 sentenze, la stragrande maggioranza riguardano fattispecie di azioni risarcitorie del danno da eccessiva durata del processo (legge 24 marzo 2001 n. 89), che in verità sono fattispecie di danno da lesione di un diritto soggettivo;
– un altro piccolo contingente di sentenze riguarda casi di pubblico impiego, in cui le posizioni soggettive, a seguito della privatizzazione del settore, salvo le categorie «elitarie», sono anch’esse tutelate secondo lo schema del diritto soggettivo, con sostituzione dello strumento dell’eccesso di potere, con quello della conformità ai principi dell’esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede;
– un altro egualmente piccolo contingente di sentenze in cui la Corte di Cassazione si è riferita alla nozione di «pregiudiziale amministrativa» comprende fattispecie di contenzioso in materia di assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica, e di revoca delle assegnazioni, nelle quali la natura delle posizioni giuridiche soggettive degli assegnatari è in verità definita in modo non univoco anche a proposito della tutela possessoria e/o cautelare. Ma in verità, mentre per i contenziosi sulle assegnazioni, si tratta di interessi legittimi «pretensivi», per quelle sui provvedimenti di revoca, si tratta di interessi legittimi sicuramente «oppositivi»;
– le altre sentenze della S.C., a cominciare dalla sentenza n. 500, fino alle più trecenti in cui il conflitto di giurisdizioni è divenuto più aperto, riguardano fattispecie in cui la posizione giuridica del privato era un «diritto affievolito» di proprietà, vulnerato da provvedimenti autoritativi ablatori o comunque incidenti sul suo contenuto economico.
Le due recenti decisioni del Consiglio di Stato, nelle quali è affermata la perdurate operatività della «pregiudiziale» riguardano invece casi di lesione di interessi legittimi pretensivi afferenti a procedimenti di gara.
Ora, se si utilizza l’insegnamento metodologico del Gorla, che distingue appunto, nell’analisi delle pronuncie giurisdizionali, gli obiter dicta dalla ratio decidendi, emerge che il dictum desumibile dalle sentenze, della S.C. tenendo conto delle fattispecie con esse decise, consisteva nell’affermazione che l’azione di risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo non è preclusa dall’omessa impugnazione del provvedimento autoritativo entro il ben noto termine decadenziale relativamente breve (ed è perciò soggetta soltanto al limite della prescrizione). Ma ciò sempre in casi in cui l’interesse legittimo leso era, in origine, il risultato dell’affievolimento di un diritto soggettivo di proprietà, o di altro diritto reale, su cui il provvedimento della p.a. aveva inciso, espropriandolo o limitandone il contenuto economico.
Ciò nonostante, così come era accaduto nella sentenza 500 (in cui si trattava di dichiarare la risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo già consacrata in una precedente sentenza di annullamento del giudice amministrativo) anche nelle pronunce in tema di «pregiudiziale amministrativa», inclusa quella più recente sopra citata, la Corte Suprema ha ritenuto di affrontare e risolvere un problema generale su cui la pressione della dottrina civilistica era divenuta tale da indurre la Corte ad un capovolgimento di quella che, criticando sé stessa, la stessa Corte ebbe a definire come la propria «granitica» resistenza ad ammettere la risarcibilità del danno costituito da lesione di interessi legittimi.
Nella sentenza 500, per attuare la «storica» svolta sulla questione della risarcibilità degli interessi legitimi (che in quella fattispecie avrebbe potuto essere sbrigata in poche righe secondo le linee della tutela «sdoppiata» sulle quali la tutela risarcitoria degli interessi legittimi si era in precedenza sviluppata), le Sezioni Unite colsero l’occasione per affrontare il nodo teorico-generale della risarcibilità del danno costituito da lesione di interessi legittimi.
E nell’affermare la soluzione «rivoluzionaria» della risarcibilità in termini astratti e generali, ritennero di estendere la pronuncia anche al problema dell’assoggettabilità o meno della tutela risarcitoria al termine decadenziale breve sancito per l’azione di annullamento del provvedimento autoritativo lesivo, senza che, nella fattispecie sottoposta al loro esame, nella quale il provvedimento autoritativo che aveva prodotto il danno della cui risarcibilità si discuteva, fosse necessaria tale estensione il quanto il provvedimento era stato già annullato dal giudice amministrativo e l’azione risarcitoria era stata proposta dinanzi all’A.G.O. secondo il sistema della tutela sdoppiata in precedenza seguito.
In tal modo la sentenza 500 escluse categoricamente l’applicabilità di tale termine decadenziale, con ciò dando vita al nuovo interrogativo, dalla stessa sentenza 500 indicato come la questione della «pregiudiziale amministrativa», con una sintesi verbale recepita poi da quasi tutte le sentenze successive e dalla dottrina, e fatta propria anche dallo scrivente, che solo da una successiva riflessione è stato indotto a ritenere preferibile la nozione di «pregiudiziale di annullamento»[10].
In quella sentenza, così come nella successiva giurisprudenza dedicata espressamente al problema della «pregiudiziale», la stessa soluzione venne affrontata e risolta in termini tali da ricomprendere anche le fattispecie di interessi legittimi meramente pretensivi.
Tra questi, la categoria principale, almeno sotto il profilo dell’importanza degli interessi economici coinvolti, è quella degli interessi ad ottenere il risarcimento del danno, se possibile mediante reintegrazione in forma specifica o altrimenti per equivalente, nelle fattispecie di interessi legittimi in materia di procedimenti concorsuali di ricerca del contraente privato per l’affidamento di commesse (di lavori, di servizi o di forniture) da parte della p.a.
La giurisdizione su tali fattispecie spetta com’è noto in via esclusiva al giudice amministrativo, che è investito anche della tutela risarcitoria.
Ad esso è attribuito quindi sia il potere di annullare l’atto autoritativo di aggiudicazione, conclusivo del procedimento di gara, sia il giudizio sulla domanda di risarcimento del danno, che potrebbe essere esercitato anche con lo strumento della reintegrazione in forma specifica, salvo il limite puntualizzato da altra giurisprudenza della S.C., dell’intervenuta stipula del contratto tra p.a. e aggiudicatario, che potrebbe far cessare la giurisdizione del giudice amministrativo a favore di quella dell’A.G.O.
Ma in verità non vi è ancora univocità di vedute sul punto se la cessazione della giurisdizione del g.a. riguardi solo la reintegrazione in forma specifica, che postula un’incidenza diretta su di un contratto già perfezionato, ovvero anche la tutela risarcitoria per equivalente.
Ora, quando il danno consiste nella lesione di un interesse legittimo «pretensivo», qual è sicuramente la posizione giuridica del concorrente in una gara per l’affidamento di una commessa pubblica, come nelle sopra citate recenti decisioni della Sezione Sesta del Consiglio di Stato, non v’è dubbio che si tratta di un interesse legittimo ad ottenere un bene della vita che il danneggiato non ha, e che aspira ad ottenere attraverso il procedimento concorsuale: dunque un esempio quasi emblematico di interesse legittimo «pretensivo» e non «oppositivo». E lo stesso può dirsi se la pretesa dell’attore-ricorrente tende a far escludere dalla gara uno o più altri soggetti, così da restare unico concorrente, o comunque di veder aumentate le probabilità di esito a lui favorevole del procedimento concorsuale.
La stessa soluzione sembra al sottoscritto obbligata anche nella fattispecie oggetto delle recenti decisioni della Sezione Sesta, l’ultima delle quali, mentre ha rigettato l’appello spiegato contro la sentenza di primo grado che aveva dichiarato inammissibile la pretesa risarcitoria non preceduta da una tempestiva impugazione del provvedimento autoritativo lesivo, ha ritenuto di rimettere all’Adu-nanza Plenaria la valutazione della non manifesta infondatezza, oltre che della rilevanza, in sé pacifica, della questione di legittimità costituzionale delle norme in base alle quali le Sezioni Unite hanno più volte manifestato il proposito di cassare per difetto di giurisdizione qualunque sentenza del giudice amministrativo che dichiari l’inammissibilità della pretesa risarcitoria per tardiva o addirittura omessa impugnazione tempestiva del provvedimento lesivo.
Anche nella fattispecie oggetto di quest’ultima decisione di rimessione alla Plenaria, oggetto del contendere era un’ipotesi di interesse legittimo pretensivo, leso da un provvedimento di un ente pubblico economico che aveva disposto l’esclusione per nove mesi di un’impresa dalla possibilità di partecipare a gare di appalto a seguito di un incidente mortale di cui era contestata l’imputabilità al committente o all’appaltatore la responsabilità.
In tale fattispecie la posizione giuridica soggettiva del privato rispetto al provvedimento di esclusione temporanea da altre future gare potrebbe riguardarsi anche come interesse legittimo «oppositivo», afferente però pur sempre ad una possibilità di essere ammesso alla chance di acquisire il diritto soggettivo a nuove commesse, e la rilevanza della «pregiudiziale amministrativa», se si aderisce al distinguo proposto come possibile linea di mediazione del contrasto tra Cassazione e Consiglio di Stato, potrebbe anche ritenersi discutibile proprio per la natura potenzialmente «oppositiva» dell’interesse legittimo leso.
Lo stesso può dirsi per altre numerosissime sentenze della S.C. in materia di «pregiudiziale».
Nel formulare la sopra delineata proposta di composizione del conflitto tra le due giurisdizioni, avevo scritto che tutte le decisioni della S.C. negatorie della «pregiudiziale» riguardavano casi di diritti affievoliti (di proprietà).
In verità mentre, come si diceva più sopra, la maggior parte delle 166 setntenze della S.C. in cui compare l’uso della nozione di «pregiudiziale amministrativa» riguarda fattispecie di diritti soggettivi, il gruppo di sentenze nelle quali la S.C., escludendo la «pregiudiziale», ha addirittura adombrato la possibilità che una decisione amministrativa che ne riaffermi l’applicazione possa essere cassata per difetto di giurisdizione, è costituita da fattispecie di espropriazione, o di occupazione d’urgenza, o comunque investenti «diritti affievoliti».
Nella fattispecie giudicata dalla decisione della Sesta Sezione si trattava invece di interessi legittimi meramente «pretensivi», in quanto il provvedimento lesivo era costituito da una illegittima esclusione da una gara, e quindi, come si è già detto, nella sottrazione alla sfera giuridica del privato di un bene della vita di cui egli non era ancora titolare ma aspirava soltanto a divenirlo.
Ora, almeno in fattispecie di questo tipo, nelle quali è peraltro pacifica l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione «piena», comprensiva anche della tutela risarcitoria, la pronuncia di accoglimento sia della domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione (o di mancata esclusione di altro concorrente, ovvero di illegittima postergazione del danneggiato ad altro concorrente), sia della pretesa risarcitoria, presuppone, secondo la posizione da ultimo confermata dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, che la posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo sia fatta valere nel rispetto del termine decadenziale breve stabilito per l’impugnazione del provvedimento lesivo supposto illegittimo.
La generalizzazione operata invece attraverso gli obiter dicta della giurisprudenza della Cassazione, tendenzialmente rivolta a superare il termine di decadenza nei confronti di qualsivoglia tipo di interesse legittimo, giudicando peraltro su fattispecie in cui si trattava di interesse (meramente «oppositivo») a rimuovere provvedimenti autoritativi ablatori o comunque limitativi di un preesistente diritto soggettivo, sfocia nella conclusione che anche la tutela meramente risarcitoria per equivalente sia del tutto svincolata dal termine decadenziale, e possa essere accordata anche se il soggetto titolare dell’interesse legittimo meramente pretensivo non abbia rispettato il termine di impugnazione del provvedimento lesivo; e possa far valere il suo interesse ad un risarcimento, in forma specifica o per equivalente, in qualunque tempo, salva soltanto l’operatività della prescrizione.
Rispetto a tale prospettazione, la tematica della pregiudiziale amministrativa si è sviluppata sul presupposto che l’osservanza del termine decadenziale breve sia richiesta solo ai fini della tutela reintegratoria, ovvero ripristinatoria del risultato del procedimento concorsuale quale avrebbe dovuto essere secondo il principio di legalità.
Ma, prescindendosi da un pur auspicabile intervento del legislatore, se si vuole restare sul terreno dello jus conditum, per la soluzione del problema della «pregiudiziale» assume rilevanza la questione teorico-generale dell’attuale validità e della delimitazione della categoria degli interessi legittimi.
Da quando, a partire dalla legge 584 del 1978 attuativa, nel nostro ordinamento, della prima direttiva comunitaria in materia di gare di appalto, la cultura giuridica italiana ha dovuto confrontarsi con quella di altri ordinamenti europei nei quali la nozione di interessi legittimi o era del tutto sconosciuta, o assumeva significato e portata diversi, il nucleo centrale del problema della «pregiudiziale» si traduce in una questione di diritto sostanziale e non soltanto processuale. L’interprete deve cioè risolvere l’interrogativo se, nel nostro ordinamento nazionale, a tale nozione possa o meno riconoscersi il significato e la portata disegnati dalla dottrina amministrativistica in cui essa è nata, senza beninteso essere stata in precedenza espressamente recepita in una norma di legge.
In proposito lo scrivente resta convinto della rilevanza, a questi fini, del dato di diritto positivo costituito dall’inserimento di tale nozione, in precedenza non recepita formalmente in nessun testo di legge, nella Costituzione del 1947-48
La più volte ripetuta distinzione concettuale, nel testo della Carta Costituzionale, tra diritti soggettivi e interessi legittimi, in quanto intervenuta in un’epoca in cui alla seconda di dette due nozioni la dottrina amministrativistica aveva attribuito il preciso significato, di designare le posizioni giuridiche nelle quali l’interesse del privato è subordinato alla tutela dell’interesse pubblico, e tale subordinazione si esprime proprio nell’assoggettamento della sua tutelabilità al rispetto di un termine decadenziale breve, non può non illuminare l’interprete.
Essa esprime, ad avviso di chi scrive, una presa di posizione di fondo del Costituente a favore dell’interesse pubblico, rispetto al quale l’interesse individuale, proprio perché subordinato, è destinato ad essere degradato al rango di interesse semplice ogni volta che alla sua tutela sia di ostacolo l’inoppugnabilità del provvedimento autoritativo da cui l’interesse individuale sia stato leso.
Il recepimento di tale nozione nella Costituzione del 1947-48 rappresenta uno dei punti di emersione del principio di solidarietà, che rafforza la tutela dell’interesse pubblico, a vantaggio della collettività, nei confronti della tutela dell’interesse individuale, in quanto fa prevalere sulla tutela dell’interesse privato l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici espressa dalla categoria della «inoppugnabilità».
In questo senso la questione della pregiudiziale amministrativa rispetto alla tutela risarcitoria per equivalente di interessi legittimi riconducibili alla categoria degli interessi legittimi «pretensivi», si delinea come uno dei punti di confronto tra una futura costituzione europea, che probabilmente, sulla scia di quelle degli ordinamenti di cultura anglofona, risulterà ispirata ai principi del liberismo e quindi di una più incisiva tutela degli interessi dei privati di fronte all’operato dalla p.a., e i valori della solidarietà sociale recepiti nella prima parte della Costituzione italiana del 1947-48, che tutti gli interpreti, di qualunque parte ideologica, si sbracciano nell’affermare «immodificabile».
Il calore con cui tale immodificabilità viene affermata, certamente giustificato se riferito ai soli «principi fondamentali» di cui agli art. da 1 a 12 della Carta Costituzionale, è probabilmente eccessivo se esteso alla intera «Parte prima» (artt. 13-54), quanto meno nella misura in cui non tiene conto che alcune delle norme inserite proprio nella Parte prima della Costituzione non sono state mai rese operative, e meriterebbero perciò di essere, almeno esse, rimeditate:
basti pensare alla mai realizzata attuazione dell’efficacia erga omnes dei contratti collettivi, che l’art. 36 Cost. avrebbe affidato alla stipulazione di tali contratti da parte di rappresentanze delle organizzazioni sindacali composte, in caso di pluralismo, in proporzione al numero degli iscritti ai vari sindacati: il che avrebbe comportato una qualche forma di controllo sul numero degli iscritti che le associazioni sindacali non avrebbero mai accettato e non è pensabile che mai accettino.
Quello ora accennato è problema affatto distinto e diverso da quello della «pregiudiziale», ma così come esso imporrebbe per coerenza logica che un nuovo Costituente prenda atto della mancata attuazione e dell’inattuabilità dell’art. 39 e risolva in altro modo il problema dell’efficacia erga omnes dei contratti collettivi, esso dimostra come la tanto sbandierata immodificabilità della Parte prima della Carta Costituzionale potrebbe benissimo essere rimeditata.
Tale apertura metodologica induce l’interpete del diritto positivo, nel proposito di dare il proprio contributo, attraverso l’analisi dello jus conditum, all’evoluzione dello jus continuo recondendum, a segnalare al futuro costituente europeo l’opportunità di risolvere una volta per tutte anche il problema della pregiudiziale amministrativa operando una scelta tra due possibili sbocchi, e cioè:
1) o, adeguandosi l’ordinamento italiano a quello della maggior parte dei paesi di common law, si stabilisce che tutte le posizioni giuridiche soggettive del privato, anche di fronte al potere discrezionale della p.a., hanno natura di diritti soggettivi, con la conseguenza che quando esse vengono illegittimamente lese, attraverso una violazione del principio di legalità, spetta al privato un diritto al risarcimento del danno subito per effetto di un provvedimento autoritativo illegittimo, senza alcuna preclusione collegata al rispetto di un termine decadenziale breve;
2) oppure si attribuisce rilevanza alla categoria degli interessi legittimi espressamente recepita nella Carta Costituzionale con il significato (che non poteva non essere ben presente al Costituente del 1947-48) attribuitole dalla dottrina amministrativistica dei molti decenni precedenti: e in questo caso non potrà non condividersi la perdurante operatività del termine decadenziale breve, quanto meno rispetto a quelle, che sono sicuramente categorie di interessi legittimi, come gli interessi legittimi «pretensivi».
A tale alternativa si sta aggiungendo, nei dibattiti che proseguono tra amministrativisti e costituzionalisti, l’idea che il legislatore ordinario, senza rimettere in discussione la categoria generale degli interessi legittimi, possa introdurre un temperamento della «pregiudiale amministrativa» conci liando l’esistenza della categoria degli interessi legittimi pretensivi con l’espressa previsione di un termine meno fortemente limitativo della pretesa risarcitoria, stabilendo che tale tutela, per salvaguardare anche le esigenze della finanza pubblica nel rispetto dell’art. 81 Cost., debba essere invocata entro limiti temporali molto meno generosi di quelli della prescrizione quinquennale dell’azione risarcitoria: per esempio sostituendo al termine di decadenza di sessanta giorni un termine prescrizionale molto più breve di quello quinquennale.
Ma per restare all’analisi del diritto oggi in vigore, se alla categoria logico-giuridica degli interessi legittimi si riconosce validità, e si ritiene che, in una prospettiva inevitabilmente trascendente i confini del nostro ordinamento nazionale, essa debba valere anche per tutti gli altri ordinamenti europei, allora non potrà condividersi la soluzione su cui si è irrigidita la Corte di Cassazione secondo la quale, anche se non viene rispettato il termine decadenziale breve, il privato titolare di una posizione giuridico soggettiva lesa da un provvedimento autoritativo della p.a. potrà far valere il suo diritto al risarcimento del danno, senza che a ciò osti l’intervenuta scadenza di alcun termine decadenziale.
Se si riterrà di conservare una qualche valenza alla categoria logico-dogmatica degli interessi legittimi, la conclusione non potrà essere che quella della perdurante operatività della «pregiudiziale amministrativa» non solo ai fini dell’azione di annullamento del provvedimento autoritativo lesivo – conclusione in verità non contestata neppure dalla Cassazione – ma anche ai fini del risarcimento del danno.
Ferma l’alternativa rimessa al futuro Costituente europeo, o comunque al legislatore, chi scrive, per stare sul piano dell’interpretazione e applicazione del diritto positivo vigente, resta dell’avviso che se la categoria degli interessi legittimi, creata dalla dottrina amministrativistica ma poi suffragata dal dettato costituzionale, ha un significato (peraltro trascendente l’area del diritto amministrativo e comprensivo anche degli interessi legittimi di diritto privato), di rilevanza non soltanto processuale ma anche di diritto sostanziale, ciò induce a ritenere che le posizioni giuridico-soggettive del privato riconducibili a tale categoria, se non vengono fatte valere entro il termine decadenziale breve che ne caratterizza l’essenza, scadono al rango di interessi semplici non più suscettibili di tutela giuridica.
Tale convincimento, che trova supporto anche in un’argomentazione di tipo squisitamente civilistico di recente sviluppata da un amministrativista[11], può essere messa in discussione nei casi in cui quelli che vengono presi in considerazione come interessi legittimi sono in realtà posizioni giuridiche nate come veri e propri diritti soggettivi ascrivibili alla categoria dei diritti assoluti. E proprio perciò, spostandosi il nocciolo del problema sulla ricostruzione concettuale del fenomeno dell’«affievolimento», l’interprete del diritto positivo, messo di fronte all’irrigidimento della Corte di Cassazione sul problema della «pregiudiziale», espresso peraltro in casi di diritti soggettivi affievoliti ma in termini assiomatici tali da consentirne l’estensione anche alle ipotesi di interessi legittimi pretensivi, è indotto a proporre l’utilizzazione del distinguo tra interessi «oppositivi» e interessi «pretensivi» come una possibile via di superamento del conflitto tra le due giurisdizioni.
Ma se tale compromesso è accettabile per gli interessi legittimi «oppositivi», ed eventualmente anche per posizioni soggettive di natura giuridica discutibile quali quelle degli assegnatari di alloggi di edilizia residenziale pubblica, per quelli sicuramente «pretensivi» cui si riferiscono le decisionie della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, la questione della pregiudiziale amministrativa resta sicuramente da risolvere nel senso della perdurante operatività della «pregiugiziale», malgrado gli obiter dicta delle sentenze della S.C.
Ciò corrisponde ad un’istintiva ricerca di coerenza intrinseca dell’ordinamento. Se cioè la tutela dell’interesse legittimo pretensivo ai fini della caducazione del provvedimento autoritativo lesivo, è da ricondurre concettualmente alla considerazione che, scaduto il termine decadenziale, l’interesse legittimo degrada ad interesse templice, privo di tutela giuridica, la stessa conclusione, pacificamente accettata per l’azione di annullamento, non può non valere anche per l’azione di risarcimento del danno.
Mentre convince assai meno la costruzione concettuale sviluppata dalla Cassazione nella sentenza n. 500 e poi ripresa, esplicitamente o implicitamente, nelle sentenze successive, secondo la quale dalla lesione dell’interesse legittimo nascerebbe una nuova, autonoma posizione giuridica soggettiva configurata come diritto e avente ad oggetto la prestazione di risarcimento del danno.
Di conseguenza, se il concorrente di un procedimento concorsuale di ricerca del contraente privato per l’affidamento di una commessa pubblica – per restare nell’esempio già considerato – ritenutosi leso da un’illegittima esclusione dalla gara, o da una sua illegittima posposizione ad altro concorrente, o ancora dalla illegittima mancata esclusione di uno o più altri concorrenti, che se non fosse mancata avrebbe aumentato le sue chances di risultare aggiudicatario, non impugna il provvedimento conclusivo del procedimento concorsuale entro il termine decadenziale breve, e lo lascia divenire inoppugnabile, non appare neanche conforme ad un istinto di giustizia sostanziale che, magari dopo alcuni anni, sia pure con il limite della prescrizione quinquennale dell’azione ex lege aquilia, egli agisca contro l’amministrazione appaltante e/o contro il privato aggiudicatario per ottenere cospicui risarcimenti di un danno che con la tempestiva impugnazione del provvedimento autoritativo avrebbe potuto evitare, e che per il principio sancito dall’art. 1327 cod. civ., egli avrebbe avuto non solo la possibilità ma anche il dovere di evitare proponendo tempestivamente l’impugnativa.
Sotto questo aspetto, la conclusione che conserva l’operatività della pregiudiziale amministrativa almeno nelle fattispecie di interessi legittimi pretensivi, nella misura in cui rafforza la tutela dell’interesse pubblico rispetto a quella del soggetto privato, appare senza dubbio più conforme al recepimento della categoria logica degli interessi legittimi nella Carta Costituzionale.
Tale recepimento costituisce espressione del principio di solidarietà che ne segna indubbiamente una differenziazione dagli altri ordinamenti europei più marcatamente ispirati ai principi del liberismo.
In un certo senso il problema della «pregiudiziale» assume inevitabilmente una portata in senso lato politica, o meglio di politica del diritto, e proprio perciò lo scrivente, che resta convinto della perdurante operatività, de iure condito, della pregiudiziale non per scelta ideologica ma semplicemente per coerenza con le indicazioni desumibili dalla tanto solennemente ribadita immodificabilità della Parte prima della Costituzione del 1947-48, continua a ritenere che, in attesa che il nodo sia sciolto dal futuro costituente europeo o quanto meno, per salvaguardare le esigenze della finanza pubblica, dal nostro legislatore nazionale, il contrasto tra giudice amministrativo e giudice ordinario sulla questione della «pregiudiziale» meriti, come del resto ha proposto l’ultimissimo pronunciamento del Consiglio di Stato, e come si auspica deciderà l’Adunanza Plenaria, prontamente fissata, per quanto si è appreso, al 20 giugno, sia portato all’esame della Consulta.

