Lucio Iannotta

Un giudizio preventivo per la pace*

*questo lavoro è destinato agli scritti in memoria di Alfonso Masucci

Sommario: 1. Premessa. Utopia realistica. Il modo più sicuro ed efficace per fermare un conflitto è prevenirlo.  2. La Carta delle Nazioni Unite: mezzi pacifici di risoluzione delle controversie. La Corte Internazionale di Giustizia: poteri cautelari. 3. Diplomazia preventiva (Preventive Diplomacy) e Giustizia Preventiva (Preventive Justice). 4. La procedura di mediazione: caratteri e principi. Insufficienza della mediazione a raggiungere l’obiettivo della soluzione pacifica. Necessità di un giudizio preventivo internazionale per la pace. 5. Oggetto della giurisdizione internazionale preventiva di pace: minacce e comportamenti che possono mettere in pericolo la pace la sicurezza la giustizia. 6. Connotati essenziali della giurisdizione internazionale preventiva di pace: I) Centralità e giuridicità di ogni singola vicenda e importanza dei principi, per la individuazione della norma adeguata al caso. Lettura della giurisprudenza in ottica preventiva. Riferimento alla genesi, all’esperienza e alla disciplina legislativa del Giudice Amministrativo italiano. 7. Connotati essenziali della giurisdizione internazionale preventiva di pace: segue: II) Centralità della fase cautelare. La decisione, nel giudizio Ucraina-Federazione Russa, del 16 marzo 2022. Riferimento alla fase cautelare del giudizio amministrativo italiano. 8. Il giudizio internazionale preventivo di pace come sede di elaborazione di un diritto della pace sostanziale e processuale. Possibile estensione della legittimazione ad agire, a difesa della pace, ai singoli e alle collettività, titolari del più ampio diritto naturale di autotutela in armi in caso di aggressione.  

1. Premessa. Utopia realistica. Il modo più sicuro ed efficace per fermare un conflitto è prevenirlo.

Questo lavoro è destinato a un colloquio interdisciplinare[1] e, in particolare, a un auspicato dialogo tra Diritto Amministrativo e Diritto Internazionale; e vuole offrire, alla luce dell’esperienza e dello studio del Diritto Amministrativo e della Giustizia amministrativa, un contributo al potenziamento di strumenti preventivi, pacifici ed efficaci, alternativi alla guerra, con l’aspirazione che questa diventi, sempre più, mezzo secondario (e arcaico), di soluzione dei conflitti internazionali.

Il lavoro, si colloca così in una dimensione utopica[2]  ma non certo irrealistica (si potrebbe dire un’utopia realistica[3]) ove si considerino: il fondamento normativo universale della ricerca e dell’uso di strumenti alternativi pacifici ed efficaci (infra par. 2); l’esistenza, già allo stato, di strumenti potenzialmente idonei allo scopo (infra parr. 5 e 7); e, ancor più profondamente, l’universale aspirazione alla pace[4], che si va affermando sempre più (proprio di fronte a fatti che la minacciano e la negano) non solo quale valore morale, ma anche quale principio giuridico fondamentale[5] dell’ordinamento internazionale.

Che il modo più efficace per fermare la guerra sia intervenire, con strumenti alternativi, prima che essa inizi[6], fin dal primo apparire di atti e comportamenti che possano mettere in pericolo la pace, la sicurezza internazionale e la giustizia (art. 2, comma 3, della Carta delle Nazioni Unite), è confermato da molti elementi attuali quali: i perduranti effetti, in larga parte irreversibili, soprattutto in termini di vite e sofferenze umane, del conflitto bellico in corso in Ucraina[7]; le enormi difficoltà, per le parti, di portare avanti trattative, a conflitto in atto; l’incapacità dell’ONU di fermare il conflitto per la forza di uno dei contendenti, la Russia, titolare del potere di veto (art. 27 Carta N.U.) e, ancor più, potenza mondiale dotata di armi nucleari[8].

2. La Carta delle Nazioni Unite: mezzi pacifici di risoluzione delle controversie. La Corte Internazionale di Giustizia: poteri cautelari.

La Carta delle Nazioni Unite del 26 giugno 1945[9], all’art. 1 comma 1, individua tra i suoi scopi, al n. 1, Mantenere la pace e la sicurezza internazionale e, a questo fine, prendere efficaci misure collettive per prevenire e rimuovere le minacce alla pace e per reprimere gli atti di aggressione e le altre violazioni della pace e conseguire, con mezzi pacifici ed in conformità ai principi della giustizia e del diritto internazionale, la composizione o la soluzione delle controversie o delle situazioni internazionali che potrebbero portare ad una violazione della pace. La Carta statuisce altresì che I Membri devono risolvere le loro controversie internazionali con mezzi pacifici in maniera che la pace e la sicurezza internazionali e la giustizia non siano messe in pericolo (Art. 2, comma 3); e … devono astenersi, nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza sia contro l’integrità territoriale e l’indipendenza politica di qualsiasi Stato, sia in qualunque altra maniera, incompatibile con i fini delle Nazioni Unite (art. 2 comma 4). Più specificamente, la Carta stabilisce, Cap. VI, Soluzione pacifica delle controversie, all’Art. 33, che Le parti di una controversia, la cui continuazione sia suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, devono perseguirne una soluzione mediante negoziati, inchiesta, mediazione[10], conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni od accordi regionali od altri mezzi pacifici di loro scelta. Norme tutte da leggere anche alla luce della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo del 18 dicembre 1948[11], il cui fulcro è costituito dal riconoscimento della dignità di tutti i membri della famiglia umana e dei loro diritti, uguali e inalienabili: dignità[12], che costituisce il fondamento della libertà, della giustizia e della pace nel mondo[13] e in base alla quale è proclamato, come la più alta aspirazione dell’uomo, l’avvento di un mondo nel quale tutti gli esseri umani godano della libertà di parola e di credo e della libertà dal timore e dal bisogno[14].

La Carta delle Nazioni Unite, all’art. 92, individua quale principale organo giurisdizionale delle Nazioni Unite, la Corte Internazionale di Giustizia, il cui Statuto è stato approvato il 26 giugno 1945 che ha giurisdizione nelle controversie tra le Nazioni, soggetti politici sovrani ed eguali[15] e che, a differenza delle corti penali internazionali (che giudicano di reati e quindi di fatti già commessi e di danni già prodotti) e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (che interviene dopo che siano esauriti i rimedi nazionali)[16], è potenzialmente in grado di intervenire prima che il conflitto armato tra nazioni inizi[17] (o anche a conflitto appena iniziato, ma naturalmente con un’efficacia enormemente inferiore, tenendo conto dei danni che il conflitto armato produce immediatamente)[18] anche in virtù dei poteri cautelari, di cui essa è titolare, e della priorità, rispetto ad ogni altro affare, delle domande di misure provvisorie (provisional measures – mesures conservatoires), in base al Regolamento della Corte del 14 aprile 1978[19].

3. Diplomazia preventiva (Preventive Diplomacy) e Giustizia Preventiva (Preventive Justice).

In uno scritto di poco successivo all’11 settembre 2001 e alla risposta degli Stati Uniti, con la guerra in Afghanistan, agli atti terroristici[20], ricordando il patrimonio giuridico da difendere, consegnatoci dal Novecento ammaestrato dalle sue tragedie[21], si segnalava il grave arretramento, sui piani filosofico etico e giuridico, che avrebbe comportato l’abbandono dei principi sui quali esso si fonda, e si auspicava, in alternativa agli orientamenti correnti, la ripresa del cammino per mettere a punto e normare strumenti adatti alla soluzione pacifica dei conflitti. Tra gli strumenti già normati, si faceva riferimento, in quello scritto, alla c.d. Diplomazia preventiva[22], (Preventive Diplomacy) vale a dire all’insieme di misure, finalizzate ad attenuare le tensioni, prima che sfocino in conflitto e, nel caso questo sia già iniziato, ad agire rapidamente per contenerlo e per risolverne le cause fondamentali.

Tenendo conto del fatto che il conflitto tra Russia e Ucraina, sebbene sia il più rilevante, per il coinvolgimento diretto di una potenza mondiale, la Federazione Russa (e indiretto di altre: in primis Stati Uniti ma anche Inghilterra e Cina, nonché Unione Europea), non è però il solo in corso[23], l’esigenza e l’aspirazione che sembrano emergere, a livello planetario, è che si rafforzi sempre più la dimensione preventiva della tutela, con estensione quindi della logica della Diplomazia preventiva alla Giustizia preventiva (Preventive Justice)[24] potenziando  i mezzi di risoluzione dei conflitti alternativi alla guerra (quali quelli indicati, in termini dichiaratamente non esaustivi,  dall’art. 33 della Carta delle Nazioni Unite[25] tra cui la mediazione e il regolamento giurisdizionale), strumenti pacifici[26] per difendere la pace.

4. La procedura di mediazione: caratteri e principi. Insufficienza della mediazione a raggiungere l’obiettivo della soluzione pacifica. Necessità di un giudizio preventivo internazionale per la pace.

La procedura di mediazione[27] appare teoricamente in grado di favorire, nei contendenti, la razionalità e l’informazione, presupposti essenziali dell’accordo, offrendo loro il quadro normativo e fattuale di riferimento[28], la considerazione delle conseguenze dell’accordo e del mancato accordo e del loro impatto sulla realtà, anticipando, quindi, al presente, il futuro (l’impatto futuro sulla realtà presente)[29] e chiamando in causa il senso di responsabilità delle parti, facendo loro vedere preventivamente, assumendosene quindi la responsabilità, i risultati ingiusti e disumani che si verificano in ogni conflitto, nonostante le prescrizioni del diritto internazionale[30].

La condizione di terzo imparziale e indipendente, propria del mediatore, il suo approccio costantemente neutrale rispetto alle parti e ai contenuti dell’accordo[31], dovrebbero favorire il clima di fiducia essenziale per una buona negoziazione, aiutando le parti a comprendere che l’obiettivo che esse pensano di raggiungere, alla fine del conflitto armato, si può ottenere subito (cd. equilibrio di Nash)[32], senza i danni prodotti dalla guerra[33].

La procedura di mediazione come alternativa al conflitto tra nazioni (nelle varie forme che esso può assumere) non appare però sufficiente a raggiungere l’obiettivo della soluzione pacifica, costituendo essa strumento debole, per la volontarietà che lo caratterizza, che lascia le parti padrone della prosecuzione o della interruzione della procedura[34].

La mediazione, per essere efficace, dovrebbe svolgersi all’interno di un giudizio, attivabile da chi ritenga la pace minacciata o messa in pericolo, a suo danno, dal comportamento altrui, innanzi a un giudice, dotato di poteri decisori adeguati a prevenire e risolvere il confitto, compreso il potere per così dire mediatorio, esercitabile o, direttamente, dal giudice o delegandolo a un terzo in possesso di tutte le qualità e le competenze che caratterizzano la figura. Una vera giurisdizione internazionale di pace[35] preventiva, quindi, che possa intervenire, su ricorso della Nazione minacciata o messa in situazione di pericolo, prima che il conflitto armato insorga, all’apparire dei pericoli e delle minacce alla pace e, soprattutto, prima che si producano le tragiche modificazioni della realtà che derivano da ogni guerra.

5. Oggetto della giurisdizione internazionale preventiva di pace: minacce e comportamenti che possono mettere in pericolo la pace la sicurezza la giustizia.

L’oggetto di una giustizia preventiva, vale a dire di una giurisdizione internazionale di pace, con la funzione di prevenire i conflitti, non può che essere costituito, direttamente e immediatamente, o quantomeno prioritariamente (utilizzando espressioni contenute nella Carta delle Nazioni Unite) da atti comportamenti o situazioni che costituiscano minacce alla pace o che potrebbero portare a una violazione della pace (art. 1, comma 1 della Carta); o che potrebbero mettere in pericolo la pace, la sicurezza internazionale e la giustizia (art. 2, c. 3 della Carta), o, più specificamente, minacce contro l’integrità territoriale, o l’indipendenza politica di uno Stato (art. 2 comma 4 della Carta), nella consapevolezza che qualsiasi operazione militare… provoca inevitabilmente vittime, danni fisici e mentali alle persone, nonché alle cose e all’ambiente alla luce dell’estrema vulnerabilità della popolazione civile colpita dal conflitto, come si legge in una recente importante decisione della Corte Internazionale di Giustizia[36]. Vittime e danni che la giustizia preventiva di pace deve, per così dire, ontologicamente prevenire ed evitare che si verifichino, ricorrendo anche a misure provvisionali (cfr. art. 41 dello Statuto della Corte internazionale di Giustizia).

La richiesta di misure provvisorie, proponibile (e anche riproponibile in presenza di fatti nuovi) in qualsiasi momento del processo, con indicazione, nell’istanza, anche delle possibili conseguenze del mancato accoglimento (art. 73, cc 1 e 2 del Regolamento della Corte Internazionale), attribuisce al caso portato in giudizio “la priorità su tutti gli altri casi” (art. 74, c. 1 del Regolamento) con convocazione d’urgenza della Corte e possibile esercizio, da parte del Presidente, di poteri interinali, anche se nella forma “lieve” dell’invito alle parti a non compromettere gli effetti delle misure provvisionali richieste (art. 74, cc. 2, 3 e ss. Regolamento della Corte) e con riconoscimento, alla stessa Corte, di ampi poteri di merito circa le misure adottabili (modificabilità, anche d’ufficio, di quelle richieste, revocabilità, ecc.).

6. Connotati essenziali della giurisdizione internazionale preventiva di pace: I) Centralità e giuridicità di ogni singola vicenda e importanza dei principi, per la individuazione della norma adeguata al caso. Lettura della giurisprudenza in ottica preventiva. Riferimento alla genesi, all’esperienza e alla disciplina legislativa del Giudice Amministrativo italiano[37].

Alla luce sia delle norme sostanziali e processuali, contenute nella Carta delle Nazioni Unite, nello Statuto e nel Regolamento della Corte Internazionale di Giustizia, sia dei principi che sembra debbano caratterizzare, per così dire ontologicamente, la giustizia di pace[38], emergono alcuni connotati essenziali della ipotizzata giurisdizione internazionale generale preventiva di pace.

Innanzitutto, la centralità di ogni singola vicenda, non riducibile ad una tipizzazione completa, ma da ricostruire e vagliare nella sua peculiarità e specificità non solo in base alla normativa pattizia di riferimento e alle consuetudini internazionali, ma anche in base ai principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili (così l’art. 38, c. 1 lett. c, Statuto Corte internazionale Giustizia), nonché ricorrendo a mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche applicabili, vale a dire, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni (art. 38, c. 1, lett. d) ferma la norma di carattere generale per la quale “La sentenza della Corte è obbligatoria soltanto per le parti in lite e nel caso da essa deciso” (art. 59 dello Statuto della Corte). Tra tali decisioni hanno, naturalmente, rilevanza prioritaria quelle della stessa Corte Internazionale di Giustizia i cui principi, enunciati normalmente ex post, a conflitto in corso e molto spesso ad effetti materiali prodotti, vanno per così dire anticipati logicamente, e riferiti e applicati alla fase preconflittuale, quando cioè il conflitto non è ancora iniziato[39], ma ve ne sono già chiari segnali, vale a dire minacce o messa in pericolo della pace, della sicurezza e della giustizia.

In sintesi: centralità, nella giurisdizione internazionale preventiva di pace, del caso concreto e ricerca e applicazione della “norma” ad esso adeguata[40], ricavata dalle fonti scritte, dalle consuetudini internazionali e dai principi ordinamentali, giurisprudenziali e dottrinali ed emergenti dalla stessa vicenda portata in giudizio, secondo una logica ben nota alla storia e all’esperienza del giudice amministrativo italiano[41].

7. Connotati essenziali della giurisdizione internazionale preventiva di pace: segue: II) Centralità della fase cautelare. La decisione, nel giudizio Ucraina-Federazione Russa, del 16 marzo 2022. Riferimento alla fase cautelare del giudizio amministrativo italiano.

L’altro connotato essenziale della giustizia internazionale preventiva di pace, è la necessaria immediatezza della tutela e quindi la centralità della fase provvisionale.

Come si è ricordato (retro, par. 2) la Corte Internazionale di Giustizia è già potenzialmente in grado di intervenire, su ricorso di una parte, prima che il conflitto armato tra Nazioni inizi, in virtù dei poteri cautelari di cui essa è titolare (art. 41 Statuto della Corte e artt. 73-78 del Regolamento della stessa Corte); e della priorità, su tutti gli altri casi, delle domande di misure provvisorie (art. 74, c. 1 del Regolamento della Corte).

Del resto, come pure si è ricordato (retro, parr. 5 e 6), la Corte Internazionale di Giustizia, con decisione del 16 marzo 2022, ha ordinato (purtroppo senza esito), alla Federazione Russa, a soli 18 giorni dal ricorso dell’Ucraina, del 26 febbraio 2022, a conflitto già iniziato (il 24 febbraio 2022), l’immediata sospensione delle operazioni militari, proprio nell’esercizio dei suoi poteri cautelari.

Tali poteri potrebbero essere ben più efficacemente esercitati, prima dell’inizio del conflitto, in presenza di atti, fatti e situazioni che minaccino la pace, la sicurezza, e la giustizia internazionali.

Alla fase provvisionale del giudizio internazionale preventivo di pace, inoltre, sembra che ben possano attagliarsi i caratteri del giudizio cautelare amministrativo italiano[42], con particolare riferimento alla sua configurazione di snodo centrale del processo e alla possibile sua (almeno tendenziale) trasformazione in strumento di efficace e definitiva soluzione rapida della controversia[43]. E ciò ancor più se si attragga, all’interno del giudizio, la mediazione, facendone appunto una fase della giurisdizione preventiva di pace, utilizzabile anche ai fini della (ardua) esecuzione delle decisioni della Corte, con possibilità per il giudice (anche nell’ipotesi che la mediazione sia affidata a un terzo) di controllare l’andamento della negoziazione e il rispetto dei canoni di correttezza, buona fede, lealtà[44].

8. Il giudizio internazionale preventivo di pace come sede di elaborazione di un diritto della pace sostanziale e processuale. Possibile estensione della legittimazione ad agire, a difesa della pace, ai singoli e alle collettività, titolari del più ampio diritto naturale di autotutela in armi in caso di aggressione.

Ricordando la giurisprudenza, pretoria e creativa, del giudice amministrativo italiano[45] – che ha riguardato: principi e regole dell’agire amministrativo; atti e comportamenti impugnabili; azioni esperibili – e il suo potente ruolo nella formazione del diritto[46], il giudizio internazionale preventivo di pace potrebbe proporsi come sede di elaborazione di un (nuovo e, al tempo stesso, antico) diritto della pace[47], sostanziale (tipologia di atti e comportamenti impugnabili e relativi principi) e processuale (tipologia di azioni e di situazioni fatte valere)[48].

L’art. 35 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia stabilisce che Solo gli Stati hanno il diritto di adire la Corte[49] e quindi non gli individui e le collettività. Ma tale previsione limitativa è contenuta in una fonte (lo Statuto della Corte), in certo qual modo, subordinata alla Carta delle Nazioni Unite, che prevede l’istituzione della Corte Internazionale di Giustizia (art. 92 e ss.). Orbene, la Carta delle Nazioni Unite, come si è ricordato (v. retro par. 2), riconosce agli individui e alle collettività, in caso di attacco armato, il diritto naturale di autotutela (art. 51), diritto che potrebbe e dovrebbe ricomprendere anche il diritto di tutela con i pacifici mezzi giudiziari, in caso di messa in pericolo, a danno delle persone e delle collettività, della pace e della sicurezza internazionale. Con la possibilità, in futuro, di giungere (forse) all’apertura della legittimazione ad agire, anche ai singoli e alle collettività[50], nell’ambito della giurisdizione preventiva di pace, innanzi alla Corte di Giustizia Internazionale[51].

Abstract.

Il lavoro, alla luce dell’esperienza e dello studio del Diritto Amministrativo e della Giustizia Amministrativa, prospetta l’ipotesi (che vale anche come proposta di confronto interdisciplinare, in particolare con il Diritto e la Giustizia Internazionali) di un possibile potenziamento, accanto alla Diplomazia Preventiva,  della Giustizia Preventiva Internazionale di pace, innanzi a un giudice (in seno alla Corte Internazionale di Giustizia) dotato di poteri adeguati a definire la controversia, compreso il potere mediatorio, esercitabile direttamente dal giudice o delegabile a un terzo, con controllo del giudice sull’andamento della negoziazione. Nello scritto si ipotizza altresì l’estensione della legittimazione ad agire, innanzi alla giurisdizione internazionale, agli individui e alle collettività, prospettando che il diritto di azione possa ritenersi ricompreso nel diritto naturale di autotutela, ad essi riconosciuto, in caso di attacco armato, dall’art. 51 della Carta delle Nazioni Unite. Nello scritto si guarda al giudizio amministrativo italiano come possibile modello di giustizia preventiva di pace, in considerazione della genesi, del carattere pretorio e creativo della giurisprudenza amministrativa, dei poteri, anche cautelari, attribuiti oggi al giudice amministrativo.

Prof. Avv. Lucio Iannotta

già Ordinario di Diritto Amministrativo

nell’Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli

[1] Tra i colloqui interdisciplinari (diritto, economia, filosofia, sociologia) che in questi anni ho promosso e ai quali ho partecipato si vedano i volumi che ne raccolgono gli atti: il primo, AA.VV.  Amministrazione dello sviluppo ed economia e finanza di impatto sociale, Lucio Iannotta (a cura di), Franco Angeli Ed., 2018, piattaforma in open access https://series.francoangeli.it/index.php/oa/catalog/view/ 351/151/1641; e il più recente, AA.VV., Le molteplici dimensioni del lavoro: personale oggettiva spirituale sociale politica…, Lucio Iannotta (a cura di), Franco Angeli, 2022, piattaforma open access https://series.francoangeli.it/index.php/ oa/catalog/book/856

[2] A. Romano Tassone, Sul nuovo cittadino di Feliciano Benvenuti, tra diritto e utopia, in Diritto amministrativo, 2008, spec. pp. 317, 318 e 319, alla domanda se sia possibile che i giuristi coltivino in quanto tali e consapevolmente vere e proprie utopie, ossia se il discorso giuridico possa farsi veicolo intenzionale di contenuti utopici risponde affermativamente, rilevando che se i precetti si riconducono alla dimensione di principi, il carattere ideale dei principi … ne consente la predicazione da parte dei giuristi anche a prescindere dalla loro attuale realizzabilità e si rivela già in atto giuridicamente produttiva, perché orienta da subito i comportamenti dei consociati verso i valori che in essi si esprimono. In proposito si veda L. Iannotta, Principi giuridici e valori nel pensiero di Antonio Romano Tassone, in AA.VV., Studi in memoria di Antonio Romano Tassone, E.S., Napoli, 2018, e in Giustamm, Anno XV, marzo 2018.

[3] I.M. Marino, Prime considerazioni su diritto e democrazia, in Diritto e Società, 2010 (p. 265) cita la frase di Kant “se la giustizia scompare, non ha più alcun valore che vivano uomini sulla terra” segnalando che essa è stata ripresa da J.Rawls, Il diritto dei popoli, ed.it., Torino, 2001 a chiusura del discorso sulla utopia realistica. E’ tale era, all’origine, l’idea di sottoporre alla giustizia l’Amministrazione, all’epoca indistinta dalla politica, e quindi la stessa Politica. S. Spaventa, Giustizia nell’Amministrazione, Discorso di Bergamo, 1880.

[4] M. Pelaez, Guerra & aspirazione alla pace, in Studi Cattolici, n. 733 marzo 2022.

[5] Seguendo l’insegnamento di Alberto Romano, il valore pace, nell’ambito dell’ordinamento internazionale, rappresenterebbe uno di quei principi che di un ordinamento sono gli essenziali suoi fatti costitutivi, che ad esso ineriscono intrinsecamente fin dalla sua origine, che perciò sono preesistenti ad ogni sua componente normativa, che si sono imposti fattualmente, radicandosi in fatto nella nostra società (A. Romano, Introduzione a Diritto Amministrativo, Monduzzi Editore, Bologna Ed. 1992, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F. Roversi Monaco, F.G. Scoca, pp. 31-33).

[6] R. Federici, Guerra o diritto? Il diritto umanitario e i conflitti armati tra ordinamenti giuridici. Affinché i cittadini non vengano alle armi, III ed., E.S., Napoli 2013, contrappone alla vecchia massima Si vis pacem para bellum, il principio chi vuole la pace si prepari a difendersi dalla guerra. Ma anche, come si vedrà infra: si vis pacem, para pacem.

[7]  Il conflitto, com’è purtroppo ben noto, è iniziato il 24 febbraio 2022 con l’invasione del territorio ucraino da parte della Russia, in contrasto con le norme e i principi della Carta delle Nazioni Unite che vietano l’uso della forza da parte degli Stati membri (artt. 2, commi 3 e 4, e 33). All’invasione, nell’esercizio di un diritto, che l’art. 51 della Carta delle Nazioni Unite qualifica diritto naturale di autotutela individuale o collettiva nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un membro delle Nazioni Unite ha resistito l’Ucraina sostenuta dai paesi europei e, in modo particolare, dagli Stati Uniti d’America. V. M. Pelaez, Il diritto di resistere all’aggressore, in Studi Cattolici, n. 739 settembre 2022 p. 12 e ss.

[8]  M. Pelaez, L’utopia dello Stato mondiale, in Studi Cattolici, n. 735, maggio 2022, pp. 4  e ss. ove, in una situazione drammatica come quella in atto in Ucraina, ci si domanda non c’è un’autorità capace di fermare una guerra condannata dal diritto internazionale? Da dove può venire la forza di imporre l’osservanza di questo diritto? e, ancora, se sia oggi realmente possibile la costruzione di un Superstato mondiale con un ordinamento giuridico valido universalmente che tra le altre sue funzioni sia dotato di un’autorità giudiziaria in grado di neutralizzare e quindi di evitare le guerre.

[9] ratificata dall’Italia con legge 17 agosto 1957 n. 848

[10] v. Guidance for Effective Mediation (Directive des Nations Unies pour une médiation efficace) del settembre 2012, con Prefazione del Segretario Generale delle Nazioni Unite dell’epoca Ban Ki-moon, in www.peacemaker.un.org

[11] ratificata dall’Italia con Legge 4 agosto 1955 n. 848

[12] Alfonso Masucci in L’automatizzazione delle decisioni amministrative algoritmiche tra big data e machine learning. Verso l’algocratic governance (in Diritto e processo amministrativo n. 3/2022) spec. Sezione II, richiama l’attenzione sul declino della centralità della persona, in generale, e nelle decisioni amministrative automatizzate, in particolare, e sulla necessità di tutelare la dignità della persona, che sarebbe disconosciuta dalla riduzione della persona a mero numero e dalla sua esclusione dal processo decisionale che lo riguarda.

[13] M. Pelaez, Guerra & aspirazione alla pace …cit., pp. 4 e ss, il quale rileva che, malgrado la costante presenza della guerra nella storia umana (p. 5), è sempre viva la (universale) aspirazione alla pace, la quale però esige di apprestare i mezzi necessari per realizzarla (p. 9). E’ su alcuni di tali mezzi che ci si sofferma nel presente lavoro

[14] Si legge nel preambolo della Dichiarazione Universale dei diritti umani sub considerato che: …il riconoscimento della dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana e dei loro diritti, uguali ed inalienabili, costituisce il fondamento della libertà, della giustizia e della pace nel mondo; …il disconoscimento e il disprezzo dei diritti umani hanno portato ad atti di barbarie che offendono la coscienza dell’umanità, e che l’avvento di un mondo in cui gli esseri umani godano della libertà di parola e di credo e della libertà dal timore e dal bisogno è stato proclamato come la più alta aspirazione dell’uomo…

[15] V. art. 2, comma 1, della Carta delle Nazioni Unite, per il quale l’Organizzazione è fondata sul principio della sovrana eguaglianza dei suoi membri. Si tratta di un principio fondamentale dell’Ordinamento internazionale da considerare insieme con il principio per cui ogni Stato detiene la sovranità anche giurisdizionale sul proprio territorio, secondo la Corte Internazionale di Giustizia: Silvia Cantoni (a cura) Giurisprudenza della Corte internazionale di Giustizia. Casi scelti, G. Giappichelli, Editore Torino, II Edizione 2020, pp. 217 e ss

[16] La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo può emettere anche provvedimenti cautelari urgenti, interim measures, in base all’art. 39 del suo Regolamento, a tutela dei diritti protetti dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. v. in merito M. Aversano, Tutela d’urgenza e ambito di intervento della Corte, in Questione Giustizia e giurisprudenza cautelare ivi citata.

[17] M. Pelaez, Guerra & aspirazione alla pace, cit., ricorda che La guerra, secondo il ragionamento di San Tommaso d’Aquino, inizia ancor prima del ricorso alle armi con atti contrari alla pace, come la discordia, la contesa, la rivolta, l’omissione d’aiuto, la discriminazione, mescolati con proclami pacifisti. Le armi allora sono impugnate da uomini spinti dall’odio e dal rancore (p. 7).

[18] Si veda l’importante decisione della Corte Internazionale di Giustizia 16 marzo 2022 su ricorso del 26 febbraio 2022 dell’Ucraina contro la Federazione Russa che ordina, purtroppo invano, alla Federazione Russa la sospensione immediata delle operazioni militari (iniziate il 24 febbraio 2022): riportata da Roberto A. Jacchia – Marco Stillo, Crisi Ucraina. La Corte Internazionale di Giustizia ordina alla Russia di fermare l’invasione www.dejalex.com, 23 marzo 2023.

[19] Regolamento della Corte – Sez. D Procedimenti incidentali. Sottosezione 1 Protezione provvisoria – Artt. 73-78 e in particolare art. 74, c. 1.

[20] U. Allegretti, La pace e il suo statuto, 17 dicembre 2001, in www.forumcostituzionale.it, Relazione per l’Assemblea triennale C.R.S. – Centro Riforma dello Stato, I conflitti della globalizzazione, 21 gennaio 2002.