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[1] Il saggio destinato alla raccolta di scritti in memoria di Michele Pallottino, riproduce, con eliminazione delle sole parole iniziali di saluto, il testo della relazione predisposta, e poi svolta oralmente «a braccio» in forma più sintetica, per l’incontro di studi organizzato a Chieti dall’associazione “Noi del G.B.Vico” il 22 maggio 2009, che per iniziativa della stessa associazione verrà pubblicato “in cartaceo” sulla rivista giuridica abruzzese “P.Q.M.”
[2] Torino, ed. Giappichelli, 2008.
[3] N. 30254/08 del 21 ottobre – 23 dicembre 2008, Pres. V. Carbone; Est. Pres. P. Vittoria.
[4] Cons. St., VI, n. 578 del 3 febbraio 2009, Pres. G. Barbagallo, est.cons. R. Chieppa.
[5] Cons. St., Sez. VI, n. 2436 del 21 aprile 2009, Pres. Ruoppolo, Est cons. Vigotti.
[6] Sul principio di ragionevolezza e sulla sua valenza costituzionale in quanto insito nei due commi dell’art. 3 Cost., si rinvia, ex plurimis, a Moscarini A., Ratio legis e valutazioni di ragionevolezza della legge, Torino, (ed. Giappichelli), 1996.
[7] Sul fenomeno dell’”affievolimento” dei diritti soggettivi v. per tutti, A.m. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli 1969, p. 75 ss.
[8] L.V. Moscarini, Attualità e delimitazione della categoria degli interessi legittimi, inserito nella raccolta cit., p.213 ss. e pressoché contemporanea-mente pubbl. in Riv. trim. dir. proc. civ. 2008 (fasc. 4, dicembre), p. 1133 ss.
[9] V. per tutti: E. Follieri, Il risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi alla luce del D.Lgs. n. 80/1998, in Riv. dir. priv., 1998, 453; Id., Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984
[10] Sulle considerazioni che inducono a ritenere preferibile questa diversa classificazione, si rinvia ai più recenti degli scritti riuniti nella citata raccolta monotematica.
[11] C. Varrone, Potere di degradazione e/o funzione conformativa della p.a.: due tesi a confronto per l’esame del nuovo indirizzo delle SS .UU. sulla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, saggio destinato agli Studi in onore di Vincenzo Caianello, in corso di stampa.

(pubblicato il 28.5.2009)

Note

L'articolo Perdurante incertezza sulla questione della «pregiudiziale amministrativa» [1] proviene da Giustamm.

L’evolversi del diritto è segnato innanzitutto dalla legislazione, nazionale e sovranazionale. In secondo luogo dalla giurisprudenza, che lo interpreta e lo applica. Accanto ad essa vi è la dottrina, cui un tempo si attribuiva maggiore importanza, mentre nell’epoca dell’informatica l’attività forense si concentra soprattutto nella ricerca del “precedente”, ma alla dottrina, proprio in un periodo di continui mutamenti del quadro normativo, la pratica non può far a meno di ricorrere.
Ciò ricordato, tra le «novità» del diritto dei contratti pubblici si deve segnalare una imponente raccolta di scritti curata da Claudio Franchini e Federico Tedeschini[1], destinata ad onorare la memoria del caro Collega Michele Pallottino, immaturamente scomparso.
Di tale raccolta, introdotta da un saggio del prof. Giuseppe Morbidelli ed arricchita da una prefazione del pres. de Roberto e da una postfazione del pres. de Lise, i curatori mi hanno chiesto di svolgere una presentazione.
Presentare un’opera collettiva è compito molto meno agevole della presentazione di un libro monografico. Di questo si possono cogliere le idee essenziali e elaborare qualche riflessione di commento su di esse. Di una raccolta di 37 saggi, oltre a quelli di introduzione, prefazione e postfazione, lo stesso tipo di operazione logica dev’essere ripetuta per altrettante volte. Tanto più se si tratta prevalentemente di saggi investenti problemi specifici di “nuovo diritto” creati dal «codice dei contratti pubblici» e dalla normativa nazionale e sopranazionale che ne è alla base e di quella che lo ha seguito ed integrato
A tale compito ho cercato di adempiere nel modo il più possibile sintetico, ma con una relazione inevitabilmente troppo lunga per essere letta per intero, una volta che la presentazione del volume è stata dalla cortese disponibilità dell’IGI inserita come momento iniziale di un convegno dedicato ad alcune specifiche novità normative più recenti.
La sempre perfetta organizzazione dell’IGI ha messo a disposizione dei presenti il testo integrale della relazione da me predisposta.
Ripeterla oralmente, con qualche inevitabile divagazione che l’oralità induce sempre a compiere, occuperebbe – ho calcolato – circa un’ora e mezza: certamente troppo per la pazienza di qualunque uditorio, e tanto più di chi aspetta di ascoltare altre due non meno importanti relazioni
Ho pensato allora di limitarmi a trattare, senza far riferimento esplicito a nessuno dei saggi riuniti nella raccolta, tre tematiche generali, che la maggior parte degli scritti affrontano, taluna direttamente e in modo esplicito, altre solo indirettamente, affidando l’esposizione analitica alla relazione scritta, che potrà essere utile come una sorta di guida alla lettura di un’opera collettiva, invero assai ponderosa.
Ognuno degli scritti contenuti nella raccolta rappresenta una monografia su uno specifico problema, sempre di grande interesse, e la lettura della relazione integrale confido induca gli “addetti ai lavori” ad approfondire lo studio di tutti i saggi, nessuno escluso.

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Come ricorda il prof. Morbidelli nel saggio introduttivo[2], l’imponente attività di ricerca del compianto Collega Michele Pallottino alla cui memoria la raccolta è dedicata si era sviluppata su tre filoni:
1. Ambiente e paesaggio (oggetto della sua tesi di laurea)
2: Edilizia e urbanistica
3. Contratti pubblici
Quest’ultimo è il settore nel quale l’apporto scientifico di M.P. è stato maggiore.
Egli fu tra i primi a intuire l’importanza del diritto comunitario, della crescita del rapporto pubblico-privato (nelle varie figure di concessioni), dell’incremento del “tasso di consensualità” del diritto amministrativo.
Giustamente perciò su tale filone i promotori e curatori della raccolta di scritti volti ad onorarne la memoria hanno orientato la scelta dei temi da parte degli studiosi che hanno aderito all’iniziativa.
Il pres. de Roberto[3] ricorda, nella prefazione, come M.P. è stato tra i primi ad approfondire, dopo il codice dei contratti pubblici, il tema dei rapporti tra procedimento e contratto.

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Alla prefazione segue il saggio introduttivo di Claudio Franchini[4].
L’idea di fondo che lo ispira è che la statuizione di principio secondo la quale la p.a., quando non esercita potere autoritativo, opera secondo le regole del dritto privato, conferma il nostro antico convincimento: che il contratto pubblico è, si, un contratto di diritto privato, la cui disciplina è però pervasa di coloriture pubblicistiche, non solo per i rapporti tra procedimento di scelta del contraente ed efficacia e validità del contratto, ma anche per non trascurabili momenti della vita del rapporto.
Tale convincimento si ricollegava all’idea che i contratti pubblici siano regolati da un “diritto privato speciale”, da più parti criticata: da ultimo anche nel pregevole volume di V. Ricciuto e A. Nervi[5].
La qualificazione di “diritto speciale” anche da me criticata su di un piano metodologico, è stata in verità accentuata dal «Codice dei contratti pubblici» e, contemporaneamente, dalla nuova disciplina dell’azione amministrativa, che, tanto per indicarne subito il punto di maggiore spicco, ha, riordinato le categorie dell’invalidità del provvedimento, ponendo la regola secondo la quale la semplice illegittimità ne comporta, salvo i casi eccezionali di nullità, la mera annullabilità: ossia la caducabilità solo su impulso di parte, con ciò contribuendo alla soluzione dell’annosissima quérelle se il contratto stipulato in esecuzione di un’aggiudicazione illegittima sia nullo, o semplicemente inefficace.