[21] Si rileva, in quell’articolo, che i principi ispiratori di tale patrimonio giuridico (ripudio della guerra, rinuncia degli Stati alla minaccia e all’uso della forza, eccezionalità delle risposte ad attacchi armati, art. 51 Carta N.U., e disciplina dell’impiego, da parte delle Nazioni Unite, di azioni coercitive autorizzate, capp. VII e VIII della stessa Carta) si sono impiantati nel diritto internazionale e sono stati consacrati nella Carta delle Nazioni Unite e nel diritto costituzionale degli Stati: in Italia nell’art. 11 Cost..

[22] v. Risoluzione A.G. ONU 47/1992 di approvazione della proposta, contenuta nell’Agenda per la pace, predisposta dal Segretario Generale dell’ONU dell’epoca Boutros-Ghali all’esito della riunione del Consiglio di sicurezza del 31 gennaio 1992.

[23] Il Sole24ore, 21 luglio 2022, Non c’è solo la guerra Russia-Ucraina. Gli altri conflitti nel 2022 raccontati con i grafici

[24] La formulazione corrisponde al titolo del libro Preventive Justice, A. Ashworth L. Zedner, Oxford University Press, 9/2015, riferito però al fenomeno dell’uso da parte dello Stato di tecniche preventive implicanti la coercizione contro l’individuo e all’esigenza di individuare principi e valori che dovrebbero guidarne e limitarne l’uso.

[25] L’art. 33 della Carta, come si è ricordato retro, par. 2, individua come mezzi per perseguire una soluzione pacifica dei conflitti negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni od accordi regionali od altri mezzi pacifici.

[26] La mediazione e gli accordi, ai quali si è guardato nel presente scritto, sono anche quelli secondo i principi del Diritto Amministrativo, proponendoli, oltre i confini della disciplina, come riferimenti per la costruzione di modelli di prevenzione e composizione dei conflitti tra le nazioni, come strumenti di pace per difendere e valorizzare la pace. E ciò, nel quadro di un Diritto Amministrativo (di cui è parte integrante la Giustizia Amministrativa) quale componente essenziale di una Scienza nuova della politica, come prospetto in L. Iannotta, Cielo e terra: il contributo del lavoro intellettuale   alla costruzione della migliore politica (del lavoro). Il ruolo del diritto amministrativo, in piattaforma open access https://series.francoangeli.it/index.php/oa/catalog/book/856, Franco Angeli, 2022; ma già L. Iannotta, Costruzione del “futuro” delle decisioni e giustizia nell’Amministrazione di risultato, in AA.VV., Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Torino, Giappichelli  (p. 4 e ss). Una Politica che, senza perdere i caratteri suoi propri (dedizione appassionata ad una causa, impegno totale per realizzarla, lungimiranza (v. Max Weber, La scienza come professione (1919), pp. 101 e ss., in Il lavoro intellettuale come professione, Giulio Einaudi Editore, Torino 1973) sembra sempre più destinata ad assumere, doverosamente, i tratti dell’Amministrazione, vale a dire: capacità di misura e di calcolo; analisi realistica della situazione (v. M. Cacciari, Il lavoro dello spirito (saggio su Max Weber), Adelphi, Milano, 2020, spec. pp. 56-59); dovere di conoscenza della realtà, di considerazione e prefigurazione delle conseguenze dei comportamenti amministrativi, di vigilanza e controllo sull’attuazione delle decisioni, sul loro impatto sulla realtà concreta.

[27] Sulla procedura di mediazione di diritto amministrativo si veda A. Masucci, La procedura di mediazione come rimedio alternativo di risoluzione delle controversie di Diritto Amministrativo prima e nel corso del processo. Profili delle esperienze tedesca, francese e inglese, in E. Follieri e L. Iannotta (a cura di), Scritti in ricordo di Francesco Pugliese, ESI, 2010, pp. 175 e ss., che ha ad oggetto la mediazione tra pubblica Amministrazione e privato, in rapporto paritario tra loro, con l’individuazione di principi di carattere generale, riferibili ai rapporti paritari tra soggetti uguali e sovrani, come sono le Nazioni (art. 2, comma 1, Carta N.U.). Masucci evidenzia che i rimedi alternativi di risoluzione delle liti (ADR: Alternative Dispute Resolution) riflettono una nuova cultura di risoluzione dei conflitti, secondo la quale, alla logica della decisione dall’alto, deve essere contrapposta la logique fondamentale du dialogue, propria di un diritto mite (cfr. R. Ferrara, Introduzione al Diritto Amministrativo. Le pubbliche amministrazioni nell’era della globalizzazione, Editori Laterza, Roma-Bari (1^ edizione 2002) 2014 che individua la mitezza come perdurante costanza sistemica nell’era della globalizzazione, cap. III, pp. 103 e ss. spec.). Logica che supera la tradizionale contrapposizione potere pubblico-privato cittadino e che si ispira al dialogo e alla ricerca, da parte dell’amministrazione, della condivisione degli amministrati. V. in proposito, A. Zito, La nudge regulation nella teoria giuridica dell’agire amministrativo. Presupposti e limiti del suo utilizzo da parte delle pubbliche amministrazioni, Napoli, Editoriale Scientifica, 2021, che evidenzia l’ingresso, nell’analisi giuridica, attraverso la nudge theory (teoria della spinta gentile), del potere governamentale, di cui la nudge regulation costituisce manifestazione, in quanto interamente riconducibile nel power of influencing.  v. M. Brigaglia, Potere, una rilettura di Michel Foucault, ES Napoli, 2019, sottolinea, nel pensiero di Foucault sul potere governamentale, la dimensione della persuasione, corrispondente alla libera autorialità dei soggetti, piuttosto che del dominio (pp. 182 e ss.).

[28] Per A. Masucci, La procedura di mediazione…cit., tra le tipologie di rimedi ascrivibili alle ADR (internal reviews, conciliation, mediation, negotiated settelment, arbitration), escludendo l’arbitrato e la transazione che non sono adr in senso stretto, il rimedio più diffuso e significativo è la mediation, una procedura che si svolge sotto la guida e in presenza di un soggetto terzo, dotato di competenze giuridiche, qualità umane e tecniche di comunicazione, che ha il compito di promuovere attivamente una soluzione condivisa della lite, senza mai abbandonare l’approccio neutrale tra le parti. La lettura del lavoro di Masucci e della dottrina e della giurisprudenza, in esso richiamate, sembra confermare l’appartenenza, alle Scienze della pace e alle Opere della pace, del Diritto Amministrativo (M. Di Napoli, Manna Giovanni 1813-1865, in Dizionario Biografico degli Italiani – Volume 69 (2007), Treccani, ove si legge che la tesi di Manna era che, grazie alla pubblica amministrazione, si era squarciato il mistero del potere in modo incontrovertibile … Nella sua concezione il diritto amministrativo rientrava tra le scienze e le opere della pace e pertanto avrebbe dovuto contribuire al miglioramento delle condizioni del Paese. Per un’ampia lettura del pensiero di Manna v. O. Abbamonte, Potere pubblico e privata autonomia. Giovanni Manna e la scienza amministrativa nel Mezzogiorno, Jovene, Napoli 1991) sia, tradizionalmente, quale diritto dell’esercizio del potere autoritativo e unilaterale dell’amministrazione, sia, modernamente, quale diritto che ha attratto in sé forme e moduli basati sulla parità fra i soggetti e sulla eguale dignità degli interessi, in particolare l’accordo amministrativo che, in quanto obiettivo della mediazione, si propone anch’esso (come appunto la mediazione) quale strumento di pace e non di sola regolazione degli interessi.

[29] Rinvio per l’approfondimento della problematica a L. Iannotta, Scienza e realtà: l’oggetto della scienza del diritto amministrativo tra essere e divenire, in D.A., 1996; La considerazione del risultato nel giudizio amministrativo: dall’interesse legittimo al buon diritto, in D.P.A. n. 2/1998; Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione dagli interessi ai beni, in D.A. 1999.

[30] Tali prescrizioni riguardano l’uso della forza in proporzione dell’ingiuria ricevuta; il rispetto della vita e dei beni delle popolazioni civili; il rispetto della vita e il trattamento umanitario dei prigionieri, specialmente se feriti; seppellire i morti, come si legge in M. Pelaez, Guerra & aspirazione ..cit., p. 7, di cui vedi, anche, Il diritto di resistenza…cit. (p. 16), ove si ricorda che L’aggressore deve farsi carico di tutte le conseguenze derivanti dal conflitto da lui iniziato. Non soltanto ha violato il ius ad bellum …ma è responsabile anche di tutte le infrazioni dello ius bellum che sicuramente si compiono durante la guerra. Ricorda anche i doveri gravanti, sia sull’aggressore, sia sull’aggredito, la cui violazione comporta crimini di guerra (bombardamenti indiscriminati che ledono i bisogni elementari di una comunità, attacchi alle centrali idriche ed elettriche, ai rifornimenti alimentari, la chiusura dei corridoi umanitari).

[31] Sui caratteri dell’accordo pubblicistico si può far riferimento, per le medesime ragioni esposte nella nota 22, a A. Masucci Trasformazione dell’Amministrazione e moduli convenzionali. Il contratto di diritto pubblico, Jovene Editore, Napoli, 1988, i cui motivi di fondo vanno individuati, da un lato, nell’esigenza di superare la concezione unilaterale e autoritativa dell’agire amministrativo e il dogma della non negoziabilità del potere; dall’altro e correlativamente nella necessità di elaborare strumenti non conflittuali di soluzione delle controversie, ispirati alla comprensione delle ragioni dell’altro, al dialogo, alla condivisione, alla rinuncia, del soggetto “forte”, all’imposizione della propria volontà, con riconduzione al dominio del diritto pubblico (p. 165), e devoluzione della cognizione al giudice amministrativo, dei moduli consensuali e paritari, pp. 164 e ss., ove Masucci rileva che Il Legislatore tedesco è riuscito a coniugare le esigenze, proprie di un’amministrazione contraente, con i principi e i valori di un’amministrazione vincolata ai principi dello stato di diritto, come conferma la sottoposizione al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo. Masucci riporta anche, in appendice, l’art. 12 del disegno di legge Goria (che sarebbe diventato poi l’art. 11 della legge 7 agosto 1990 n. 24), ritenendolo evidentemente corrispondente alle medesime esigenze di sottoposizione al diritto pubblico degli accordi p.a./privato e di devoluzione della loro cognizione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. v. anche F. Pugliese, Scritti recenti sull’amministrazione consensuale: nuove regole, nuova responsabilità, Napoli 1996-1997, che ha affermato la necessità di un nuovo metodo partecipativo collaborativo responsabile e solidale che vede nella consensualità e nell’accordo il modello normale di azione, sia nell’ambito della comunità, sia nei rapporti di questa con altri ordinamenti.

[32] In tema di negoziazione economica v. La teoria della scelta. Una guida critica, a cura di S. Hargreaves Heap e altri, Laterza, in particolare pag. 186 e pagg. 135 e ss., dove si evidenzia che se i contendenti sono perfettamente razionali e informati e se c’è la possibilità di un accordo non esistono le basi per un conflitto e non c’è motivo per rimandare l’accordo: una procedura di contrattazione dotata di un unico equilibrio deve contemplare anche l’accordo immediato. E’ il cosiddetto equilibrio di Nash (si tratta di John Nash, il grande matematico insignito del premio Nobel per l’economia nel 1994, sul quale v. Sylvia Nasar, Il genio dei numeri, Storia di Jhon Nash, Rizzoli, Milano, 2002) unico esito sostenibile di una contrattazione razionale…: equilibrio costituito da un insieme di strategie attraverso le quali si perviene ad un’unica combinazione nella quale nessuno dei contendenti può pretendere di più ma neanche di meno di quanto concordato. Orbene, razionalità (logicità, ragionevolezza, adeguatezza, proporzionalità, previsione, precauzione…) e informazione (conoscenza dei fatti delle norme del contesto delle conseguenze dei comportamenti, partecipazione, trasparenza, istruttoria…) rappresentano concetti e principi cardine del Diritto Amministrativo.

[33] M. Pelaez, Guerra & aspirazione alla pace …, cit., p. 6, ricorda le considerazioni di Sant’Agostino relative alla guerra, sulle quali si appoggia anche Tommaso d’Aquino, ed in particolare le motivazioni riprovevoli: la brama di nuocere, la crudeltà nel vendicarsi, lo sdegno implacabile, la ferocia nel gareggiare, la smania di sopraffare.

[34] Nello scritto di A. Masucci, La procedura di mediazione ..cit. (pp. 12 e ss.) si evidenzia  che le parti, nella procedura di mediazione, in armonia col principio di volontarietà che la caratterizza, restano (a differenza di quanto avviene nell’arbitrato) padrone della prosecuzione o della interruzione della procedura, alla quale è possibile ricorrere anche durante il processo, a conflitto giudiziale, per così dire, iniziato. In altri termini, la procedura, pur caratterizzandosi come rimedio preventivo e alternativo rispetto al giudizio, ben può svolgersi nel corso del processo. Guardando in particolare alla Francia, ove i Tribunali amministrativi possono esercitare una missione di conciliazione (in forza di una esplicita previsione di legge, che si collega al juge de paix creato dalla Rivoluzione francese e istituzionalizzato, nel 1996, come médiation judiciaire), Alfonso Masucci evidenzia che il giudice amministrativo francese può promuovere, ma non imporre, alle parti, il ricorso alla mediazione, e può assumere, esso stesso, il ruolo di mediatore, anche se, di regola, affida la mission de concilier les partes a un terzo, tenuto a operare imparzialmente e a garantire le secret de la negotiation.

[35] E’ utile e interessante ricordare che, come hanno posto in evidenza approfondite analisi storico-giuridiche (v. in particolare B. Sordi, Giustizia e amministrazione nell’Italia liberale, Giuffrè Editore, Milano 1985, pp. 115 e ss., spec. pp. 127 e ss.. Vedi anche M. Nigro, Silvio Spaventa e lo Stato di diritto, in Il Foro Italiano1989 parte V, 109-122), alle origini del giudice amministrativo italiano c’è la figura del giudice di pace inglese, penetrata, nella cultura giuridica italiana della seconda metà dell’800 del trascorso millennio, attraverso gli studi di Rudolf von Gneist, il teorico per antonomasia del Rechtsstaat. Figura che Gneist collegava strettamente all’idea del self government: che non è stata accolta nell’ordinamento italiano dell’epoca ed è stata, in particolare, respinta da Silvio Spaventa, principale promotore e padre fondatore del giudice amministrativo italiano, vale a dire, all’epoca, la IV Sezione del Consiglio di Stato istituita con la legge n. 5992 del 31 marzo 1889. Per i misteriosi itinerari del pensiero, le caratteristiche fondamentali del giudice di pace inglese (parte selezionata del corpo sociale, al quale erano affidate funzioni giurisdizionali e amministrative e, perciò stesso, chiamato ad applicare la legge, necessariamente incompleta, con giustizia ed equità, nel quadro del decentramento amministrativo) vennero riferite non già alle istituzioni del self government bensì a una struttura giudiziaria dello Stato, il Consiglio di Stato, appunto, sì da realizzare una sorta di amministrazione dei giudici cosicché la giurisdizione amministrativa restò da sola a caratterizzare il governo giuridico. M. Nigro, op. cit., pp. 118, 119 e 120.

[36] Così la decisione della Corte Internazionale di Giustizia del 16 marzo 2022 di sospensione immediata delle operazioni militari iniziate dalla Federazione Russa, il 24 febbraio 2022 in Ucraina, in accoglimento del ricorso presentato dall’Ucraina il 26 febbraio 2022 (riportata ampiamente in R.A. Jacchia-R. Stillo, Crisi Ucraina…cit. in). Si tratta di una decisione rapidissima (18 giorni dal ricorso) secondo i tempi comuni della giustizia, e tuttavia intervenuta troppo tardi rispetto ai danni prodotti e alle vite umane innocenti spezzate. Decisione oltretutto disattesa dalla Federazione Russa.

[37] v. infra il presente paragrafo comprese le note 38, 40 e 41.

[38] Nella parte finale del Discorso mai pronunciato per l’inaugurazione della IV Sezione del Consiglio di Stato (1890), Silvio Spaventa, che ne fu il primo Presidente,  pur affermando che l’interesse individuale doveva essere considerato solo come motivo e occasione per l’amministrazione stessa per il riesame dei suoi atti … chiarisce che la giustizia di cui spesso parla, al cui rispetto vede tenuta l’amministrazione, consiste nella realizzazione della libertà, della solidarietà e dell’eguaglianza umana. Ora, se è così, il sindacato giurisdizionale sull’amministrazione non può non cadere sulla realizzazione di questi valori da parte di essa amministrazione, dando vita ad un controllo di legalità da parte del giudice amministrativo non formale bensì di una legalità che è tutta una cosa con la giustizia sostanziale (nelle forme appunto della libertà, della solidarietà e dell’uguaglianza umana) così M. Nigro, Silvio Spaventa e lo Stato di diritto, in Foro Italiano, 1989, v. 109-122. Rileva M. Cacciari, Il lavoro dello spirito…, cit., p. 26, Uguaglianza e libertà formano, sul piano mondano, una contraddizione insuperabile, contraddizione che soltanto attraverso il termine di fratellanza, di una cristiana fratellanza può trovare conciliazioni. La fratellanza sembra essere però principio non solo etico religioso ma anche, almeno potenzialmente, giuridico. Si legge in I. M. Marino, Associazionismo e democrazia in AA.VV. Il ruolo dell’associazionismo in un contesto socio-politico in crisi, Acireale, 2008 Come si può pretendere di applicare l’art. 3 della Costituzione sull’eguaglianza se non ci si riconosce uomini, affratellati dalla stessa condizione umana e perciò uguali e solidali con gli altri (p. 17) e più avanti, Il principio di eguaglianza…importa il superamento della stessa solidarietà verso la fratellanza (p. 18). E, prima, le associazioni di servizio e di volontariato hanno a cuore le sorti dell’uomo, le sorti dei loro rapporti umani, le sorti del cammino verso la fratellanza (p. 16)

[39] Ai fini della loro lettura in chiave per così dire preventiva si possono prendere a campione, ad esempio, le decisioni riportate e commentate nel Capitolo 10 – Divieto della minaccia e dell’uso della forza …, a cura di Elisa Ruozzi, pp. 185 e ss; e nel Capitolo 12 – L’interpretazione e l’attuazione della Convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio del 1948, a cura di Silvia Cantoni, pp. 239 e ss., in Giurisprudenza della Corte Internazionale di Giustizia (a cura di S. Cantoni), cit. Ma, nella medesima ottica preventiva, occupa un posto centrale la decisione del 16 marzo 2022 (riportata ampiamente in R.A. Jacchia-R. Stillo, Crisi Ucraina…cit. in www.dejalex.com), contenente ordine alla Russia di sospensione delle operazioni militari, emessa nella vertenza promossa dall’Ucraina nei confronti della Federazione Russa, a seguito dell’invasione da parte di questa, del territorio ucraino il 24 febbraio 2022, con richiesta di misure provvisorie … al fine di prevenire un pregiudizio irreparabile ai diritti dell’Ucraina e del suo popolo ordinando alla Federazione Russa di sospendere le operazioni militari iniziate il 24 febbraio 2022 che hanno come obiettivo la prevenzione e la repressione dei presunti atti di genocidio negli oblast di Lubansk e Domtak: Nell’ottica della giurisdizione preventiva l’Ucraina avrebbe potuto agire al manifestarsi di atti, fatti, comportamenti della Russia configurabili come messa in pericolo della pace, della sicurezza e della giustizia e la stessa Federazione Russa avrebbe potuto agire in via preventiva per l’accertamento degli asseriti atti, comportamenti di genocidio ai danni della popolazione russa in territorio ucraino, da parte dell’Ucraina. In quella fase pre-conflittuale si sarebbe potuto aprire un tavolo di mediazione ricostruendo i fatti, facendo luce sulla situazione reale e sulle rispettive effettive doglianze e pretese (informazione), tentando di pervenire (razionalità) ad un accordo, il migliore possibile (l’equilibrio di Nash) evitando così di far scatenare le forze cieche della irrazionalità, della violenza e dell’odio, in una rinnovata celebrazione della follia (con vittime, distruzione, esodo di massa, ecc.).

[40] L. Iannotta, Antico diritto e nuovo potere, in Cultura e Scienza, vol. I, aprile 1997, p. 67; Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione dagli interessi ai beni, in D.A. 1999; Giuridicità del caso concreto, in Diritto e processo amministrativo n. 2-3/2013. v. anche M.R. Spasiano, Spunti di riflessione in ordine al rapporto tra organizzazione pubblica e principio di legalità: la “regola del caso”, in AA.VV., Amministrazione e legalità. Fonti normative e ordinamenti, a cura di Cesare Pinelli, Giuffrè Editore, Milano 2000, pp. 181 e ss., per il quale la individuazione della regola del caso presuppone, sul piano organizzativo, strutture agili ed elastiche, in grado di far fronte prontamente alle diverse esigenze che siffatta operazione necessariamente impone, al fine di pervenire alla definizione di quella che si è denominata “regola del caso”, nella quale la pubblica amministrazione non si limita ad applicare la norma, ma assume un ruolo di compartecipazione creativa dell’ordinamento, nel rispetto dei fini già prefigurati dalle norme attributive dei poteri.

[41] I valori della libertà, della solidarietà e dell’eguaglianza umana emersi all’origine della giurisdizione amministrativa italiana (v. retro note 35 e 38) e, in virtù di essi, una legalità che è tutta una cosa con la giustizia sostanziale, vennero tradotti in regole, individuate dallo stesso Silvio Spaventa, nel Discorso inaugurale, come: rispetto assoluto del diritto obiettivo, necessaria finalizzazione di tutti i comportamenti amministrativi all’interesse generale; dovere dell’amministrazione di non arrecare agli amministrati, nel realizzare l’interesse pubblico ad essa affidato, restrizioni maggiori di quelle richieste dall’interesse generale (v. G.D. Romagnosi, Principi fondamentali del diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni, IV Ed. Prato, 1839, spec. pp. 14 e 15); nonché dovere di serbare sempre un’egual misura nei provvedimenti sia vantaggiosi che svantaggiosi per i privati e quindi nel dovere di imparzialità, inteso come dovere di trattare in modo eguale situazioni eguali e, in modo proporzionalmente e razionalmente diseguale, situazioni diseguali. v. N. Di Modugno, Silvio Spaventa e la giurisdizione amministrativa in un discorso mai pronunciato, in Diritto Processuale Amministrativo 1991, p. 375 e ss, spec. 414 e ss.  Le norme di buona amministrazione del discorso mai pronunciato sembrano corrispondere alle virtù weberiate del buon burocrate, vale a dire l’imparzialità, la probità, la scrupolosa osservazione della legge, la benignità, secondo M. Cacciari, Il lavoro dello spirito (saggio su Max Weber), Adelphi, Milano 2020, p. 56.

[42] Il Codice del processo amministrativo approvato dal D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 104  e successivi decreti correttivi ha confermato e consolidato un modello di giudizio amministrativo emerso nel tempo – specialmente dagli inizi degli anni 90 del secolo scorso – teorizzato dalla dottrina e, in parte, già recepito nella legislazione – quale giudizio di piena cognizione dei fatti, con formale attribuzione al giudice di ampi poteri: istruttori, accertativi, inibitori, cautelari, caducatori, di condanna non solo al risarcimento ma anche a un facere o a un non facere; e cioè di poteri corrispondenti a un controllo di full jurisdiction (L. Iannotta, Considerazioni sul controllo di full jurisdiction sui provvedimenti amministrativi alla luce dell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, vivente nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in Diritto processuale amministrativo n. 3/2019, pp. 731 e ss.) dove evidenzio (spec. p. 743) che La valutazione della Corte di Strasburgo circa l’estensione e l’adeguatezza del controllo effettuato dal giudice amministrativo dipende in larghissima parte proprio dai tratti peculiari del caso concreto, come evidenziato nella lectio magistralis del Presidente Raimondi. In tal modo, nella complessa problematica relativa al sindacato giudiziario sull’attività amministrativa, sulla sua estensione e i suoi limiti, risulta che l’elemento immancabile e irrinunciabile e quindi più rilevante è la singola vicenda oggetto della cognizione, nella sua individualità, singolarità e peculiarità, che assurge al rango di autonomo e centrale elemento del processo e, ancor prima, dell’ordinamento.

[43] Particolare importanza, nella prospettiva della affermata valenza del giudizio amministrativo italiano come modello di giustizia preventiva, riveste oggi la fase cautelare del giudizio che, come è stato ben evidenziato, non solo non è più un “incidente” ed una fase parentetica, a carattere eventuale e di rara applicazione, ma è uno snodo centrale del processo  … per la celerità, efficacia ed efficienza della misura che può intervenire a tutela del ricorrente sia conservando inalterata la situazione in attesa della decisione di merito, sia anticipando quest’ultima, potendo il giudice adottare qualunque misura idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso … una fase del processo quasi necessaria, specie considerando che … il giudice può definire la controversia in Camera di Consiglio con sentenza in forma semplificata … con trasformazione della  misura cautelare…. in strumento di efficace soluzione rapida e definitiva della controversia, …assorbendo l’ordinario giudizio di cognizione che si renderà necessario solo per i processi particolarmente complessi. (E. Follieri, Le novità del codice del processo amministrativo sulle misure cautelari, in Giustamm, n. 12-2010).

[44] Si vedano in Giurisprudenza della Corte Internazionale di Giustizia (a cura di S. Cantoni), cit., le decisioni riportate e commentate nel Capitolo 6 – L’obbligo di negoziazione come presupposto del diritto di accesso al mare degli Stati privi di litorale, a cura di Elisa Ruozzi. In dottrina v. A. Rallo, Appunti in tema di rinegoziazione negli accordi sostitutivi di provvedimenti, in Dir. proc. amm., 1993, pagg. 298 e ss; L. Iannotta, L’adozione degli atti non autoritativi secondo il Diritto privato, in Dir.proc.amm., n. 2/2006, pp. 353 e ss.

[45] S. Cassese, Il Consiglio di Stato come creatore di diritto e come amministratore…cit. S. Cassese, Il Consiglio di Stato come creatore di diritto e come amministratore, Prefazione a Le grandi decisioni del Consiglio di Stato, Giuffrè Editore, Milano 2001, a cura di Gabriele Pasquini e Aldo Sandulli. Cassese, fin dal titolo, mette in risalto la funzioni creatrice del diritto del Consiglio di Stato, evidenziando che Esso non si accontenta di fissare “norme”, ma va oltre, stabilendo principi, che hanno una portata più generale. Si appella alla ragionevolezza, alla congruenza, alla proporzionalità, alla giustizia e, in questo modo, consente, da un lato, ulteriori sviluppi successivi, dall’atro la possibilità di “esportare” o “trapiantare” gli stessi principi in altri settori. In questo senso, il Consiglio di Stato italiano svolge un’azione normativa che ha una forza espansiva maggiore di quella del proprio corrispondente francese (pag. 3). V. anche V. Domenichelli, Il ruolo normativo del giudice nella formazione e nello sviluppo del Diritto Amministrativo, in Diritto e processo amministrativo, ESI, Napoli 2016, pp. 375 e ss, spec. pp. 384 e 390, e in precedenza V. Domenichelli, Regolazione e interpretazione nel cambiamento del diritto amministrativo, in Diritto Processuale Amministrativo, Giuffrè Editore, Milano 2004, pp. 4 e ss., dove evidenzia come, nella babele delle norme, l’attività interpretativa del giudice appare sempre più come operazione creativa … non applicativa, creativa anche di valori, non disvelatrice, al più, di valori inespressi ma impliciti e prefissati dalla norma (p. 5).  Ne Il ruolo normativo, cit., p. 378 e ss., del 2016, Domenichelli chiarisce che l’individuazione della norma del caso non è arbitraria perché scaturisce da un percorso corale e non da un percorso solitario… i giudici quando la individuano la estrapolano dalle diverse voci dell’interpretazione (gli altri giudici, i precedenti pareri dell’Autorità, la dottrina)… (p. 378). Ma altrettanto centrale è la puntuale e completa ricostruzione del caso concreto.

[46] v. Domenichelli, Il ruolo normativo …cit., spec. pp. da 383 a 385 e 390.

[47] M. Pelaez, L’utopia dello Stato mondiale, in Studi cattolici n. 735, pp. 4 e ss, spec. p. 8, per il quale Non bisogna farsi troppe illusioni sulla possibilità di risolvere tutti i problemi che pongono i rapporti interstatali e garantire la pace perpetua senza instaurare una giustizia internazionale... E come si difende la giustizia? Con la punizione dell’ingiusto e la resistenza all’aggressione e la difesa del debole. Alla indispensabile giustizia penale internazionale che interviene ex post per punire l’ingiusto, si dovrebbe affiancare (ancor più a difesa del debole) una giustizia internazionale di pace volta a prevenire i conflitti, come si prospetta nel presente lavoro. Nel medesimo scritto M. Pelaez ricorda l’utopia (di Francèsco de Vitoria) di una communitas communitatum : totus orbis, qui aliquo modo est una res publica a cui corrisponde …lo ius gentium che si fonda sull’auctoritas del totus orbis, la legge naturale, a cui nessuna nazione può sottrarsi.

[48] Intorno al nucleo vitale, costituito dalle norme e dai principi presenti nel Discorso mai pronunciato (v. retro note 35, 38 e 41), e comportanti, per la loro attuazione e concretizzazione, un costante e continuo collegamento con la realtà, il Consiglio di Stato, attraverso l’esame e la ricostruzione delle varie vicende portate alla sua cognizione, ha contribuito in maniera decisiva, con la sua giurisprudenza pretoria e con creatività, nell’esercizio dei poteri costitutivi accertativi ordinatori e cautelari, alla formazione del diritto amministrativo e, più profondamente, alla costruzione dello Stato di diritto (v. il più volte citato M. Nigro, Silvio Spaventa e lo Stato di diritto.). I valori originari del Diritto Amministrativo e le quattro norme corollario sono divenuti norme e valori fondamentali dell’intero ordinamento italiano, con la Costituzione del 1948, che ha giuridicizzato e costituzionalizzato l’etica, un’etica che ha fatto propria l’intera tematica dei diritti umani e con essi i doveri inderogabili di solidarietà e i principi di eguaglianza, libertà e dignità della persona umana (artt. 2 e 3 Cost.). Quei valori si sono sviluppati arricchiti e specificati – anche in ragione dei rapporti con gli ordinamenti europeo e internazionale e delle trasformazioni economiche, politiche e sociali –  nei principi: ragionevolezza e proporzionalità , istruttoria, trasparenza, consensualità, precauzione, integrazione (tutela dell’ambiente); ma, anche, economicità ed efficacia, come doveroso raggiungimento dei risultati programmati, con il minimo dispendio di risorse, e quindi come doverosa considerazione, previsione e prefigurazione dell’impatto delle decisioni sulla realtà e come doverosa attenzione alle differenze, alle peculiarità e alle specificità delle varie vicende amministrative, con conseguente centralità del fatto e della sua cognizione nel giudizio amministrativo.

[49]  E il limite vale anche per l’intervento nel giudizio innanzi alla Corte Internazionale di Giustizia, previsto dall’art. 62 dello Statuto, solo per gli Stati.

[50] In effetti, le decisioni e i comportamenti degli Stati alla fine impattano su una realtà fatta di persone cose attività vicende beni della vita di rilievo giuridico e quindi su diritti in senso lato, che, in ragione del loro doveroso rispetto, si pongono come parametri fondamentali di legittimità dell’esercizio dei poteri politico-amministrativi, concorrendo a sottoporli a un controllo di legalità che si confonde sempre più con il dovere di rispettare i diritti fondamentali. Jean-Paul Costa, Le respect des droits fondamentaux, Giuffrè Editore, Milano, Riv. Trim. Diritto Pubblico 2002, pp. 905 e ss. Secondo Ignazio Marino, se consideriamo anche solo presupposto del diritto il rapporto umano noi mettiamo al centro del diritto l’uomo e i suoi rapporti, premessa ed essenza della democrazia. (I. M. Marino, Profili giuridici della democrazia nell’Unione Europea dopo il Trattato di Lisbona, in Dir.proc.amm., 2012, 13 e ss). E ciò fa sì che i rapporti tra cittadino e amministrazione giungano ad una ulteriore effettiva consistenza di rapporto umano e perciò stesso divengano rapporti giuridici perché il diritto presuppone il rapporto umano, anzi il rapporto umano è diritto (I. M. Marino, Prime considerazioni su diritto e democrazia, in Scritti in ricordo di Francesco Pugliese, cit., p. 166, nota 72). Con il riconoscimento anche a individui e collettività del diritto di agire innanzi alla Corte Internazionale di Giustizia, potrebbe valere, anche nel giudizio innanzi a questa, quanto è stato efficacemente evidenziato, per il giudizio amministrativo, da V. Domenichelli, op. cit., p. 384, che richiama Le grandi decisioni (a cura di A. Sandulli), cit.: Se osserviamo la giurisprudenza del Consiglio di Stato …non potrà sfuggire che la tutela del privato e/o dell’individuo nei confronti dell’autorità pubblica è forse il filo conduttore dello sviluppo della giurisprudenza amministrativa.

[51] Non mi sono soffermato, nel lavoro, sugli aspetti organizzativi e funzionali della Giustizia Preventiva di pace per non superare i limiti di quella che è un’ipotesi e una proposta di confronto disciplinare e interdisciplinare. Mi limito a ricordare che la Corte Internazionale di Giustizia può costituire una o più camere composte di almeno tre giudici, per giudicare su determinate categorie di questioni (art. 26 dello Statuto della Corte) e può anche nominare, annualmente, una Camera di cinque giudici, chiamata a statuire con procedura sommaria, al fine di sbrigare rapidamente gli affari (art. 29 dello stesso Statuto della Corte). v. P. Palchetti, Corte internazionale di giustizia, Diritto on line, Treccani, ed in particolare paragrafi L’organizzazione della Corte e La funzione contenziosa. E chissà che non possa essere una Camera composta da tre o cinque giudici, con previsione di una procedura snella ed essenziale adeguata all’urgenza, il modello di giudice internazionale di pace, al quale attribuire la funzione giurisdizionale preventiva.

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Sommario: 1. Dichiarazione dello stato di emergenza e proroghe.  2. Necessità di sottoporre a verifica di compatibilità ordinamentale, nella prospettiva del Diritto Amministrativo (e) Costituzionale, la proroga ultra limina dello stato di emergenza disposta (non con deliberazione C. dei M., non conforme a legge ma) con decreto legge. 3. Temporaneità dello stato di emergenza: principio implicito, costituzionale e istituzionale, concretizzato e formalizzato dalla legislazione ordinaria (art. 24, comma 3, d.lgs. n. 1 del 2018).  4. Possibili profili di incostituzionalità dell’art. 1, comma 1, del d.l. 24 dicembre 2021 n. 221. 5. Dubbi sulla convertibilità in legge dell’art. 1, comma 1, d.l. 24 dicembre 2021 n. 221. 

1. L’art. 1, comma 1, del d.l. n. 221 del 24 dicembre 2021 ha prorogato, fino al 31 marzo 2022, per il protrarsi della diffusione degli agenti virali da COVID-19, lo stato di emergenza nazionale, dichiarato con la Deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020[1].

La deliberazione del 31 gennaio 2020 era stata adottata visto il decreto legislativo 2 gennaio 2018 n. 1 (Codice della protezione civile), ed in particolare l’art. 7, comma 1, lettera c, e l’art. 24, comma 1[2].

L’art. 7, comma 1, lettera c, del d.lgs, n. 1 del 2018, ai fini dello svolgimento delle attività di protezione civile, di cui all’art. 2 dello stesso d.lgs, individua le tipologie di eventi emergenziali di protezione civile e definisce, al comma 3, lettera c, emergenze di rilievo nazionale quelle connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che, in ragione della loro intensità o estensione, debbono, con immediatezza di intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell’art. 24.

L’art. 24, comma 1, del d.lgs. n. 1 del 2018 stabilisce che Al verificarsi degli eventi che, a seguito di una valutazione speditiva svolta dal Dipartimento della Protezione Civile sulla base dei dati e delle informazioni disponibili e in raccordo con le Regioni e le Province autonome interessate, presentano i requisiti di cui all’art. 7, comma 1, lettera c, ovvero nella loro imminenza, il Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, formulata anche su richiesta del Presidente della Regione o Provincia autonoma interessata e comunque acquisita nell’intesa, delibera lo stato di emergenza di rilievo nazionale, fissandone la durata e determinandone l’estensione territoriale con riferimento alla natura e alla qualità degli eventi e autorizza l’emanazione delle ordinanze di protezione civile di cui all’art. 25[3].

Per l’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 1 del 2018 La durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale non può superare i 12 mesi ed è prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi.  

Lo stato di emergenza, dichiarato con la deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, è stato prorogato fino al 31 luglio 2021, con varie deliberazioni dello stesso Consiglio dei Ministri, tutte adottate ai sensi e per gli effetti dell’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 1 del 2018, nella consapevolezza dei limiti temporali (dodici mesi più dodici) da questo previsti.

Per la successiva proroga dello stato di emergenza, dal 31 luglio al 31 dicembre 2021, il Governo ha poi utilizzato lo strumento del decreto legge (d.l. n. 105 del 23 luglio 2021)[4].

La formulazione dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 221 del 24 dicembre 2021 è  simile a quella dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 105 del 23 luglio 2021, ma, tra le previsioni dei due decreti legge, c’è una differenza di estremo rilievo: la nuova proroga fino al 31 marzo 2022 (d.l. n. 221 del 24 dicembre 2021), a differenza della precedente, fino al 31 dicembre 2021 (d.l. n. 105 del 23 luglio 2021), supera di due mesi il limite massimo di durata (ventiquattro mesi, ex art. 24, comma 3, del d.lgs. 2 gennaio 2018 n. 1) dello stato di emergenza che, dichiarato il 31 gennaio 2020, sarebbe dovuto cessare il 31 gennaio 2022, con avvio, almeno trenta giorni prima della scadenza, delle misure volte a favorire il rientro nell’ordinario, come previsto dall’art. 26 del d.lgs. n. 1 del 2018[5].

2. L’art. 1, comma 1, del d.l. 24 dicembre 2021, pur richiamando la deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, fondata (come le successive deliberazioni) sulle norme del d.lgs. n. 1 del 2018 e perciò sottoposta al limite temporale di cui all’art. 24, comma 3, ha prolungato la durata dell’emergenza di due mesi oltre il limite stabilito da tale norma, senza neanche citarla. Non citandola, il Governo ha mostrato di ritenersi non tenuto alla sua osservanza e neanche alla sua espressa e diretta considerazione, e se ne è discostato di fatto tacitamente, senza manifestare alcuna volontà[6] né di derogare alla norma[7] (motivandolo)[8] né tantomeno di modificarla[9], attribuendosi il potere di fissare, esso stesso, la durata dello stato di emergenza, indipendentemente dalla normativa vigente.

In sintesi, l’art. 1, comma 1, del d.l. 221 del 2021 presenta come normale, quasi banale, un fatto che tale non è, vale a dire il prolungamento ultra limina legis, con decreto legge, dello stato di emergenza, che non avrebbe potuto essere disposto, in base alla legislazione vigente, con deliberazione del Consiglio dei Ministri (atto, in linea generale, sottoposto alle norme e ai principi del diritto amministrativo e che, in ogni caso, ha nella legge – d.lgs. n. 1 del 2018 – la sua disciplina), in ragione dell’evidente contrasto con la legge e della connessa carenza del presupposto temporale di esercizio del potere; o che, quantomeno, avrebbe potuto essere disposto non come proroga, bensì (secondo gli autori che l’ammettono) come nuova dichiarazione dello stato di emergenza, plasmata sul presente[10] e fondato su dati attuali univoci e concordanti[11].

E la deliberazione, di proroga ultra limina, sarebbe stata annullabile (da parte del giudice amministrativo, a fronte della lesione di interessi legittimi) o disapplicabile (da parte del giudice ordinario, a fronte della lesione di diritti soggettivi) per violazione (del termine) di legge e/o per mancanza di “novità” e di motivazione sui presupposti della dichiarazione dello stato di emergenza.

La relativa brevità del periodo di proroga (due mesi) oltre i limiti di legge; il protrarsi di una situazione sanitaria ancora complessa (anche se meno intensa rispetto alle fasi precedenti); e la probabilità che, stando alle dichiarazioni di componenti del Governo competenti in materia[12], possa trattarsi dell’ultima proroga in base ai più recenti dati epidemiologici, sono circostanze che  non possono valere a trasformare, in normale, un fatto eccezionale (la proroga ultra limina legis dello stato di emergenza), di forte impatto ordinamentale, economico e sociale, sia in sé, sia, e ancor di più, quale possibile precedente rispetto ad altri possibili casi futuri.  Dal mancato ritorno alla normalità, con rischi di vulnus alla tutela dell’ordinamento democratico[13], discende e consegue la necessità di sottoporre la decisione governativa ad una approfondita verifica di legittimità costituzionale e di compatibilità ordinamentale.

Si tratta in particolare di verificare, nella prospettiva del Diritto Amministrativo (e) Costituzionale[14], se la decisione governativa di proroga dello stato di emergenza da Covid-19 fino al 31 marzo 2022, adottata con decreto legge, (d.l. 221/2021, art. 1 comma 1) sia incorsa o meno, sul piano sostanziale, negli stessi profili di illegittimità, in cui sarebbe incorsa, se fosse stata presa con deliberazione del Consiglio dei Ministri, sottoposta alle previsioni del Codice della protezione civile,  tenendo naturalmente conto della diversità sia dello strumento utilizzato (un atto con forza di legge) sia del parametro di riferimento, rappresentato, immediatamente, dalle norme e dai principi, costituzionali e di rilievo costituzionale, rilevanti nella vicenda in esame, alla luce delle interpretazioni offerte dalla giurisprudenza costituzionale e amministrativa.

3. Nella prospettiva indicata, viene innanzitutto in rilievo il principio della temporaneità dello stato di emergenza che, per il necessario collegamento con la salvaguardia dei diritti e dei doveri costituzionali, e con gli stessi caratteri dell’ordinamento democratico, costituisce non solo fondamentale principio costituzionale ma, ancor più profondamente, principio riconducibile agli (inespressi ma ben cogenti) principi istituzionali, quali essenziali fattori costitutivi dell’ordinamento repubblicano, che ad esso ineriscono intrinsecamente, prima ancora di manifestarsi nelle sue componenti normative e anche a prescindere da queste.[15]

Come è stato evidenziato, in una audizione innanzi alla 1^ Commissione Affari Costituzionali del Senato il 18 gennaio 2022[16], in sede di esame dei disegni di legge di conversione del d.l. 221 del 24 dicembre 2021 e del d.l. n. 229 del 30 dicembre 2021,  fa parte dello statuto logico dell’emergenza il suo essere – appunto – temporanea; come debbono essere temporanee le limitazioni (specialmente quelle) penetranti, ai diritti, che costante giurisprudenza costituzionale giustifica…se ragionevolmente temporanee oltre che sorrette ..da un interesse costituzionalmente pregevole.  Al quesito se al di là di quanto stabilito nelle fonti primarie, vi sia un limite temporale dello stato di emergenza …implicitamente desumibile dalla Costituzione, la risposta è affermativa[17].

Il principio (logico giuridico) fondamentale, di rango costituzionale e istituzionale, della temporaneità dello stato di emergenza, è stato concretizzato e formalizzato dalla legislazione ordinaria che, con il d.lgs. n. 1 del 2018 – Codice della protezione civile, all’art. 24 comma 3, ha fissato in due anni il limite massimo temporale dello stato di emergenza. E le norme del Codice della protezione civile, in base all’art. 1 comma 3, costituiscono principi fondamentali in materia di protezione civile (ancorché) ai fini dell’esercizio della potestà legislativa concorrente.[18]

4. Il prolungamento dello stato di emergenza, oltre il limite temporale, fissato dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 1 del 2018, suscita dubbi di costituzionalità, non solo e non tanto perché non sia, in teoria, possibile disporlo in assoluto (se ne ricorrano gli eccezionali presupposti, e nelle debite forme)[19] quanto piuttosto perché lo si è fatto senza prendere in considerazione la norma (costituente, va ribadito, formalizzazione e concretizzazione di principio fondamentale), discostandosene senza dar conto espressamente, compiutamente e adeguatamente, della sussistenza di elementi attuali concreti, univoci e concordanti, idonei a giustificare la proroga, sulla quale (anche) si basano le misure restrittive contenute, sia nel d.l. n. 221 del 24 dicembre 2021, sia nei quasi coevi decreti legge n. 229 del 30 dicembre 2021 e n. 1 del 7 gennaio 2022[20], limitative di libertà e diritti fondamentali (che sono anche doveri, quale il lavoro: art. 4, commi 1 e 2, Cost.) e quindi su valori costituzionali profondi.

Sembrano pertanto emergere, con maggior evidenza, due possibili profili di incostituzionalità. Il primo, qualificabile come violazione indiretta[21] del principio costituzionale fondamentale della temporaneità dello stato di emergenza (e dei diritti, doveri e valori costituzionali coinvolti) concretizzato nell’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 1 del 2018, che risulta violato innanzitutto perché non considerato. Il secondo, consistente nel difetto di dimostrazione della sussistenza dei presupposti del suo prolungamento (che sembra tradursi anche in evidente mancanza dei presupposti della decretazione d’urgenza)[22], in ragione dell’omessa individuazione di dati attuali, concreti univoci e concordanti, diversi da quelli precedenti, essenziali per il prolungamento ultra limina dello stato di emergenza originario (ed anche per una nuova dichiarazione).

Anche senza voler attribuire, al dovere di motivazione degli atti legislativi, portata generale, nella consapevolezza della sua problematicità[23], tuttavia alla vicenda in esame appaiono riferibili le affermazioni contenute in una sentenza[24] della Corte Costituzionale che, riconoscendo la, implicita ma inequivoca, cogenza del dovere motivazionale, ha ritenuto costituzionalmente illegittima una legge che si era limitata a richiamare genericamente una situazione contingente (in quel caso finanziaria) senza che emergesse, dal disegno complessivo, la necessaria prevalenza di tale situazione su fondati diritti costituzionali, sacrificati in nome di esigenze non illustrate nel dettaglio. E il dovere di motivazione della decisione contenuta nell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 221 del 2021, appare più intenso e penetrante per l’incisività delle misure adottate dal Governo[25].

Un altro profilo di incostituzionalità dell’art. 1, comma 1, d.l. 221 del 2021 (riconducibile alla violazione del canone di ragionevolezza)[26], potrebbe scaturire dalla già evidenziata contraddittorietà intrinseca della norma che, da un lato, ha prorogato, senza citarlo, il termine stabilito dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 1 del 2018; e dall’altro, e al tempo stesso, ha riferito la proroga allo stato di emergenza, dichiarato dalla deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, che, come si è detto, è retta, tra le altre norme, dallo stesso art. 24, comma 3. Con la conseguenza che, in questa prospettiva, a far data dal 1° febbraio 2022, la deliberazione del Consiglio dei Ministri risulterebbe viziata per illegittimità sopravvenuta, a causa del contrasto con il predetto art. 24. comma 3, proprio perché prorogata, oltre il termine di legge, dall’art. 1, comma 1, del d.l. 221 del 2021[27].

5. Gli ipotizzati profili di incostituzionalità dell’art. 1, comma 1, del d.l. 221 del 2021, non dovrebbero consentire la sua conversione in legge.

In ogni caso, l’eventuale legge di conversione non potrebbe sanare i vizi genetici da cui è affetta la norma, in ragione della carenza (della dimostrazione) dei presupposti della proroga che sembra possa tradursi in evidente mancanza (della dimostrazione) dei presupposti della decretazione d’urgenza[28].

Nemmeno si potrebbe, in sede di conversione, modificare la norma generale sulla durata dello stato di emergenza (e cioè l’art. 24, comma 3, d.lgs. n. 1 del 2018) né qualificare, come deroga o come nuova dichiarazione dello stato di emergenza, la proroga disposta dal Governo, sia perché ciò esulerebbe dall’oggetto della legge di conversione[29], sia perché mancherebbero gli elementi fondamentali (attuali e concreti) dell’una e dell’altra[30].

  Prof. Avv. Lucio Iannotta

   già Ordinario di Diritto amministrativo

                                     nell’Università degli studi della Campania Luigi Vanvitelli

[1] L’art. 1, comma 1 del D.L. n. 221/2021 ha stabilito in particolare che In considerazione del rischio sanitario connesso al protrarsi della diffusione degli agenti virali da COVID-19, lo stato di emergenza, dichiarato con Deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, è ulteriormente prorogato fino al 31 marzo 2022. Nelle premesse del D.L. si legge, tra l’altro: Viste le “delibere del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, del 29 luglio 2020, del 7 ottobre 2020, del 13 gennaio 2021 e del 21 aprile 2021”, nonché “l’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 23 luglio 2021, n. 105”, convertito, con modificazioni, dalla “legge 16 settembre 2021, n. 126”, con cui è stato dichiarato e prorogato lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

[2] Massimo LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Rivista AIC, n. 2/2020, p. 117: rileva che… la delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio richiama, a proprio fondamento, una variopinta pluralità di atti normativi. Quello che davvero conta, però, è il primo richiamo, in cui si dà atto che la delibera è adottata “visto” il d.lgs. 2 gennaio 2018 n. 1 e “in particolare” gli artt. 7, comma 1, lett. c), e 24, comma 1.

[3] L’art. 25, comma 1, d.lgs. n. 1/2018 stabilisce che: Per il coordinamento dell’attuazione degli interventi da effettuare durante lo stato di emergenza di rilievo nazionale si provvede mediante ordinanze di protezione civile, da adottarsi in deroga ad ogni disposizione vigente nei limiti e con le modalità indicati nella deliberazione dello stato di emergenza e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione Europea.

[4] L’art. 1, comma 1, Dichiarazione di stato d’emergenza nazionale, del d.l. n. 105/2021, prevede testualmente che In considerazione del rischio sanitario connesso al protrarsi della diffusione degli agenti virali da COVID 19 lo stato di emergenza dichiarato con deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, prorogato con deliberazioni del Consiglio dei Ministri del 29 luglio 2020, 7 ottobre 2020, 13 gennaio 2021 e 21 aprile 2021, è ulteriormente prorogato fino al 31 dicembre 2021.

[5] L’art. 26 del d.lgs. n. 1 del 2018, Ordinanze volte a favorire il rientro nell’ordinario a seguito di emergenze di rilievo nazionale, comma 1, prevede che Almeno trenta giorni prima della scadenza dello stato di emergenza di rilievo nazionale, è adottata apposita ordinanza volta a favorire e regolare il proseguimento dell’esercizio delle funzioni commissariali in via ordinaria nel coordinamento degli interventi, conseguenti all’evento, pianificati e non ancora ultimati. Ferma in ogni caso l’inderogabilità dei vincoli di finanza pubblica, con tale ordinanza possono essere altresì emanate, per la durata massima di sei mesi non prorogabile e per i soli interventi connessi all’evento, disposizioni derogatorie, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea, in materia di affidamento di lavori pubblici e di acquisizione di beni e servizi nonché per la riduzione di termini analiticamente individuati. Con la medesima ordinanza possono essere inoltre consentite eventuali rimodulazioni del piano degli interventi entro il termine della scadenza della contabilità speciale e nel limite delle risorse ancora disponibili, previa approvazione del Capo del Dipartimento della protezione civile.

[6] Sebbene non sia l’unico, il criterio letterale non può essere trascurato alla luce anche dell’art. 12 Interpretazione delle legge, delle Disposizioni della legge in generale per il quale “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del Legislatore”. Non avendo l’art. 1, comma 1, del d.l. 221/2021 inteso incidere sulla antecedente disciplina del Codice della protezione civile (d.lgs. n. 1/2018) compreso l’art. 24, comma 3, neanche citato, dovrebbe valere il brocardo ubi lex voluit dixit ubi tacuit noluit.

[7] In altre, anche recenti, occasioni, peraltro in ambiti più circoscritti o per oggetti più limitati, il Governo ha derogato all’art. 24, comma 3, d.lgs. n. 1/2018: in particolare in deroga a quanto disposto dal presente comma, vedi l’art. 1, comma 4-bis, D.L. 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 dicembre 2016, n. 229, come modificato, dall’art. 01, comma 1, D.L. 29 maggio 2018, n. 55, convertito con modificazioni, dalla L. 24 luglio 2018, n. 89, l’art. 15, comma 1, D.L. 30 dicembre 2019, n. 162, convertito, con modificazioni, dalla L. 28 febbraio 2020, n. 8, l’art. 57, comma 8, D.L. 14 agosto 2020, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla L. 13 ottobre 2020, n. 126, e, successivamente, l’art. 1, comma 4-duodevicies, D.L. 7 ottobre 2020, n. 125, convertito, con modificazioni, dalla L. 27 novembre 2020, n. 159. Nota 40 all’art. 24, comma 3, in Leggi d’Italia

[8] La deroga, a differenza dell’abrogazione, si ha allorché si mantiene una disciplina ma se ne circoscrive l’efficacia nel tempo, nello spazio e nei destinatari: Augusto BARBERA – Carlo FUSARO, Corso di Diritto pubblico, 2012, p. 91. Tempo, spazio e destinatari che quindi devono essere chiaramente individuati per giustificare la deroga che, conseguentemente, non può essere implicita. La deroga nasce da un contrasto tra norme di tipo diverso, nel senso che la norma derogata è una norma generale mentre la norma derogante è una norma particolare: è semplicemente un’eccezione alla regola … (a differenza della norma abrogata) la norma derogata non perde invece la sua efficacia ma viene limitato il suo campo di applicazione: per cui se dovesse essere abrogata la norma derogante, automaticamente si riespande l’ambito di applicazione della regola generale. Roberto BIN – Giovanni PITRUZZELLA, Diritto pubblico, 2012, pp. 281-282. Anche alla luce di queste considerazioni è evidente la necessità, in caso di deroga, di definire chiaramente i tratti della situazione eccezionale che giustifichino la deroga.  

[9] Il caso in esame non rientra in alcuna delle fattispecie di cui all’art. 15 (Abrogazione delle leggi) delle Disposizioni sulla legge in generale per il quale: le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. Del resto il Governo non avrebbe potuto modificare con d.l. l’art. 24, comma 3, d.lgs. n. 1/2018, essendo la modifica/abrogazione parziale di una norma generale, ricompresa in una disciplina generale, normalmente preclusa alla decretazione d’urgenza, per impossibilità/indisponibilità dell’oggetto e connessa carenza dei presupposti della decretazione. E’ ben vero che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 149 del 13 luglio 2020, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità di un d.l. che aveva introdotto disposizioni di carattere generale, ma lo ha fatto in presenza di una situazione peculiare, ritenendo sussistenti i presupposti della necessità e dell’urgenza dell’introduzione dell’intera nuova disciplina: situazione invece ben diversa dal caso in esame, in cui il d.l. riguarda una situazione peculiare e non la norma generale.

[10] Nell’articolo di Federica OLIVO, Stato d’emergenza, ecco perché non può essere solo una proroga, in Huffpost del 17 novembre 2021, si legge: Certamente non potrà essere più utilizzata la deliberazione di gennaio 2020 e gli strumenti contenuti in essa perderanno efficacia. Una eventuale proroga di quell’atto sarebbe illegittima”, spiega ad Huffpost Cesare Pinelli, professore ordinario di diritto pubblico alla Sapienza di Roma. Se però si ritiene che l’emergenza continui, si può fare una nuova deliberazione, basata sulle condizioni attuali. Che sono diverse rispetto a quando la pandemia è iniziata”, precisa il professore. Il limite, insomma, riguarda le proroghe del provvedimento in vigore, ma non atti nuovi, plasmati sul presente.

[11] Massimo LUCIANI, Il sistema delle fonti…, cit., pag. 117, di seguito al passo riportato alla nota 2, rileva che: In definitiva: a) la deliberazione dello stato di emergenza ha il proprio fondamento nel Codice della protezione civile, fonte primaria la cui legittimità è già stata scrutinata dalla Corte Costituzionale; b) essendo assunta ai sensi dell’art. 24 del Codice, quello che viene proclamato … è specificamente lo “stato di emergenza di rilievo nazionale”; c) l’”emergenza” è uno specifico istituto giuridico (che non può confondersi con la guerra, l’eccezione, lo stato d’assedio, ecc.), del quale il diritto positivo, al di là delle sue determinazioni teorico-generali, definisce presupposti (artt. 1 e 7 del Codice), conseguenze giuridiche (in particolare, artt. 24 e 25) e limiti temporali (art. 24, comma 3). La declaratoria dello stato di emergenza non si sottrae al controllo giurisdizionale. Al di là dell’evidente crisi (nonostante l’art. 7, comma 1, c.p.a.) dell’atto politico come atto insindacabile, la deliberazione ex art. 24 del d.lgs. n. 1 del 2018 è sindacabile perché i suoi presupposti sono stabiliti dalla fonte primaria, con la conseguenza che il loro ricorrere può ben essere accertato dal giudice (anzitutto amministrativo). Ai sensi dell’art. 1, comma 1, dello stesso art. 24, infatti, la dichiarazione può essere adottata solo “sulla base dei dati e delle informazioni disponibili”, dati che devono dimostrare la sussistenza dei “requisiti di cui all’art. 7, comma 1, lettera c””. Si deve perciò trattare di “dati, univoci e concordanti” che una nota pronuncia della Corte Costituzionale ha considerato essenziali (Corte cost., sent. n. 127 del 1995).

[12] Si vedano le dichiarazioni di Pierpaolo Sileri e di Andrea Costa, entrambi Sottosegretari di Stato al Ministero della Salute, sulla possibilità che lo stato di emergenza non venga prorogato; ma si vedano anche le più “prudenti” dichiarazioni del Ministro della Salute Roberto Speranza (Huffpost del 1-2 febbraio 2022).

[13] v. Flaviana CERQUOZZI, La “proroga” dello Stato d’emergenza oltre il limite temporale previsto dalla legge. Esiste un vulnus di tutela dell’ordinamento democratico?, in www.iusitinere.it, 24 novembre 2021, ove si cita Gaetano AZZARITI, Editoriale. Il diritto costituzionale d’eccezione, in Costituzionalismo.it, fascicolo 1/2020: Nella Roma antica, com’è noto, esisteva una figura giuridica che permetteva di salvare la Repubblica nelle situazioni in cui era messa in gioco la sua sopravvivenza. Il Senato trasferiva tutti i suoi poteri ad un soggetto per un massimo di sei mesi. Poi cessato il pericolo, ma anche solo trascorso invano il tempo definito, nessuno era più autorizzato a porre in essere atti “dittatoriali”. Quando qualcuno (Silla Prima, Cesare poi) ha pensato di estendere lo stato di emergenza e si fece confermare oltre il tempo i pieni poteri, ecco che la dittatura da “commissaria” si fece “sovrana” e la Repubblica capitolò. Ancora oggi è questa la sfida più grande. Se infatti adesso sopportiamo limitazioni di libertà disposte in piena solidaria responsabilità dal Governo pro tempore in carica, lo facciamo per necessità, avendo ad esso trasferito di fatto i poteri sovrani. Consapevoli però che, se dopo aver sconfitto il terribile e invisibile nemico, non si dovesse tornare alla normalità, rischieremmo di precipitale nel buio della Repubblica.

[14] Sulla stretta connessione tra il Diritto amministrativo e Diritto costituzionale, specialmente per quanto attiene ai principi fondamentali di entrambi, va ricordato il pensiero, tra gli altri, di Aldo M. Sandulli, Vincenzo Spagnuolo Vigorita, Giuseppe Abbamonte e Alberto Romano, per il quale i problemi fondamentali del Diritto amministrativo sono sempre problemi anche di Diritto costituzionale.

[15] Alberto ROMANO, Introduzione, spec. pp. 31-32, in L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F. Roversi Monaco, S. G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Monduzzi ed., Bologna, 1992.