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La stretta connessione tra l’evoluzione normativa della materia dei contratti pubblici (o “di diritto pubblico” o “ad evidenza pubblica”, comunque si scelga di definirli) e quella che un pregevole volume collettaneo pubblicato in onore di Franco G. Scoca dai Suoi allievi ha definito come “La riforma della pubblica amministrazione”[6] è lucidamente messa in luce nel saggio di Eugenio Picozza[7] nel quale, attraverso una visione diacronica dell’evolversi contemporaneo sia dei dati del diritto positivo, nazionale e comunitario, sia del-l’interpretazione giurisprudenziale, sia anche dell’elaborazione concettuale compiuta dalla dottrina, si individua come traguardo finale di tale evoluzione, perseguibile attraverso tre diversi percorsi, l’obbiettivo di una “amministrazione di risultato”.
Per il raggiungimento di tale obbiettivo la giurisprudenza pratica è messa in difficoltà dall’ancora dibattuta soluzione di taluni nodi fondamentali, come quello della cd. “pregiudiziale amministrativa”: questione rilevante sia rispetto all’azione risarcitoria per equivalente, sia rispetto alla reintegrazione in forma specifica.
In proposito non è stata ancora sufficientemente approfondita la possibilità di utilizzazione dello strumento introdotto dall’art. 21 octies della legge 241 modif. dalle LL. n.ri 15 e 80 del 2005.
Ma a questo proposito non si possono non richiamare le perplessità già manifestate, in generale, rispetto al problema della pregiudizialità, che si ricollega a quello ancor più generale del riconoscimento o meno, nell’attuale quadro ordinamentale comprensivo anche del diritto “europeo”, della categoria degli interessi legittimi.

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Al diritto europeo, che non è solo quello della Comunità, è dedicato il saggio di Domenico Galli[8].
Com’ egli osserva, l’ambito di applicazione della direttive comunitarie in materia di procedimenti concorsuali di appalto si è ampliato. Le direttive sono di norma self-executing e si applicano, anche al di fuori dei limiti da esse segnati, i principi generali dell’U.E. quali quelli della non discriminazione e della parità di trattamento.
Gli ordinamenti nazionali spesso si discostano dalle Direttive: talvolta anticipando i risultati rispetto alla loro entrata in vigore; altre volte invece limitandone la portata innovativa: per esempio, sulla limitazione della discrezionalità, ispirata a diffidenza nei confronti degli operatori della p.a., sulle limitazioni alla partecipazione di imprese esecutrici se collegate al progettista.
Sul “Codice dei contratti pubblici”, la Commissione europea ha sollevato numerose critiche: circa le limitazioni al subappalto (da ciò il terzo decreto correttivo, che non ha eliminato del tutto le incompatibilità con il diritto comunitario); circa l’esclusione degli enti previdenziali, per i quali il decreto correttivo commina solo un generico obbligo di assicurare forme di pubblicità delle gare; circa l’accelerazione del contenzioso (attraverso l’eliminazione dei 30 gg. di attesa per la stipula del contratto); circa la preclusione di invalidare o sospendere il contratto già stipulato, che riduce la tutela del concorrente leso da un’aggiudicazione illegittima al solo risarcimento per equivalente; circa la presunzione di conoscibilità delle offerte di imprese legate da rapporti di controllo con altre concorrenti; circa la limitazione della possibilità di affidamento di incarichi di progettazione infra-gruppo; circa l’esclusione dalle gare dei general contractors (già stigmatizzata dalla giurisprudenza per incompatibilità comunitaria: TAR Lazio n. 9630/2007)
In sintesi, il terzo decreto correttivo ha eliminato alcune incompatibilità, ma la Commissione ne ha evidenziato altre che, come osserva Galli, saranno inevitabilmente fonte di contenzioso.

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Pure su di un piano di principi generali si sviluppa il saggio di Vincenzo Ricciuto [9]che contiene una penetrante analisi della norma, di non facile lettura e interpretazione, dettata dall’art. 13 del cd. “Decreto Bersani” (art. 13 D.L. 323/2006 convert. nella L. 248/2006).
Con tale norma viene limitata la capacita giuridica delle società a capitale pubblico, o miste, costituite dagli enti locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti e/o per la esternalizzazione di funzioni amministrative proprie degli stessi enti partecipanti. Per questo verso il saggio si ricollega alla tematica generale delle società di interesse nazionale (sulla quale è di recente emerso l’importante volume di Felice Santonastaso[10]).
La norma, che vieta l’assunzione di servizi a favore di enti pubblici diversi dai soci promotori, non si applica alle società costituite per lo svolgimento di servizi pubblici, per i quali resta piena la tutela dell’interesse del consumatore a fruire dei vantaggi della concorrenza.
Del divieto l’autore riconosce la plausibilità costituzionale, anche se non del tutto coincidente con la finalità, a prima vista opposta, enunciata dallo stesso legislatore nella “dichiarazione di intenti” espressa nel primo comma (di evitare distorsioni o alterazioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori).
Ricciuto affronta anche il delicato problema delle sanzioni applicabili ai soggetti che infrangano il divieto; problema che si ricollega alla questione generale dei rapporti tra procedimento e contratto: in questo caso però si tratta di nullità, sia pure operante solo ex nunc, in tal senso ritenendo doversi interpretare la regola transitoria in essa contenuta.

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Al saggio di Ricciuto va accostato quello di Maurizio Mensi, che torna sul tema delle “Società strumentali” previste dall’art. 13 della Legge cd. Bersani[11], e ribadisce l’interpretazione secondo la quale la società strumentale, cui la normativa comunitaria consente l’affidamento diretto senza confronto concorrenziale, anche se costituita dalla p.a. con un socio privato, può di tale beneficio avvalersi solo per commesse affidatele dallo stesso ente pubblico suo socio, e non anche per commesse eventualmente bandite da altri soggetti, né privati e neppure pubblici.
Il saggio di Mensi sottolinea a tal fine la non confondibilità tra:
(1) le società miste costituite ai sensi dell’art. 13 (che possono assumere in appalto servizi aventi ad oggetto prestazioni svolte direttamente a favore del-l’ente pubblico che le abbia promosse);
(2) le società costituite da soggetti pubblici per attuare una esternalizzazione di compiti propri della p.a., operando però, in regime di libera concorrenza, anche a favore di soggetti terzi e svolgendo la loro attività, in caso di prestazioni a favore dell’ente pubblico che ne sia socio dominus, come imprese “in house”, con ciò realizzando un fenomeno di outsourcing;
(3) le imprese societarie che assumano in appalto servizi pubblici da prestare direttamente ai consumatori.
Il rilievo critico svolto da Mensi secondo cui la norma transitoria (comma 4 dell’art. 13), che impone alle società miste già esercenti attività anche per soggetti diversi dai rispettivi enti pubblici loro fondatori, di dismetterle o scorporarle, sarebbe in contrasto con l’enunciazione della finalità di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza, potrebbe essere superato tenendo conto della portata dichiaratamente transitoria della regola, che trasforma in sostanza le società miste operanti “in house”, e contemporaneamente anche per soggetti terzi, in un fenomeno ad esaurimento, destinato a cessare, restringendosi l’utilizzo delle società miste ad operare solo come strutture imprenditoriali “in house”.

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Sulla stessa tematica dell’“in house” torna il saggio di Velia M. Leone[12], che sviluppa un’analisi della giurisprudenza della Corte di giustizia sul fenomeno, ricavandone un principio di fondo, secondo il quale la p.a. è obbligata a interrogare il mercato, ed a rispettare quindi le regole della concorrenza anche internazionale tra imprese, se ritiene di esternalizzare uno o alcuni dei compiti suoi propri, laddove non ha nessun obbligo di ricorrere a procedimenti di gara tutte le volte che ritenga di eseguire direttamente uno o più servizi avvalendosi anche dell’apporto, progettuale, esecutivo e finanziario, di soggetti privati, e costituendo con essi imprese societarie destinate a svolgere, sotto il suo diretto controllo, compiti “in house”, salva l’obbligatorietà del ricorso al procedimento concorsuale per la scelta del socio.
Strettamente connessa con tale tematica è quella delle offerte imputabili ad un “unico centro decisionale”, cui è dedicato il contributo di Patrizio Leozappa[13].
Esso affronta un problema applicativo specifico, di cui propone una soluzione originale: l’a. si chiede se il concetto di riconducibilità di due o più offerte ad un unico “centro decisionale”, introdotto dall’art. 34 D.L.vo 163, corrisponda a quello di “collegamento sostanziale tra imprese”, che nella prospettiva della L. Merloni veniva fatto coincidere con il concetto di “collegamento” societario di cui all’art. 2359 c.c., da ultimo rettificato con il D.L. 25 settembre 2009 n. 135 (cd. D.L. salva infrazioni) e in alternativa a tale soluzione ricostruttiva sostiene che la nozione di riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale deve trovare riscontro nell’elemento di pubblicità dell’attività di direzione e coordinamento di un’impresa da parte di un’altra prevista dall’art. 2497-bis c.c.
La soluzione, sicuramente apprezzabile per la sua originalità, merita attenta riflessione, anche se essa, restringendo la possibilità delle stazioni appaltanti di individuare una causa di esclusione dalle gare di appalto, può essere giustificata dal principio generale del favor riservato dall’ordinamento comunitario alla massima partecipazione delle imprese ai procedimenti concorsuali di scelta del contraente privato.

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Al tema generale dei rapporti tra procedimento e contratto è dedicato il saggio di Stefano Astorri[14], che di tale tema analizza lo specifico passaggio del riparto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa, segnato, sotto il profilo soggettivo, dalla natura del soggetto appaltante, e sotto quello oggettivo, dal momento in cui, con il perfezionamento del vincolo contrattuale, la posizione dell’aggiudicatario cessa dall’essere ascrivibile alla categoria degli interessi legittimi ed assume la pienezza della tutela propria del diritto soggettivo.
Il primo di tali due passaggi ripropone la tematica dell’«organismo di diritto pubblico» e quella, connessa, dell’attività svolta dalla pubblica amministrazione attraverso soggetti cui la legge riconosce natura privatistica, qual è quella della società per azioni, ancorchè a capitale pubblico. E per questa parte il saggio di Astorri si ricollega a quelli di Maurizio Mensi, Flavio De Luca e Velia M. Leone sulla natura giuridica delle società a partecipazione pubblica operanti sul mercato.
L’individuazione del momento in cui cessa la giurisdizione del giudice amministrativo e scatta quella del giudice ordinario è questione, tutt’ora dibattuta tra Cassazione e Consiglio di Stato, che si ricollega al problema di diritto sostanziale della reintegrazione in forma specifica. Rispetto ad essa non può non ribadirsi che, devoluta tutta la materia del procedimento di ricerca del contraente privato, ossia della fase di natura procedimentale, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e una volta che a tale giudice è stata attribuita anche la pienezza della tutela risarcitoria, la scelta se attuare quest’ultima con lo strumento della reintegrazione in forma specifica o quello del risarcimento per equivalente è scelta che appartiene istituzionalmente allo stesso giudice, al pari che la scelta tra reintegrazione e risarcimento per tantundem secondo la norma civilistica generale dell’art. 2058 c.c.

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La stessa considerazione potrebbe essere prospettata come possibile soluzione del problema, cui è specificamente dedicato lo scritto di Sergio Colombo[15].
Questo autore torna sulla questione generale dei rapporti tra procedimento e contratto, e dopo aver analizzato la svariata gamma di soluzioni affermate dalla Cassazione e dal Consiglio di Stato, oltre che dalla dottrina, circa la sorte del contratto stipulato dopo l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, sottolinea l’esigenza di una soluzione normativa che ponga fine alle incertezze, ed auspica che tale sbocco possa essere raggiunto nella legge di recepimento della nuova direttiva comunitaria “ricorsi” 20 dicembre 2007 n. 66 ce.
Non si può certo mettere in dubbio l’opportunità di una soluzione legislativa, che Colombo auspica possa intervenire in sede di recepimento della direttiva comunitaria ma per la quale è pure stata da più parti prospettata la strada della delega legislativa già attribuita dal parlamento al governo per un generale riordino del processo amministrativo.

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Quest’ultimo sbocco è stato auspicato anche per la questione della cd. “pregiudiziale amministrativa” rispetto all’azione risarcitoria, sulla quale torna Mario Sanino, nel saggio dedicato appunto a questo tema[16], e sulla quale, anche l’autore di queste pagine, che, nell’ottobre 2008, aveva dato alle stampe una raccolta monotematica dei suoi scritti minori sull’argomento, era tornato con un saggio destinato alla raccolta di scritti in memoria di Michele Pallottino, scaturito da una pubblico dibattito sul suo libro e pubblicato con qualche mese di ritardo[17].
Rispetto ai possibili sbocchi ad opera del futuro legislatore, sia esso delegato o in sede di recepimento della direttiva, chi scrive resta convinto che la soluzione del problema della reintegrazione in forma specifica del danno causato da un’aggiudicazione illegittima dopo la stipulazione del contratto potrebbe essere rinvenuta già, de iure condito, nel combinato disposto dell’art. 2058 cod. civ. e nell’art. 7 legge TAR modificata dalla L. 205.
Se infatti non può negarsi la portata generale della norma codicistica, che attribuisce in via di principio al “giudice” la scelta tra reintegrazione in forma specifica e risarcimento per equivalente, tale scelta dev’essere riguardata come una prerogativa propria di qualunque giudice, e quindi anche di quello amministrativo, una volta che questo è stato investito di giurisdizione esclusiva sui procedimenti concorsuali, come scelta implicante essa stessa, direttamente, una valutazione di merito, dando così corpo ad un‘ipotesi, certamente non eccezionale, di sentenza “dispositiva”.
Il saggio di Davide Pallottino[18] sviluppa un’analisi delle varie figure e sub-figure di “concessione” disegnate dalle due direttive comunitarie e di quelle, non sempre perfettamente coincidenti, consacrate nel Codice dei contratti pubblici, indicando ai pratici chiamati ad applicarle i numerosi dubbi che la loro interpretazione suscita.
In particolare merita di essere segnalata la distinzione, comune a tutti tali dati normativi, tra “concessione di servizi”, che ha ad oggetto lo svolgimento di un servizio che il concessionario presta all’amministrazione concedente, e “concessione di servizio pubblico”, che ha ad oggetto lo svolgimento di un servizio che il concessionario presta alla collettività, percependone direttamente i compensi, con l’eventuale aggiunta di un compenso forfetizzato da parte del-l’amministrazione concedente.
Nella figura della concessione di servizi rientra anche la non ancora del tutto tramontata sub-figura della concessione di committenza, già tanto criticata in passato come strumento elusivo delle regole di apertura delle commesse pubbliche alla concorrenza anche internazionale tra imprese, della quale però l’art. 34 co. 3 del “Codice”, recependo un’indicazione della direttiva 04/18, sembra abbia lasciato spazio ripetendo il modello delle “centrali di committenza” (ossia organismi di diritto pubblico finalizzati allo svolgimento di procedimenti di ricerca del contraente privato nell’interesse di altre pubbliche amministrazioni) quale la CONSIP e gli Uffici Unici Acquisti previsti da certa legislazione regionale.

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Lo scritto di Guido Cerruti[19] affronta un problema specifico di grande attualità, sia sul piano dello jus condendum, sia su quello dello jus conditum: se sia cioè consentito, agli Stati membri rispetto all’ordinamento comunitario, e alle stazioni appaltanti rispetto alle norme di diritto positivo, aggiungere, alle clausole di esclusione dalle gare di affidamento di pubbliche commesse, altre cause di esclusione, diverse e ulteriori rispetto a quelle tipizzate, rispettivamente, dalle norme comunitarie, e dalle norme di legge, nazionali e/o anche regionali.
Con il supporto di valida argomentazione logica, Cerruti propende per la soluzione affermativa, che consente sia al legislatore nazionale del singolo Stato membro di aggiungere altre cause di esclusione a quelle stabilite dalla normativa comunitaria, sia alle singole stazioni appaltanti, di aggiungere altre cause di esclusione a quelle fissate dalla legislazione statale, o eventualmente regionale.
Ma ciò, in entrambi i casi, a condizione che l’aggiunta di altre cause di esclusione risulti supportata da un criterio di ragionevolezza e di considerazione della specificità delle esigenze delle amministrazioni appaltanti connesse con la specificità delle singole commesse.