[16] Massimo LUCIANI, Appunti per l’audizione innanzi alla 1^ Commissione – Affari Costituzionali – del Senato, spec. pag. 2, paragrafo 2

[17] Massimo LUCIANI, Appunti… cit., ivi, ove si legge anche: Se una condizione è ordinaria, costituisce una contraddictio in termini il qualificarla come emergenziale. In definitiva: le sfide di un mondo complesso e interconnesso, ad alto rischio, impongono al legislatore uno sforzo di uscita dalla logica dell’emergenza, logica che è stata pienamente giustificata di fronte all’esplosione della pandemia da Covid-19, ma cessa di esserlo una volta che la temporaneità, di fatto, è fatalmente perduta.

[18] Che la temporaneità dell’emergenza rientri tra le norme-principio fondamentali del Codice della protezione civile è confermato anche dalla lettura dell’art. 7, oltre che dell’art. 24 (posti a base della deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, espressamente richiamata dall’art. 1, comma 1, del d.l. 221 del 2021); nonché della legge 16 marzo 2017 n. 30 delega al governo per il riordino delle disposizioni legislative in materia di sistema nazionale della Protezione civile che, all’art. 1, comma 1, lettera h, fa espresso riferimento alla limitata durata dello stato di emergenza.

[19] v. Flaviana CERQUOZZI, La “proroga” dello Stato d’emergenza …, cit.: Limiti temporali: è possibile una proroga o una nuova dichiarazione dello stato d’emergenza? Al fine di poter usufruire di un’estensione della durata dello stato d’emergenza (ossia di una “proroga” latu sensu), sono percorribili diverse strade: 1. Una prima, concernente la possibilità di dichiarare ex novo lo stato d’emergenza; 2. Una seconda, concernente la possibilità di ricorrere ad una modifica del termine ultimo previsto dalla legge; 3. L’ultima possibilità prevede di non ricorrere allo stato di emergenza, ma di prorogare soltanto le singole norme che consentono il contenimento della pandemia o dell’emergenza economica

[20] Il Governo, tra le varie possibili soluzioni per la prevenzione dell’infezione da Sars-Cov2 (raccomandazione, induzione indiretta, spinta gentile – c.d. nudge regulation – obbligo vaccinale con varie gradazioni), ha optato, dopo la proroga ultra limina dello stato di emergenza disposta con il d.l. 221 del 2021, per l’estensione dell’obbligo vaccinale (già previsto per categorie) a fasce di età; e per l’aggravamento dell’induzione indiretta (c.d. greenpass rafforzato). In proposito si legge nella sentenza della III Sezione del Consiglio di Stato n. 7041/2021 del 20 ottobre 2021 come questo Collegio ha chiarito, in conformità all’orientamento della Corte Costituzionale nella sentenza n. 5 del 18 gennaio 2018, la raccomandazione, per la sua spinta “gentile”, accompagna e favorisce lo sviluppo dell’autodeterminazione, benché anche questa spinta incida anch’essa in profondità sul processo formativo del volere nel consenso informato, senza la costrizione e l’extrema ratio dell’obbligo, aumenta la fiducia dei cittadini nella scienza e nell’intervento pubblico, ma – come pure ha notato la Corte – in ambito medico dalla raccomandazione all’obbligo il passo è breve, sicché non è precluso perciò al legislatore, per assicurare la maggior copertura vaccinale possibile, in vista della c.d. immunità di gregge, e arginare la diffusione del contagio e l’aumento incontrollabile e irrimediabile di malati e morti, soprattutto tra i soggetti più fragili, ove il convincimento anche insistito e modulato nella più varie forme non sia sufficiente ad assicurare questa copertura, imporre lo strumento dell’obbligo, se particolari esigenze e particolari contingenze, la cui durata nel tempo deve essere oggetto comunque di monitoraggio costante per adattare la legislazione al divenire degli eventi, rendano inevitabile, e improcrastinabile, il ricorso all’azione autoritativa a fronte di una emergenza epidemiologica in corso e al cospetto di una irrazionale, ingiustificabile, diffusa sfiducia e, dunque, in un contesto di crescente esitazione vaccinale.

[21] Cfr. sulla violazione indiretta della Costituzione per violazione di norma interposta, si vedano le sentenze della Corte Costituzionale nn. 348 e 349 del 24 ottobre 2007, anche se relative a una diversa fattispecie (contrasto di legge nazionale con norma interposta contenuta in un accordo internazionale ex art. 117, comma 1, Cost.).

[22] L’omessa doverosa motivazione-dimostrazione dell’esistenza dei presupposti della proroga dell’emergenza sembra tradursi anche in mancanza evidente di dimostrazione (di motivazione e di giustificazione) della sussistenza dei presupposti della decretazione d’urgenza e quindi in mancanza degli stessi presupposti. La vicenda in esame potrebbe essere così ricondotta alla giurisprudenza costituzionale che ritiene ammissibile il sindacato di legittimità costituzionale sui presupposti dei decreti legge, limitandola ai soli casi di mancanza evidente della straordinaria necessità ed urgenza di provvedere, richieste dall’art. 77, comma 2, Cost., o di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della loro valutazione. v. Corte Cost. n. 99/2018 del 15 maggio 2018, che richiama Corte Cost. n. 133/2018, n. 10/2015, n. 22/2012, n. 93/2011, n. 355 e n. 83 del 2012, n. 128/2008 e n. 171/2007 che ritiene insanabile il vizio dell’evidente mancanza dei presupposti del d.l..

[23] Carlo DEODATO, La motivazione della legge. Brevi considerazioni sui contenuti della motivazione degli atti normativi del Governo e sulla previsione della sua obbligatorietà, 11 giugno 2014, in Federalismi.it . Gabriele PEPE, Necessità di un’adeguata motivazione della legge restrittivamente incidente nella sfera giuridica dei cittadini? Commento alla sentenza Corte Cost. n. 70/2015, 16 maggio 2015, in www-contabilità-pubblica.it

[24] Corte Costituzionale 30 aprile 2015 n. 70

[25] La Risoluzione 2361/2021 dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio Europeo del 27 gennaio 2021, organismo di origine pattizia internazionale (l. 23 luglio 1949 n. 433 Ratifica ed esecuzione dello Statuto del Consiglio d’Europa e dell’Accordo relativo alla creazione della Commissione preparatoria del Consiglio d’Europa, firmati a Londra il 5 maggio 1949) ha sollecitato gli Stati membri e l’Unione Europea (par. 7) riguardo all’ampia diffusione del vaccino (par. 7.3) a (7.3.1) ensure that citizens are informed that the vaccination is NOT mandatory and that no one is politically, socially, or otherwise pressured to get themselves vaccinated, if they do not wish to do so themselves e a (7.3.2) ensure that no one is discriminated against for not having been vaccinated, due to possible health risks or not wanting to be vaccinated. Sulla nudge regulation, alla quale accenna la sentenza del Consiglio di Stato, III, n. 7041/2021 citata alla nota precedente, si veda lo studio di Alberto ZITO, La nudge regulation nella teoria giuridica dell’agire amministrativo. Presupposti e limiti del suo utilizzo da parte delle pubbliche amministrazioni, Editoriale Scientifica, Napoli 2021, che, nell’offrire una lettura giuridica, nella prospettiva del Diritto amministrativo, della nudge theory, ha sottolineato l’esigenza giuridica (e quindi la doverosità) che gli atti di indirizzo politico amministrativo che decidano di ricorrere alla nudge siano aperti alla più ampia partecipazione. E la partecipazione, per essere effettiva, consapevole e responsabile deve essere favorita altrettanto doverosamente da una informazione chiara e completa. Vedi Maria IMMORDINO, Certezza del diritto e amministrazione di risultato, pp. 15 e ss. spec. 19 e ss., in Maria Immordino – Aristide Pollice (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Giappichelli Editore, Torino 2004 e Lucio IANNOTTA, Costruzione del “futuro” delle decisioni e Giustizia nell’Amministrazione di risultato, pp. 3 e ss. spec. 20 e ss. , in Lucio Iannotta (a cura di), Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Giappichelli Editore, Torino 2003.

[26] Maria Piera VIPIANA, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, CEDAM, Padova 1993; Aldo SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, CEDAM, Padova 1998; Diana-Urania GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffrè Editore, Milano 1998; Giovanni SALA, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, Giuffrè Editore, Milano 1993, spec. p. 179 e ss..

[27] Alla illegittimità sopravvenuta, a far data dal 1° febbraio 2022, della deliberazione del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, sembra possa accompagnarsi (e seguire) la sua impugnabilità, con piena espansione del diritto di azione, limitato dalla forma di atto con forza di legge, restituendo ai privati le garanzie dell’atto amministrativo, dalle quali la predetta forma poteva vederlo spogliato. In effetti, la fuga nel decreto legge (che sembra evocare la fuga nel diritto privato come fuga dal diritto amministrativo) deve trovare necessari temperamenti in un diverso atteggiarsi delle garanzie, che però debbono poter essere conservate anche in rapporto alla decretazione d’urgenza, specialmente nei confronti del suo abuso, con una riattualizzazione, in forma diversa, dei principi elaborati dalla dottrina tedesca ai fini del retto uso dei moduli convenzionali, nella chiara e originale lettura offertane da Alfonso MASUCCI, Trasformazione dell’amministrazione e moduli convenzionali. Il contratto di diritto pubblico, Jovene Editore, Napoli, 1988, spec. p. 90 e ss., ove si evidenzia la necessità di evitare abusi e/o un esercizio distorto della libertà della pubblica amministrazione attraverso il contratto (oggi attraverso la decretazione d’urgenza). L’ipotizzata immediata impugnabilità della deliberazione del Consiglio dei Ministri nonostante la (peraltro apparente) copertura legislativa sembra possa trovare fondamento nel principio enucleacabile dalle sentenze della Corte Costituzionale dell’11 giugno 1999 n. 225 e n. 226, in sede di giudizio di legittimità, la prima, e di conflitto di attribuzione, la seconda, che hanno ritenuto ammissibile l’impugnazione innanzi al giudice amministrativo di un atto approvato con legge. Nella sentenza n. 225 dell’11 giugno 1999 la Corte Costituzionale distingue tra la fase amministrativa e quella legislativa (relativa all’approvazione di un piano) e afferma che gli eventuali vizi della fase amministrativa non sono sanati né coperti dalla legge (regionale). Nella sentenza n. 226 dell’11 giugno 1999 (conflitto di attribuzione) la Corte Costituzionale ha dichiarato che spetta allo Stato (e per esso al Giudice Amministrativo) annullare gli atti amministrativi, pur se approvati con legge. Il caso è sicuramente diverso dalla vicenda in esame ma il principio dell’impugnabilità dell’atto amministrativo “coperto” dalla legge, enucleabile dalle sentenze, sembra poter assumere una valenza più ampia.

[28] V. retro par. 4 nota 22, e v. anche Corte Cost. 18 gennaio 2018 n. 5 per la quale l’evidente insussistenza di una situazione di fatto comportante la necessità e l’urgenza di provvedere determina tanto il vizio del decreto legge quanto il vizio in procedendo della legge di conversione. In dottrina v. Daniele CHINNI, La probatio diabolica dell’evidente mancanza dei presupposti del d.l.. Considerazioni critiche sulla sentenza C.d.S. n. 149 del 2009, in Nomos n. 2/2020. La sentenza commentata nell’articolo ritiene, in contrasto con la giurisprudenza costituzionale dominante, che la legge di conversione possa sanare ogni vizio. Ma, in tempi ancor più recenti, Corte Cost. n. 149 del 13 luglio 2020 ha affermato che costituisce ormai costante orientamento della giurisprudenza costituzionale, a partire dalla sentenza n. 29 del 1995, che la conversione in legge non ha efficacia sanante dei vizi del decreto-legge, poiché l’evidente mancanza dei presupposti di necessità e urgenza configura tanto un vizio di legittimità costituzionale del decreto-legge, quanto un vizio in procedendo della stessa legge di conversione.

[29] Roberto BIN e Giovanni PITRUZZELLA, Le fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 2012, par. 5.5 La legge di conversione.

[30] Ed infatti, sia una nuova dichiarazione dello stato di emergenza, sia una deroga al termine biennale stabilito dalla legge avrebbero richiesto – e richiederebbero – una nuova istruttoria e una nuova giustificazione perché entrambe avrebbero dovuto – e dovrebbero – basarsi su nuove circostanze, sicuramente diverse da quelle delle precedenti proroghe e della originaria dichiarazione di emergenza. Nel rispetto delle previsioni contenuti nell’art. 24 del d.lgs. n. 1/2018. Cfr. Massimo LUCIANI, Il sistema delle fonti…, citato retro alla nota 11. La sentenza C.d.S. n. 7041/2021, citata retro alla nota 20, pur non avendo sollevato la questione di costituzionalità dell’obbligo vaccinale (per categorie), ha tuttavia ritenuto che esso sia suscettibile di revisione in relazione al mutare delle condizioni, come ha ben chiarito la recente ordinanza del Consiglio di Giustizia della Regione Siciliana n. 38/2022 del 17 gennaio 2022 che ha disposto una approfondita istruttoria sugli attuali presupposti dell’obbligo vaccinale e quindi, indirettamente, anche sui presupposti della stessa emergenza. In particolare, nell’ordinanza n. 38/2022 del C.G.Si. si evidenzia che la situazione sanitaria appare in costante divenire e già in parte diversa rispetto quella oggetto di valutazione della citata decisione della III Sezione (C.d.S., III, n. 7045 del 20 ottobre 2021) con specifico riferimento alla diffusione di nuove varianti quale la Omicron, rispetto alle quali i vaccini non sono ancora “aggiornati”, di guisa che sulla relativa ed attuale efficacia protettiva la comunità scientifica non pare aver raggiunto una conclusione unanime (sebbene l’orientamento prevalente sia favorevole), mentre si profila una reiterazione di somministrazioni in tempi ravvicinati (sei mesi o addirittura quattro), sulla cui opportunità non si ravvisa, parimenti, una posizione unanime, per cui l’attuale obbligo vaccinale pone un (nuovo) problema di proporzionalità, dato che si profila una imposizione di ripetute somministrazioni nell’anno per periodi di tempo indeterminati. In conclusione, nella vicenda sottoposta al Collegio si ravvisano elementi di diversità e novità rispetto la questione decisa dalla III Sezione (del Consiglio di Stato), nella quale, a proposito della somministrazione dei vaccini, si riporta il parere del Comitato Nazionale di Bioetica su I vaccini COVID-19 … l’obbligo dovrà essere revocato qualora non sussista più un pericolo significativo per la collettività.

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Sommario:
Premessa. Parte I: Ricostruzione del caso. 1. Recupero delle aree dismesse nelle Varianti al P.R.G. del 1972 approvate nel 1998 per la zona occidentale e nel 2004 per il centro storico e le aree orientale e nord-occidentale. 2. Le previsioni della Variante al P.R.G. per la zona occidentale, avviata nel 1994, adottata nel 1996, approvata nel 1998. Il piano di recupero ambientale (del 1994) dell’area industriale di Bagnoli-Coroglio, dismessa agli inizi degli anni ‘90. Scoperta sul campo della necessità di una bonifica più intensa di quella prevista. Sopravvenienza di norme ambientali più rigorose. Nuove scelte politiche. Conseguenti modifiche del piano di recupero ambientale. 3. La proposta di Piano Urbanistico Esecutivo (P.U.E.) di Coroglio-Bagnoli (deliberazione della Giunta comunale del 2000). Il risultato previsto: un grande sistema di attrezzature per il tempo libero, lo sport, il godimento della natura. La conservazione della memoria del passato industriale. Il soggetto attuatore previsto: una Società di trasformazione urbana. L’esigenza di coordinare trasformazione urbana e bonifica ambientale. Conclusione della prima fase della bonifica ad opera della Bagnoli S.p.A. dell’IRI 4. La Finanziaria 2001 e la concentrazione in capo al Comune di Napoli, anche attraverso una STU, dell’attuazione del recupero urbanistico e della bonifica ambientale di Bagnoli-Coroglio. Acquisto – esproprio ex lege delle ex aree industriali. Costituzione (2002) della Bagnolifutura S.p.A.: società “pubblica” di bonifica e trasformazione urbana, in base all’atto costitutivo e allo Statuto; da aprire ai privati in base al contratto tra la STU e gli Enti promotori (2002). 5. Accordo normativo Regione, Provincia, Comune, Bagnolifutura, Commissario Straordinario per l’emergenza rifiuti in Campania e Autorità portuale (2002). Il progetto di completamento della bonifica della Bagnolifutura. L’approvazione del piano di bonifica. Accordo di programma 2003 tra i sottoscrittori dell’Accordo normativo 2002 più il Ministero dell’Ambiente. L’individuazione del sito della discarica degli inerti e l’impegno del Comune di Napoli ad approvare rapidamente il PUE. La ripresa della bonifica ad opera della Bagnolifutura. L’attività di bonifica della Bagnolifutura nel 2004 e nel 2005 prima dell’approvazione del PUE.
6. L’approvazione definitiva del Piano Urbanistico Attuativo di Coroglio-Bagnoli (2005). Le gare della Bagnolifutura: l’affidamento delle progettazioni (2005) e dei primi lavori (2006). L’affidamento della progettazione del Parco Urbano. L’adeguamento del piano di bonifica al P.U.A.. La modifica del piano di bonifica per la chiusura della discarica individuata dal Comune. Nuove scelte di smaltimento. La conclusione della bonifica: dal 2007 al 2008. La rimozione della colmata a mare: prevista, rimessa in discussione, confermata. I due anni previsti decorrono dal settembre 2007: la conclusione nel 2009. 7. I costi previsti dell’intervento e la loro distribuzione tra enti pubblici, STU e privati. Parte II: Profili critici e propositivi 8. L’inattuata apertura della compagine sociale ai privati, pur prevista come obbligo del Comune di Napoli nei provvedimenti e negli atti convenzionali. Verso la “semplice” vendita ai privati dei suoli bonificati e urbanizzati. Incertezza sui tempi. 9. La Bagnolifutura reale diversa dal modello imprenditoriale pubblico-privato delineato dal Comune, ma nemmeno riducibile a mera propaggine burocratica del Comune. La S.T.U. napoletana è una società di recupero ambientale ed urbanistico di aree industriali dismesse e di sviluppo, responsabile del programma complesso Bagnoli-Coroglio. La tutela ambientale come fattore di sviluppo e di accelerazione dello sviluppo (l. 388/2000). 10. Ritardi contestati alla Bagnolifutura dall’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP.. Probabile infondatezza delle contestazioni mosse alla società. Ma: tempi troppo lunghi dell’operazione complessiva. 11. Lettura della vicenda Bagnoli-Coroglio nell’ottica dell’amministrazione di risultato e per risultati (amministrazione delle opere compiute e dei frutti). L’Amministrazione dell’ultima pietra non solo nelle opere ma anche e soprattutto nei progetti. Importanza centrale del tempo (inizio, durata, fine, inizio….) che chiama in causa e porta nelle decisioni lo spazio, le persone, le cose, le azioni, la vita. Dal senno di poi al senno di prima. 12. La partecipazione degli abitanti della città quale fattore di efficacia ed economicità e quale strumento di collaborazione degli abitanti delle città con i “politici” e di controllo sulla politica.
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* Relazione al IX Convegno Nazionale dell’A.I.D.U. Recupero urbanistico e ambientale delle aree industriali dismesse, Torino, 10 e 11 novembre 2006, in corso di pubblicazione nei relativi atti.

Premessa. Questo lavoro si articola in due parti. Nella prima (parr. da 1 a 7) si offre una ricostruzione del caso più rilevante, nella città di Napoli, di recupero urbanistico e ambientale di aree industriali dismesse (il caso Bagnoli-Coroglio). La ricostruzione si è basata sulla lettura degli atti e dei provvedimenti che hanno scandito la vicenda nel suo sviluppo temporale, nonché di documenti ufficiali e di dichiarazioni degli amministratori della Società di trasformazione urbana alla quale è affidato il recupero. Nella seconda parte (parr. da 8 a 12) è svolto un esame critico del caso, finalizzato ad offrire elementi utili alla individuazione di un modello di amministrazione – del recupero urbanistico e ambientale – di risultato, caratterizzata cioè dal dovere di conseguire con certezza gli obiettivi programmati, nei tempi predefiniti e concordati: modello auspicabilmente utilizzabile in altre esperienze da avviare o in corso, compresa la prosecuzione di quella di Bagnoli-Coroglio.

1. Il Comune di Napoli, con le Varianti al Piano Regolatore del 1972 – approvate nel 1998 per la zona occidentale e nel 2004 per il centro storico e le zone orientale e nord occidentale – ha posto il recupero delle aree dismesse tra i suoi obiettivi fondamentali, insieme con la tutela e il ripristino dell’integrità fisica e dell’identità culturale del territorio; la riqualificazione degli agglomerati urbani; l’adeguamento della dotazione di servizi; la riforma del sistema di mobilità cittadina e metropolitana; l’integrazione a scala metropolitana del sistema urbano di Napoli.
Le Varianti hanno previsto in particolare il recupero delle due grandi aree industriali situate a occidente e oriente della Città, da realizzare attraverso il rinnovamento della destinazione produttiva di quella orientale, la riconversione a nuovi usi dell’area siderurgica a occidente.
Il perno del processo di riqualificazione della zona orientale è costituito dalla prevista realizzazione, nelle aree delle ex raffinerie, di un grande parco di oltre 150 ettari, che collega la piana al mare, seguendo l’andamento di un nuovo corso d’acqua, che ricorda l’antico fiume Sebeto e di un lungo viale che vuole esprimere l’obiettivo, ricorrente nella Variante del 2004, di ricongiungere centro e periferia. Intorno al parco è previsto un articolato tessuto di industrie leggere, attività artigianali, servizi, residenze.
In accordo con il piano comunale dei trasporti si è inoltre proposta una drastica semplificazione dell’attuale intricato reticolo stradale, di forte impatto ambientale, anche attraverso la demolizione delle infrastrutture incompatibili con gli standard di qualità urbana perseguiti (sulla problematica v. AA.VV. in E. FERRARI – a cura di – 2000).
Il processo di riqualificazione proposto richiede come condizione preliminare, secondo le previsioni della stessa Variante del 2004, la delocalizzazione di tutti gli impianti petroliferi (non solo dei residui depositi, ma anche dell’attracco delle petroliere nel porto), ritenuti incompatibili con la qualità dei nuovi insediamenti.
Si tratta però di una condizione non immediatamente realizzabile, sia per la complessità delle operazioni di delocalizzazione sia per l’impossibilità di chiudere gli stabilimenti di stoccaggio e smistamento di gas propano liquido-GPL (che producono circa 840mila tonnellate – all’anno – di gas destinato alla combustione e all’autotrazione, servendo tutte le regioni meridionali), senza aver prima individuato una nuova sede.
Della complessità e della lunga durata della delocalizzazione si è reso conto il pianificatore comunale che, superando la poco realistica impostazione della Variante, adottata nel 2001 (v. M. R. SPASIANO 2003), ha introdotto nelle norme tecniche di attuazione della Variante, approvata nel 2004, in accoglimento delle osservazioni delle società titolari degli stabilimenti di GPL, una disciplina transitoria che consente alle società sia di effettuare tutti i lavori necessari per conservare ed accrescere il livello di sicurezza, sia di continuare ad operare, anche se in un ambito più ristretto, nelle more del trasferimento definitivo (v. art 143 N.T.A. Variante 2004).
Estremamente attuale si presenta invece il recupero della vasta area industriale (circa 200 ettari) situata nella zona occidentale della città, dismessa dalle acciaierie della Italsider–Ilva dell’IRI (che ne occupavano la maggior parte) e da uno stabilimento per la produzione di cemento amianto della Società Eternit agli inizi degli atti ’90, a seguito di decisioni della Commissione della Comunità Europea conseguenti alla crisi internazionale ed europea del settore siderurgico.
2. La variante al P.R.G. relativa alla zona occidentale – avviata nel 1994, adottata nel 1996 e approvata nel 1998 -mira al dichiarato obiettivo di costruire nell’area industriale dismessa di Coroglio-Bagnoli un insediamento a bassa intensità, connotato da un’alta qualità ambientale, nel quale trovino posto funzioni anche altamente rappresentative per il rinnovamento di Napoli…ripristinando le straordinarie condizioni ambientali che furono cancellate dalla costruzione della fabbrica come si legge nella Relazione generale.
Presupposto e condizione per il perseguimento dell’obiettivo individuato dallo strumento urbanistico era la realizzazione di una imponente opera non solo di demolizione dei manufatti industriali ma anche di risanamento ambientale (A. CONTIERI in E. FERRARI e F. PUGLIESE – a cura di – 1999).
In quel momento il recupero ambientale delle aree, in precedenza occupate dalle industrie siderurgiche, era affidato alla Bagnoli s.p.a del gruppo I.R.I., costituita appunto con il compito specifico di attuare il Piano di recupero ambientale – Progetto delle operazioni tecniche dei siti industriali dismessi nella zona ad elevato rischio ambientale dell’area di crisi produttiva e occupazionale di Bagnoli approvato nell’aprile e nel dicembre 1994 dal C.I.P.E.
Il risanamento comprendeva le operazioni di smantellamento e di rimozione, le demolizioni e le rottamazioni, nonché la bonifica delle aree (suolo, sottosuolo e acque di falda) dalla presenza di inquinanti fino alla profondità interessata dalla contaminazione, in modo da raggiungere valori corrispondenti a quelli delle aree non inquinate circostanti il sito, con analoghe caratteristiche geologiche e pedologiche secondo le previsioni dell’art.1 c.1 del D.L. 20.9.1996 n.486 convertito con modifiche dalla legge n.582 del 1996
Lo stesso art. 1 del d.l. 486/1996 ha previsto al c. 14 l’integrazione del piano di bonifica e recupero ambientale dell’area industriale di Bagnoli con la bonifica dell’arenile di Coroglio Bagnoli e dell’area marina, comprensivo del ripristino della morfologia naturale della costa, in conformità con lo strumento urbanistico del Comune di Napoli.
Ma l’originario piano di recupero ambientale approvato dal CIPE nel ’94, oltre all’integrazione dovuta all’inclusione dell’arenile di Coroglio-Bagnoli, subiva ulteriori profonde modifiche e integrazioni dovute sia ai necessari approfondimenti sul campo (carotaggi, analisi del suolo e del sottosuolo e delle acque di falda) delle sue originarie previsioni di larga massima o di carattere meramente presuntivo; sia alla sopravvenienza di norme in materia ambientale (d.lgs. 5 febbraio 1997 n. 22 – decreto Ronchi; Decreto Ministero Ambiente 15.12.1999 n. 471) che hanno introdotto criteri più stringenti e sostanzialmente diversi nella classificazione dei rifiuti e nella disciplina del loro smaltimento, con rilevanti ricadute in termini di tempo, costi e qualità dell’intervento (v. Stato di Avanzamento al 31.10.2000 delle attività della Bagnoli S.p.A.); sia a nuove scelte politiche di ordine culturale, sociale e paesaggistico (v. art. 31 c. 43 l. 23.12.1998 n. 448 che, integrando l’art. 1 c. 1 d.l. 486/1996, ha affidato al Comitato di coordinamento delle operazioni di bonifica il compito di individuare i manufatti industriali particolarmente significativi dal punto di vista storico e testimoniale che, a salvaguardia della memoria storica del sito, non dovranno essere demoliti. La destinazione dei manufatti salvaguardati è decisa dal Consiglio comunale di Napoli nell’ambito della pianificazione urbanistica esecutiva).
3. Con deliberazione n. 4098 del 13 dicembre 2000 la Giunta ha proposto al Consiglio comunale il Piano urbanistico esecutivo (P.U.E.) della Variante del 1998 relativo all’ambito di Coroglio –Bagnoli.
In quel momento, il piano di recupero ambientale – secondo lo stato di avanzamento al 31.10.2000 redatto dalla Bagnoli S.p.A. – era stato realizzato al 95% per le demolizioni; al 64% per gli smontaggi ma con vendita della restante parte (trenonastro) a una Società Tailandese; e, per la bonifica all’80%, sul piano quantitativo (il restante 20% risultava però molto più complesso sul piano qualitativo).
Il P.U.E., fin dalla sua adozione, ha specificato le scelte e gli obiettivi della variante; ha definito la precisa collocazione territoriale e la volumetria dei manufatti da realizzare; ha esplicitato i contenuti economici del progetto; ha confermato e qualificato gli obiettivi che il Comune di Napoli si era posto nella riconversione dell’ex sito industriale di Bagnoli, proponendosi di ripristinare le condizioni ambientali originarie, progressivamente e sempre più gravemente alterate a partire dai primi anni del secolo scorso.
Al tempo stesso il P.U.E., a modifica della Variante, ha recepito la decisione adottata il 23 marzo 1999 (in base all’art. 1 c. 1 D.L. 486/1996 e successive modifiche e integrazioni) dal Comitato di Coordinamento delle operazioni di bonifica che aveva previsto la sottrazione alla demolizione di 16 manufatti industriali, conservando in tal modo la memoria del passato industriale e della cultura del lavoro che lo aveva caratterizzato.
Il Comune di Napoli, attraverso il P.U.E., mirava all’obiettivo di formare, come si legge nella Relazione generale, un grande sistema di attrezzature per il tempo libero, per lo sport e per il godimento della natura
In questo sistema i punti di forza e di maggior richiamo sono rappresentati dalla spiaggia e dal parco, costituenti la prima delle nove aree tematiche in cui si articola il piano e che il piano stesso configura come uno spazio pubblico unitario, che misura nel suo insieme 190 ettari e che, con le vicine aree verdi di Posillipo e Nisida, pur esterne al piano, viene a comporre un unico grande spazio verde di più di 340 ettari, aperto sul golfo di Pozzuoli.
Un polo congressuale in grado di ospitare fino a quattromila congressisti, un settore destinato alla cultura e alla ricerca, un vasto ambito destinato allo sport con uno straordinario campo di regate, un nuovo borgo marinaro, un settore musicale, il recupero delle fonti termali all’interno del settore legato all’attività turistico ricettiva, un ampio spazio dedicato alle attività commerciali: sono queste alcune delle componenti di un progetto che interessa circa il 10% del territorio di Napoli e che dovrebbe concorrere all’opera di rinnovamento della città e alla sua caratterizzazione quale città post-industriale ecocompatibile, una ecometropoli, secondo la terminologia degli urbanisti (A. LORIS ROSSI 2000).
Il P.U.E., concretizzando la previsione contenuta nella variante generale del 1998, ha individuato il soggetto attuatore nella Società di trasformazione urbana (prevista dall’art. 17 c. 59 l. 127/1997 poi trasfuso nell’art. 120 del T.U. Enti Locali) considerandola – come si legge nella Relazione illustrativa – “strumento di urbanistica operativa, concepito espressamente per far fronte alle nuove esigenze di gestire la trasformazione delle aree dismesse” che “dà inoltre all’Amministrazione pubblica la possibilità di associare alla propria iniziativa operatori privati – e quindi capitali e capacità manageriali – scelti ad hoc in funzione delle caratteristiche dell’iniziativa urbanistica che si intende intraprendere, senza per questo rinunciare alla qualificazione pubblica dell’iniziativa e ai numerosi vantaggi che ciò comporta”.
Il P.U.E. in conformità con il dettato legislativo, demandava alla S.T.U. i compiti di provvedere all’acquisizione delle aree interessate dall’intervento, alla trasformazione e alla commercializzazione delle stesse nonché alle progettazione edilizia preliminare o definitiva a seconda dei casi, ma non alla progettazione urbanistica esecutiva completamente predisposta dal Comune; sottolineando in modo particolare la funzione della STU di definizione dell’assetto di tutte le opere pubbliche e di interesse pubblico e la necessità del coordinamento della trasformazione urbana con la bonifica ambientale, in quel momento affidata a un diverso soggetto attuatore (l’I.R.I. attraverso la Bagnoli S.p.A.).
Va infine segnalato che il piano di fattibilità economico-finanziario allegato allo strumento urbanistico delineava vari possibili modelli comportamentali della S.T.U.: il modello c.d. immobiliare puro nel quale la STU opera in via esclusiva in tutte le fasi dell’intervento, fino alla vendita del prodotto finito; il modello c.d. della valorizzazione pura nel quale la STU provvede ad urbanizzare l’area nel suo insieme, vendendo poi ad altri operatori esterni alla società i terreni fabbricabili; il c.d. modello. misto, consistente in una contaminazione della valorizzazione pura, nel quale la Società, oltre a provvedere all’urbanizzazione dell’area, realizza direttamente i soli immobili a destinazione commerciale, terziaria e manifatturiera per poi metterli in vendita. I tre modelli sono stati poi inseriti e vagliati in quattro diversi scenari tenendo conto della diversa incidenza di altri fattori (costi e partecipazione finanziaria del Comune).
4. Alle esigenze di coordinamento della trasformazione urbana con la bonifica ambientale, rappresentata nella Relazione alla proposta di P.U.E. di Coroglio-Bagnoli del 2000, ha dato risposta il legislatore statale con la l. 23.12.2000 n. 388 (legge finanziaria 2001).
La legge 388/2000 all’art. 114, cc. 17, 18, 19 e 20 ha infatti dettato norme relative alla bonifica, al recupero e alla valorizzazione dell’area di Coroglio-Bagnoli, ricomprendendola espressamente al c. 20 (che ha aggiunto all’art. 4 c. 1 l. 9.12.1998 n. 426 la lettera p ter) tra i siti di interesse nazionale, nel cui novero peraltro già doveva essere ricompresa per la presenza delle condizioni richieste dalla normativa dell’epoca (art. 15, c. 1 D.M. 25.10.1991 n. 471 e art. 17 d.lgs. n. 22/97), confermate dalla legislazione successiva (art. 252 d.lgs. 3.4.2006 n. 152): pregio paesaggistico-ambientale; alto rischio sanitario e ambientale; impatto socio-economico, sanitario ed ecologico, ecc..
In particolare, l’art. 114 della legge finanziaria 2001, ha previsto al c. 17, in continuità con la legislazione precedente, l’approvazione con Decreto del Ministro dell’ambiente, entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge, del piano di completamento della bonifica e del recupero ambientale dell’area industriale di Bagnoli, da predisporsi, entro trenta giorni, ad opera del soggetto attuatore di cui all’art. 1 c.1 d.l. 486/1996, e cioè, in quel momento, l’I.R.I. e per esso la Bagnoli s.p.a., nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti e con la conservazione degli elementi di archeologia industriale di cui al medesimo art.1 c.1 d.l. 486/1996.
Al successivo comma 19 l’art. 114 della legge ha innovato al precedente assetto, valorizzando il ruolo del Comune di Napoli e determinando le condizioni e i presupposti per la riunificazione in capo ad un unico soggetto (il Comune e, per esso, una S.T.U.) delle funzioni esecutive dei progetti di recupero urbanistico e ambientale.
Più specificamente il c. 19, dopo aver sancito l’attribuzione al Ministro dell’ambiente della funzione di vigilanza sulla corretta e tempestiva attuazione del piano di recupero, ha stabilito che In considerazione del pubblico interesse alla bonifica, al recupero e alla valorizzazione dell’area di Bagnoli è attribuita la facoltà al Comune di Napoli, entro il 31 dicembre 2001, di acquisire la proprietà delle aree oggetto degli interventi di bonifica (con un corrispettivo calcolato dall’Ufficio tecnico erariale in base al valore effettivo dei terreni) anche attraverso una società di trasformazione urbana. In tale caso possono partecipare al capitale sociale, fino alla completa acquisizione delle aree al patrimonio della società medesima,esclusivamente il Comune di Napoli, la Provincia di Napoli e la Regione Campania. Il Comune di Napoli, a seguito del trasferimento della proprietà, subentra nelle attività di bonifica attualmente gestite dalla società Bagnoli s.p.a. con il trasferimento dei contratti e dei finanziamenti e con l’obbligo di affidare i lavori nel rispetto della legge n.109 del 1994 e con modalità che assicurino il mantenimento dell’occupazione dei lavoratori della Bagnoli s.p.a. nell’attività di bonifica. L’ultima parte del comma 19 ha stabilito che In caso di rinuncia esplicita da parte del Comune di Napoli all’acquisto…l’I.R.I. o altro proprietario….provvede all’alienazione… mediante asta pubblica…
Il Comune di Napoli ha immediatamente colto l’occasione offertagli dalla legge finanziaria 2001 provvedendo, in tempi relativamente brevi, a rendere concrete ed effettive le previsioni legislative.
In particolare il Comune, dopo aver confermato la proposta di P.U.E. (con deliberazione della Giunta comunale n. 2593 del 9 novembre 2001), ha acquisito, per il corrispettivo determinato dall’U.T.E., con atto dirigenziale n. 49 del 27 dicembre 2001, le aree oggetto del piano di bonifica dell’ex zona industriale di Coroglio – Bagnoli di proprietà di Società a capitale pubblico (Cimi.Montubi s.p.a. e Mededil -Edilizia Mediterranea s.p.a. del gruppo IRI).
Le Società proprietarie hanno impugnato il provvedimento innanzi al T.A.R. Campania deducendo una pluralità di censure ruotanti intorno alla incostituzionalità della norma “espropriativa” (l’art. 114 della finanziaria 2001 in rapporto tra gli altri agli artt. 42 e 97 Cost.). Ed hanno anche chiesto la trascrizione del ricorso nei registri immobiliari senza peraltro conseguirla (Corte d’Appello di Napoli, I, 25 novembre 2003 n. 31034 in D.P.A. 2004 con nota di F. AULETTA). Sulla complessa problematica non sono però intervenute decisioni del giudice amministrativo né ulteriori pronunce del giudice ordinario essendo stata la controversia successivamente superata dall’accordo raggiunto sul prezzo di cessione tra l’Amministrazione comunale e le società proprietarie dei suoli.
Il Comune ha subito dopo deciso la costituzione della Bagnolifutura s.p.a. di trasformazione urbana, con sua partecipazione al 90,%, con deliberazione del Consiglio comunale n. 40 del 18 febbraio 2002, con la quale ha inoltre approvato la perimetrazione delle aree di intervento della Società, con conseguente dichiarazione di pubblica utilità anche per gli immobili non interessati da opere pubbliche (art. 120 c. 3 d.lgs. 267/2000); stabilendo altresì che, dopo l’acquisizione delle aree da parte della Società, si sarebbe dovuto “procedere all’apertura della compagine sociale ad azionisti privati…” previa approvazione della procedura ed evidenza pubblica per la loro selezione.
Alla deliberazione del Consiglio comunale hanno fatto seguito le deliberazioni degli altri due azionisti: la Regione Campania, socio al 7,5% (deliberazione G.R. n. 917 del 15 marzo 2002) e la Provincia di Napoli, socio al 2,5% (deliberazione del Consiglio provinciale n. 6 del 14 marzo 2002).
L’atto pubblico costitutivo della Società per azioni di trasformazione urbana Bagnolifutura ai sensi dell’art. 120 d.lgs. 207/2000 è stato stipulato il 24 aprile 2002.
La Società, in base all’atto costitutivo e allo Statuto, ha per oggetto la progettazione e la realizzazione degli interventi di trasformazione urbana su tutto il territorio del Comune di Napoli, (non solo a Bagnoli quindi) in attuazione degli strumenti urbanistici vigenti.
In ragione della sua genesi anche ambientale lo Statuto e l’atto costitutivo hanno previsto che la Società possa procedere non solo all’acquisizione delle aree e alla loro trasformazione, manutenzione, gestione e commercializzazione (come previsto dall’art. 12 d.lgs. 120/2000) ma anche alla loro previa o contestuale bonifica; e che possa altresì svolgere direttamente o indirettamente, attività di promozione dello sviluppo e dell’occupazione nell’intera area occidentale di Napoli.
Il 25 giugno 2002, in conformità con le previsioni dell’art 17, c. 59 l. n. 127/1997, è stata sottoscritta la convenzione tra la S.T.U. e gli Enti azionisti con la quale la Società si è obbligata ad acquisire, trasformare previa bonifica – in base ad un piano di intervento contenente un cronoprogramma e uno studio di fattibilità economica – gestire e commercializzare le aree del P.U.E. di Bagnoli–Coroglio; nonché, dopo l’acquisizione delle aree e a conclusione della procedura selettiva comunale, a deliberare un aumento di capitale con rinuncia dei soci pubblici al diritto di opzione, per consentire l’ingresso di soci privati nella compagine sociale; provvedendo successivamente alla modifica delle quote di partecipazione.
In particolare, come si legge nella convenzione, Il Consiglio comunale si obbliga ad approvare il bando di gara….entro un mese dalla relativa richiesta della Società, a nominare la Commissione …preposta alla selezione ed a concludere il procedimento di evidenza pubblica non oltre sei mesi dalla pubblicazione del bando.
Il Comune di Napoli si è poi impegnato a ridurre la propria partecipazione fino ad una percentuale non inferiore al 30%, mentre l’impegno degli altri azionisti è quello di mantenere invariata la propria percentuale di partecipazione: ne è derivata in teoria la possibilità che gli azionisti privati, da scegliere tramite gara, giungano a detenere azioni fino al 60% della S.T.U., ancorchè non concentrate nelle mani di un unico azionista, stanti l’obbligo del Comune di articolare il bando in lotti e il divieto di aggiudicare ad un solo soggetto più di un lotto.
Il conferimento dei suoli alla Società si è perfezionato nel 2002 a seguito dell’accordo con le Società proprietarie sul prezzo di cessione.
5. Il 26 luglio 2002 è stato sottoscritto un Accordo normativo tra Regione, Provincia, Comune, Bagnolifutura, Commissario straordinario per l’emergenza rifiuti in Campania (subentrato al Ministro dell’Ambiente nelle competenze attuative del piano di bonifica e nell’uso delle risorse) e Autorità portuale di Napoli in base al quale: il Commissario di Governo si è impegnato a mettere a disposizione le risorse per lo smaltimento in discarica dei rifiuti inerti derivanti dalla bonifica; la Regione e il Comune si sono impegnati a individuare il sito della discarica; l’Autorità portuale si è impegnata a demolire la colmata a mare.
Il 29 luglio 2002 la Bagnolifutura ha trasmesso per l’approvazione al Ministro dell’Ambiente il piano di completamento della bonifica e del recupero ambientale dell’area industriale, nel frattempo completato e gli annessi cronoprogramma e piano finanziario, senza però conoscere ancora con certezza la destinazione d’uso dei singoli suoli non essendo stato il P.U.E. ancora approvato e neanche esaminato dal Consiglio Comunale di Napoli; e quindi – secondo gliamministratori della società – con la previsione di un tasso massimo di bonifica e di un livello massimo dei costi.
Il progetto di completamento della bonifica è stato approvato dal Ministro dell’Ambiente ed ha cominciato ad essere attuato nel 2003, a seguito della stipula il 17 luglio 2003 di un Accordo di programma tra le Amministrazioni statali e locali interessate e competenti (nel quale sono stati definiti gli apporti finanziari dei vari soggetti) e dell’avvio dell’erogazione (il 31.7.2003) da parte del Ministero dell’Ambiente della somma di 75 milioni di €come previsto dall’art. 114 della legge finanziaria 2001.
La sottoscrizione dell’Accordo era stata preceduta dalla individuazione, da parte del Comune di Napoli (con deliberazione G.C. n. 2509 del 15.7.2003), di un’area di 360.000 mq. circa, nella circoscrizione del quartiere napoletano di Pianura, come discarica dei rifiuti inerti provenienti dalla bonifica.
I lavori di completamento della bonifica del sottosuolo sono stati affidati, nel luglio 2004, dalla Bagnolifutura ad una ditta italiana, a seguito di gara internazionale alla quale hanno partecipato 19 Associazioni d’imprese e, nello stesso mese, è stata aggiudicata anche la gara per la direzione dei lavori di bonifica e risanamento ambientale.
L’unicità della gara per tutte le operazioni di bonifica, l’assenza di subappalti, la complessità e tecnicità dei lavori (disinquinamento del suolo, del sottosuolo e delle acque di falda), l’assenza di movimenti di terra (notorio campo d’azione della camorra: v. delib. C.I.P.E. n. 57/2002 del 2 agosto 2002: Strategia d’azione ambientale per lo Sviluppo Sostenibile in Italia), unitamente alla visibilità dell’operazione e ai particolari controlli sulle procedure, previsti espressamente dall’Accordo di programma del 17.7.2003, sembra che abbiano tenuto l’intervento al riparo dalle infiltrazioni della criminalità organizzata.
Con deliberazione del 16 maggio 2005 il Consiglio comunale ha approvato il Piano Urbanistico Attuativo – P.U.A. di Coroglio Bagnoli – in conformità con le previsioni e la nuova terminologia della sopravvenuta legge urbanistica regionale n. 16 del 22 dicembre 2004 – completando (anche sotto la spinta del fattore di “accelerazione”, costituito dalla possibilità, poi sfumata, che Napoli fosse scelta come sede dell’American Cup) l’iter avviato nel 2000 con la deliberazione G.C. di proposta al Consiglio e proseguito con l’adozione del P.U.E. deliberata dal Consiglio nel novembre 2003.
Subito dopo l’approvazione del P.U.A. di Coroglio Bagnoli, la Bagnolifutura, a seguito di gare pubbliche, ha aggiudicato, nell’ottobre 2005, la progettazione di varie opere in esso previste; e, conseguita la progettazione, ha aggiudicato (nel 2006) i lavori e la relativa direzione della c.d. Porta del Parco, un centro integrato di servizi (turismo, centro termale, centro fitness, ecc.) che si sviluppa su un’area di circa 12mila mq.; del Parco dello sport che sorgerà su un’area di circa 35 ettari, che sarà rimodellata a crateri in modo da riprodurre la morfologia tipica dell’organizzazione vulcanica dei Campi Flegrei; del Centro esposizione del Mare da ubicare in uno dei manufatti di archeologia industriale. Le tre opere dovranno essere completate entro il 2008.
Nel luglio 2006 si è concluso il concorso internazionale di progettazione del parco urbano di 120 ettari e del ripristino della costa, tappa essenziale per poter poi realizzare le relative opere e dar quindi vita ad uno degli elementi fondamentali del nuovo insediamento.
L’approvazione del P.U.A. da parte del Comune di Napoli, nel maggio 2005, ha comportato la necessità di modificare il piano di bonifica, sul quale ha inciso altresì la chiusura della discarica cittadina di Pianura – nella quale sarebbero dovuti confluire, in base agli impegni assunti nel citato Accordo normativo del 2002, gli inerti risultanti dalle demolizioni – disposta a seguito delle opposizioni degli abitanti del quartiere.
Ed in effetti, a fine ottobre 2006 è stata approvata dal Ministero dell’Ambiente la proposta di utilizzare gli inerti per consolidare il costone della collina di Posillipo, sovrastante Bagnoli-Coroglio, con conseguente variante del piano di completamento della bonifica, trasfusa poi in una modifica degli Accordi (normativo e di programma) 2002 e 2003.
A seguito della sospensione – ancorché parziale – dei lavori, nelle more dell’approvazione della variante al relativo piano, il completamento della bonifica, previsto per la fine del 2007, dovrebbe aversi a metà del 2008.
Per la fine del 2009, dopo due anni dall’inizio dei lavori previsti per settembre 2007, dovrebbe essere invece completata la rimozione da parte dell’Autorità portuale di Napoli della c.d. colmata a mare (240mila mq e 800mila mc): rimozione che – sebbene prevista dalla Variante del 1998 al P.R.G. di Napoli e nonostante gli impegni assunti nell’Accordo normativo del 2002 e nell’Accordo di Programma del 2003 e la copertura finanziaria delle opere – è stata a lungo rimessa in discussione dalle forze politiche e sociali, per poi essere definitivamente confermata nell’aprile 2007 a seguito di intesa tra le Amministrazioni interessate anche in merito alla destinazione del materiale di risulta (75% a Piombino e 25% in zona).
Per completare l’esposizione delle principali iniziative in corso va ricordata la sottoscrizione (14.3.2006) da parte della Regione Campania, del Comune di Napoli, dell’Autorità portuale, del Commissario per l’emergenza bonifiche e altri di un protocollo d’intesa relativo alla bonifica degli arenili di Bagnoli, con sostituzione della sabbia e realizzazione di sbarramenti per le acque di falda inquinate.
La rimozione della colmata a mare, la successiva ricostruzione della linea di costa, il risanamento di tutte le spiagge dovrebbe completare il recupero della parte di territorio più vicina al mare.
7. I costi complessivi previsti per tutto l’intervento di trasformazione urbana del quartiere di Coroglio–Bagnoli, desumibili dal piano di fattibilità economico–finanziaria, allegato al P.U.A. 2005 e tenendo conto dei maggiori costi di alcune delle opere (ad es. rimozione colmata, trasporto inerti) dovrebbero aggirarsi intorno ai 3000 miliardi di vecchie lire (per costo delle aree, demolizioni, urbanizzazioni, parcheggi, attrezzature, parco sportivo, sistemazione arenile, parco urbano, approdo, linea metropolitana cumana, archeologia industriale, residenze e parcheggi, non residenziale, ecc.) oltre alle somme spese per la bonifica che lo stato di avanzamento al 31.12.2000 redatto dalla Bagnoli S.p.A. quantificava in 200 miliardi di lire ai quali vanno aggiunti i 75 milioni di euro erogati dal Ministero dell’Ambiente nell’ambito dell’Accordo di Programma 2003.
I costi dell’intervento di trasformazione urbana, stando al piano di fattibilità del P.U.A., gravano per il 40% circa sulle pubbliche amministrazioni, per il 25% sulla S.T.U. e per un altro 25% sugli investitori privati. Il tutto in vista della realizzazione di nuova edificazione per 1milone 300mila mc. compresa la volumetria dei manufatti di archeologia industriale (circa 200mila mc), ai quali vanno aggiunti 600mila mc corrispondenti alle attività da reinsediare e circa 200mila mc per conservazione funzionale, per un totale complessivo di circa 2 milioni 115mila mc.