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Il corposo saggio di Vittorio Capuzza[20] sviluppa una disamina analitica della normativa antimafia, rimasta estranea al Codice dei contratti pubblici e disciplinata, non senza qualche punto di difficile coordinamento, dal D.Lgs. n. 490 del 1984 e dal più recente D.P.R. n. 252 del 1998.
La stratificazione di regolamentazioni non sufficientemente coordinate tra loro lascia spazio ad una serie di dubbi su quando debba ritenersi obbligatoria l’autorizzazione prefettizia, o quando sia sufficiente la semplice informativa, o addirittura anche una mera comunicazione.
Tali dubbi riguardano sia ipotesi di contratti principali (di appalto, di lavoro autonomo) sia, in particolare, le commesse concernenti attività agricole ed incarichi professionali, e non sono superati neppure dall’apposita Circolare del Ministero dell’interno 18 dicembre 1998.
L’analisi sviluppata da Capuzza di tale circolare ne lascia aperti alcuni, fornendo però a chi voglia approfondirli un utilissimo bagaglio di argomenti esegetici e anche costruttivi, e segnalando in particolare quella che lo stesso a. ritiene rappresentare una vera e propria aporìa del sistema, e cioè la rilevazione di situazioni antimafia successive alla stipula del contratto, rispetto alla quale la norma del D.L.vo n. 252 lascia incerto se si tratti di una mera facoltà discrezionale della p.a. o invece di un obbligo.

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Il contributo di Damiano Pallottino[21] contiene una rapida sintesi della giurisprudenza amministrativa, sia inibitoria che di merito, e degli orientamenti dell’Autorità di Vigilanza sul problema della rilevanza delle dichiarazioni mendaci nelle procedure concorsuali.
Conclusione della disamina è che, salvo qualche sporadica pronuncia dissenziente, quando la dichiarazione non veridica riguarda il possesso di requisiti speciali espressamente richiesti dal bando di gara, le stazioni appaltanti sono vincolate ad attuare tutti e tre i trattamenti sanzionatori (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità, che è a sua volta vincolata ad eseguire l’annotazione sul casellario informatico).
Quando invece la dichiarazione non veridica riguarda il possesso di requisiti generali (art. 38 del Codice n. 163), e quindi sentenze di condanna o provvedimenti di patteggiamento per reati gravi in danno dello Stato e della Comunità che comunque incidano sulla moralità professionale, le stazioni appaltanti sono vincolate soltanto ad attuare l’esclusione dalla gara, restando quindi affidata alla loro discrezionalità la valutazione sulla natura e sulla gravità del reato di cui sia stata omessa la dichiarazione dell’intervenuta condanna.
Si tratta di un tema di grande attualità sul quale, come l’a. sottolinea, la giurisprudenza è in evoluzione.
In proposito si deve osservare che la stessa nozione di dichiarazioni “mendaci” non è di per sé univoca, in quanto il mendacio può essere frutto di determinazione dolosa, ma può essere anche conseguenza di una “svista” colposa, come nelle ipotesi, non nuove nella giurisprudenza amministrativa, di omessa denuncia di un reato di natura contravvezionale, accertato molti anni prima, e non dichiarato solo perché, in quanto non risultante nel certificato del casellario giudiziale, sfuggito all’attenzione del concorrente.
Il saggio di Damiano Pallottino, che sembra lasciare spazio ad un ulteriore dibattito, suggerisce l’opportunità di approfondire la questione della rilevanza dell’elemento soggettivo (dolo o colpa) dell’impresa concorrente ad una gara cui sia addebitata una dichiarazione “non veridica”.

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A tale auspicato approfondimento è dedicato il contributo di Lucrezia Vaccarella[22] in cui si sottolinea che la giurisprudenza amministrativa è in evoluzione, richiamando la necessità della valutazione del requisito della gravità dei reati non dichiarati, tenendo conto anche dell’elemento psicologico, del tempo trascorso e delle eventuali recidive; e si sottolinea altresì l’espressa salvezza del disposto degli artt. 178 c.p. e 445 c.p.p. (riabilitazione, estinzione e patteggiamento).
Si mette in evidenza che il dato testuale del diritto comunitario fornisce all’interprete dell’art. 38 del “Codice” un’indicazione preclusiva di ogni automatismo che sottragga alla stazione appaltante la discrezionalità di valutazione della gravità delle fattispecie concrete di reato di cui sia stata omessa la dichiarazione.

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Al delicato e complesso problema esegetico-applicativo della partecipazione alla stessa gara di un consorzio stabile e di una delle imprese in esso consorziate diverse da quelle per conto delle quali il consorzio esprima la sua offerta è dedicato il saggio di Paolo Carbone[23].
Attraverso un’analisi della sua soluzione, modificata dal legislatore prima nella legge quadro n. 109/1994, poi, con la prima stesura del decreto legislativo n. 163/2006, successivamente ancora con il decreto “correttivo” n. 113/2007, e da ultimo con il decreto “correttivo” n. 152/2008, l’autore perviene alla pessimistica conclusione dell’inaccettabilità di tale atteggiamento ondivago del legislatore, e dell’esigenza di una definitiva certezza, che neppure l’ultima soluzione espressa dal secondo correttivo assicura.
Nei limiti in cui al giurista-interprete dello jus conditum spetta anche la funzione di orientare l’evolversi dello jus condendum, si deve osservare che la questione involge due esigenze di principio in qualche misura confliggenti: da una parte quella di assicurare la segretezza delle offerte, e di impedire che la possibilità di conoscenza di quelle espresse dalle altre imprese concorrenti menomi la genuinità di ognuna di esse; dall’altra il principio del favor per la massima partecipazione, volta a consentire alle stazioni appaltanti la possibilità di operare le proprie scelte sulla base della maggior vantaggiosità delle offerte non solo dal punto di vista tecnico-qualitativo ma anche dal punto di vista economico.
La scelta che il legislatore deve compiere per concludere in modo definitivo la tormentata vicenda evolutiva è in qualche misura una scelta in senso lato “politica” tra due valori: da un lato quello della massima libertà di concorrenza anche internazionale, che indurrebbe a propendere per la soluzione non limitativa della possibilità di contemporanea partecipazione alla stessa gara di un consorzio stabile e delle sole imprese consorziate in nome delle quali il consorzio esprima la sua offerta, che in qualche modo privilegia il valore del “mercato”; dall’altro lato il principio, proprio della legislazione ante legge Merloni, che privilegia il valore della segretezza delle offerte, recepito, dallo stesso decreto 163, nella regola che esclude dalle gare le offerte riconducibili ad un un unico “centro decisionale”, qual è sicuramente un consorzio stabile anche rispetto alle imprese consorziate diverse da quelle per conto delle quali esso proponga la sua offerta.
Se si attribuisce prevalenza al valore del mercato, ben venga la soluzione che consente la possibilità di partecipazione contemporanea alla stessa gara del consorzio e delle consorziate diverse da quelle in nome e per conto delle quali esso abbia formulato la sua offerta.
Se invece, assecondando le tendenze ipergarantistiche della prevalente giurisprudenza penale, si privilegia il valore della genuinità e della segretezza delle offerte, allora la semplice appartenenza ad un consorzio stabile (al quale non può negarsi la riconducibilità alla nozione, invero vaga e sfumata, di “unico centro decisionale”), dovrebbe essere preclusiva dell’ammissibilità di partecipazione ad una gara in concorrenza con l’offerta del consorzio, ancorché formulata nell’interesse soltanto di una o più delle altre imprese consorziate.

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Alla figura del “dialogo competitivo” è dedicato il saggio di Stefano Vinti[24].
L’istituto, che nel nostro ordinamento rappresenta una novità recepita dal diritto comunitario, è oggetto di un’analisi approfondita a conclusione della quale l’autore esprime la previsione di una scarsa utilizzazione pratica dello strumento.
Tale conclusione affonda le sue radici sulla singolarità dell’esperienza storica da cui l’istituto deriva.
La figura rappresenta infatti lo stadio ultimo di un processo evolutivo che dall’impostazione garantistica del diritto ottocentesco delle pubbliche commesse, fondata sulla rigida separazione tra progettazione ed esecuzione affidate ad organi e soggetti diversi, è passata negli anni al progressivo recepimento dell’idea della partecipazione diretta dell’esecutore anche alla progettazione e, a partire dalla legge 109/2005, anche all’ideazione dell’opera, per la quale lo stesso esecutore può contribuire anche al reperimento delle risorse finanziarie.
Si è passati così dallo stadio in cui la progettazione era appannaggio riservato dell’amministrazione committente, alle figure prima dell’appalto-concorso, poi della scelta del contraente privato attraverso il criterio dell’offerta tecnicamente ed economicamente più vantaggiosa, successivamente ancora al cd. “appalto integrato”, e infine alla scelta tra “studi di fattibilità”, cui si è aggiunta la partecipazione dell’esecutore anche al reperimento delle fonti finanziarie (project financing).
Di quest’ultimo stadio, lo strumento del “dialogo competitivo”, che tende a sfruttare l’apporto dell’esecutore all’ideazione progettuale anche attraverso il confronto tra le proposte delle imprese concorrenti, rappresenta una ulteriore evoluzione, che allontana sempre di più il sistema dei contratti pubblici dall’originario principio di netta separazione tra progettazione ed esecuzione.
In questa visione diacronica, il dubbio, sollevato dall’autore, circa l’ammissibilità della scelta, da parte delle stazioni appaltanti, di soluzioni “terze” costruite con la combinazione di spunti progettuali attinti alle proposte dei vari concorrenti, potrebbe essere superato, se si considera che, nei limiti della difficoltà generata dalla particolare complessità dell’opera, assunta come presupposto per l’utilizzazione del nuovo strumento, finalità primaria dell’istituto è proprio quella di sfruttare, a vantaggio della stazione appaltante e quindi dell’interesse pubblico, il confronto con le idee progettuali fornite da una potenziale pluralità di imprese particolarmente qualificate.

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Al problema dell’affidamento dei lavori ai concorrenti postergati al vincitore della gara in caso di suo fallimento e di conseguente impossibilità di completamento dei lavori già in corso di esecuzione è dedicato il contributo di Gian Claudio Picardi[25].
Sul fenomeno il legislatore, dopo la prima legge Merloni, è intervenuto più volte dettandone soluzioni ogni volta modificate: prima nella legge sulle grandi infrastrutture stradali del 2005; successivamente con la prima stesura del «Codice dei contratti pubblici», del 2006; successivamente ancora con il primo decreto correttivo, del 2007.
A quest’ultimo ha fatto seguito l’intervento della Commissione europea che vi ha ravvisato un sia pur parziale profilo di infrazione comunitaria. Da ciò la necessità di un ulteriore intervento modificativo, attuato con il secondo decreto correttivo, del 2008, che potrebbe confidarsi aver dato fine alla tormentata vicenda evolutiva.
In verità la disciplina dettata dal legislatore ha suscitato, in tutti gli stadi della sua evoluzione, una miriade di problemi applicativi, su ognuno dei quali si sono inevitabilmente innestate questioni di diritto transitorio, sull’applicabilità e sui limiti di applicazione, delle nuove regole volta a volta introdotte ai procedimenti di interpello già avviati.
L’analisi svolta da Picardi di tali numerosissimi problemi, sviluppata sullo sfondo della problematica generale dei rapporti tra procedimento e negozio, a sua volta colorata dal tramonto del mito dell’equivalenza tra aggiudicazione definitiva e stipulazione del contratto, offre perciò all’interprete un utile strumento di lavoro, della cui complessità non è possibile svolgere una sia pur sintetica esposizione.
Illuminante resta la considerazione che l’ultimo stadio evolutivo della disciplina rappresenta il risultato di una sorta di richiamo, rivolto dalla Commissione europea al nostro legislatore, al rispetto dei principi della libera concorrenza internazionale tra imprese.
E’ questa la ratio della scelta da ultimo adottata, di prevedere l’utilizzazione dello strumento dell’interpello delle altre imprese concorrenti alla gara, fino alla quinta classificata, come soluzione normale, che non necessita di un’esplicita previsione di bando, ma di cui resta incerto se si tratti di un ricorso obbligatorio, ovvero rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante. Laddove le esigenze pubblicistiche di garanzia della libertà di concorrenza restano preservate dalla limitazione che l’affidamento del completamento dei lavori già in parte eseguiti dall’affidatario fallito è consentito solo alle stesse condizioni contrattuali consacrate nel contratto con il primo aggiudicatario.

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Alla nuova disciplina della contabilità dei lavori è dedicato il saggio di Pier Luigi Piselli[26].
Come egli subito osserva, la natura regolamentare delle (future) nuove disposizioni esclude che in esse possano ravvisarsi significative innovazioni rispetto al regolamento del 1999 nel quale – può aggiungersi – neppure erano riscontrabili innovazioni profonde rispetto alla normativa più antica contenuta nei “classici” Capitolato e Regolamento OO.PP., intorno ai quali molti decenni addietro si discettava nei dibattiti del CERISOP promossi ed animati dal-l’indimenticabile avv. Giovanni Giordano.
Le poche specificazioni innovative della bozza di Regolamento cui si riferisce Piselli, rispetto al D.M. n. 554 del 1999, concernono l’impiego, anche nella contabilità dei lavori, di strumenti informatici.
Resta invece sempre aperta la discussione sul momento in cui l’appaltatore è tenuto alla esternazione delle “riserve” in caso di fatti “continuativi”, produttivi di danno che si verifichi giorno per giorno: in particolare quando il “fatto continuativo” consista in una sospensione dei lavori che il D.L., l’Ufficio di Direzione Lavori che supporta la sua azione, o il Responsabile Unico del Procedimento, dispongano per cause non imputabili all’appaltatore, o anche semplicemente non imputabili a nessuna delle due parti.
Non v’è dubbio che l’automatico spostamento in avanti del termine di ultimazione esclude che il solo fatto della sospensione possa riguardarsi come fonte di danno risarcibile, ma altrettanto realisticamente può sostenersi, in teoria, che anche un giorno di sospensione può tradursi in un pregiudizio economico dell’appaltatore che subisce la protrazione dell’impegno della sua organizzazione produttiva.
A quest’ultima considerazione si oppone quella della libertà di organizzazione del lavoro che connota la posizione dell’appaltatore, in forza della quale, di fronte ad una sospensione disposta senza predeterminazione della sua durata, nulla esclude che lo stesso appaltatore possa essere indotto a ritenersi non pregiudicato fidando sulla possibilità di recuperare i giorni persi e portare a termine i lavori entro il termine pattuito (salva, ovviamente, l’ipotesi che nei patti contrattuali sia previsto un premio di acceleramento).
In tali casi l’individuazione del momento in cui la mancata esternazione della “riserva” possa tradursi in un danno risarcibile e quindi rendere operativo l’onere della sua iscrizione sugli atti contabili resta una quaestio facti che la (progettata) nuova disciplina regolamentare, pur così minuziosa anche sotto il profilo formale – relativamente ad esempio all’obbligatorietà del “giornale dei lavori” – lascia sostanzialmente aperta alla valutazione delle parti e degli organi delle eventuali fasi di contenzioso, pure dettagliatamente disciplinate.

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Su di un piano di corretta analisi di politica del diritto si sviluppa il saggio di Benedetto Giovanni Carbone che analizza l’innovazione introdotta dal terzo decreto correttivo del “Codice dei contratti pubblici” sulla valutazione del-l’offerta economicamente più vantaggiosa[27].
L’autore dubita infatti dell’opportunità – e nel contempo della conformità ai principi comunitari – della soppressione del terzo periodo del comma 4 dell’art. 83, che attribuiva alla commissione di gara il potere-dovere di fissare, prima dell’apertura delle buste, i criteri motivazionali cui la stessa Commissione intenda attenersi per quantificare i punteggi entro i limiti minimo e massimo fissati nel bando di gara per ciascun criterio e sub-criterio di valutazione.
L’analisi muove dal convincimento che più l’operato della commissione sia assoggettato a vincoli fissati in regime di totale trasparenza, maggiore sarebbe la garanzia di imparzialità del suo operato.
La critica non manca di considerare che la soppressione del terzo periodo è frutto di una sollecitazione da parte della Commissione Europea, peraltro non del tutto conforme all’orientamento della Corte di Giustizia. Essa è comunque da apprezzare per la finezza dell’argomentare. Resta però il dubbio se l’eccesso di procedimentalizzazione dell’operato dell’organo di gara non si traduca in una compressione del sindacato giurisdizionale sulla razionalità dell’agire dell’amministrazione attiva.

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Di taglio analogo è il saggio di Federico Tedeschini sul “Global service”[28].
Tale schema di contratto innominato può comprendere appalti di forniture, di servizi e di opere, ed è da ricondurre alla previsione dell’art. 14 del “Codice” che contempla i “contratti misti”.
Quest’ultima previsione, come l’intero codice, investe essenzialmente la disciplina della fattispecie costitutiva del rapporto, rappresentata dal provvedimento autoritativo di aggiudicazione cui segue la stipula del contratto.
Lo stesso codice detta regole differenziate per i vari tipi di contratti pubblici aventi ad oggetto servizi, forniture o lavori che si riflettono anche sulla disciplina dello svolgimento del rapporto contrattuale.
L’analisi di tali regole svolta da Tedeschini mette in evidenza, per la definizione dei questa peculiare figura di contratto misto, il rilievo attribuito al risultato della esternalizzazione di compiti e funzioni proprie della p.a., e ricollega la disciplina delle singole fattispecie alla problematica civilistica generale dei “contratti misti”, tradizionalmente risolta secondo le varie teorie della “combinazione”, dell’“assorbimento” (o della “prevalenza”), o anche, più genericamente, dell’applicazione della disciplina generale dei contratti innominati.

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Pure su di un piano di politica del diritto si svolge il saggio di Carlo-Maria Tardivo[29], che investe, come l’autore subito precisa, due temi distinti: quello dei finanziamenti su beni oggetto di accessione invertita e quello degli “intrecci” tra finanziamenti bancari per opere pubbliche e projet financing. Di entrambe tali tematiche l’autore sviluppa una rassegna della disciplina, sottolineando i numerosi problemi applicativi che essa suscita, non del tutto risolti in quanto tutt’ora oggetto di intenso travaglio interpretativo.
Di particolare interesse è il primo, che si inserisce in quello più generale dell’accessione invertita, vale a dire nel tema giuridico più intensamente dibattuto della seconda metà del secolo scorso e tutt’ora oggetto di discussione.
Lo sviluppo della questione del presupposto del carattere pubblico dell’opera stimola il lettore ad approfondire ulteriormente il quesito se la formulazione più ampia della nozione nel Testo Unico 327, che ha cancellato la costruzione giurisprudenziale, ridisegnando i lineamenti della figura secondo i due modelli dell’espropriazione in sanatoria attuata direttamente dalla p.a. e della sanatoria ope iudicis, offra spunto per dare risposta all’interrogativo della loro utilizzabilità anche per opere private realizzate da imprenditori per acclarate finalità di pubblico interesse.

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Il contributo di Claudio Guccione[30] e quello a firma congiunta di Giovanni Pallottino e Francesco Nardocci[31] affrontano il tema dell’utilizzazione del leasing per la realizzazione di opere pubbliche, il primo sviluppandone un inserimento nel quadro della problematica più generale del contratto di leasing, oggetto di ampia disamina della dottrina civilistica, il secondo concentrandosi più specificamente sulla norma (art. 160/bis) introdotta dal decreto correttivo n. 113 del 2007, che ha ammesso in termini inequivoci l’utilizzabilità di tale strumento qualificandolo come contratto di appalto pubblico di lavori.
Entrambi detti contributi presentano grande utilità per chi debba occuparsi di questa peculiare figura e di essi la comunità scientifica dev’essere grata agli autori e, ovviamente ai promotori e coordinatori della raccolta.
Un aspetto che meriterebbe di essere ulteriormente approfondito è costituito dalla norma (ultimo comma dell’art. 160/bis) in forza della quale l’opera può essere realizzata su area già nella disponibilità dell’aggiudicatario.
Da tale norma discende che la disponibilità di una determinata area, e quindi anche di un eventuale immobile già edificato che il concorrente offra di adattare alle esigenze proprie dell’amministrazione, può diventare criterio di scelta dell’una anzichè dell’altra offerta, il che suscita il problema di come predeterminare i criteri di valutazione delle offerte in relazione alle aree di cui i concorrenti dichiarino di avere la disponibilità.
Tali criteri possono sicuramente essere traducibili in parametri valutativi allorché si tratti di immobili che la p.a. intenda acquisire con lo strumento del leasing finanziario riconducibili ad una nozione allargata di opere di pubblica utilità o di interesse pubblico; di opere cioè rispetto alle quali l’ubicazione della sede possa essere scelta senza vincoli di infungibilità.
Ma quando si tratti invece di opere pubbliche in senso stretto, per le quali l’individuazione dell’area, o addirittura di un immobile, magari di carattere storico, su di essa già preesistente, presentino un carattere di assoluta peculiarità ed infungibilità, allora sorge il dubbio se l’amministrazione possa abdicare al potere suo proprio di localizzare prima, nella sua discrezionalità autoritativa, il locus loci dell’intervento, e poi procedere alla sua realizzazione, previa eventuale acquisizione autoritativa dell’immobile mediante esproprio, con lo strumento ordinario dell’appalto.

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Lo stesso dubbio può profilarsi anche rispetto alla realizzazione di un’opera pubblica con lo strumento dell’acquisto di cosa futura, oggetto del contributo a firma congiunta di Gianfrancesco Fidone e Alberto Linguiti[32].
L’acquisto, da parte della p.a., di una cosa futura, quale un edificio da costruire su di una determinata area che il proprietario si dichiari disposto a cedere, evitando alla p.a. le lungaggini e gli oneri di un procedimento espropriativo, solo a condizione che siano affidati a lui i lavori di costruzione, viene considerato ammissibile, invocando, in conformità alla giurisprudenza del Consiglio di Stato che trova riscontro anche nella Cassazione, la nozione di contratti “atipici”.
Ma ciò soltanto sulla base di un’analitica motivazione sulla infungibilità del risultato cui la p.a. possa pervenire utilizzando tale strumento, tale da escludere la ravvisabilità di un fenomeno di elusione della normativa sugli appalti di opere pubbliche.

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Alla stessa conclusione perviene il saggio di Bruna d’Amario Pallottino[33], nel quale il lettore trova anche illustrata l’intuizione del collegamento tra tale problema e la disciplina degli investimenti immobiliari degli istituti di previdenza prevista dall’art. 4 della l. n. 855/1962, cui fa rinvio l’art. 4 della l. n. 80 del 1987, non abrogata dal D.Lgs. n. 163 che dalla norma abrogatoria di tale legge dettata dall’art. 256 fa espressamente salvo l’art. 4.
Anche a questo riguardo non si può non apprezzare la collocazione di tali due saggi in immediata contiguità da parte dei Curatori della raccolta.

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Il tema dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione “a scomputo” investe sicuramente una delle questioni più delicate suscitate dall’interpretazione ed applicazione del “codice dei contratti pubblici”, dopo la molteplice evoluzione sviluppatasi a partire dalla originaria stesura del suo art. 32, fino alle integrazioni e modifiche ad essa apportate dai due decreti correttivi.
A questo tema sono dedicati il saggio di Arturo Cancrini[34] e quello immediatamente successivo di Fabio Lorenzoni[35].
Il primo sviluppa un’attenta analisi delle successive fasi evolutive della norma e della ratio ravvisabile alla base di ognuna di esse, e rappresenta uno strumento insostituitibile per chi si trovi a dover affrontare nel singolo caso concreto l’interrogativo del se e quando il soggetto privato che si accolla l’onere di eseguire alcune opere di urbanizzazione “a scomputo” di quanto da lui dovuto per oneri di urbanizzazione cui viene condizionato il rilascio del permesso di costruire, debba assoggettarsi a vedere messa a confronto la sua offerta con il mercato, e quindi alle regole della concorrenza.
Resta il dubbio di fondo, se tutta la problematica debba riferirsi alle sole opere di urbanizzazione previste come condizione sanzionata in piani urbanistici applicativi, ovvero anche a singole opere o segmenti di opere, finalizzate a servizio di una singola area edificabile e come tali accollate al privato quale condizione per il rilascio di un singolo permesso di costruire.
Come la dottrina non ha mancato di ipotizzare, la realizzazione di un brevissimo tratto di strada – o di rete elettrica, o di fognatura, o di rete-gas, o di pubblica illuminazione – finalizzato a consentire l’accesso o la fruizione di un solo lotto di terreno edificabile, nel quadro di un disegno viario già interamente pianificato e in gran parte realizzato dal Comune, possono formare oggetto, da parte del beneficiario del singolo permesso di costruire, di una semplice anticipazione della spesa che il Comune, in conformità agli strumenti pianificatori adottati, avrebbe comunque il dovere di sostenere e coprire con le risorse finanziarie attinte alle sue ordinarie previsioni di bilancio, e che il singolo privato può essere interessato ad anticipare, detraendole da quanto da lui sarebbe comunque dovuto a copertura degli oneri di urbanizzazione. Laddove la realizzazione di opere finalizzate ad urbanizzare una porzione di territorio comprendente più suoli edificabili, prevista come condizione per l’approvazione di uno strumento urbanistico applicativo, dà corpo ad un insieme di opere pubbliche di cui beneficiaria, diretta o indiretta, sarà comunque l’intera collettività o una parte di essa, che il Comune dovrebbe realizzare utilizzando le proprie risorse finanziare pubbliche già disponibili ovvero trasferirne l’onere ai privati beneficiari dei piani urbanistici applicativi.
Nel primo caso soltanto si può parlare di opere pubbliche a beneficio esclusivo di una singola area edificabile, che la legge consente al privato interessato di accollarsi per ottenere subito un permesso di costruire per il cui rilascio egli dovrebbe comunque attendere l’intervento pubblico. E in questo caso sembra fuori luogo il problema se per la loro esecuzione il piano finanziario del privato debba essere esposto ad un confronto con il mercato.
In tutti gli altri casi, come comunque per gli oneri di urbanizzazione secondaria, l’esecuzione delle opere soddisfa un interesse in senso lato pubblico e quindi, se il privato offra di eseguirle a sue spese “a scomputo” di quanto da lui dovuto a titolo di oneri di urbanizzazione, non si può che condividere la conclusione esposta dal Cancrini secondo la quale la loro esecuzione non può essere sottratta ad un confronto con il mercato.
Da tale confronto potrebbe infatti emergere che al Comune convenga, piuttosto che accollarne l’onere economico al singolo, riscuotere il contributo stabilito nella convenzione accessoria del piano applicativo, far eseguire le opere dal terzo autore di un’offerta più vantaggiosa, e incamerare l’eventuale eccedenza a vantaggio delle proprie risorse generali.

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Sullo scritto di Fabio Lorenzoni, che sviluppa la stessa tematica su di un piano di analisi economica del diritto affrontando il problema generale della perequazione urbanistica, si potrebbero svolgere tre osservazioni, che nulla tolgono ovviamente alla qualità del lavoro, la cui lettura è stimolante, specie per un civilista.
La prima è che la materia dei rapporti tra proprietà e disciplina urbanistica, che richiederebbe un intervento unitario del legislatore europeo o quanto meno di quello nazionale, non può prescindere dalla tendenza opposta, avviata dalla recente modifica costituzionale, alla devolution della materia alle regioni.
La seconda osservazione è che un contributo del giurista positivo all’evolversi dello jus condendum non può prescindere da una preliminare disamina comparativistica volta a verificare come le esigenze della perequazione urbanistica sono state in vario modo soddisfatte negli altri ordinamenti nazionali, europei e, in un’epoca di globalizzazione, anche nelle culture più lontane.
La terza osservazione, di merito, è che qualunque idea di perequazione si voglia proporre, essa non può prescindere da due punti fermi:
uno è quello del valore di ubicazione nel territorio delle singole aree, che un’auspicabile riforma potrebbe certamente tentare di rendere omogenei con gli strumenti perequativi, ma non potrà mai appiattire totalmente.
Il secondo è quello del carattere tendenzialmente perpetuo del diritto di proprietà sugli immobili, riconosciuto anche in culture distantissime non solo geograficamente ma anche ideologicamente dalla nostra, come confermato nella penultima Costituzione (1954) della Repubblica Popolare Cinese (l’ultima, nata dalla “rivoluzione culturale” di Mao, aveva cancellato del tutto il concetto di proprietà) che riconosceva solennemente, anche se solo limitatamente alla casa di abitazione, non solo la proprietà ma anche il diritto di trasmetterla ai propri eredi.
Sulla base di queste tre osservazioni, quello di Fabio Lorenzoni ben potrebbe costituire il saggio di apertura di una nuova ricerca collettiva monotematica idonea ad onorare la memoria di Michele Pallottino non meno di quella sui contratti pubblici.

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Nel saggio di Andrea M. Sandulli[36], premessa un’analitica e attenta ricostruzione della delimitazione della categoria dei “settori speciali”, già “settori esclusi”, come ridisegnata nelle varie stesure del “Codice dei contratti pubblici”, si sviluppa un commento della decisione del Consiglio di Stato sulla natura giuridica della Poste Italiane S.p.A. ritenuta dal supremo consesso amministrativo ente pubblico tout court in ragione dell’appartenenza allo Stato della maggioranza azionaria e dell’assenza del requisito della pluralità dei soci, profili per i quali il rapporto di affidamento dei servizi postali sarebbe soggetto alla disciplina generale del “Codice dei contratti pubblici”, laddove, secondo l’autore, del Codice 163 si applicherebbero le norme relative ai settori speciali anche in ragione della specialità del servizio.

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Lo scritto di Flavio de Luca[37] esamina la figura della “Società di progetto”, illustrandone l’evoluzione: dal project financing disegnato dalla legge Merloni/ter, all’ampliamento dei possibili soggetti partecipi del soggetto collettivo, introdotto dalla l. Merloni/quater, all’abolizione del limite di durata temporale della concessione ad opera della legge n. 65 del 2005, all’ultimo stadio disegnato dal D.Lgs. 163 così come modificato dal secondo decreto correttivo (n. 152 del 2008).
Il quid novi segnato da quest’ultimo stadio evolutivo è costituito dal-l’obbligo, nei casi in cui il soggetto collettivo abbia partecipato alla gara come a.t.i., di costituire una società di capitali, dotata di autonoma personalità giuridica, che subentra automaticamente nella posizione di concessionario, senza che con ciò vengano meno le responsabilità, e quindi le garanzie per la stazione appaltante, delle singole imprese associate.
L’autonoma personalità giuridica della Società di progetto preserva l’amministrazione committente dal rischio che le risorse finanziarie private messe a disposizione dagli originari concorrenti associati possano essere aggredite anche da creditori di ognuno di essi per titoli diversi dalla realizzazione del-l’opera oggetto del project financing.

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Sullo stesso tema si sviluppano il saggio di Vittorio Cesaroni[38], e quello a firma congiunta di Sergio Massimiliano Sambri e Angelo Pavesi[39].
Anche tali autori analizzano l’istituto, relativamente nuovo, introdotto nell’ordinamento italiano dalla legge Merloni-ter, recepito nella prima stesura del codice dei contratti pubblici, poi modificato in senso più favorevole alla piena esplicazione della libera concorrenza, e da ultimo rimodificato, dal decreto correttivo del 2008, con la reintroduzione, pur facendo salva la piena attuazione del principio della libera concorrenza, del diritto di prelazione del “promotore”.

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L’illustrazione della “Finanza di progetto” procede poi nel saggio di Massimo Ricchi[40], che esamina il nuovo strumento in una prospettiva di analisi economica del diritto.
Attraverso l’illustrazione della disciplina conseguente alla reintroduzione, da parte del decreto correttivo del 2008, del diritto di prelazione del proponente, l’autore sviluppa un’indagine comparatistica analizzando i modelli contrattuali elaborati dalla pratica negli ordinamenti di common law, soffermandosi in particolare sulla possibilità, consentita dall’ultima stesura dell’art. 153 del “Codice dei contratti pubblici”, di utilizzazione da parte delle stazioni appaltanti della clausola GRC (Gain Redemtion Clause) la quale consente al concorrente potenziale aggiudicatario che si veda sfumare l’assegnazione della commessa per effetto dell’esercizio dello jus prelationis da parte del promotore, di ottenere un indennizzo per l’apporto di opere dell’ingegno (brevetti, modelli di utilità) attinti dalla sua proposta: indennizzo che la norma circoscrive nel limiti del 2,5% del valore dell’investimento, ma che l’autore ritiene possa essere nel bando fissato in misura anche superiore.
La lettura di tutti tali saggi rappresenta per gli operatori pratici un ottimo strumento per penetrare l’essenza della nuova figura, così come essa è venuta ad evolversi nelle varie stesure normative succedutesi dal 1994 al 2008, e induce a condividere la conclusione che l’ultima di esse, disegnata dal terzo decreto correttivo (del 2008), realizza un equo contemperamento tra l’esigenza di far salvo il principio della libera concorrenza internazionale tra imprese, il mantenimento di un potere di iniziativa propulsiva in capo alla p.a. e un adeguato incentivo per gli operatori privati a partecipare all’ideazione non solo tecnica ma anche economica delle opere pubbliche e al reperimento delle risorse finanziarie, che resta poi la finalità istituzionale dello strumento.