8. La STU Bagnolifutura S.p.A. – stando alla variante del 1998, al P.U.A. del 2000 e ai provvedimenti adottati dagli Enti azionisti ed in particolare dal Comune di Napoli nel 2002 – si presenta come Società per azioni che, pur nascendo come società di soli soggetti pubblici e, quindi, a capitale totalmente pubblico, sembra destinata ad aprirsi necessariamente agli azionisti privati.
Ed infatti quella che la legge finanziaria 2001 (art. 114 c. 19 l. 388/2000 sulla quale v. retro par. 4) prevedeva come facoltà – una volta completata l’acquisizione delle aree al patrimonio della STU, in conformità del resto con la normativa generale sulle Società di trasformazione urbana – era diventata, nel caso della Bagnolifutura, una necessità. E ciò sia alla luce degli atti e dei provvedimenti comunali, sia in base alla convenzione tra la STU e gli enti azionisti che configurava, come obbligo del Comune, l’indizione – su richiesta della S.T.U. – della gara per la scelta dei soci privati; e come obbligo della STU, una volta scelti dal Comune i soci privati, l’aumento di capitale, con rinuncia dei soci pubblici al diritto di opzione.
Sotto altro profilo, va considerato che “l’operazione Bagnoli” presenta caratteri non solo pubblici e sociali, ma anche spiccatamente economici, sia per la sua idoneità a produrre profitti rilevanti soprattutto in caso di vendita del costruito (come emerge dalle analisi economico – finanziarie che hanno accompagnato e seguito la redazione del P.U.A); sia per la sua rispondenza alle condizioni che la dottrina e la prassi aziendalistiche (P. STAMPACCHIA in L. IANNOTTA – a cura di – 2003) individuano per il successo di un’iniziativa di sviluppo, tra le quali la capacità di offrire funzioni, beni e servizi a vantaggio di persone e collettività di aree diverse da quella di insediamento e di attrarre in cambio, risorse finanziarie e valoriali.
L’ingresso di soci “investitori e sviluppatori”e la conseguente riduzione della partecipazione comunale sembravano quindi destinati ad attuarsi subito dopo l’acquisto delle aree da parte della STU e il connesso venir meno dell’esclusiva pubblicistica, per la corrispondenza sia con interessi economico-imprenditoriali, sia con le finalità di sviluppo statutariamente attribuite alla Società.
Ma ad oggi la prevista parziale privatizzazione degli azionisti non si è realizzata e sembra destinata a non essere più attuata.
Il Comune di Napoli non sembra infatti intenzionato a cedere ai soci privati le sue azioni: e sebbene tale “non decisione” si ponga in contrasto con i vincoli e gli obblighi assunti dal medesimo Comune nelle sedi sia provvedimentale che convenzionale, gli stessi non appaiono coercibili per una pluralità di concorrenti ragioni.
Innanzitutto non sembra seriamente ipotizzabile che gli amministratori della S.T.U. agiscano, in forza della convenzione, contro il Comune, titolare del 90% del capitale sociale e quindi “azionista sovrano” (F. GAZZONI, 2006); né che l’adempimento dell’obbligo di cessione sia richiesto dagli altri due soci, la Regione Campania e la Provincia di Napoli, titolari rispettivamente del 7% e del 3% del capitale sociale, pur considerando la convenzione del 25.6.2002 con la S.T.U. (anche) patto parasociale tra gli azionisti sottoscrittori, svincolato dal rispetto del termine quinquennale massimo di efficacia dei patti parasociali di cui all’art. 2341 c.c., essendo la partecipazione privata prevista dalla legge.
In ogni caso le azioni giudiziarie, quand’anche avviate, non sembrano in grado di produrre effetti reintegratori ma al più risarcitori, anche se ricondotte tutte (nonostante le connessioni con il diritto societario e la possibile interferenza con poteri non autoritativi: C.d.S., VI, 13.12.2006 n. 7369) alla giurisdizione del giudice amministrativo (generale di legittimità, riguardando comunque le azioni la scelta da parte del Comune di soci privati; o anche esclusiva, riconducendo i patti, specialmente tra gli azionisti pubblici, alla figura degli accordi ex artt. 15 e 11, spec. c. 5 legge 7.8.1990 n. 241 e succ. mod. e integr., in campo urbanistico ex art. 34 d.lgs. 31.3.1998 n. 80); e pur applicando alle controversie i principi e le norme non solo del diritto amministrativo ma anche del diritto privato (artt. 1 c. 1 bis e 11 c. 2 l. 241/90) relativamente ai profili non autoritativi dei rapporti dedotti in giudizio (senza però sottrarli alla giurisdizione del giudice amministrativo, come ipotizzato da L. IANNOTTA 2006).
Ed invero, nonostante la più accentuata caratterizzazione in termini di risultato del giudizio amministrativo rispetto a quello ordinario (A. ROMANO TASSONE 2006), sta di fatto che la richiesta di adempimento in forma specifica dell’obbligo di messa in vendita delle azioni detenute dal Comune di Napoli troverebbe ostacolo nella titolarità in capo a questo dei poteri sia di revoca dei provvedimenti e delle loro singole clausole, sia di recesso dagli accordi, implicante quest’ultimo anche il potere di rinegoziazione (F. GAMBINO 2004) e quindi di modifica di singole pattuizioni; sia del più generale potere di rivalutare l’interesse pubblico anche in rapporto ai mutamenti della situazione di fatto verificatasi per il passaggio del tempo (nella specie un quinquennio).
Se, come sembra, sarà abbandonata l’ipotesi dell’ingresso nella STU di soci privati, la sola strada percorribile resterà quella della vendita diretta dei suoli bonificati e urbanizzati.
Una tale scelta renderà impraticabile, anche sul piano imprenditoriale, l’ingresso di soci privati.
Ed infatti, delle ipotesi delineate dal PUA – vendita del costruito e vendita dei suoli risanati e urbanizzati – solo la prima appare realmente compatibile con l’ingresso di soci privati nella S.T.U. sia per il ruolo attivo che essi vi potrebbero svolgere, sia per i ben più alti profitti conseguibili. La semplice vendita dei suoli, ancorché risanati e urbanizzati, non richiede particolari competenze e apporti privatistici e, al tempo stesso, non sembra in grado di offrire un livello di profitto appetibile, rendendo implausibile l’ingresso in società di privati.
In conclusione sul punto, la Bagnolifutura s.p.a. appare allo stato destinata a restare una S.T.U. a totale capitale pubblico, in coerenza del resto con l’impegno finanziario esclusivamente pubblico che ha contraddistinto fino ad oggi l’operazione.
Sotto altro profilo, la caratterizzazione pubblicistica della Bagnolifutura sembra trovare riscontro nella configurazione delle società di trasformazione urbana offerta dalla legge urbanistica della Regione Campania n. 16 del 22.12.2004 che, nel precisare che le STU possono essere a capitale interamente pubblico o miste a capitale prevalentemente pubblico (art. 36) e nell’individuarle (all’art. 27) come soggetti legittimati a redigere i piani urbanistici attuativi, sembra dare preferenza alla dimensione pubblicistica, a differenza della (più neutrale) legislazione statale.
9. La Bagnolifutura “reale” non corrisponde quindi al modello imprenditoriale pubblico-privato delineato dal principale ente promotore, il Comune di Napoli, e dallo stesso proposto, nella fase di avvio della Società, come doveroso, tanto da farne oggetto di formali impegni contrattuali anche se – come si è detto – di dubbia effettività e di ancor più dubbia coercibilità.
Né la Società sembra partecipare – ancorché con funzioni ausiliarie – alla conformazione del territorio (cuore dell’urbanistica: P. STELLA RICHTER, 1984) avendo il Comune di Napoli predisposto una pianificazione attuativa estremamente incisiva e dettagliata e quindi fortemente vincolante rispetto alla progettazione esecutiva (M. DUGATO, 1999; C. VITALE 2004).
Tuttavia la Bagnolifutura reale non è nemmeno riconducibile alla figura minimale di STU, mera propaggine burocratica del Comune, suo supporto tecnico per la redazione dei progetti e la gestione delle gare (M. DUGATO, 1999).
E ciò principalmente per l’attribuzione ad essa di compiti – di pianificazione ed esecuzione – in materia ambientale, che l’hanno resa strumento di gestione di programmi complessi (C. VITALE 2004; S. STANGHELLINI 1998; G. PAGLIARI 1998), con il ruolo di soggetto responsabile dell’intera operazione di recupero di Bagnoli-Coroglio.
Ed infatti, come si è ricordato (v. retro par. 4), in forza dell’art. 114 comma 19 della legge 338 del 2000 il Comune di Napoli ha avuto la possibilità di acquisire in proprietà le aree oggetto degli interventi di bonifica e di subentrare nelle attività di bonifica gestite dall’IRI attraverso la Bagnoli s.p.a.. La proprietà delle aree e le attività di bonifica sono poi passate, in conformità con la legge n. 338/2000, alla Bagnolifutura s.p.a.: e in tal modo gli interventi di risanamento e bonifica considerati eventuali nella figura della Società di trasformazione urbana di cui all’art. 120 d.lgs. 267/2000 – secondo la Circolare Min. LL.PP. 11 dicembre 2000 n. 622/Segr, par. 3.1 – sono entrati a far parte dei compiti istituzionali della STU napoletana, insieme con quelli di trasformazione urbana e di sviluppo.
Ne sono derivate l’unificazione e la concentrazione in capo ad un unico soggetto dei compiti esecutivi rispondenti a funzioni della pluralità di amministrazioni coinvolte nelle operazioni: Ministero dell’Ambiente, Ministero dello Sviluppo Economico, Regione Campania, Provincia di Napoli e Comune di Napoli; e la conseguente caratterizzazione della Bagnolifutura come Società di recupero ambientale ed urbanistico di aree industriali dismesse e di sviluppo economico ed occupazionale.
E la connotazione ambientale della STU napoletana conferisce una nuova dimensione al rilievo pubblico riconosciuto allo sviluppo dalla normativa statale sulle S.T.U. laddove prevede che l’inserimento nel progetto di trasformazione equivale, anche per gli immobili non destinati ad opere pubbliche, a dichiarazione di pubblica utilità (art. 120, comma 3, d.lgs. 267/2000, già art. 17, comma 59, legge n. 127/1997).
In tal modo il caso di Napoli di recupero urbanistico e ambientale di un’area industriale dismessa si propone come un’esperienza di peculiare sintesi, nel concreto, di una pluralità di valori dei quali si avverte diffusamente l’esigenza di soddisfazione e di conciliazione (R. FERRARA 2001).
In particolare, è diffusamente avvertita la necessità che il valore pubblico dello sviluppo economico, con parole di Ignazio MARINO (2001), si confronti con ulteriori valori pubblici: l’ambiente, la sostenibilità dello sviluppo da parte delle popolazioni più immediatamente interessate e pertanto la vivibilità del territorio ma anche con un razionale utilizzo delle risorse di cui quel territorio sia particolarmente fornito; o ancora con la conservazione ed il godimento di qualità storiche, paesaggistiche, culturali di cui quel territorio sia particolarmente dotato.
E come è stato di recente rilevato (N. POLITO in L. VANDELLI – a cura di – 2006) grazie al concetto di sostenibilità si è concretizzata la prospettiva di un sostanziale innesto dell’ambiente nelle problematiche economiche; il che ha permesso di abbandonare sia la concezione “rapace” del rapporto uomo-ambiente tipica dell’antica società industriale, sia quella risalente all’impostazione delle dichiarazioni di Stoccolma (1972), basata sulla possibilità di porre dei “limiti allo sviluppo” per evitare compromissioni ecosistemiche.
Orbene, la vicenda Bagnoli si presenta non solo come possibile sintesi di tali valori ma manifesta il ruolo di fattore di sviluppo e di acceleratore dello sviluppo che può assumere la tutela dell’ambiente (nella specie sotto forma di risanamento e ripristino). Come si è ricordato, la rilevante operazione di riqualificazione si è riavviata grazie all’approvazione da parte dello Stato (al quale è affidato il dovere di garantire un risultato complessivo efficace – N. POLITO 2006 – e rispettoso dei diritti) di una norma di tutela ambientale (art. 114, commi 17 e ss. l. 388/2000) e al rilievo attribuito alle esigenze sottostanti. Sviluppo quindi grazie anche alla tutela dell’ambiente e non nonostante l’ambiente.
Ma l’esperienza napoletana, con i pregi e con i problemi ed i limiti che la caratterizzano, si presta ad essere vagliata nell’ottica dell’amministrazione di risultato e per risultati (L. IANNOTTA, 1996, 1998, 1999 e ss.) sia nel suo complesso, sia nelle sue componenti (cfr. M. DUGATO 1999; F. de LEONARDIS 2006) al fine di ricavarne elementi utili che concorrano a definire un modulo di azione amministrativa il più rispondente possibile ai cogenti principi di efficacia, economicità, efficienza, velocità, trasparenza.
Ed è a queste problematiche che dedico gli ultimi paragrafi di questo lavoro.
10. Con deliberazione del 27 luglio 2006, l’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. ha contestato alla Bagnolifutura s.p.a. ritardi nelle operazioni di bonifica dovuti a carenze nella pianificazione e programmazione dell’intervento, alla sopravvenuta mancanza della discarica, alla redazione di una variante sostanziale in corso d’opera al piano di completamento della bonifica.
Ciò avrebbe comportato – ad avviso dell’Autorità – un anomalo andamento dei lavori e un rilevante aumento del costo dell’appalto, con lo slittamento del termine di ultimazione dei lavori di bonifica originariamente previsto per la fine del 2007.
Non sembra però che le contestazioni mosse dall’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. alla Bagnolifutura siano fondate. In particolare, la modifica in corso d’opera del progetto di completamento della bonifica è dovuta ad eventi sicuramente rilevanti e indipendenti dalla volontà della Società quali: l’approvazione – in corso d’opera – del P.U.A. il 16 maggio 2005 da parte del Consiglio Comunale; la chiusura della discarica degli inerti individuata dal Comune, a causa dell’opposizione degli abitanti del quartiere interessato; la conseguente ricerca di una nuova soluzione di smaltimento, trovata a fine ottobre 2006 e consistente nella utilizzazione degli inerti per consolidare il costone della collina di Posillipo, sovrastante Bagnoli-Coroglio. Quanto allo slittamento del termine di ultimazione della bonifica, questo sembra dovuto ai medesimi eventi oggettivi e non addebitabili alla Società che hanno imposto la redazione della variante. Ed anzi, tenendo conto del momento in cui è stata messa in condizione di operare (2003 per la bonifica; 2005 per il recupero urbano; 2006 rispetto alle due attività coordinate) e dei problemi e degli ostacoli che si sono dovuti superare, si può ragionevolmente affermare che la Società in sé considerata ha operato con sufficiente celerità.
I ritardi riguardano piuttosto l’operazione Bagnoli-Coroglio nel suo complesso e sono evidenti e incontestabili: ed infatti, a quattordici anni dalla definitiva dismissione dell’area (un tempo sufficiente, secondo le dichiarazioni del Presidente dell’Autorità LL.PP. del settembre 2006, per costruire una città) non è stata ancora ultimata la bonifica (anche se ne sembra prossima la conclusione, prevista per la metà del 2008); restano ancora indefinite le parti dell’intervento da affidare a privati, da individuare a seguito di gare per la vendita dei suoli non ancora bandite; né si conosce ancora il termine di ultimazione di opere di pertinenza della S.T.U. ed in particolare del Parco Urbano, considerato il cuore dell’intervento (anche se una parte del ritardo della progettazione è da attribuire all’annullamento della prima gara per erronea formulazione delle offerte da parte di tutti i concorrenti).
Il piano di trasformazione urbana è stato approvato nel 2005 a 12 anni dalla dismissione dell’area e 7 anni dopo l’approvazione della variante generale: molto tardi quindi. Il piano di bonifica invece – alla luce dello stato dei lavori al 31.12.2000 redatto dal suo primo esecutore: la Bagnoli s.p.a. dell’IRI – è stato forse approvato troppo presto (nel 1994) per corrispondere rapidamente alle decisioni della Commissione europea, senza i necessari approfondimenti che si sono dovuti poi svolgere sul campo (sempre stando al citato Stato dei lavori al 31.12.2000) con conseguenti varianti in corso d’opera, peraltro dovute anche alla sopravvenienza di norme ambientali più rigorose.
Il mancato coordinamento delle due pianificazioni (ambientale e urbanistica) è stato a sua volta causa di ritardi. In particolare, come si è ricordato, il piano di completamento della bonifica è stato modificato in corso d’opera nel 2006 per adeguarlo al P.U.A. approvato nel 2005, con necessario rallentamento – e in parte sospensione – dei lavori di bonifica che in effetti avrebbero dovuto (non precedere, come è avvenuto, ma) seguire la definitiva localizzazione di tutte le opere, per poter procedere ad interventi diversificativi in rapporto al tipo di opere da realizzare sulle singole aree.
Delle decisioni adottate dai rispetti enti competenti e fatte oggetto di accordi tra le Amministrazioni interessate, quella relativa alla eliminazione della colmata a mare è stata rimessa in discussione, per poi essere riconfermata, con slittamento di alcuni anni dell’avvio e quindi del termine di completamento; mentre quella relativa alla localizzazione della discarica degli inerti nel quartiere cittadino di Pianura si è rivelata inattuabile per l’opposizione degli abitanti del quartiere, del cui consenso non si era tenuto debitamente conto in sede decisionale; e si è dovuto pertanto cercare una nuova e diversa soluzione.
Va infine ricordato il ritardo di circa un anno nell’erogazione del fondo di 75 milioni di euro (previsto per il completamento della bonifica fin dal 2001) dovuto a “divergenze” tra l’Amministrazione statale e quella locale, composte solo con l’Accordo di programma 2003.
11. I ritardi, alla luce di questa pur sintetica esposizione, appaiono ascrivibili non solo e non tanto a responsabilità dei singoli enti e dei loro amministratori, quanto e soprattutto a colpe per così dire di sistema: il gradualismo e la lentezza della pianificazione; i tempi e i conflitti della politica; la pluralità di soggetti competenti e interessati e la difficoltà del loro coordinamento; la non chiara definizione degli ambiti di politica, amministrazione e tecnica (cfr. M. GEMELLI in L. IANNOTTA – a cura di – 2003).
Ma tra le cause dei ritardi vi è anche la circostanza che la vicenda di Bagnoli-Coroglio si è svolta e si sta svolgendo in un tempo di passaggio da un’amministrazione di tipo legale-formale (per procedimenti), un’amministrazione definita anche dell’esserci (M. DUGATO 1999) che si esprime attraverso atti e provvedimenti di difficile e lenta adozione e di ancor più difficile e lenta modificazione; a un nuovo modello di amministrazione gravata dal dovere di raggiungere i risultati programmati (L. IANNOTTA 1996 e succ.; A. ROMANO TASSONE 1999; M.R. SPASIANO 2003; M. CAMMELLI 2004; AA.VV. in M. IMMORDINO e A. POLICE – a cura di – 2005) e perciò tenuta a prefigurare, in sede decisionale, le cose da realizzare in se stesse e nel loro impatto su persone e cose, prestando attenzione a tutte le componenti della realtà (spazio; tempi: inizio, durata, conclusione; mezzi; risorse; artefici; fruitori; qualità; quantità; ecc.).
Per dirla in altri termini, la c.d. Amministrazione di risultato – confliggente con l’Amministrazione meramente procedurale – si presenta come Amministrazione attenta all’ultima pietra, non solo nelle opere ma anche e soprattutto nei progetti, proprio per mettere l’ultima pietra nelle opere: un’amministrazione quindi delle opere compiute e dei frutti che ne scaturiscono.
Orbene la vicenda di Bagnoli-Coroglio ha visto manifestarsi nel corso del suo sviluppo quasi tutte le componenti dell’amministrazione di risultato: dalla chiara individuazione dell’obiettivo (formare un unico vasto territorio a bassa densità dove attività produttive legate alla ricerca si integrano con molteplici possibilità di ricreazione, di svago e di cultura), alla immediata individuazione di uno strumento di risultato, qual è la Società di trasformazione urbana (M. DUGATO 1999); dall’approvazione di norme derogatorie e acceleratorie (l. 388/2000), all’ampio ricorso alla negoziazione pubblica; dal coordinamento tra attività di bonifica e attività di trasformazione urbanistica, alla concentrazione in capo ad un unico soggetto (il Comune di Napoli e per esso la S.T.U.) di tutte le funzioni esecutive relative al recupero urbanistico e alla bonifica ambientale e della responsabilità dell’intero intervento; dalla riconferma della centralità della presenza pubblica, all’apertura ai privati anche ai fini del reperimento delle risorse (F. PUGLIESE 1998).
Ciò che è mancato – anche in ragione della novità del modello e della persistenza di vecchi schemi – è stata la tempestiva e completa prefigurazione dell’esecuzione, l’anticipata trasformazione di quello che, alla luce dell’esperienza, è apparso come senno di poi, in senno di prima: tutte le componenti dell’operazione sopra individuate potevano infatti essere previste e avviate molto presto, quasi all’inizio della vicenda o al più qualche anno dopo.
Fin dall’inizio infatti tutte le Amministrazioni interessate avrebbero potuto decidere di far svolgere le varie attività in sintonia e in sincronia e di affidare ad un unico soggetto la responsabilità dell’attuazione di tutto l’intervento, redigendo a tal fine piani di recupero ambientale e di recupero urbano collegati e coordinati tra loro anche temporalmente e quindi con un medesimo livello di esecutività. E fin dall’inizio tutti i soggetti competenti e interessati avrebbero potuto porsi la domanda: <quando pensiamo e riteniamo possibile mettere l’ultima pietra alle opere e cominciare le attività?>; trovare la risposta e fare di tali date (di completamento delle opere e di avvio delle attività) l’oggetto di un impegno comune e quindi una delle componenti essenziali del progetto Bagnoli-Coroglio. Non più genericamente Bagnolifutura ma Bagnoli 2000, 2010, …
L’individuazione di un termine finale condiviso e doveroso reca con sè la necessità di definire i tempi intermedi e i relativi finanziamenti; gli apporti finanziari pubblici e privati; il tempo e le modalità di intervento dei privati; l’ordine di svolgimento delle opere: le priorità; le propedeuticità; le contemporaneità; gli ostacoli da superare con decisioni singole, con accordi, con norme, con leggi speciali, ecc..
In rapporto alla certezza dei tempi previsti e alla concretezza dell’iniziativa, anche le persone da coinvolgere possono uscire dall’anonimato ed acquistare un volto e un nome. Gli artefici dell’iniziativa (debitamente selezionati ed individuati in tempo utile per rispettare il termine finale); coloro che vi lavoreranno; i fruitori, soprattutto giovani: non saranno figure astratte ma persone concrete che avranno un’età definita (20, 30 o più anni) al momento della loro apparizione sulla scena.
L’attrazione del risultato nel progetto di decisione impone l’individuazione preventiva immediata degli strumenti necessari per realizzare gli obiettivi nel termine stabilito: oltre all’unicità della responsabilità dell’esecuzione, una sede politica decisionale stabile e continuativa, composta da singoli rappresentanti delle varie istituzioni, in seduta per così dire permanente, legittimati a decidere direttamente ovvero a chiamare in causa – tempestivamente – i normatori, ai fini dell’emanazione di norme anche derogatorie, per eliminare gli ostacoli che si frappongono al raggiungimento, nei termini stabiliti, della meta.
La realtà che si è descritta – dal risultato voluto alle norme derogatorie – si ritrova tutta – come si è detto – nello sviluppo temporale dell’operazione Bagnoli-Coroglio. Riportando tale realtà al momento della decisione e trasformandola virtualmente in previsione del futuro sviluppo dell’azione, si inseriscono nei piani, nei programmi e nei progetti le persone e le cose, il tempo, lo spazio, la vita, rendendo così il territorio – anche nelle previsioni che lo hanno ad oggetto – non soltanto ambito spaziale ma anche luogo in cui si svolge e deve svolgersi nel suo continuo evolversi l’attività umana…come luogo in cui si sviluppa – deve svilupparsi – la personalità umana (G. MARTINI in L. VANDELLI – a cura di – 2006).
12. Ma del modello di amministrazione di risultato manca ancora, nella ricostruzione proposta, una componente essenziale: la partecipazione degli abitanti della città, che non sembra sia stata particolarmente valorizzata nell’esperienza di Bagnoli-Coroglio. Si tratta invece di un elemento sempre più spesso individuato come componente essenziale della c.d. Amministrazione di risultato (specialmente quando siano coinvolti interessi pubblici ambientali) e come fattore di efficacia e di economicità e strumento di collaborazione con – di sostegno a e di controllo su – la politica.
Va a tal proposito ricordata la Convenzione di Aarhus del 25 giugno 1998, ratificata dall’Italia con la legge n. 108 del 16 marzo 2001, relativa alla partecipazione del pubblico ai processi decisionali in materia ambientale, nella quale si evidenzia la necessità di pervenire a decisioni ampiamente condivise e si auspica l’estensione della partecipazione del pubblico all’elaborazione delle politiche pubbliche in materia.
Ma va anche ricordata la deliberazione 2 agosto 2002 del Comitato interministeriale per la programmazione economica, avente ad oggetto Strategia d’azione ambientale per lo sviluppo sostenibile in Italia (deliberazione n. 57/2002) che nel Capitolo 5 Qualità dell’ambiente e qualità della vita negli ambienti urbani inserisce tra gli obiettivi prioritari della strategia, in coerenza con il Quadro d’azione dell’U.E., il miglioramento delle qualità sociali e della partecipazione democratica. Migliorare a livello locale, la capacità di gestione ambientale integrata e la partecipazione delle comunità ai processi decisionali…
Del resto, lo stesso D.L. 486/1996 conv. nella legge 582/1996 sul risanamento dei siti industriali di Bagnoli (e di Sesto S. Giovanni) ha ritenuto necessaria la diffusione periodica di dati informativi di facile comprensione, al fine di consentire la pubblicità delle operazioni di bonifica.
La partecipazione (anche e soprattutto come conoscenza, comprensione e condivisione) delle persone, delle formazioni sociali e delle comunità alle decisioni politico-amministrative che le riguardano viene sempre più diffusamente considerata, anche dal mondo dell’economia (A. SEN 1997, J. STIGLITZ 2001, M. YOUNOUS 2006), come un importante fattore di pace sociale e di sviluppo, componente essenziale del c.d. capitale sociale (AA.VV. in A. FLORA – a cura di – 2002), in grado di incidere positivamente sulla qualità della vita e sul clima di fiducia che debbono contraddistinguere una comunità di persone che voglia offrire il proprio territorio allo sviluppo senza perdere nulla del patrimonio di valori, tradizioni, cultura e costumi che lo contraddistinguono e che voglia renderlo attraente e competitivo, come dicono gli economisti dello sviluppo e gli esperti di marketing (AA.VV. in L. IANNOTTA – a cura di – 2003) ma che personalmente preferisco definire emulativo, aggettivo che esprime il senso di un confronto leale e pacifico, piuttosto che di una lotta.
E nell’esperienza di Bagnoli-Coroglio la partecipazione, da costruire e da perseguire – con i corollari della chiarezza, della visibilità, della comprensibilità e dell’accessibilità delle decisioni; della buona fede e della lealtà dei comportamenti – si presenta come elemento utile per risolvere molti dei problemi emersi nel corso dell’esperienza e come fattore di velocizzazione dell’intera operazione. In particolare, la partecipazione potrebbe concorrere a superare la reciproca diffidenza tra il c.d. mondo del pubblico e il c.d. mondo del privato e a neutralizzare, attraverso un’azione chiara e trasparente, alla luce del sole, le forze che minacciano l’essenziale clima di sicurezza e fiducia (che non può mancare in nessuna vera comunità di persone) e che dall’oscurità traggono forza e capacità di condizionare negativamente la vita della città.
La partecipazione si pone inoltre come fattore di economicità e di efficacia e come mezzo per anticipare e risolvere i problemi, quale ad esempio quello della discarica dei rifiuti inerti, alla cui localizzazione in città gli abitanti del quartiere interessato si sono opposti, ottenendone la chiusura. La partecipazione avrebbe “anticipato” il problema e avrebbe imposto alle parti di cercare e trovare subito la soluzione che si è individuata alla fine.
La partecipazione di persone informate e interessate, che hanno a cuore l’iniziativa e che perciò vogliono portarla a termine, può diventare strumento fondamentale di collaborazione degli abitanti della città con l’Amministrazione (in tutte le sue componenti: politica, gestionale, tecnica) e con le persone che la incarnano, aiutandole a realizzare senza indugi e senza tentennamenti – e quindi anche senza condizionamenti – ciò che hanno progettato e a rettificare e modificare ciò che non è ragionevolmente realizzabile.
Potranno in particolare essere coinvolte nell’iniziativa le persone che da questa attendono la realizzazione dei loro diritti fondamentali: a lavorare, secondo le proprie attitudini e capacità, all’autonomia (non solo) economica, a fondare una famiglia, ecc: in una parola a sviluppare pienamente la propria personalità, da esseri liberi e responsabili.
Le persone interessate – imprenditori, lavoratori, fruitori, soprattutto giovani – si presentano in questa prospettiva, insieme con le persone degli amministratori, come i veri fattori di sviluppo e di accelerazione dell’operazione.
Non si può rifare una città senza i suoi abitanti, senza chiamarli a partecipare (con cuore e interesse) alle iniziative che li riguardano (anche ad es. attraverso l’azionariato popolare e diffuso), in una nuova dimensione della politica, non più solo delega ma anche diretta e attiva partecipazione delle persone alle decisioni e alla loro attuazione (nella consapevolezza che si tratta di opera ardua: R. FERRARA 2001), senza però privare i politici della necessaria responsabilità delle scelte.
Ché anzi, la piena e positiva soluzione dei problemi complessi – quali sono quelli napoletani e tra questi il problema Bagnoli-Coroglio – richiede l’apporto di tutte le istituzioni, competenti e interessate – sia quelle locali, sia lo Stato – per corrispondere (N. POLITO 2006) alla “stringente necessità di adeguatezza e garanzia del risultato”, nel rispetto della sussidiarietà ad esso funzionale.

(pubblicto il 22.6.2007)

Note

L'articolo Recupero urbanistico e ambientale delle aree industriali dismesse: il caso di Napoli proviene da Giustamm.

Sommario *: 1. Giustizia e misericordia nei principi fondamentali della Costituzione italiana. Dovere della Repubblica – nella sua unità e nelle sue articolazioni istituzionali e sociali – di contrastare la povertà, per debellarla, in forme e modi che variano nel tempo. 2. Contenimento della spesa pubblica e ridimensionamento del Welfare State; persistenza delle esigenze di welfare. Emersione, dall’inizio degli anni ’90 del secolo scorso, di un modello di amministrazione contraddistinto dalla funzionalizzazione alla tutela e valorizzazione dei diritti fondamentali e allo sviluppo economico. Contemporanea crescita del welfare privato. 3. Amministrazioni tutrici istituzionali degli interessi pubblici; imprese gravate da responsabilità sociale; enti privati senza scopo di lucro con finalità sociali; persone e famiglie: componenti originariamente autonome del sistema sociale. Recente emersione di nuovi modelli nei quali dimensione economica e dimensione sociale tendono a integrarsi: società benefit; imprese sociali con forme di remunerazione del capitale sociale; investimenti della finanza privata in imprese sociali, in collaborazione con la pubblica Amministrazione. Presenza in tutti questi modelli della (necessità di) misurazione e valutazione dell’impatto sociale e dei risultati delle attività. 4. Gli investimenti a impatto sociale. La Social Impact Investment Task Force del G8: necessità di un cambio di paradigma per orientare i processi economico-finanziari verso impatti sociali positivi misurabili e verso sviluppo, innovazione, inclusione con contenimento/efficientizzazione della spesa pubblica. 5. I social impact bond quale specie del social impact investment. Nuova forma di partenariato pubblico-privato e di derivato non speculativo. 6. Il fenomeno povertà in Italia. Il Rapporto Svimez 2016. Povertà come ostacolo alla crescita. Vecchie e nuove forme di povertà. Mancanza, precarietà, inadeguatezza, instabilità, bassa remuneratività del lavoro; emarginazione; carcerazione abituale; attrazione in organizzazioni criminali; schiavitù; mancanza di cultura, di educazione, di formazione, di professionalità; immigrazione; povertà radicale; senza dimora. 7. L’estensione e la gravità del fenomeno povertà richiedono la collaborazione/compenetrazione di tutte le componenti del sistema. Necessità di politiche interne di contrasto radicale alle povertà che sappiano attrarre e favorire investimenti ad impatto sociale in iniziative economiche e sociali di beneficio comune (con rilevanti effetti occupazionali, ambientali e di sviluppo e diffusione su larga scala della imprenditorialità). Pubbliche Amministrazioni con funzioni di regia e governance. Necessità di persone dotate di empatia, umanità, passione, condivisione di valori. Dalla povertà come problema, ai poveri come artefici di sviluppo.
 