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Sull’argomento, tanto sintetico ed incisivo quanto utile per gli operatori pratici è il saggio di Federico Titomanlio che circoscrive e definisce la categoria dei Contratti esclusi[41], così come disegnata dagli artt. da 16 a 26 del Codice dei contratti pubblici.
Anche di questo breve saggio gli studiosi della materia degli appalti devono essere grati ai promotori e coordinatori della raccolta, e soprattutto all’Autore, cui la stessa categoria deve costante gratitudine per la Sua infaticabile e preziosa opera di organizzatore ed animatore, con l’I.G.I., di tanti incontri di studio.

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Il saggio di Rubens Esposito[42] sviluppa una trattazione approfondita dei problemi generali concernenti i limiti della giurisdizione della Corte dei Conti sull’azione delle società caratterizzate dall’appartenenza del capitale allo Stato, oggetto di una tendenza espansiva della giurisprudenza contabile, cui si contrappongono, oltre ad un’opposta tendenza delle Sezioni Unite della S.C., giudice supremo della giurisdizione, anche le indicazioni che l’autore desume, con un’analisi anche questa volta approfondita, dalle sentenze costituzionali del 2004 regolatrici del nuovo riparto di giurisdizione per blocchi di materie.
In tale trattazione del problema generale si inserisce poi l’analisi del riparto di giurisdizione tra Corte dei Conti e A.G.O. in materia di responsabilità di amministratori e dirigenti della società che esercita il servizio pubblico radiotelevisivo in regime di libera concorrenza e di libertà di azione sul mercato delle inserzioni pubblicitarie, che ne costituiscono la principale voce di attivo, solo in parte integrata dalla previsione del canone di abbonamento obbligatorio che l’autore qualifica come vera e propria imposta.
Quella che potrebbe apparire come l’analisi di uno specifico caso concreto assume dunque le dimensioni e la portata di un saggio di ampio respiro sulla delimitazione della giurisdizione contabile rispetto all’agire delle società a partecipazione pubblica, che sviluppa una serie di osservazioni meritevoli di piena condivisione in base alla considerazione che, se il legislatore ritiene di affidare lo svolgimento di un’attività di interesse generale ad un soggetto a struttura societaria, tale scelta non può non corrispondere ad una voluntas legis di attribuire a tale soggetto la libertà di iniziativa propria di un’impresa, con i soli limiti sanciti dal codice civile (negli art. 2449 e 2450, novellati dall’art. 13 co. 1 della “legge comunitaria 2007 (L. 25 febbraio 2008, n. 34).

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Lo scritto di Marcello Molè[43] affronta le questioni suscitate dal regime speciale del processo avente ad oggetto le opere di importanza strategica, già regolate dalla legge n. 443 del 2001 comunemente indicata come “legge obbiettivo”.
Alla sensibilità dell’autore non sfuggono i dubbi sulla legittimità, sia rispetto ai principi della Costituzione, sia rispetto al diritto comunitario, di alcune delle regole speciali recepite e perfezionate nel “Codice” con la dichiarata finalità di accelerare e snellire l’esecuzione delle grandi opere pubbliche: regole che egli ritiene di carattere del tutto eccezionale e, come tali, di stretta interpretazione, non suscettibili quindi di applicazione al di fuori delle ipotesi in cui la qualificazione delle opere come infrastrutture di importanza strategica risulti espressamente stabilita dalla legge.
Tra queste, la norma (art. 246 co. 3) che assegna al giudice della fase cautelare il potere-dovere di tener conto del “preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera” e soprattutto quella (art. 246 co. 4) che, in caso di annullamento del provvedimento autoritativo di aggiudicazione su ricorso di un altro concorrente alla gara, circoscrive la tutela degli interessi di quest’ultimo nei limiti di un risarcimento per equivalente, escludendo invece la possibilità per il giudice di disporre la reintegrazione in forma specifica.
Quest’ultima questione si intreccia con quella più generale della delimitazione della giurisdizione del giudice amministrativo di fronte ad un contratto già stipulato tra p.a. e aggiudicatario, che è questione generale non ancora definitivamente risolta dalla giurisprudenza e che è auspicabile venga affrontata e risolta, al pari della questione della cd. “pregiudiziale amministrativa” nel giudizio risarcitorio, dal legislatore delegato al riordino del processo amministrativo.

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Una questione di conflitto di giurisdizione è l’oggetto dello scritto di Andrea Accardo[44], sviluppato intorno ad una fattispecie sulla quale si intrecciano oltre alla giurisdizione dell’A.G.O. e quella del giudice amministrativo, anche quella della Corte dei Conti.
Si tratta di un caso di inadempimento degli obblighi gravanti sul concessionario di una concessione ritenuta di servizio pubblico, sulla base del quale l’amministrazione concedente, dopo aver irrogato una sanzione con un provvedimento autoritativo, contestava la giurisdizione del giudice amministrativo invocata dal concessionario leso ed affermata invece dal TAR. E su questo punto non si può che condividere la tesi dell’autore che riconosce l’esattezza della soluzione del TAR, affermativa della propria giurisdizione, in base all’argomento che l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligazione nascente dal rapporto concessorio rientra in quella esclusiva sancita dalla legge in materia di concessioni, con esclusione delle sole controversie relative a indennità, canoni e altri corrispettivi, riservati alla giurisdizione dell’A.G.O.
Quanto poi alla giurisdizione contabile sul danno erariale provocato dal-l’inadempimento del concessionario, il problema potrebbe essere risolto se si riconosce che quella così delineatasi non è neppure una questione di giurisdizione, ma, semmai, una questione di pregiudizialità dell’accertamento sull’an del risarcimento, rispetto a quello sul quantum. La decisione del giudice (amministrativo) sull’an investe il presupposto della responsabilità risarcitoria, che può avere dimensioni minori della penale applicata dall’amministrazione attiva e soggetta al giudizio del giudice amministrativo, o eventualmente anche maggiori, salvo ovviamente il riassorbimento fino alla concorrenza della seconda condanna nella prima, e può quindi tutt’al più dar luogo ad un profilo di sospensione del processo contabile sino al giudicato su quello investente l’an debeatur.

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Tutti i saggi riuniti nel volume curato dai Colleghi Franchini e Tedeschini, mentre offrono all’operatore pratico un strumento validissimo per risolvere le innumerevoli questioni applicative che essi debbono affrontare, testimoniano nel loro insieme, come ricorda a tutti la «postfazione» del pres. de Lise, quanto la materia dei contratti pubblici sia tutt’ora incandescente, ed è da prevedere che dia occasione all’IGI di proseguire la sua meritoria attività di promozione di incontri di studio.
Nel contempo ciò giustifica l’inserimento nel convengo odierno, finalizzato all’esame di alcune novità specifiche, della «presentazione» dell’opera collettiva curata dai due Colleghi, ai quali, come ad ognuno degli autori, la comunità dei cultori della materia degli appalti deve un particolare ringraziamento, al quale unisco il mio grazie ai Curatori per avermi richiesto di presentarla, e all’IGI, e per esso all’on. Zamberletti e all’avv. Titomanlio, per aver inserito tale presentazione nell’odierno incontro, spingendomi ad una lettura approfondita che forse non avrei mai svolto in modo organico, e soprattutto il mio ringraziamento ai presenti che avranno la benevolenza di leggerla utilizzandola, come già detto quale guida alle lettura di un’opera tanto ponderosa quanto utile sia come contributo allo sviluppo teorico della materia degli appalti, sia all’attività forense.

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[1] Una nuova pubblica amministrazione: aspetti problematici e prospettive di riforma dell’attività contrattuale (Ed. Giappichelli, Torino, 2009).
[2] G. Morbidelli, Ricordanze (giuridiche e no) di un amico, p. XXIII ss.
[3] A. de Roberto, Prefazione, p. 31.
[4] C. Franchini, Pubblico e privato nei contratti delle Amministrazioni, p. 1 ss.
[5] V. Ricciuto e A. Nervi, Il contratto della pubblica amministrazione, nel Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del notariato dir. da P. Perlingieri, Napoli (Edizioni Scientifiche Italiane), 2009.
[6] La Pubblica Amministrazione e la sua azione – saggi critici sulla L. 41/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005 a cura di N. Paolantonio, A. Police e A. Zito, Torino Ed. Giappichelli, 2005.
[7] E. Picozza, Genesi e trasformazione del procedimento amministrativo: influenza sulla attività contrattuale della Pubblica Amministrazione, profili problematici, p. 25 ss.
[8] D. Galli, I difficili rapporti tra disciplina comunitaria e nazionale in tema di contratti pubblici, p. 8 ss.
[9] V. Ricciuto, Liberalizzazione del Mercato e imprese pubbliche: il nuovo quadro normativo nella prospettiva del diritto privato, p. 37 ss.
[10] F. Santonastaso, Le società di interesse nazionale, Milano 2002, Giuffrè 2002.
[11] M. Mensi, Società strumentali: alcune riflessioni sull’art. 13 della L. Bersani, p. 346 ss.
[12] V. M. Leone, In house: ossia dell’autonomia decisionale della Pubblica Amministrazione, p. 372 ss.
[13] P. Leozappa, Le offerte imputabili ad un “unico centro decisionale”, p. 100 ss.
[14] S. Astorri, Il riparto di giurisdizione in materia di contratti: problemi applicativi, p. 436 ss.
[15] S. Colombo, La quarta dimensione: considerazioni molto sintetiche sulle conseguenze dell’an-nullamento dell’aggiudicazione dopo la stipulazione del contratto, p. 428 ss.
[16] M. Sanino, Pregiudizialità e risarcimento come ulteriori vicende del contratto ? p. 451 ss.
[17] L.V.Moscarini, Perdurante incertezza sulla questione della “pregiudiziale amministrativa”, in P.Q.M., Rivista quadrimestrale abruzzese di giurisprudenza e di vita forense, 2009, p. 9 ss.
[18] D. Pallottino, Le concessioni nelle direttive n. 04/17 e 04/18 e nel codice dei contratti, p. 47 ss.
[19] G. Cerruti, Appalti pubblici e requisiti di ordine generale: tassatività o numerus clausus? Condizioni e limiti per lo Stato e le stazioni appaltanti di aggiungere una causa di esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, p. 62 ss.
[20] V. Capuzza, Doveri dell’amministrazione appaltante ed esenzioni nel quadro normativo antimafia per gli appalti pubblici, p. 71 ss.
[21] D. Pallottino, Le dichiarazioni mendaci nelle gare pubbliche, p. 84 ss.
[22] L. Vaccarella, L’art. 38 lett. c e h del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Moralità professionale e falso …. tra rigore formale e incertezze applicative, p. 92 ss.
[23] P. Carbone Ancora sulla partecipazione del consorzio stabile e del consorziato alla medesima gara (considerazioni dopo il terzo decreto correttivo D.Lgs. 152/2008 al D.Lgs. 163 /2006), p. 109 ss.
[24] S. Vinti, Il dialogo competitivo: troppo rigido nella fase creativa, poco regolato in quella comparativa, p. 136 ss.
[25] G. C. Picardi, L’affidamento dei lavori di completameto dell’opera pubblica in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto per suo grave inadempimento: dalla Legge Merloni al terzo decreto correttivo, p. 156 ss.
[26] P.L. Piselli, La disciplina della contabilità dei lavori alla luce del nuovo regolamento, p. 177 ss.
[27] B. G. Carbone, La valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel D. Lgs. 152/2008, p. 193 ss.
[28] F. Tedeschini, Il Global service p. 205 ss.
[29] C.-M. Tardivo, Finanziamenti bancari per opere pubbliche, p. 220 ss.
[30] C. Guccione, La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, p. 269 ss.
[31] G. Palllottino e F. Nardocci, L’altra ipotesi di partenariato pubblico privato: il leasing immobiliare pubblico, p. 282 ss.
[32] G. Fidone e A. Linguiti, Il problema dell’elusione della concorrenza negli appalti pubblici con particolare riferimento alla distinzione tra appalto di lavori pubblici e acquisto di bene immobile futuro, p. 294 ss.
[33] B. d’Amario Pallottino, La compravendita di cosa futura, p. 306 ss.
[34] A. Cancrini, Le opere di urbanizzazione “a scomputo” dopo le modifiche operate al codice de Lise dal D.Lgs. n. 152/2008, p. 315 ss.
[35] F.Lorenzoni, La perequazione urbanistica dei costi e dei benefici dello sviluppo urbano. Un nuovo rapporto pubblico-privato nella gestione del territorio, p. 328 ss.
[36] A. M. Sandulli, Servizi postali e procedure per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture, p. 334 ss.
[37] F. de Luca, Disciplina e prospettive della società di progetto, p. 358 ss.
[38] V. Cesaroni, La finanza di progetto, p. 233 ss.
[39] S. M. Sambri e A. Pavesi, Il Project financing alla luce del terzo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici, p. 243 ss.
[40] M. Ricchi, Il diritto di prelazione nel codice dei contratti, finanza di progetto, law & economics, p. 257 ss.
[41] F. Titomanlio, I contratti esclusi, p. 367 ss.
[42] R. Esposito, Il paradosso dell’asino di Buridano: le società pubbliche tra libertà di impresa e funzione amministrativa (il caso della RAI), p. 381 ss.
[43] M. Molè (Spunti sulle problematiche derivanti dal regime speciale dell’art. 246 del codice dei contratti pubblici, p. 414 ss.
[44] A. Accardo, Concessione di servizio pubblico e inadempimento del concessionario: quale giudice ? p. 443 ss

(pubblicato il 29.10.2009)

Note

L'articolo Riflessioni sul nuovo diritto dei contratti pubblici<br> <i>(a margine di una raccolta di scritti in memoria di Michele Pallottino)</i> proviene da Giustamm.

Il tema dei rapporti tra il procedimento amministrativo e il contratto di diritto pubblico stipulato tra la p.a. e l’aggiudicatario, oltre che essere stato per me oggetto di perseverante attenzione, è stato dibattuto il 30 gennaio di quest’anno in un interessante incontro di studi promosso e incisivamente coordinato, nella Sua Facoltà, dal prof. Riccardo Villata, amministrativista dell’Università statale di Milano, per celebrare il ventesimo anniversario dalla fondazione della Rivista di Diritto Processuale Amministrativo.
In quell’occasione ho avuto l’onore di confrontare le idee da me maturate, oltre che con il prof. Villata, anche con l’illustre consigliere Lipari.
Sono quindi particolarmente lieto di incontrarmi di nuovo con Lui, oltre che con gli altri autorevoli partecipanti all’odierno dibattito, per analizzare la stessa tematica e quelle connesse del risarcimento del danno sofferto dal concorrente illegittimamente escluso o illegittimamente postergato ad altri.
Sul problema generale dei riflessi dei vizi del procedimento di ricerca del contraente privato sulla validità o sull’efficacia del contratto, mi trovai, nel dibattito milanese, ad esporre conclusioni non distanti da quelle esposte dagli altri due illustri oratori.
Da tali conclusioni debbo quindi riprendere il discorso già sviluppato, limitandomi a svolgerne una telegrafica sintesi.
Conclusi in quella occasione che per rispondere all’interrogativo circa l’influenza dei vizi del procedimento sulla invalidità e/o sull’inefficacia del contratto occorre innanzitutto distinguere i casi in cui il vizio riguardi la fase dell’approvazione del contratto da quelli in cui concerna invece atti procedimentali anteriori alla sua stipulazione.
Nel primo caso, l’accertata illegittimità del provvedimento, traducendosi nella mancanza di una condicio iuris, dà luogo ad una situazione patologica riconducibile alla categoria dell’inefficacia, suscettibile di essere superata con un nuovo provvedimento di approvazione.
Nei casi invece in cui il vizio riguardi momenti anteriori alla stipulazione del contratto, esso si traduce inevitabilmente in un profilo di invalidità che, scartata la vecchia soluzione giurisprudenziale che la configurava come annullabilità, per difetto di capacità, o di legittimazione, o di potere di agire, dev’essere di necessità ricostruita come nullità, in quanto derivante da un profilo di mancanza della causa in concreto, o meglio, più genericamente, di difformità della fattispecie concreta rispetto alla fattispecie legale.
Tale nullità, però, in quanto comminata a tutela soltanto degli interessi del contraente pubblico, doveva a mio parere configurarsi secondo lo schema della nullità relativa, non ignoto alla dottrina civilistica e meno inaccettabile della configurazione come annullabilità.
Nullità relativa ben definibile come nullità “di diritto speciale”, secondo una tendenza, in passato diffusa, a configurare tutta la disciplina dei contratti di diritto pubblico come “diritto speciale”.
O meglio ancora inquadrabile – ma siffatto inquadramento soddisfa solo un’esigenza di gusto costruttivo – nella categoria delle nullità speciali, ampiamente analizzate dalla dottrina civilistica degli ultimi due lustri soprattutto con riferimento alle ipotesi desunte dal “nuovo diritto dei contratti”, segnatamente dal diritto dei consumatori, dei risparmiatori e dei soggetti che ricorrono al credito.
Ma al di là della classificazione concettuale come “nullità relativa”, o nullità “speciale”, o “di diritto speciale”, il vero nodo da sciogliere è se tale invalidità del contratto, comminata a tutela degli interessi del solo contraente pubblico, possa esser fatta valere solo dalla stessa p.a., come io stesso avevo ipotizzato in uno scritto meno recente, o se invece, divenuto operativo il nuovo riparto di giurisdizione che assegna al giudice amministrativo giurisdizione esclusiva comprensiva anche della tutela risarcitoria, la stessa nullità “relativa” o “speciale”, possa essere fatta valere anche dal terzo, ricorrente contro gli atti procedimentali che lo abbiano illegittimamente escluso dalla gara o, sempre illegittimamente, postergato ad altro concorrente.
A tale interrogativo deve rispondersi, come io stesso avevo scritto in un saggio successivo al nuovo riparto giurisdizionale, riconoscendo al giudice amministrativo la possibilità di dichiarare nullo (o comunque illegittimo, e quindi disapplicabile) il contratto anche su richiesta del terzo, nell’ambito e in forza della discrezionalità riconosciuta allo stesso giudice amministrativo tra il riconoscere al ricorrente una reintegrazione in forma specifica, ovviamente solo a livello di sentenza di accertamento che la commessa doveva essere affidata a lui, ovvero che il suo interesse leso doveva essere soddisfatto con un risarcimento per equivalente.

Con questa precisazione, la possibilità di assicurare al ricorrente illegittimamente escluso o illegittimamente postergato ad altri una tutela sia risarcitoria per equivalente pecuniario, sia, su sua richiesta, e subordinatamente ad una scelta rimessa alla discrezionalità del giudice, di reintegrazione in forma specifica, viene a collegarsi inevitabilmente con l’altro tema generale della cd. “pregiudiziale amministrativa”, che ha costituito, fin dalla storica svolta giurisprudenziale segnata dalla notissima sentenza n. 500, oggetto costante della mia riflessione, continuando esso ad apparirmi, così come mi era apparso, prima della 500 e dell’avvento del nuovo riparto di giurisdizione, il problema della risarcibilità degli interessi legittimi, una delle questioni di maggiore momento della nostra esperienza giuridica
Importante, su quest’altro tema generale è stato, come avevo segnalato nell’incontro di studi svoltosi nella mia città natale (Chieti) con il pres. De Roberto e il prof. Lubrano, il ripensamento della stessa S.C., che ha condiviso la tesi della improponibilità anche dell’azione risarcitoria della lesione di interessi legittimi se non preceduta dalla tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, allargando la portata del discorso anche alle ipotesi di interessi legittimi di diritto privato.

Nell’esporre le conclusioni che ora ho molto sinteticamente riassunto, non avevo omesso di tener conto di una costruzione della più recente dottrina civilistica, basata sulla distinzione, peraltro ripresa da dottrina più antica, tra norme ordinative, quali tutte quelle afferenti ai profili formali del procedimento, ai requisiti del soggetto concorrente, etc., e norme imperative, quali quelle incidenti sugli effetti del contratto, quali ad esempio le norme che in un appalto di servizi pongano limiti massimi di durata, ovvero limiti minimi di commisurazione dei corrispettivi legati a tariffe inderogabili.
Distinzione che mi aveva fatto riflettere a lungo e che però – mi ero e resto convinto – perde rilevanza secondo la soluzione del problema che a me continua a sembrare più corretta.
A me sembra infatti che sul problema della “pregiudiziale amministrativa”, il quale assorbe e supera la distinzione tra nullità per violazione di norme ordinative e nullità per violazione di norme imperative, può ormai ritenersi raggiunto, dopo le varie pronuncie dell’Adunanza Plenaria e la recente sentenza della Cassazione, un sufficiente grado di certezza, che – mi permetto immodestamente sottolineare – coincide con il convincimento da me sempre espresso:
se il danno consiste nella violazione di una posizione giuridico-soggettiva ascrivibile alla categoria degli interessi legittimi, che non possono essere considerati, come è stato invece anche autorevolmente osservato, come “defunti”, l’interesse leso dev’essere fatto valere con l’impugnazione dell’atto lesivo entro il termine decadenziale breve.
Se l’impugnativa non viene proposta, l’interesse leso scade, secondo la terminologia della vecchia dottrina amministrativistica, al livello di interesse semplice e non è più suscettibile di protezione, neppure con l’azione risarcitoria.
Ciò anche se l’illegittimità del procedimento deriva da violazione di una norma imperativa, restando prevalente, rispetto all’interesse pubblico sotteso dalla norma violata, quello generale della inoppugnabilità del provvedimento lesivo se non impugnato nel termine decadenziale breve.

E’ noto peraltro, e lo sottolineai anche a Milano, che sulla questione della “pregiudiziale amministrativa” pende la spada di Damocle di un giudizio di legittimità costituzionale, che però, da quel che si può desumere dalle ordinanze dei giudici remittenti, dovrebbe riguardare, peraltro indirettamente, solo l’estensione della tutela risarcitoria, attuata dalla novella introdotta dall’art. 7 della L. 205, a tutte le ipotesi di giurisdizione amministrativa, e quindi anche alla figura generale della giurisdizione di legittimità, ma non anche le figure speciali di giurisdizione esclusiva introdotte nell’ordinamento dal D.L.vo 80 e poi, superandosi i problemi di incostituzionalità per eccesso di delega, confermate dalla L. 205, tra cui quelle dei procedimenti di gara che interessano il nostro dibattito.
In verità, delle numerose ordinanze di rimessione alla Consulta di una questione di sospetta illegittimità costituzionale, la quasi totalità, promananti da vari Tribunali, investe l’art. 34 del D. L.vo 80, poi trasfuso nella 205, per la parte in cui con esso vengono attribuite alla giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo le controversie concernenti, oltre ai provvedimenti, anche i semplici “comportamenti” materiali della p.a. in materia edilizia ed urbanistica:
in altre parole, le controversie di “accessione invertita”, relativamente alle quali, dopo la denuncia del già stigmatizzato eccesso di delega da parte del Legislatore delegato del D. L.vo 80, si solleva una censura di sospetta incostituzionalità anche della L. 205 sotto il profilo, supportato da una varietà di argomentazioni, che la violazione di una posizione sicuramente di diritto soggettivo – quale il “terribile diritto” di proprietà – operata attraverso un mero comportamento materiale, in quanto non ricollegabile ad un profilo di valutazione discrezionale dell’interesse pubblico insito in un provvedimento autoritativo di esproprio, travalicherebbe i confini di un settore speciale entro i quali possa ritenersi consentito al legislatore ordinario lo “strappo costituzionale” rispetto al riparto di giurisdizione imperniato sulla distinzione tra diritti e interessi.
E per questa parte, le denuncie di sospetta incostituzionalità non sfiorano, neppure da vicino, la materia dei procedimenti di gara per l’affidamento di commesse pubbliche.
Una delle ordinanze di rimessione, promanante dal Tribunale di Roma, e supportata da una motivazione assai dotta e corposa, riguarda invece la sospetta incostituzionalità dell’inclusione, nella giurisdizione esclusiva del g.a. sancita dall’art. 35 D. L.vo 80 su alcune specifiche materie, tra cui quella dei pubblici servizi, anche delle controversie attinenti all’esecuzione del rapporto, e precisamente all’adempimento delle obbligazioni pecuniarie della p.a. verso i soggetti concessionari (nella fattispecie si trattava di un debito pecuniario di un Azienda Sanitaria Locale verso una casa di cura privata).
In tale dotta e corposa ordinanza si denuncia come contrario a costituzione anche il comma 1 dell’art. 35, nel quale la tutela risarcitoria è attribuita al g.a. su tutte le materie previste dallo stesso art. 35 co. 1°, che costituiscono l’oggetto della nuova giurisdizione esclusiva definita appunto in base al riparto per materie.

Ma in verità il dubbio di incostituzionalità sollevato dal giudice remittente non dovrebbe riguardare l’attribuzione al giudice amministrativo anche della tutela risarcitoria bensì l’estensione della giurisdizione amministrativa anche al rapporto, ossia alla fase dell’esecuzione del contratto, rispetto alla quale è messa in evidenza la inclusione, tacciata appunto di sospetta incostituzionalità, di controversie, quale quella da cui l’ordinanza trae spunto, aventi ad oggetto l’adempimento di obbligazioni pecuniarie costituite con il contratto, che, secondo le linee del riparto tradizionale di giurisdizione basato sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, confliggerebbero con il criterio cardine elevato al rango di principio costituzionale dagli artt. 24, 102, 103 e 123 Cost., e sarebbero perciò riservati alla sfera istituzionalmente propria della giurisdizione ordinaria.
Nella motivazione dell’ordinanza emerge il passaggio logico secondo il quale le posizioni giuridico-soggettive del contraente privato, originariamente concepite come interessi legittimi, assumono, con la stipulazione del contratto, natura e consistenza di diritti soggettivi ai quali non sarebbe consentito al legislatore ordinario estendere la giurisdizione del g.a. se non a costo di violare quello che il giudice remittente richiama appunto come principio cardine della nostra Costituzione materiale.
Ma in verità anche da questo profilo di dubbia costituzionalità si può a mio avviso prescindere ai fini del problema oggetto dell’odierno dibattito:
se la stipulazione del contratto segna sicuramente il momento in cui l’interesse legittimo del concorrente ad una gara di affidamento di una commessa pubblica diviene diritto soggettivo, per cui nessuno dubita che il momento della esecuzione del contratto resti soggetto alla giurisdizione dell’a.g.o. tanto che lo stesso legislatore, con l’art. 32 della L. 11 febbraio 1994 modif., ne ha espressamente previsto la compromettibilità in arbitrato, ciò non toglie che, mentre può effettivamente dubitarsi che i diritti soggettivi nascenti dal contratto possano essere assoggettati alla giurisdizione del g.a., nessuna ragione di dubitare che nella giurisdizione esclusiva di questo giudice creata dal legislatore per i procedimenti di gara possa essere inclusa la cognizione del momento patologico intrinseco allo stesso contratto derivante dai vizi di legittimità del procedimento concorsuale in forza del quale esso è stato stipulato.
Di tale momento patologico il giudice amministrativo, una volta investito della tutela risarcitoria conseguenziale all’accertamento dei vizi di legittimità del procedimento, ben può ritenersi investito, senza violare alcun principio costituzionale, in forza della discrezionalità attribuitagli dallo stesso art. 35 del D.L.vo 80, in ordine alla scelta tra l’assicurare al ricorrente una tutela di reintegrazione in forma specifica o un risarcimento per equivalente.
Potrà semmai dubitarsi della generalizzazione della tutela risarcitoria, sancita dall’art. 7 della L. 205, modificativo dell’art. 7 Legge T.A.R., a tutte le ipotesi di giurisdizione del g.a., incluse quelle della cd. giurisdizione generale di legittimità.
Ma non anche dell’attribuzione allo stesso g.a. della tutela risarcitoria nelle materie speciali contemplate nel dettato originario del D. L.vo 80 in materia di gare, nelle quali la pienezza della tutela risarcitoria del terzo ricorrente corrisponde ad un’esigenza emersa, prima ancora che nell’ordinamento nazionale, nel diritto della comunità europea.
Dalle incertezze suscitate dall’esito del giudizio di legittimità costituzionale possiamo quindi prescindere, ferme restando le perplessità, da me già espresse a Milano, che un’eventuale declaratoria di incostituzionalità dell’allargamento della tutela risarcitoria alle ipotesi di lesione di interessi legittimi coinvolti in procedimenti di gara inevitabilmente susciterebbe, in una prospettiva di diritto europeo, altri possibili spunti di illegittimità anche costituzionale.

In ogni caso, de iure condito, possiamo ai nostri fini prescindere come ho già detto, dai dubbi di legittimità costituzionale e, per tornare al filo principale del nostro discorso, possiamo assumere come premessa certa che per la tutela dell’interesse del concorrente ad una gara di affidamento di una commessa pubblica, è necessaria, ai fini sia della tutela reintegratoria sia di un risarcimento per equivalente, la tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo.
Da questa premessa occorre muoversi per affrontare il tema assegnato alla mia relazione, della possibile responsabilità dell’aggiudicatario contraente.
Tale interrogativo presuppone peraltro che si affronti pregiudizialmente l’altro problema di carattere generale, pure oggetto della relazione a me assegnata, e cioè quello dell’elemento soggettivo della responsabilità della pubblica amministrazione.
Se il giudice investito della cognizione del procedimento di gara, e quindi anche della pretesa risarcitoria del concorrente illegittimamente escluso o pretermesso, che come si è detto dovrebbe restare in ogni caso il giudice amministrativo, sceglierà, esercitando la sua discrezionalità sancita dall’art. 35 del D. L.vo 80 con le stesse identiche parole utilizzate non solo nella estensione sancita, e forse discutibile, dall’art. 7 della L. 205, ma anche, più di mezzo secolo prima, dall’art. 2058 del codice, la soluzione della reintegrazione in forma specifica, ossia quella di dichiarare che la commessa doveva essere aggiudicata al ricorrente, si aprirà allora la possibilità di delibare la pretesa risarcitoria del danno che il ricorrente avrà subito:
o per il ritardo con cui il suo diritto all’affidamento della commessa viene riconosciuto,
o comunque per l’eventuale impossibilità che la commessa venga da lui, in tutto o in parte, eseguita in quanto in precedenza già eseguita dall’aggiudicatario.
Se invece il giudice, ritenendo non conforme al pubblico interesse la sostituzione dell’aggiudicatario ad opera (o servizio, o fornitura) già in corso, sceglierà la strada del risarcimento per equivalente, la stessa possibilità riguarderà l’intera (mancata) esecuzione della commessa.
Quest’ultima ipotesi è quella che meglio si presta ad analizzare gli interrogativi oggetto del tema assegnato alla mia relazione, in quanto consente, per dir così, di stilizzare il problema, ossia di tradurlo in uno schema logico di più facile analisi.
Se l’accertamento giudiziale dell’illegittimità dell’aggiudicazione interviene quando la commessa (opera, servizio o fornitura) è stata già eseguita, allora non può dubitarsi che almeno il corrispettivo al netto del margine di utile, debba restare attribuito a chi ha eseguito l’opera, anche se la pronuncia giurisdizionale avrà dichiarato la nullità (relativa) del contratto di diritto pubblico (ovvero, se si preferisce questa diversa costruzione concettuale, avrà esteso al contratto la declaratoria di illegittimità e lo avrà disapplicato) per dichiarare che la commessa avrebbe dovuto essere affidata al ricorrente:
se non altro, come la giurisprudenza ha già avuto occasione di affermare, a titolo di arricchimento senza causa.