 * Questo lavoro è destinato agli Scritti in onore del Prof. Manlio Ingrosso

1. La mia relazione[1] ruota intorno alla domanda: se e che cosa chieda oggi alle imprese, sul piano della misericordia e della giustizia, il diritto, non solo come complesso di norme e di atti dei pubblici poteri, ma anche come risposte date dai vari soggetti dell’ordinamento giuridico alle esigenze, di necessaria soddisfazione, emergenti dalla società.
Si tratta di una riflessione giuridica che si collega con un tema etico, sul presupposto che misericordia[2] e giustizia[3], quali virtù sociali, (e l’etica[4], di cui esse sono parte) siano elementi giuridicamente rilevanti: misericordia nel significato di prendersi cura dei miseri, dei poveri, cioè di coloro che mancano di mezzi materiali essenziali per vivere o che si trovano in una condizione di indigenza culturale, morale, psicologica; e giustizia come volontà e dovere di dare a ciascuno il suo ed in particolare ciò che spetta indefettibilmente e irrevocabilmente a ciascuno, in quanto persona.
Il presupposto della giuridicità di giustizia e misericordia, nell’ordinamento italiano, non richiede particolari dimostrazioni, in quanto esso trova risconto e fondamento nel diritto positivo al suo più alto livello, vale a dire nella Costituzione repubblicana del 1948 ed in particolare nei suoi principi fondamentali, specialmente in quelli consacrati nei primi articoli che, come evidenziato dalla dottrina costituzionalista, rappresentano la stella polare dell’ordinamento repubblicano[5] e al tempo stesso ne contengono per così dire il DNA, come codice genetico e come progetto della società nel suo sviluppo[6].
La lettura dei principi fondamentali rende manifesta la avvenuta costituzionalizzazione: dei diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo, sia nelle formazioni sociali cui si svolge la sua personalità; del dovere della Repubblica di riconoscerli e di garantirli e di richiedere l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà economica politica e sociale (art. 2 Cost.); della dignità e del pieno sviluppo della persona umana, di ogni persona; del  compito della Repubblica di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscano tale pieno sviluppo e la partecipazione dei lavoratori all’organizzazione politica ed economica del paese (art. 3, c. 2, Cost.); del diritto al lavoro riconosciuto a tutti dalla Repubblica, tenuta a promuovere le condizioni che ne rendano effettivo l’esercizio (art. 4, comma 1, Cost.); ma anche del lavoro come fondamento della Repubblica (art. 1 Cost.) e come dovere di ogni cittadino di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società (art. 4, comma 2, Cost.)[7].
Tali principi costituiscono l’essenza della forma repubblicana e risultano immodificabili (come la stessa forma repubblicana, in base all’art. 139 della Costituzione per il quale “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale“)[8] da parte di qualsiasi potere e di qualsiasi maggioranza ed anche dal pur pervasivo e normalmente prevalente diritto europeo[9].
In tal modo, la legge fondamentale della Repubblica italiana ha costituzionalizzato l’etica, un’etica che ha fatto propria l’intera tematica dei diritti umani e con essi i doveri inderogabili di solidarietà e i principi di eguaglianza, di libertà e di dignità della persona umana[10].
I diritti umani inviolabili, consacrati nell’art. 2 della Costituzione, consistono in beni attinenti all’esistenza, all’integrità fisica e morale, alla difesa e allo sviluppo della sfera morale culturale, ambientale, spirituale: cibo, acqua, vestiti, casa, salute, cure mediche, istruzione, formazione, educazione, cultura, riposo, svago, assistenza, previdenza, buon nome, astensione da ogni violenza e rispetto di ogni condizione, specialmente di debolezza (bambini, malati, carcerati[11], vecchi, profughi, poveri, ecc.); scelta del proprio stato; lavoro (da apprendere e da svolgere); possibilità di costruirsi un futuro, di trasmettere esperienze e valori, libertà di fondare una famiglia, di agire secondo il dettato della coscienza; libertà religiosa; diritto di amministrarsi[12]. Si tratta di diritti di tutti e di ciascuno, fondati sulla natura umana, che accomunano tutti gli uomini, quali abitanti della terra e che trascendono quindi l’appartenenza ad una nazione, a una razza, a un popolo, a un partito, a una fede.
Con l’etica non è dubitabile che sia stata costituzionalizzata la giustizia, come dovere di dare a ciascuno, a ogni persona in quanto persona, il suo, dove il suo si identifica con i diritti umani fondamentali; giustizia che è stata tradotta in certezza[13], con subordinazione dei valori giuridici ordinari e dell’esercizio di ogni potere pubblico e dello stesso potere costituente ai valori eminenti dell’uomo[14].
Ma si può egualmente affermare, soprattutto alla luce delle vicende storiche recenti ed in particolare del diffuso fenomeno delle povertà, che è stata costituzionalizzata anche la misericordia nel suo nucleo fondamentale, come dovere sociale di prendersi cura dei poveri, assicurando loro beni fondamentali (che nell’ottica della giustizia si presentano come diritti di tempestivo ed indefettibile adempimento da parte di chi ne abbia la responsabilità ed il potere[15]) corrispondenti, in larga parte, alle tradizionali opere di misericordia[16]: dar da mangiare, da bere, vestire, accogliere, assistere, consigliare, insegnare, consolare, ammonire, sopportare, perdonare… .
Tenendo conto del diritto di ogni persona di sviluppare pienamente le sue capacità e qualità, con libertà e responsabilità, e considerando che il mezzo principale per realizzare tale sviluppo è il lavoro, appare come dovere, al tempo stesso, di giustizia e di misericordia, il compito della Repubblica di promuovere le condizioni per il suo effettivo esercizio (art. 4 comma 1 Cost.) che si aggiunge, rafforzandolo, al dovere di rimozione degli ostacoli al pieno sviluppo della persona umana di cui all’art. 3 comma 2 Cost..
In sintesi, anche la misericordia risulta essere stata costituzionalizzata, fin dalle origini dell’ordinamento repubblicano italiano, in ragione dell’indefettibile dovere di riconoscimento, rispetto e garanzia effettiva dei diritti umani e dei doveri inderogabili di solidarietà. Ce ne si può rendere conto più chiaramente oggi, per l’estensione globale del fenomeno della povertà, che ha colpito anche il mondo occidentale compresa l’Italia ed in particolare il suo meridione, pur se in forme diverse e (almeno per numero e intensità) meno radicali di quelle delle altre aree del mondo, ma non meno gravi, ove si consideri la compromissione del pieno sviluppo della persona umana, di ogni singola persona (valore costituzionale supremo) che ne può derivare.
Contrastare la povertà, per debellarla, costituisce quindi dovere della Repubblica nella sua unità e nelle sue articolazioni, istituzionali e sociali. Dovere che si sostanzia nel riconoscimento e nell’effettiva garanzia (in forme e modi variabili nel tempo) a tutti i poveri dei diritti fondamentali essenziali al pieno sviluppo della loro personalità e quindi, in primis, del diritto (dovere) al lavoro anche come libertà di iniziativa economica: con conseguente configurazione dei diritti fondamentali come fattori di sviluppo personale, sociale, economico.
2. Intorno al nucleo vitale dell’ordinamento repubblicano, rappresentato dalla centralità della persona, dei suoi diritti e doveri e dai principi di libertà, uguaglianza e solidarietà umana (peraltro ben presenti nel diritto pubblico italiano fin dalle sue origini)[17], nel corso dei decenni successivi all’approvazione della Costituzione italiana si è consolidato e potenziato lo Stato sociale (di diritto), il c.d. Welfare State.
Ma le profonde trasformazioni sociali, politiche, istituzionali, normative e comportamentali verificatesi in Italia a partire dalla fine degli anni ’80 del secolo scorso (nell’ambito di un processo di riassetto dell’ordine economico e politico mondiale e di attuazione sempre più intensa dell’ordinamento europeo) e la progressiva restrizione dello spazio della politica tradizionale nella vita e nel funzionamento delle istituzioni (una politica deologizzata e condizionata dal ridimensionamento della spesa pubblica, imposta dal predominio delle dinamiche finanziarie)[18] hanno portato ad una riduzione sempre più accentuata dello Stato sociale e con esso della tutela, da parte dello Stato, dei diritti fondamentali[19].
In questo contesto è emerso, nella legislazione italiana (con maggiore chiarezza a partire dalla Legge 7.8.1990 n. 241 c.d. legge sul procedimento amministrativo) un nuovo modello giuridico di Amministrazione pubblica, contraddistinto dal dovere di conseguire, celermente, col minimo mezzo, con imparzialità e trasparenza, risultati concreti orientati allo sviluppo economico, elevato (con la valorizzazione e l’ammodernamento dei sistemi produttivi e la promozione della ricerca applicata) ad interesse pubblico primario che lo Stato, le Regioni e gli Enti locali sono tenuti a soddisfare, unitamente al (doveroso) rispetto e alla (doverosa) valorizzazione dei diritti fondamentali dell’uomo e delle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità, nonché delle esigenze della salute, della sanità, della sicurezza pubblica e della tutela dell’ambiente, come si legge quasi testualmente nell’art. 1 comma 6 L. 59/1997 (come modificato dalla legge 191/1998), che rappresenta un’efficace sintesi della nuova direzione ordinamentale.
Il modello di amministrazione pubblica, contraddistinto da economicità, efficacia, trasparenza, semplificazione, valutazione dei costi e dei mezzi, rendimento[20], è altresì caratterizzato dalla necessaria collaborazione (accordo) con gli amministrati e dalla partecipazione di questi alle decisioni[21] e dalla esigenza di attrarre investimenti anche stranieri (oltre che dalla necessità di utilizzare bene le risorse pubbliche disponibili) non potendo le Amministrazioni pubbliche, con i più ridotti mezzi a disposizione, far fronte, da sole, ai compiti ad esse affidati dall’ordinamento, di tutela e valorizzazione dei diritti fondamentali unitamente a quelli di promozione dello sviluppo economico[22].
Il modello non ha trovato piena attuazione per una serie di cause che non possono essere esaminate in questa sede[23]. Ma persistono ed anzi sono diventate sempre più forti nel corso del tempo le esigenze ad esso sottostanti ed in particolare la necessità di realizzare (e perciò di prefigurarli, monitorarne l’attuazione, valutarne l’impatto) risultati concreti sul piano sociale – consistenti prioritariamente nel rispetto e nella valorizzazione dei diritti fondamentali e dei doveri inderogabili di solidarietà – che ha chiamato direttamente in causa il c.d. mondo del privato sociale o terzo settore e, in tempi più recenti, anche il mondo delle imprese commerciali e finanziarie.
3. In una prima fase, si è consolidato un sistema sociale nel quale operavano le pubbliche amministrazioni, tutrici istituzionali degli interessi pubblici; le imprese commerciali gravate dalla mera responsabilità sociale d’impresa, con divieto di produrre esternalità negative su ambiente e persone[24]; e un complesso di enti privati costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche solidaristiche e di utilità sociale, attraverso forme di azione volontaria e gratuita o di mutualità[25] ovvero di produzione e scambio di beni e servizi. In particolare con il D.Lgs. 24.3.2006 n. 55 si è disciplinata l’impresa sociale quale organizzazione privata che – senza scopo di lucro  e con divieto di distribuzione, anche in forma indiretta, di utili – esercita in via principale un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale quali: assistenza sociale, sanitaria, sociosanitaria; educazione; formazione; tutela dell’ambiente; valorizzazione del patrimonio culturale; turismo sociale; formazione universitaria e post-universitaria; ricerca ed erogazione di servizi culturali; servizi strumentali all’impresa; cooperazione allo sviluppo.
In tempi più recenti, dagli interventi del Legislatore nazionale e dalla prassi, emergono nuovi modelli nei quali la dimensione sociale si accompagna a quella economica e ciò sia attraverso l’accentuazione della dimensione economica delle imprese sociali sia attraverso la valorizzazione della dimensione sociale delle imprese commerciali, con invito rivolto al mondo economico di farsi carico del bene (o del beneficio) comune e per esso dei  diritti umani fondamentali e dei doveri inderogabili di solidarietà.
Per quanto attiene alle società che svolgono attività economica in senso stretto, con la legge di stabilità 2016 (art. 1, commi 376 e ss., L. 280/2015) sono state introdotte (guardando in particolare ad esperienze nordamericane) disposizioni che hanno lo scopo di promuovere la costituzione e favorire la diffusione di società (denominate società benefit) che nell’esercizio di un’attività economica oltre allo scopo di dividerne gli utili perseguono una o più finalità di beneficio comune, operando in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse (lavoratori, clienti, fornitori, finanziatori, creditori, pubblica amministrazione e società civile). Beneficio comune che, nel suo minimo, consiste, nel disegno legislativo, nel perseguimento – nell’esercizio dell’attività economica delle società benefit – di uno o più effetti positivi o nella riduzione di effetti negativi su una o più delle categorie sopra indicate. Nel modello delineato dal Legislatore è centrale la valutazione di impatto esterno generato dalla società benefit in termini di beneficio comune e, con essa, la necessità di individuare preventivamente gli obiettivi da perseguire, rispetto ai quali si dovrà valutare l’impatto (raffronto tra impatto previsto e impatto realizzato in base a standard)[26].
Per quanto concerne invece il c.d. privato sociale, viene in rilievo la Legge 6.6.2016 n. 106 (delega al governo per la riforma del terzo settore dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale) che ha avviato la riforma del c.d. Terzo Settore al fine di sostenere l’autonoma iniziativa dei cittadini che concorrono anche in forma associata a perseguire il bene comune e a favorire la partecipazione, l’inclusione sociale e il pieno sviluppo della persona ad anche a valorizzare il potenziale di crescita occupazione e lavoro. Come è stato evidenziato[27], la legge ha riconosciuto cittadinanza economica a soggetti che operano sul mercato, con logica imprenditoriale ma con la finalità assolutamente prevalente di produzione di valore, piuttosto che di lucro soggettivo[28]. In particolare la Legge 106/2016 ha attribuito una più accentuata dimensione economica all’impresa sociale, intesa come organizzazione privata che svolge attività di impresa per il bene comune, prevedendo forme di remunerazione del capitale sociale, pur se con la restrizione della prevalente destinazione degli utili al conseguimento dell’oggetto sociale (art. 6 L. 106/2016). Nella legge delega è concessa alle imprese sociali (art. 9) anche la possibilità di accedere a forme di raccolta di capitale di rischio tramite portali telematici (come per le start up innovative)[29] e sono previste  altresì misure agevolative volte a favorire investimenti di capitale, nel quadro del più generale principio, pure sancito dalla legge (art. 2), volto a riconoscere e favorire, anche in campo sociale, l’iniziativa economica privata, il cui svolgimento può concorrere ad elevare i livelli di tutela dei diritti civili e sociali.
Come per la società benefit, anche per l’impresa sociale, e in generale per tutti gli enti del terzo settore (art. 4, comma 1 lett. o) è centrale, nel disegno legislativo (art. 6 c. 3), la valutazione di impatto sociale, quale valutazione qualitativa e quantitativa, nel breve, medio e lungo periodo, degli effetti delle attività svolte sulle comunità di riferimento rispetto all’obiettivo individuato; e dei risultati, in termini di qualità e di efficacia delle prestazioni; con connessa necessità di prefigurazione di obiettivi e risultati e di vigilanza, monitoraggio e controllo della loro attuazione e di individuazione dei relativi parametri (art. 6 comma 4).
4. Ma, nell’ambito delle forme di partecipazione del mondo economico-finanziario alla realizzazione del bene comune e, per esso, dei diritti fondamentali delle persone, delle formazioni sociali e delle comunità, con particolare riferimento alle situazioni di povertà, il fenomeno nuovo di maggior interesse – per la sua rilevanza globale e per la massa enorme di risorse finanziarie che può mobilitare, con una grandissima estensione anche quantitativa degli effetti positivi che ne possono derivare – è costituito dagli investimenti ad impatto sociale, per il cui studio e per la cui diffusione è stata istituita, in ambito G8 la Social Impact Investment Task Force[30] (coordinata da Sir Ronald Coen, il regista dell’ecosistema della finanza sociale inglese e ispiratore della c.d. Big Society[31]) di cui ha fatto parte l’Advisory Board Italiano[32] presieduto dall’On.le Giovanna Melandri.
Nel Rapporto italiano della Task Force, il fenomeno degli investimenti ad impatto sociale viene collegato alla necessità di affiancare urgentemente alla radicale trasformazione del volto della nostra società – dovuta alla rivoluzione tecnologica degli ultimi decenni e ai profondi cambiamenti globali che l’hanno seguita – una massiccia dose di innovazione sociale: aggiungendo necessariamente alla parola innovazione l’aggettivo sociale.
Si legge in particolare nell’Introduzione al Rapporto italiano di Giovanna Melandri: Evocare l’innovation society non basta più: il collasso finanziario mondiale, la disoccupazione giovanile strutturale, l’esclusione dalla dignità sociale di miliardi di esseri umani, le emergenze ambientali sono solo alcuni sintomi della sua insufficienza che rendono indispensabile un cambio di paradigma per orientare i processi economici verso impatti misurabili e socialmente positivi, sostenendo contemporaneamente processi di sviluppo, di innovazione e di inclusione sociale, accompagnati da un contenimento della spesa pubblica e, al tempo stesso, da una sua maggiore efficacia ed efficienza.
Più specificamente, il social impact investment ha l’obiettivo di generare, attraverso investimenti in iniziative di imprenditorialità sociale finalizzate alla risoluzione di problemi sociali o ambientali, risultati positivi che altrimenti non avrebbero luogo, con il rafforzamento di una terza dimensione delle scelte di investimento, non più determinate solo da valutazioni di rischio e di rendimento ma anche dall’impatto sociale che producono, secondo il Rapporto italiano nel quale si legge: L’introduzione di questa terza dimensione (quella dell’impatto sociale) può generare un cambio di paradigma dagli effetti molto profondi sull’economia, sulla struttura del welfare e persino sulla finanza dando vita a una nuova stagione dell’innovazione e dell’imprenditorialità sociale e della finanza di impatto.   
Come viene evidenziato dal Rapporto internazionale della Task Force, vi sono vari segnali di un possibile sviluppo di un vero e proprio movimento mondiale a favore degli investimenti ad impatto sociale. Il primo segnale, sul fronte della domanda, è l’affacciarsi sul mercato di una nuova generazione imprenditoriale  che lavora con passione, dedizione, fiducia nel futuro e aspira ad associare produzione di reddito e produzione di valore sociale, con la moltiplicazione di iniziative imprenditoriali anche connesse alle piattaforme digitali della sharing economy[33]
e relative alla gestione dei beni comuni[34].
Sul versante dell’offerta, il Rapporto internazionale della task force indica, tra i segnali positivi, la circostanza che sono presenti oggi nel mondo … oltre 1200 asset managers che gestiscono oltre 45 trilioni di dollari i quali hanno sottoscritto i Principi di investimento responsabile dell’ONU incorporando così fattori ambientali, sociali e di governance nelle loro decisioni e che vi è un grande flusso di capitali alla ricerca di opportunità di investimento collegate a impatti sociali misurabili e positivi.
Anche nel social impact investment – come nella società benefit e nell’impresa sociale – sono quindi centrali il momento della valutabilità e misurabilità dell’impatto sociale e l’esigenza di prefigurarlo, monitorarlo, attuarlo, controllarlo. Ed è altresì centrale la presenza delle pubbliche amministrazioni, statali e locali, nei ruoli sia di committenti e acquirenti di servizi sociali con massimo impatto possibile delle risorse pubbliche spese; sia, in ogni caso, di garanti dei servizi essenziali; sia di regia e governance[35] di un sistema nel quale opera una moltitudine di attori sociali ed economici quali: enti del terzo settore, cooperative sociali, volontari, Cassa depositi e prestiti, fondazioni bancarie, imprese sociali, investitori privati, intermediari finanziari, investitori istituzionali, istituti di credito, fondazioni filantropiche di imprese, filantropi di tipo tradizionale, assicurazioni, imprese commerciali.
La finanza di impatto sociale fa parte del fenomeno denominato Secondo Welfare[36] che mobilita risorse non pubbliche aggiuntive, messe a disposizione da una vasta gamma di attori economici e sociali e si affianca agli schemi del primo welfare, rispetto al quale è complementare, integrandolo, rinnovandolo e modernizzandolo; offre prestazioni e servizi a favore di categorie di soggetti particolarmente vulnerabili (avventurandosi in sfere di bisogno ancora inesplorate): servizi forniti da diversi stakeholder collegati in rete; ed ha un forte ancoraggio territoriale[37] peraltro con significative differenze tra le varie aree[38].
La finanza di impatto sociale e più in generale il fenomeno del secondo welfare rappresentano il superamento della tradizionale ripartizione Stato Mercato Terzo Settore Famiglie, quali entità autonome e distinte, a favore di un modello che tende alla la loro compenetrazione e collaborazione e che si caratterizza, tra l’altro, per innovazione sociale e passaggio dal government alla governance[39].
5. Tra i nuovi meccanismi di cooperazione e compenetrazione tra Stato, Mercato, Terzo Settore, Persone e formazioni sociali occupano un posto di rilievo i cc.dd. social impact bond che costituiscono una nuova forma di partenariato pubblico privato[40] e rappresentano la concretizzazione di molte delle esigenze sottostanti al fenomeno del social impact investment e, più in generale, della diffusione di politiche di welfare innovative.
I social impact bond – S.I.B. – si collegano, da un lato, al crescente interesse della finanza al mondo del sociale e, dall’altro, alla connessa necessità di evitare che l’attenzione prestata alle architetture finanziarie faccia perdere di vista la qualità dell’intervento sottostante cioè il progetto sociale di cui lo strumento finanziario è al servizio, come si segnala in una ricerca della Fondazione Cariplo[41].
Nella ricerca il S.I.B. viene configurato come una partnership tra diversi attori, sancita da contratti bilaterali e finalizzata a raccogliere capitali privati per promuovere politiche pubbliche innovative. Gli elementi essenziali del modello sono: un programma di interventi in campo sociale in grado di generare un impatto sociale (outcome) e un risparmio di spesa pubblica; un prestito/finanziamento con restituzione del capitale e remunerazione solo in caso di successo del programma.
Poiché il rendimento per l’investitore è determinato dagli impatti positivi generati da una certa attività sociale, il S.I.B. non è un titolo obbligazionario (bond) in senso stretto (remunerazione fissa e restituzione certa del capitale prestato alla scadenza, salvo fallimento dell’investimento). Il suo rendimento è infatti variabile come il prezzo di un’azione che cambia (almeno in linea teorica) in base alla performance conseguita dall’impresa e la remunerazione è legata ai risultati dell’attività finanziata in termini di valore creato per la società. Il S.I.B. è uno strumento sofisticato al pari dei derivati[42] che non nasce però per favorire la speculazione bensì per promuovere e potenziare l’innovazione sociale. La sua complessità non è legata ad algoritmi incomprensibili, comportanti difficoltà di previsione, bensì alla rete di relazioni tra gli attori che partecipano al processo, nel quale alla variabile rischio finanziario si aggiunge la variabile fiducia tra i partners che prendono parte all’iniziativa[43].  
Il cuore del S.I.B. che (continuando il confronto con i derivati) ne costituisce il sottostante è l’andamento dell’attività di innovazione sociale. L’investitore punta sulla capacità di un’attività di generare valore sociale ed economico con impatto positivo per la comunità di riferimento, per la p.A., per i beneficiari del servizio sociale erogato e per gli stessi erogatori[44].
I soggetti che operano in questo schema sono: una o più pubbliche amministrazioni; i fornitori del servizio; investitori sociali con l’intenzione di generare impatto sociale; intermediari specializzati; valutatori indipendenti. Ad essi vanno aggiunti i destinatari del servizio, artefici e non solo soggetti passivi dell’attività; le comunità di riferimento; gli eventuali garanti dell’operazione e ulteriori investitori privati, socialmente orientati e, in ogni caso, portatori di capitali cc.dd. pazienti, interessati cioè, almeno in una prima fase, più al valore sociale (impact first) che al rendimento finanziario immediato tout court (financial first)[45]; e, ancora, imprese commerciali e operatori della sharing economy, per quanto concerne la creazione di posti di lavoro e di nuove imprese.
Essenziali in questo modello sono la previsione del risultato (miglioramento delle condizioni di vita di un gruppo), la sua misurabilità, la certezza della sua realizzazione, il suo costante monitoraggio, la traducibilità in riduzione dei costi sociali, anche come spesa pubblica.
La valutazione di impatto, nell’ambito del S.I.B., è particolarmente complessa ed appare frutto di una pluralità di componenti, quali: valutazione di impatto ambientale;  valutazione di impatto sociale; valutazione di impatto (dell’attività sociale) sulla spesa pubblica; valutazione, che definirei di impatto umano, consistente nella conta delle persone che ricevono beneficio dall’attività sociale, del numero dei diritti e dei doveri soddisfatti, del grado di soddisfazione (apprezzato anche soggettivamente dai beneficiari), della qualità della soddisfazione, della durata degli effetti, ecc..
Tutte le ricerche in tema di S.I.B. citate nel presente paragrafo richiamano vari casi emblematici tra i quali il S.I.B. di New York City, che ha visto la partecipazione della Banca d’affari Goldman e Sachs con un investimento di oltre 9milioni di dollari, versati ad un intermediario, responsabile (nei confronti dell’amministrazione di New York e di altri investitori filantropici) del buon esito di un’operazione, finalizzata al recupero di 3000 giovani recidivi, già detenuti nel carcere di Rikers Island, attuato attraverso due società specializzate in servizi per giovani in situazione di disagio sociale e personale, con garanzia della Bloomberg Philanthropies Foundation per 7,2 milioni di dollari e con l’intervento, infine, del Vera Institute of Justice chiamato a misurare il risultato (l’efficacia) dell’intervento, nel corso degli anni in termini di riduzione della recidiva. Come risulta dal documento finale del Vera Institute, il programma non ha raggiunto l’obiettivo previsto sul piano sociale (il recupero del numero di giovani concordato) con conseguente perdita dell’investimento finanziario. Ma in una dichiarazione congiunta del 2 luglio 2015 sull’Huffington Post, Goldman e Sachs e Bloomberg Foundation hanno considerato l’iniziativa un successo sia per i risultati sociali parziali comunque raggiunti sia per il buon funzionamento della partnership pubblico-privata (città di New York, imprese sociali, finanza privata, filantropi, garanti, Amministrazione della giustizia, ecc.).  
6.  Dal 2008 in poi si è assistito anche in Italia (come in Europa) a un fortissimo aumento della povertà e della esclusione sociale[46] come testimoniano, direttamente, qualificati rapporti sul tema e, indirettamente, le iniziative legislative di contrasto alla povertà[47].
Il Rapporto Svimez 2016 nel confermare i dati nazionali (7 milioni di persone in condizioni di povertà di cui 4milioni600mila in povertà assoluta. Persone a rischio di povertà o di esclusione sociale: 46% dei residenti al Sud, 24% al Centro, 17,4% al Nord) registra, nel Mezzogiorno, la prosecuzione del calo demografico;  la continuazione dell’esodo verso il centro nord; la persistenza del mancato recupero dei livelli occupazionali del 2008 rispetto ai quali il Mezzogiorno, nonostante il recente maggior incremento occupazionale (specialmente in agricoltura e servizi) resta al di sotto di ben 7 punti percentuali con 482mila unità in meno (mentre il centro-nord ha recuperato quasi completamente i livelli del 2008).
Il problema della povertà o meglio delle povertà (vecchie e nuove forme) è strettamente collegato con i problemi della mancanza, della instabilità, della inadeguatezza, della bassa remunerazione del lavoro. Nel Rapporto Svimez si evidenzia ancora che le fasce più a rischio sono le famiglie giovani che hanno redditi molto più bassi rispetto a quelle più adulte e che crescono i working poor, spesso diplomati o laureati che hanno subito un generale cambiamento della loro condizione economica[48].
Come si legge nella sintesi del Rapporto … la povertà costituisce ormai un serio ostacolo alla crescita.
Sotto il profilo dell’occupazione, dal Rapporto Svimez risulta che: si allarga il gap dell’occupazione giovanile; laureati e diplomati stentano a trovare lavoro; cresconno i cc.dd. NEET (Not engaged in Education Employment or Training: nel 2015 i giovani italiani neet hanno raggiunto i 3milioni421mila di cui quasi 1milione900mila sono meridionali); continua il declassamento delle competenze professionali (c.d. Downgrading); calano gli occupati in professioni cognitive e manageriali, in maniera molto più accentuata al sud.
Infine, il Rapporto constata che la riduzione del welfare e il dimagrimento della p.A. sono stati compensati al centro-nord dall’espansione del welfare privato sociale (4,6 milioni di addetti nel 2011 rispetto a 3 milioni nel 2001) che ha sostituito in modo significativo il welfare pubblico. Nel Mezzogiorno invece la garanzia dei diritti deve continuare ad essere assicurata soprattutto dal welfare pubblico, data la ridotta espansione del welfare privato (gli addetti no profit sono aumentati da 932mila a 1milione140mila). Ma, rispetto al centro-nord, al sud c’è una molto più ridotta dotazione di risorse pubbliche pro-capite e l’indice BES (benessere equo e sostenibile) è molto più basso.
In sintesi, senza pretese di completezza e nella consapevolezza che le varie figure possono sovrapporsi, si può dire che, anche alla luce dei Rapporti citati, oggi i poveri (i miseri) ai quali, in base anche alla nostra Costituzione, vanno riconosciuti e garantiti i diritti fondamentali (ed in particolare il lavoro), con il connesso adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà, per consentire loro il pieno sviluppo della persona e la partecipazione alla vita sociale, economica e politica del Paese, sono specialmente: disoccupati; sottooccupati; precari; c.d. working poor (spesso laureati o diplomati); giovani laureati o diplomati che stentano a trovare lavoro e/o che sono costretti ad emigrare contro i loro desideri; giovani neet; minori in condizioni di povertà educativa; coloro che non hanno mezzi per avviare e/o potenziare attività economiche; persone prive di formazione; ma anche persone attratte in organizzazioni criminali dalle quali ricevono remunerazione per concorso a vario titolo alle loro attività illecite; autori di piccoli reati recidivi; carcerati[49]; nuovi schiavi (sfruttamento lavorativo, prostituzione); senza tetto; nonché persone in condizione di povertà assoluta o relativa e persone a rischio di povertà o esclusione sociale; e, non ultimi, gli immigrati, la cui posizione evidenzia la dimensione globale del fenomeno povertà e delle risposte necessarie a risolverlo e impone di prestare attenzione particolarmente alle condizioni economiche, politiche e sociali dei paesi di provenienza.
7. La gravità e l’estensione del fenomeno povertà richiedono un impegno straordinario di tutti coloro che debbano, possano e vogliano contribuire a risolverlo, che dovrebbero far proprie le premesse individuate da alcune imprese sociali operanti in America Latina, in Asia e in Africa e in Oceania[50], vale a dire: a) la povertà è multidimensionale;  b) la povertà può essere eliminata; c) la povertà colpisce in maniera diversa ogni famiglia; d) la povertà o meglio le povertà vanno conosciute a fondo anche attraverso l’autovalutazione delle persone e delle famiglie che ne sono colpite; e) persone e famiglie devono essere protagoniste della loro uscita dalla povertà; f) si deve coinvolgere il maggior numero possibile di attori che contribuiscono ad eliminare la povertà: O.N.G. governi, famiglie, imprese private ed in particolare imprenditori commerciali, uomini d’affari, esperti di finanza, tecnici specializzati, studiosi, investitori ed ogni altra persona, proveniente da altri campi, che voglia mettere le proprie capacità a servizio di questa “mission”[51].
Nell’ambito della vasta tipologia di interventi per lo sviluppo e il lavoro sembra poter e dover assumere un ruolo rilevante – anche in Italia e in generale nei paesi economicamente sviluppati che si trovino a dover affrontare problemi di povertà e disoccupazione – l’idea della diffusione della imprenditorialità su larga scala come possibile soluzione alla povertà[52].
In questa prospettiva appaiono di sicuro interesse esperienze realizzate anche in contesti economicamente poco sviluppati, quali programmi integrati di educazione imprenditoriale e finanziaria per ragazzi e giovani che instillino in essi spirito imprenditoriale, iniziativa, creatività e favoriscano lo sviluppo  di qualità da leadership; programmi, di alta formazione, all’autosostenibilità finanziaria di piccole attività economiche per aiutare i figli e le figlie di famiglie di piccoli operatori economici a diventare imprenditori; attività di sostegno, finanziario e tecnico, a coloro che avviano tali attività[53].
In questa linea sembra si collochi l’Accordo del 15.11.2016 Confindustria-IntesaSanPaolo nella parte relativa a Nuova imprenditorialità, giovani, imprenditoria femminile, ove si legge: L’attenzione ai giovani e alla creazione di nuove iniziative imprenditoriali è da tempo al centro dei dibattiti e degli interventi legislativi e trova terreno favorevole grazie alla facilità di diffusione di idee e progetti in tutto il mondo per il tramite delle nuove tecnologie. Le Parti ritengono necessario mettere al centro delle loro azioni la promozione e lo sviluppo di nuove iniziative imprenditoriali. In particolare IntesaSanPaolo si impegna a sviluppare proprie iniziative di: crowdfunding[54]; microcredito[55]; consulenza e servizi di accelerazione delle neo imprese in tutte le diverse fasi di sviluppo; formazione e coaching sulla nuova imprenditorialità; promozione di prodotti e servizi delle imprese su canali proprietari Intesa SanPaolo e negli spazi fisici del network italiano ed estero; co-working e messa a disposizione dei propri hub e spazi nelle filiali di nuovo layout.
Ma essenziale in una lotta, che voglia essere radicale, alla povertà è anche la mobilitazione della finanza globale ed in particolare del social impact investment nelle sue varie forme, tra le quali i social impact bond e comunque strumenti ispirati alla cooperazione e alla compenetrazione dei vari attori (Stato, Mercato, Terzo Settore, Persone e Comunità) per il sostegno di iniziative di impatto sociale (di organizzazioni no profit, imprese sociali, cooperative, imprese commerciali, imprese con rilevanti obiettivi di outcome)[56] con ricadute occupazionali  e risparmio ed efficentizzazione della spesa pubblica; ma anche per il sostegno di iniziative più strettamente economiche del tipo del Kuzuko Lodge[57] promosso da T.B.N. in Sudafrica: un’iniziativa ecoturistica in zona ad altissima disoccupazione (70% degli adulti in una regione liberata dalla malaria) con il coinvolgimento di imprese sociali, finanziarie, commerciali e di enti e con elevati effetti positivi economici, occupazionali, formativi, sociali, ambientali e umani.
Orbene, anche nelle nostre terre ed in particolare nel Mezzogiorno c’è un evidente bisogno, sia nel pubblico che nel privato, di imprenditorialità e di creatività che si manifestano principalmente in attitudine progettuale e innovativa, spirito di iniziativa, capacità di percorrere strade nuove o di percorrere in modo nuovo strade tradizionali; ma c’è anche bisogno di acquistare consapevolezza che la crescita e il miglioramento del reddito e delle condizioni di vita dei più poveri, nel numero più elevato possibile, non solo costituiscono opera doverosa in una società che si ispira ai valori fondamentali della solidarietà, della giustizia, della misericordia e della garanzia dei diritti fondamentali, primo tra questi il diritto (dovere) al lavoro; ma concorrono altresì a far crescere e migliorare anche la condizione economica e sociale complessiva, incidendo sulle sue componenti fondamentali (P.I.L., rapporto spesa pubblica/P.I.L., ecc.)[58].
Gli imprenditori intervenuti a un convegno sull’impresa sociale, svoltosi a Napoli l’8 aprile 2016[59], hanno evidenziato la funzione sociale delle loro imprese commerciali e il riferimento a valori forti nella loro azione, con beneficio per tutti coloro che partecipano ai processi produttivi. L’obiettivo di un’azione di contrasto alla povertà, per il fatto di riferirsi a persone (in condizioni di – vecchia e nuova – povertà e quindi) prevalentemente estranee o ai margini dei processi produttivi in atto, comporta però un’azione organizzata e stabile che va al di là dei limiti propri delle pur essenziali azioni imprenditoriali singole; e richiede agli imprenditori e ad altre molteplici figure economico-finanziarie e sociali di impegnare le proprie rispettive esperienze, capacità e risorse nella promozione di imprese ad impatto sociale e nell’opera di formazione imprenditoriale (economico-finanziaria, culturale, professionale e umana) specialmente di giovani e di sostegno tecnico ed economico (in varie forme) a questi, soprattutto nella fase di avvio delle loro attività.
In un’opera di tal fatta c’è sicuramente bisogno – come si legge nella introduzione al Rapporto italiano sul social impact investment – di imprenditori lucidamente irragionevoli, che lavorano, con passione e dedizione, per generare impatto sociale positivo e che siano disposti ad associare le loro forze a quelle di altri attori operanti nei vari campi economici, sociali e istituzionali, nella consapevolezza che le associazioni rendono l’uomo più forte e mettono in risalto le doti migliori delle singole persone e danno la gioia che raramente s’ha restando per proprio conto di scoprire quanta gente c’è onesta e brava e capace e per cui vale la pena di volere cose buone[60].
Ma ancor più imprescindibile è l’intervento della politica, di una politica che, come ripetutamente segnalato da Adriano Giannola, Presidente dello Svimez, metta al primo posto dell’Agenda Italia il Mezzogiorno, l’area nella quale maggiormente si sono manifestati gli effetti negativi della crisi economico-finanziaria iniziata nel 2008: un Mezzogiorno orientato verso il Mediterraneo e collegato con i paesi che ne fanno parte; ma metta altresì e correlativamente al primo posto il problema povertà, nelle sue forme vecchie e nuove, favorendo le condizioni – e superando gli ostacoli[61] – per l’attrazione di persone, imprese e di investitori[62] che, in questa fase storica, di persistente rischio e instabilità, sembrano disposti a rivolgersi alle iniziative di impatto sociale, per la maggiore stabilità di tali attività e per la presenza di garanti pubblici dell’investimento e, si spera, anche per la maggiore consapevolezza di dover concorrere a risolvere i gravi problemi umani e sociali che affliggono il mondo in questa fase della sua storia.
Più specificamente, c’è bisogno di politiche di contrasto radicale alla povertà[63] che si ispirino ai principi e perseguano gli obiettivi enunciati dalla legge sulla cooperazione internazionale allo sviluppo (legge 11 agosto 2014 n. 125) che, da parte integrante e qualificante della politica estera italiana, lo diventino anche della politica interna. Una politica di sviluppo che nel riconoscere la centralità della persona umana, nella sua dimensione individuale e comunitaria persegua gli obiettivi fondamentali dello sradicamento della povertà, della riduzione delle diseguaglianze, della tutela e dell’affermazione dei diritti umani, della prevenzione dei conflitti (art. 1 comma 2 legge 125/2014) nel rispetto, tra gli altri, dei principi di efficacia e della gestione basata sui risultati e dei criteri di efficienza, trasparenza ed economicità (art. 2 comma 3 legge 125/2014), avendo come interlocutori le popolazioni, le organizzazioni civili, il settore privato, le istituzioni nazionali e le amministrazioni locali (art. 2 comma 1 legge 125/2014) . 
Secondo Amartya Sen, l’economista e filosofo indiano, Premio Nobel per l’economia nel 1998 per i suoi studi, tra gli altri, sulla conciliazione di rigore finanziario e tutela dei diritti fondamentali: L’empatia e l’umanità sono qualità sottovalutate in campo economico, eppure costituiscono elementi importanti per suscitare l’interesse … per il benessere e la libertà delle persone, senz’altro utili per compiere un lavoro significativo. Dubito che Adam Smith sarebbe diventato il grande economista che è stato, senza la capacità di immedesimarsi negli altri, che considerava una necessità e su cui ha scritto a lungo e con grande eloquenza[64].
In effetti, per intraprendere un’opera così enorme e, al tempo stesso, così delicata, destinata a incidere sulla vita delle persone e delle comunità, non bastano né le sole capacità, né i soli strumenti politici, amministrativi, imprenditoriali, finanziari e manageriali, pur se essenziali. La ragione di fondo (e, al tempo stesso, la condizione essenziale) di un impegno di questo tipo va cercata, secondo Kim Tan, il promotore di T.B.N., nella passione, in un amore intenso, nel desiderio del bene e della felicità degli altri e, prima ancora, nella conoscenza, nella comprensione e nella compartecipazione agli effettivi problemi dei poveri, con riferimento quindi a valori molto vicini a quelli direttamente o indirettamente consacrati nella Costituzione Repubblicana ed in particolare nei suoi principi fondamentali (di rilievo globale): la misericordia, avere a cuore i poveri e dono; la verità, conoscenza della realtà molteplice e diversificata delle povertà, dei poveri dei nostri territori; la giustizia, dare a ciascuno il suo, offrire a ciascuno i mezzi adeguati per uscire dalla povertà; la pace, conseguenza dei tre valori che precedono[65].
Si tratta, a ben guardare, degli attributi dell’Autorità, di un’autorità che si fa carico del bene comune e con esso, come insegna una tradizione pluriennaria, più volte riattualizzata nel corso dei secoli, della felicità delle persone[66] ed in modo  particolare dei miseri, creando le condizioni per il pieno sviluppo della loro personalità ed infondendo fiducia nel possibile miglioramento della propria condizione[67].
In questo quadro, il Mezzogiorno, aperto al  Mediterraneo,  con i suoi gravi problemi e le sue sofferenze, ma anche con le sue eccellenti capacità personali e comunitarie e col suo straordinario patrimonio culturale, spirituale, storico, artistico, ambientale, appare sede privilegiata ed anche forza propulsiva di elaborazione e di messa in opera di una politica ispirata a tali valori e capace di attrarre e favorire investimenti ad impatto sociale[68] in iniziative economiche di beneficio comune, in tutti gli ambiti possibili e in tutte le forme, tradizionali e moderne, in cui esse si manifestano (imprese sociali, sharing economy, società benefit, economia dei beni comuni, ecc.)[69]; ma anche di costruzione di un’Autorità amministrativa con proiezione globale (nella specie mediterranea) che sappia assumere la funzione di regia e di governance dei molteplici attori[70] impegnati nell’attuazione di una politica siffatta, tra i quali i destinatari delle azioni sociali non più solo beneficiari delle stesse ma, anche e soprattutto, artefici di sviluppo personale sociale ed economico[71].
 