Resta da discutere invece di altre due voci di danno:
innanzitutto di quella corrispondente all’utile d’impresa, che dovrebbe spettare a chi esegue l’opera.
Ma se l’opera viene realizzata in esecuzione di un contratto colpito da nullità relativa in conseguenza dell’annullamento della gara, l’interrogativo che si pone è se dell’obbligazione risarcitoria del mancato utile debba rispondere solo l’amministrazione, autrice del provvedimento di aggiudicazione illegittimo, o anche il primo contraente che da tale illegittimità ha tratto profitto, magari già riscuotendo, in una con il corrispettivo, anche il suo margine di utile.
Tale interrogativo, che ho sentito sollevare più volte nei dibattiti tra i valorosi amministrativisti della mia terra d’Abruzzo, e in particolare dall’avv. Marcello Russo, è interrogativo di non facile soluzione.
Da una parte è diffuso il convincimento che il margine di utile già liquidato e pagato all’aggiudicatario debba restargli attribuito per l’irripetibilità di quanto percepito, presumibilmente in buona fede, a fronte di un’opera o di un servizio materialmente eseguiti.
Dall’altra parte si pone il dubbio se attraverso la conservazione anche del margine di utile al primo aggiudicatario, seguita dall’inevitabile pagamento dello stesso margine di utile al concorrente che, con la tempestiva impugnazione della gara, abbia visto accertato che la commessa spettava a lui, sia giusto e/o possibile che la p.a. sia condannata a pagare due volte.
Su quest’ultimo interrogativo occorrere misurarsi riproponendo, come dicevo, il problema teorico generale della natura della responsabilità risarcitoria ascrivibile alla p.a., secondo la tradizionale distinzione civilistica che differenzia le due figure della responsabilità contrattuale (derivante cioè dall’inadempimento, non necessariamente di un contratto ma di una preesistente obbligazione) e della responsabilità extra contrattuale o aquiliana:
alla quale categoria l’ordinamento equipara, per la disciplina della ripartizione dell’onus probandi, la responsabilità pre-contrattuale.
La distinzione, com’è noto, ruota intorno alla necessità o meno, per il danneggiato, di dimostrare l’elemento soggettivo dell’illecito.
Se si tratta di responsabilità contrattuale, allora la colpa, secondo l’art. 1218, si presume, e non ha bisogno di essere dimostrata.
Se si tratta invece di responsabilità aquiliana, – e lo stesso vale anche per la responsabilità pre-contrattuale – allora chi agisce per il risarcimento ha l’onere di dimostrare l’elemento soggettivo del dolo o della colpa del responsabile.
La giurisprudenza pratica, sempre ammirevole per la sua capacità di costruire nuove figure concettuali, ha escogitato anche a questo proposito una configurazione non priva di originalità:
ha ipotizzato cioè che la responsabilità della p.a. autrice di un procedimento di gara, o comunque di un provvedimento di aggiudicazione, illegittimi, pur non potendo costruirsi come responsabilità contrattuale in quanto la posizione giuridico soggettiva del concorrente illegittimamente escluso o illegittimamente pretermesso non poteva configurarsi come una posizione di diritto soggettivo, sia cionondimeno ascrivibile alla categoria della responsabilità contrattuale, in quanto basata sulla violazione comunque di una relazione giuridica instaurata tra la p.a. e i concorrenti, ovvero di un qualche “contatto sociale”.
Dal “contatto sociale” in precedenza stabilito tra p.a. e terzo ricorrente deriverebbero doveri la cui violazione darebbe corpo ad una responsabilità ascrivibile alla categoria della responsabilità contrattuale.

Da tale giurisprudenza sarei incline ad esprimere un rispettoso ma fermo dissenso.
La responsabilità contrattuale, che implica la presunzione di colpa, nasce dall’inadempimento di una preesistente obbligazione, e quindi dalla violazione di un diritto soggettivo, laddove prima del contratto nessuno ha mai messo in dubbio che non esistano diritti soggettivi, bensì solo posizioni giuridiche soggettive tutelate secondo lo schema dell’interesse legittimo.
Riguardo a questo modello di posizioni giuridiche soggettive la giurisprudenza della Cassazione ha già compiuto una svolta epocale quando, con la notissima sentenza n. 500, ha affermato che anche il danno da lesione di interessi legittimi dà corpo alla fattispecie del danno “ingiusto” (ex art. 2043 c.c.), ossia iniuria datum.
Ma ciò, beninteso, senza per nulla rinnegare la categoria degli interessi legittimi consacrata nella formula solenne degli artt. 24, 102, 103 e 113 Cost.
La questione teorico-ricostruttiva della natura giuridica della responsabilità imputabile alla p.a. per una gara o un’aggiudicazione illegittima si riannoda, e in un certo senso viene a coincidere, con quella della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, nel senso che entrambe le questioni hanno come passaggio nodale quello della perdurante (o meno) validità della categoria logico giuridica degli interessi legittimi.
Come ho avuto tante volte occasione di dire e di scrivere, l’esigenza di superare la “granitica resistenza” opposta dalla Cassazione, secondo la sua stessa autodefinizione, alla risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi era stata già in precedenza assorbita dal diritto comunitario, che con il ben noto art. 13 della legge di recepimento della c.d. direttiva “ricorsi” aveva lasciato all’autonomia dei singoli Stati membri la possibilità di subordinare la tutela risarcitoria allora esperibile dinanzi al giudice ordinario al previo annullamento del provvedimento lesivo dinanzi al giudice amministrativo.
Di tale autonomia il legislatore italiano ha approfittato superando il problema della tutela sdoppiata, nelle materie elencate dagli artt. 33, 34 e 35 D. L.vo 80, con lo strumento della giurisdizione esclusiva., che non ha però cancellato la rilevanza della distinzione concettuale tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
So che tale mio convincimento viene contestato da autorevoli e valorosi amministrativisti, taluno dei quali è arrivato a parlare dei “defunti” interessi legittimi, in base alla considerazione che l’origine storica del nuovo riparto di giurisdizione introdotto dal D.L.vo 80 non sarebbe da individuare nell’intento di superare la barriera della non risarcibilità ritenuta contraria al diritto comunitario.
Ma se pure tale diversa ricostruzione di storia della norma fosse esatta, essa varrebbe sul piano della voluntas legislatoris, che resta un piano di indagine diverso da quello della voluntas legis.
Da ciò il mio perdurante convincimento della sopravvivenza della categoria degli interessi legittimi, che non a caso la più recente giurisprudenza della S.C. in tema di “pregiudiziale amministrativa” non solo ha riconosciuto, rimeditando gli “obiter dicta” della 500, ma ha opportunamente esteso fino a ricomprendervi anche i cd. interessi legittimi di diritto privato.
Se la pregiudiziale amministrativa non è caduta, e di ciò mentre lo stesso Consiglio di Stato si è dichiarato più volte convinto, e da ultimo anche la Corte di Cassazione, rimeditando come già detto, gli obiter dicta della 500, si è anch’essa persuasa, ciò implica che la responsabilità della p.a. conseguente alla lesione degli interessi legittimi degli altri operatori invitati o comunque partecipi della procedura concorsuale, e come tali legittimati a chiedere l’annullamento dei provvedimenti autoritativi lesivi dei loro interessi, non può essere configurata come responsabilità contrattuale.
Essa resta invece da apprezzare come responsabilità da atto illecito, basata sul riconosciuto ampliamento della categoria del “fatto ingiusto” doloso o colposo, prevista nella fattispecie della responsabilità ex lege aquilia, che lascia interamente a carico del danneggiato l’onere della prova dell’elemento soggettivo.

Si pone perciò non tanto l’interrogativo se l’elemento soggettivo della responsabilità della p.a. possa ritenersi o meno “presunto” secondo le regole della responsabilità contrattuale, quanto semmai quello della corretta individuazione di tale elemento soggettivo:
se cioè esso debba ascriversi alla categoria generale della colpa, non presunta, ma non altrimenti qualificata, e quindi ascrivibile alla categoria della colpa “media”, ovvero se debba assumere le dimensioni della colpa “grave”, quae dolo equiparatur.
E’ sicura la proponibilità della tutela volta ad ottenere anche un risarcimento per equivalente dalla p.a. nelle ipotesi in cui risulti un elemento di dolo.
Il problema si restringe dunque all’interrogativo se nei casi in cui non emerga un profilo di dolo, né della p.a. e neppure del terzo, la stessa p.a. possa essere condannata a pagare due volte il margine di utile:
una volta all’aggiudicatario che ha materialmente eseguito, in tutto o in parte, l’opera, e una seconda volta al terzo ricorrente illegittimamente escluso o illegittimamente postergato nella gara; sia pure entro i limiti della colpa grave.
Ora, poiché al di fuori delle ipotesi di dolo, gli errori in cui è possibile che la p.a. sia incorsa nel procedimento concorsuale, sono quasi sempre errori attinenti a questioni giuridiche o a questioni tecniche, a me sembra che la responsabilità della p.a. possa essere affermata solo qualora non si tratti di questioni tecniche di “speciale difficoltà”.
In tale ipotesi, invece, la responsabilità della p.a. dev’essere affermata solo in presenza di un profilo di colpa grave.
Per fare un primo tipo di esempi, si supponga che per la definizione del procedimento concorsuale l’amministrazione committente debba affrontare e risolvere una questione di interpretazione o dei provvedimenti amministrativi con cui essa stessa p.a. ha, in perfetta buona fede, bandito la gara e/o emanato gli inviti.
Oppure, come non di rado capita specie negli ultimi anni caratterizzati da un succedersi di norme di legge di non facile lettura, si supponga che l’amministrazione committente debba sciogliere il nodo di una questione di diritto di non facile ed immediata soluzione, e magari a tal fine si avvalga del conforto di uno o più pareri di insigni giuristi, che non vengano poi condivisi dal giudice.
Analogamente, nei casi in cui l’operato della p.a. comprenda valutazioni di ordine tecnico estimativo implicanti anch’esse questioni di non facile soluzione e che anche a tal fine ritenga di avvalersi dell’ausilio di uno o più luminari della corrispondente disciplina, che non vengano poi condivisi dal giudice.
In tutte queste ipotesi in cui l’amministrazione, alla quale può solo rimproverarsi la colpa di aver ritenuto più condivisibile una determinata interpretazione, degli atti amministrativi generali o della legge, piuttosto che altre, ovvero più credibile la valutazione di uno dei luminari di cui essa per prudenza ha ritenuto di avvalersi piuttosto che quella diversa poi ritenuta esatta dal giudice, (?) si può legittimamente ritenere che la stessa amministrazione sia condannata a pagare due volte il margine di utile d’impresa, o non deve piuttosto ritenersi che, non essendo ravvisabile un elemento di colpa grave, la pretesa risarcitoria del ricorrente a favore del quale il giudice riconosca il diritto ad ottenere la commessa, dev’essere puramente e semplicemente rigettata ?
Induce a propendere per la soluzione più prudente, che esclude la responsabilità risarcitoria della p.a., e quindi preclude il raddoppio del margine di utile, il principio generale che può essere desunto sia dall’art. 2236 cod. civ., relativo alla responsabilità dei soggetti esercenti le professioni intellettuali, sia le norme della legge sulla Corte dei Conti (art. 1 L. 14 gennaio 1994 n. 20, modif. dall’art. 3 D.L.vo 23 ottobre 1996 n. 543), che con formula pressoché identica circoscrivono la responsabilità dei pubblici funzionari o dei pubblici amministratori ai soli casi in cui, di fronte a questioni tecniche di speciale difficoltà, emerga un profilo di dolo o di colpa grave.
Nelle ipotesi dunque in cui non sia ravvisabile un elemento di colpa grave, deve concludersi che l’amministrazione non possa essere condannata a pagare due volte il margine di utile di impresa, e che pertanto la stessa sia tenuta a pagarlo solo a quello dei due concorrenti che abbia materialmente eseguito l’opera, e non anche al ricorrente il quale, pur essendo stato accertato che la commessa avrebbe dovuto essere aggiudicata a lui, di fatto tale commessa non abbia ottenuto e debba contentarsi di un risarcimento per equivalente commisurato alla sola porzione di commessa che, in esito al giudizio sul procedimento di gara, viene ad essere a lui concretamente affidata.

Così circoscritta la responsabilità risarcitoria della p.a., e prima di affrontare il problema di una possibile corresponsabilità del controinteressato illegittimamente dichiarato aggiudicatario, deve sottolinearsi la peculiarità di un sub-problema esegetico afferente alla responsabilità risarcitoria, sempre della stessa p.a., per quella voce di danno indiretto ricollegabile all’operare del sistema delle cd. S.O.A.: vale a dire della rilevanza che la materiale esecuzione della commessa può assumere come titolo per l’impresa ai fini della partecipazione ad altre gare.
Potrebbero al riguardo delinearsi in astratto due possibili soluzioni:
da un lato si potrebbe ritenere che l’impresa che si giudichi avrebbe dovuto risultare aggiudicataria della commessa, e non ha avuto la possibilità di eseguirla per l’esito illegittimo di una gara, possa ottenere una sorta di reintegrazione in forma specifica del danno per la mancata possibilità di invocare l’esecuzione di quella stessa commessa come titolo di qualificazione per la partecipazione ad altre gare:
vale a dire una pronuncia giurisdizionale meramente dichiarativa del suo buon diritto alla commessa che dovrebbe soddisfare il suo interesse legittimo a poterla invocare come titolo per la partecipazione ad altre gare, come se l’avesse eseguita.
Ma in senso contrario, e a mio avviso più fondatamente, potrebbe argomentarsi che la vera qualificazione dovrebbe derivare non tanto dall’aver vinto una gara quanto solo dall’aver materialmente eseguito l’opera, o il servizio, acquisendo proprio attraverso tale materiale esecuzione l’esperienza idonea per procurare all’impresa la qualificazione per partecipare ad altre gare:
nel qual caso, venendo meno la possibilità di reintegrazione in forma specifica del danno da mancata qualificazione, dovrebbe inevitabilmente ricorrersi ad un risarcimento per equivalente rimesso ad una valutazione equitativa del giudice.
La giurisprudenza, ormai del giudice della giurisdizione esclusiva, ritengo che dovrebbe sciogliere in questo secondo senso l’alternativa tra tali due soluzioni.
Ma non si può escluderre che propenda per la soluzione di un risarcimento, per dir così, solo “cartaceo”, equiparando la pronuncia di accertamento della teorica spettanza della commessa alla sua effettiva esecuzione materiale ai fini della qualificazione per altre gare.
Si tratterebbe di una scelta a mio avviso erronea, per cui riterrei più fondatamente sostenibile la pretesa di liquidazione equitativa di un risarcimento per equivalente.

Stabiliti così i limiti della responsabilità risarcitoria della p.a., resta da rispondere all’interrogativo di una possibile corresponsabilità, eventualmente solidale, del controinteressato illegittimamente aggiudicatario della commessa che il giudice ritenga avrebbe dovuto essere affidata al ricorrente.
Ma anche a questo proposito assume portata assorbente e pregiudiziale la questione della natura giuridica della responsabilità risarcitoria per violazione di una posizione di interesse legittimo.
Se, come abbiamo detto, si tratta di una responsabilità aquiliana, e non di una responsabilità da inadempimento di una preesistente obbligazione, varranno anche rispetto alla posizione dell’aggiudicatario le considerazioni svolte a proposito della p.a.
L’elemento soggettivo rilevante, nelle fattispecie in cui si sia dovuto affrontare questioni tecniche di speciale difficoltà, resterà circoscritto nei limiti del dolo o della colpa grave.
Piuttosto, proprio la rilevanza che non può non essere attribuita anche all’elemento soggettivo dell’illecito ravvisabile in capo al primo aggiudicatario, rende necessario un ulteriore distinguo:
se l’aggiudicazione illegittima della commessa sarà giudicata dipendere da un profilo di dolo o di colpa grave dell’aggiudicatario, come talvolta accade – me lo faceva notare l’avv. Titomanlio – specie con l’impiego dello strumento delle autocertificazioni, allora la colpa grave, o addirittura il dolo, dell’aggiudicatario, potranno indurre ad escludere la configurabilità del fatto illecito della p.a.
Quest’ultima, in caso di dolo dell’aggiudicatario, assumerà il ruolo di vittima dell’illecito e potrà quindi riversare su di lui l’obbligazione risarcitoria del danno subito dal ricorrente, salva una sua corresponsabilità solidale, ai sensi dell’art. 2055, ove risulti che essa, se non fosse incorsa in colpa grave, avrebbe potuto accorgersi del dolo del terzo aggiudicatario ed evitarne quindi le conseguenze.
Soluzione non dissimile dovrà indicarsi, sempre utilizzando le categoria generali della responsabilità aquiliana, nel caso che l’illegittimo esito della gara sia dipeso da un elemento di colpa grave dell’aggiudicatario.

Anche in ipotesi di questo tipo dovrà essere affermata la responsabilità risarcitoria del controinteressato, che dovrà quindi essere tenuto – ripeto: anche in questo caso – a rifondere al ricorrente giudicato illegittimamente privato della commessa, il danno da lui subito, comprensivo del margine di utile, fermo restando il diritto dello stesso aggiudicatario a trattenere, a titolo di arricchimento senza causa, l’equivalente del costo vivo delle prestazioni da lui eseguite, e materialmente fruite o acquisite dalla p.a., al netto del margine di utile.
In entrambe tali ipotesi alla responsabilità risarcitoria dell’aggiudicatario potrà essere affiancata quella, solidale ex art. 2055, della p.a., che potrà essere esclusa solo ove sia dimostrata la sua totale estraneità al dolo dell’aggiudicatario e l’assenza di una sua colpa grave.
Ma siffatta soluzione, e tutti gli altri ipotizzabili sbocchi della ripartizione di colpe tra amministrazione appaltante e controinteressato che ha ottenuto, e magari, in tutto o in parte, eseguito la commessa, restano da risolvere caso per caso secondo le regole generali dell’illecito aquiliano, che pongono a carico del danneggiato l’onere della prova dell’elemento soggettivo dell’uno, o dell’altro, o di entrambi.
Anche per questo verso continua a sembrarmi preferibile la configurazione della responsabilità risarcitoria per aggiudicazione illegittima come responsabilità extracontrattuale, escludente la presunzione di colpa tipica della responsabilità da inadempimento.

Note

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