Abstract
Nello scritto, guardando al contenuto dei diritti fondamentali (cose materiali e immateriali essenziali a un’esistenza umana degna di questo nome), si rileva che appaiono costituzionalizzate, quali  virtù sociali di rilievo giuridico, non solo la giustizia come dovere di dare a ciascuno ciò che gli spetta in quanto persona, ma anche la misericordia, nel suo significato etimologico e nel suo nucleo umano, del dare il cuore ai miseri (miseris cor dare), del prenderli a cuore, assicurando loro i beni essenziali della vita e i mezzi per poterli conseguire, secondo la loro peculiare personalità, con libertà e responsabilità. Di  fronte alla grave e crescente diffusione in Italia, come in Europa e nel mondo, della povertà in forme vecchie e nuove ed in particolare in quelle connesse con la mancanza non solo dei beni indispensabili per vivere degnamente ma anche degli strumenti necessari per procurarseli primo fra tutti il lavoro, nello scritto si evidenzia come quei doveri originari svelino la loro attualità e l’indefettibile cogenza impegnando la Repubblica, nelle sue componenti istituzionali e sociali a garantire la titolarità e l’effettivo esercizio dei diritti fondamentali a tutti e a ciascuno e a debellare le povertà. Allo Stato, titolare del dovere primario di giustizia e di misericordia e al terzo settore, in tutte le sue molteplici e multiformi articolazioni, retto dal principio di solidarietà, sembra affiancarsi oggi, nella realizzazione del bene comune e per esso dei diritti e doveri fondamentali, anche il mondo economico e finanziario in molteplici forme: società benefit, imprese sociali con possibilità di remunerazione del capitale privato investito; investimenti ad impatto sociale. Il fenomeno dell’impact investment (e, all’interno di questo, dei social impact bond) appare il più rilevante per il cambio di paradigma che lo contraddistingue: orientare i processi economici verso impatti sociali positivi misurabili e verso sviluppo, innovazione, inclusione sociale, contenimento ed efficientizzazione della spesa pubblica. In questo contesto nello scritto si prospetta come necessaria per contrastare e debellare le povertà la collaborazione-compenetrazione di tutte le componenti del sistema, compresa la finanza di impatto sociale. E si prospettano, come ancor più necessarie, una politica e un’amministrazione che, nel porre al primo posto la lotta radicale alle povertà, sappiano attrarre e favorire investimenti ad impatto sociale in iniziative economico-sociali, di beneficio comune, con rilevanti effetti occupazionali, ambientali e di sviluppo e diffusione su larga scala dell’imprenditorialità (anche in collegamento con la sharing economy e la gestione dei beni comuni), svolgendo la funzione di regia e di governance dei molteplici attori impegnati e concorrendo a trasformare i poveri da problema sociale in artefici di sviluppo.
 

Note

L'articolo Amministrazione dello sviluppo ed economia e finanza di impatto sociale (debellare le povertà con il lavoro e l’imprenditorialità) proviene da Giustamm.

 * Antonio Romano Tassone è scomparso il 23 febbraio 2014. Questo lavoro fa parte degli Scritti in Sua memoria.

1. E’ uno tra i migliori teorici della mia generazione che riesce a tenere viva l’impostazione dogmatica dei classici, ad adattarla alle moderne esigenze, ad individuare la prospettiva evolutiva del post-moderno[1]. Così Franco Pugliese, nel 1995, descriveva la figura di giurista di Antonio Romano Tassone, traendola dalla trilogia rappresentata dai lavori sul potere giuridico (1981), sulla motivazione (1987) e sull’irregolarità degli atti amministrativi (1993)[2].
Nei venti anni che ci separano da allora, Antonio, nei suoi scritti  ha tenuto fede a quella immagine, riproponendo, anche se in forme nuove e diverse, adeguate alle trasformazioni ordinamentali che si stavano verificando, la combinazione di classicità, modernità, post-modernità.
Pertanto quelle parole di Franco Pugliese, del 1995,  realizzatesi anche dopo il tempo nel quale vennero scritte, hanno pure valore di pronuncia sul futuro, nella cui prospettiva visionaria i tempi si accostano tra loro e le possibilità si intrecciano[3] e possono essere oggi formulate, al passato, come ricordo, come commemorazione di Antonio.
2. Ma l’accostamento di tempi e l’intreccio di possibilità consentono di utilizzare, per ricordare Antonio, anche le Sue stesse parole, scritte, nel 1999, per commemorare Franco Pugliese, che appaiono sicuramente riferibili anche alla Sua opera e alla Sua persona: Quel che Gli si deve (e che si deve a noi stessi, perchè non vada disperso il dono grandissimo che Egli ci ha fatto) è dunque una lettura attenta e puntuale dei Suoi scritti, che metta in luce i motivi di fondo, sostanziali e metodologici, del Suo pensiero, svelandone, al di là dell’occasione e dell’argomento, il solido mondo di valori, nella certezza di trovarsi di fronte ad una vera e propria Weltanschauung, perchè Egli era un adepto del pensiero forte rivolto a costruire un sistema di denso e stabile significato[4].
Questa lettura richiederà tempo e studio profondo, ma ho voluto avviarla, in questo ricordo di Antonio, con una ricerca sul Suo mondo di valori, per offrirla alla riflessione comune, avvalendomi di frammenti emblematici del Suo stesso pensiero e delle "interpretazioni" che ho avuto modo di formulare[5]  studiando la sua monografia sulla motivazione[6] e i suoi scritti sul metodo[7].
3. Antonio ha sempre attribuito grande rilevanza ai valori, come si ricava dal Suo lavoro del 1981 sul potere giuridico nel quale Egli respinge la totale svalutazione delle componenti soggettive del fenomeno giuridico …soprattutto…perchè attraverso le figure soggettive si esprimono radicati ed essenziali valori organizzativi della nostra società[8].
I valori ai quali deve ispirarsi il soggetto pubblico trovano esplicitazione nella monografia sulla motivazione del 1987, dove si legge: Per chi – come noi – ritenga che l’apparato pubblico possa e debba giocare un ruolo decisivo nel perseguimento di una società più umana e più giusta  non può esservi dubbio sulla necessità di costruire la reazione processuale del cittadino nei confronti della p.a. sulla base di valori sostanziali.[9]
Nel 2002, ne Il controllo del cittadino sulla nuova amministrazione[10] Egli superando e al tempo stesso recuperando, in forme nuove, la sua precedente visione del singolo come soggetto parziale[11] e la sua originaria concezione dell’interesse legittimo come situazione uti civis[12], considera il rapporto tra amministrazione e privato come relazione di stretto interesse politico (ergo: pubblico, populicum), ed il privato che si confronta con il potere si svela intimamente citoyen, in quanto esercita un ruolo di altissimo rilievo collettivo e, ricomponendo la scissione nella soggettività del singolo, ritiene che questa fondamentale convergenza di cittadino ed individuo meriti di essere ripresa sia pure in una più moderna prospettiva, in cui il potere pubblico non assuma più carattere essenzialmente demoniaco, ma si vuole partecipe del disegno di promozione umana tracciato dalla Carta Costituzionale[13]…
La proclamazione dei valori diviene, al tempo stesso, utopica e giuridica nell’articolo del 2008 Sul nuovo cittadino di Feliciano Benvenuti, tra diritto e utopia[14]  nel quale Antonio sostiene che il giurista deve emanciparsi dalla prospettiva di una piatta e banale contemplazione dell’esistente (che talvolta ho l’impressione che si tenda a far coincidere con il diritto esistente) per concorrere a progettare e costruire un mondo più umano e più giusto, recuperando in questo la tensione verso l’Utopia come fondamentale componente del proprio operare quotidiano. E, alla domanda se sia possibile che i giuristi coltivino in quanto tali e consapevolmente vere e proprie utopie, ossia se il discorso giuridico possa farsi veicolo intenzionale di contenuti utopici risponde affermativamente, rilevando che se i precetti si riconducono alla dimensione di principi, il carattere ideale dei principi…ne consente la predicazione da parte dei giuristi anche a prescindere dalla loro attuale realizzabilità e si rivela già in atto giuridicamente produttiva, perchè orienta da subito i comportamenti dei consociati verso i valori che in essi si esprimono.
Infine, nel settembre 2013 (intervenendo al Convegno di Studi Ignazio Maria Marino, l’uomo e il giurista) Egli osserva Non sappiamo – non ci è dato sapere – quanto il nostro vivere sia sogno. Ignazio, come Sigismondo[15] era però intimamente persuaso che "sea verdad o sueño, obrar bien es lo que importa" perchè "no se perde obrar bien, aun entre sueños": ed a questa tensione maieutica, a questa titanica sfida alla dissipazione e al caos, Ignazio non è mai venuto meno, operando instancabilmente fino all’ultimo ciò che riteneva fosse bene[16].
In tal modo Antonio coglie nell’opera di Ignazio Marino, un valore, l’operare bene, corrispondente al precetto honeste vivere che Egli stesso, della triade dello ius gentium, ha sempre privilegiato, senza dimenticare gli altri due: alterum non laedere e suum cuique tribuere. In uno dei suoi ultimi lavori, pubblicato postumo[17]  Antonio ha (ri)affrontato l’arduo tema del modo in cui l’Amministrazione debba conoscere la situazione di fatto sulla quale essa interviene rilevando, in consonanza con un recente studio[18] che ogni processo conoscitivo dell’apparato pubblico, in quanto necessariamente ispirato a modelli di razionalità obiettiva, deve dunque obbedire, in misura più o meno intensa, ad una sorta di principio di verità (Carloni) a fondamento del quale …non v’è dubbio che …stia l’esigenza che l’accertamento compiuto dalla p.A. sia retto da una tensione strutturale verso la realtà dei fatti pur nella consapevolezza della problematicità dell’argomento[19]. E il principio di verità chiama in causa la norma del tenere in considerazione la realtà che, secondo la tradizione plurimillenaria che ha definito la giustizia come suum cuique tribuere  (Platone, Aristotele, Cicerone, Agostino, Tommaso d’Aquino), rappresenta presupposto imprescindibile della giustizia così definita e, al tempo stesso, componente essenziale del precetto honeste vivere[20].
4. L’accostamento dei tempi e l’intreccio di possibilità, di cui ho parlato all’inizio di queste riflessioni[21], visti nella prospettiva di chi si muove tra passato, presente e futuro, mi inducono, pensando ai due lunghi anni di sofferenza di Antonio, a richiamare ancora una volta le parole che Egli scrisse in ricordo di Franco Pugliese e che si addicono a Lui: Egli accredita … il quotidiano lavoro dei giuristi di un’estrema dignità esistenziale, ed al tempo stesso, con i suoi consueti rigore ed affetto, ci restituisce ad una responsabilità cui si è spesso tentati di sfuggire: quella della ricerca e dell’affermazione del senso e della verità che giacciono sotto l’apparente contingenza e confusione delle nostre giornate … Quel che Egli ha testimoniato con convinzione … è che vivere pienamente e fino in fondo l’esperienza giuridica implica la comprensione del senso ultimo della propria esistenza e in questa comprensione c’è ben più che un godimento intellettuale: c’è una felicità profonda, al tempo stesso intimamente nostra e di ogni altro uomo, nella cui ricerca è la nostra sola giustificazione, il solo possibile schermo alla morte che come individui ci attende. E ancora, se per Lui, come per Socrate, non vale (forse) la pena di morire per la propria scienza, vale certamente la pena di morire in essa e dunque di spendervi fino all’ultimo la propria vita[22].
Socrate, nel Fedone di Platone, offre una meditata e intensa dimostrazione dell’immortalità dell’anima. Ma questo pensiero, se può consolare, non appaga, perchè non dà risposta alla sofferenza, non la elimina, non la cancella. Davanti alla morte, l’uomo dal più profondo di sé grida giustizia[23], se è vero che (con parole di Theodor Adorno, uno dei rappresentanti della c.d. Scuola di Francoforte che Antonio ben conosceva, forse dagli anni delle contestazioni studentesche nell’Università pisana) giustizia, vera giustizia richiederebbe un mondo in cui non solo la sofferenza fosse annullata, ma anche che fosse revocato ciò che è irrevocabilmente passato… tale prospettiva, tuttavia, secondo Adorno comporterebbe la resurrezione della carne, una cosa che all’idealismo, al regno dello spirito assoluto, è totalmente estranea…[24]
Antonio però non era un seguace dell’idealismo ma piuttosto un razionalista (neokantiano) critico, dialogico e realista, come si ricava dagli scritti sul metodo[25] e, ancora prima, dalla monografia sulla motivazione del 1987[26].    
Ma allora – vorrei chiedere ad Antonio, in un dialogo immaginario –  se mettiamo da parte il pregiudizio idealistico e la falsa credenza nel regno dello spirito assoluto, potremmo anche prendere in considerazione l’ipotesi che la resurrezione della carne sia possibile ed anzi razionalmente necessaria? So che Antonio non mi risponderebbe sicuramente Si, ma, forse tacendo …, non lo escluderebbe.
 

Note

L'articolo Principi giuridici e valori nel pensiero di Antonio Romano Tassone proviene da Giustamm.

*Questo lavoro è pubblicato anche negli atti del convegno La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento tenutosi a Caserta il 20 maggio 2005. In una edizione ampliata e corredata dalle note a piè di pagina sta per essere pubblicato sulla Rivista Diritto Amministrativo 2006.

Sommario: 1) Problematicità e difficoltà di un’interpretazione ancorché ipotetica del comma 1 bis art. 1 legge 241. Scelta di un approccio ermeneutico per così dire applicativo (art. 12, comma 1 delle preleggi) sul presupposto della vigenza ed obbligatorietà della norma (art. 10 delle preleggi). 2) Il comma 1 bis come norma relativa primariamente ad atti unilaterali: in particolare ad atti adottati dalla pubblica Amministrazione nell’esercizio di un potere non autoritativo secondo il diritto privato. 3) Correlazione dei tradizionali poteri non autoritativi con situazioni soggettive scaturenti da norme che vincolano l’azione amministrativa e tutelano direttamente ed immediatamente la posizione del privato. Estensione dottrinale della categoria ad atti correlati con interessi legittimi con ritenuta compatibilità di atto non autoritativo e azionabilità nel termine di decadenza. 4) Diritti correlati con poteri non autoritativi dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004. Esclusione da tali diritti dei diritti soggettivi perfetti: p.A. solo obbligata; operante con capacità e poteri di diritto privato; senza potere. Il diritto correlabile con poteri non autoritativi è solo quello riconosciuto dalla legge ma la cui conformazione richiede in base alla legge anche l’intervento della pubblica Amministrazione definibile come: diritto soggettivo dell’ordinamento amministrativo, buon diritto, diritto soggettivo amministrativo, interesse legittimo finale. 5) Atti non autoritativi di diritto privato e di diritto pubblico. Possibili fattispecie di atti non autoritativi alla luce delle acquisizioni dottrinali e giurisprudenziali e della sentenza n. 204. La giurisdizione esclusiva come segno della presenza nella materia di tali diritti. 6) I) Voluto rinvio delle valutazioni su utilità e opportunità della norma alla individuazione delle norme applicabili e delle loro implicazioni. II) Le norme applicabili. L’art. 1324 c.c.: applicazione agli atti unilaterali delle norme sui contratti; rilevanza delle norme su requisiti dell’oggetto dell’atto, nullità anche parziale per carenza degli stessi, ai fini della tutela del terzo. Applicazione delle norme su adempimento, inadempimento e relative azioni. Possibilità di tutelare tutte le posizioni coinvolte anche col diritto privato. Necessità di cercare nel diritto privato le forme di realizzazione delle insopprimibili esigenze pubblicistiche. Inapplicabilità diretta ad atti di diritto privato dei principi di imparzialità, legalità ed eguaglianza. Riferimento allo statuto della p.A. come persona giuridica per l’individuazione dell’impossibile giuridico: dare ciò che non spetta: con conseguente nullità degli atti ai sensi del codice civile. Obbligo dell’Amministrazione di dare ciò che spetta e conseguenze. 7) Confronto tra atto non autoritativo e provvedimento: realizzazione piena nel primo delle esigenze di efficacia ed economicità sottostanti alla normativa della legge 15/2005 nonché delle esigenze di giustizia sostanziale ed effettiva. Ampliamento dell’interpretazione del comma 1 bis: possibile conversione dell’atto non autoritativo in contratto da sottoporre alle stesse norme e limiti dell’atto non autoritativo. Configurabilità secondo l’ordinamento privatistico di obblighi di negoziazione e rinegoziazione in presenza di attività non autoritativa. 8) Confronto del comma 1 bis con la seconda novella della legge 241 (legge n. 80/2005). Estensione con la legge n. 80 a tutti gli interessi pretensivi del trattamento processuale ritenuto proprio dei diritti correlati con poteri non autoritativi: azionabilità della pretesa senza diffida; in un termine lungo; senza provvedimento a fronte di inadempimento. Ipotizzata eliminazione dell’autoritarietà in tutti i poteri provvedimentali. Ipotizzata persistenza dell’autoritarietà – ma limitata dai diritti degli amministrati – negli atti e nei comportamenti espressione dei poteri di indirizzo politico-amministrativo e dei poteri di autotutela. 9) Possibile inutilità del comma 1 bis in rapporto alla trasformazione del giudizio amministrativo in giudizio di pieno accertamento e soddisfazione dei diritti degli amministrati in conformità alla Costituzione a fronte di atti non autoritativi di diritto privato o di diritto amministrativo con le rispettive tecniche di tutela. Sicura riconduzione dei diritti amministrativi alla giurisdizione amministrativa. Possibile rilevanza potenzialmente negativa del comma 1 bis in caso di arresto di tale processo di trasformazione con possibile recupero di spazio del giudice ordinario (giudice naturale dei diritti soggettivi in chiave risarcitoria e di lunga durata) legittimato dal comma 1 bis, ai danni del giudice amministrativo, giudice naturale dei diritti degli amministrati in termini finali, tempestivi ed efficaci. Prevalenza sociale e ordinamentale della giustizia finale su quella formale e risarcitoria. Capacità naturale del giudice amministrativo di conciliare accertamento di fondatezza della pretesa e autonomia dell’Amministrazione.

1. Oggetto della mia relazione è l’interpretazione del comma 1bis dell’art. 1 della l. 7 agosto 1990 n. 241 introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15 che così recita testualmente La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.
Un’interpretazione necessariamente ipotetica per la consapevolezza che un’interpretazione compiuta della norma potrà emergere solo a seguito della sua applicazione a vicende concrete e dipenderà (come quella di tutta la l. 15 del 2005 e delle successive modifiche alla l. 241 contenute nella l. 80 del 14.5.2005) anche dalle opzioni degli operatori del diritto e dal sostegno che ad esse saprà dare la letteratura scientifica (A. Romano Tassone).
Un’interpretazione che in quanto doverosamente finalizzata (art. 12 delle Disposizioni della legge in generale: cc.dd. preleggi) ad individuare il senso e la portata applicativa del comma 1bis, si presenta estremamente complessa per l’assenza nella norma di una definizione di atto di natura non autoritativa; per la mancata individuazione delle fattispecie di possibile applicazione; per le evidenti e al tempo stesso non considerate implicazioni processuali della previsione (M.A. Sandulli).
Complessità confermata dalle divergenti e a volte opposte valutazioni della norma che oscillano tra i due estremi della negazione di una sua qualsiasi effettiva rilevanza (N. Longobardi) da un lato; e dell’attribuzione ad essa di una possibile portata eversiva e disgregatrice del sistema amministrativo fondato sull’interesse pubblico (F. Satta) dall’altro; passando attraverso varie posizioni intermedie (esplicitazione di un principio già operante nel sistema: M.A. Sandulli; innovatività del principio ma con ridotti margini di applicazione: V. Cerulli Irelli; penetrazione del diritto privato nel cuore dell’azione amministrativa: G. Napolitano; riduzione dell’area dell’autoritarietà ai soli atti restrittivi della sfera giuridica dei privati – art. 21 bis l. 241: B.G. Mattarella).
La difficoltà e la complessità dell’operazione interpretativa mi inducono ad assumere l’approccio ermeneutico più semplice qual è quello delineato dall’art. 12 delle preleggi per il quale nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore.
Tale approccio presuppone la considerazione del comma 1 bis come norma vigente ed obbligatoria (art. 10 delle preleggi) e quindi di doverosa applicazione ed implica la rinuncia, almeno in sede di primo esame, a giudizi valutativi; ma non ovviamente alla lettura sistematica della disposizione, implicante anzi tra l’altro il necessario confronto con le statuizioni della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 sulla giurisdizione esclusiva e con le altre modifiche apportate alla legge 241 sia dalla legge n. 15 sia dalla successiva legge n. 80 del 14.5.2005.

2. Le prime interpretazioni del comma 1 bis, pur con valutazioni fortemente diversificate, hanno in maggioranza visto nella sua formulazione la consacrazione del modulo contrattuale (V. Cerulli Irelli; F. Francario; G. Napolitano; F. Satta) piuttosto che del modulo degli atti negoziali unilaterali, ritenuto proprio essenzialmente della gestione del rapporto di impiego privatizzato (V. Cerulli Irelli): moduli secondo i quali si ritiene che si svolga fondamentalmente l’amministrazione secondo il diritto comune (V. Cerulli Irelli 2003).
Aderendo invece all’indirizzo interpretativo allo stato minoritario (F.Merusi; M.A. Sandulli) parto dall’ipotesi che il comma 1 bis si riferisca primariamente al modulo di azione degli atti unilaterali. Atti aventi rilevanza esterna, adottati dall’amministrazione come soggetto pubblico, nell’esercizio di un potere amministrativo non autoritativo: e che quindi si tratti – secondo la previsione normativa – di atti amministrativi “secondo il diritto privato” e non direttamente e immediatamente “di diritto privato”, anche se implicanti la normale applicazione delle norme civilistiche.
A favore di tale interpretazione vi sono le parole usate dal legislatore (adozione, atti, agisce) che esprimono appunto un agire unilaterale manifestantesi in atti egualmente unilaterali; l’aggettivazione dell’amministrazione come pubblica; il mancato riferimento alla capacità di diritto privato (richiamata invece espressamente dall’art. 5 c. 2 d.lgs. 165/2001); la medesima terminologia (adozione) adoperata dalla stessa l. 15/2005 per i provvedimenti e cioè per i tipici atti amministrativi unilaterali aventi rilevanza esterna (v. aggiunta alla lettera e) dell’art. 6 e art. 10 bis della l. 241).
Secondo la lettura proposta, il comma 1 bis dà veste legislativa, elevandola a categoria generale, alla tipologia di atti emersa nella giurisprudenza amministrativa sul pubblico impiego (C.d.S.: V. 1.12.1939 n. 795; Ad. Plen. 15.3.1940 nn. 4, 5 e 6; Ad. Plen. 26.10.1979 n. 25) ed estesa ad altri settori ricompresi (come il pubblico impiego, fino al d.lgs. 80/1988) nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (A. Quartulli; R. Iannotta): quella degli atti cc.dd. paritetici (S. Fagiolari) o di adempimento (M.S. Giannini) ovvero non autoritativi (L. Iannotta).
Si tratta di atti che (richiamando una non recente ma ancora attuale definizione: Aldo M. Sandulli; e in continuità: L. Iannotta), pur consistendo, come i provvedimenti, in manifestazioni di volontà inerenti all’esercizio di un potere e dotati di una propria autonomia funzionale che li mette ingrado di incidere unilateralmente e direttamente nella sfera giuridica altrui, operano tuttavia in modo non dissimile dalle dichiarazioni e dai comportamenti di un soggetto privato ai quali pertanto vengono assimilati sul piano sostanziale (cfr. C.d.S,. Ad.Plen. n. 25/1979).
Riferendo l’attributo della non autoritarietà, come quello dell’autoritarietà, al potere e non (solo) all’atto, qualificabile piuttosto come imperativo/non imperativo (F. G. Scoca) emerge con maggior evidenza la riconducibilità dell’atto non autoritativo ad un potere amministrativo ed in particolare al potere dell’amministrazione di definire unilateralmente un rapporto, adempiendo ai propri obblighi a favore di un soggetto privato (M.S. Giannini) ovvero ponendo in essere un comportamento al quale essa è tassativamente tenuta (A.M. Sandulli).
In ragione di tali caratteristiche il potere manifestantesi in atti non autoritativi va ricondotto al novero dei poteri esecutivi (F. Merusi in riferimento a Salvatore Romano) ovvero di messa in opera di scelte previe e di realizzazione dell’effetto prefigurato (R. Villata; F. G. Scoca) e pertanto alla funzione amministrativa di attuazione, distinta da quella di indirizzo politico-amministrativo (d.lgs. 165/2001) e alla dimensione di servizio dell’amministrazione, non più sovrana (F.G. Scoca; F. Pugliese).

3. Con gli evidenziati caratteri sostanziali dei tradizionali poteri non autoritativi si correla la caratterizzazione delle situazioni giuridiche soggettive, che a tali poteri si contrappongono, in termini di diritti soggettivi e cioè di situazioni protette direttamente e immediatamente dalla legge, attraverso l’imposizione in capo all’Amministrazione di un obbligo specifico posto a loro diretta tutela: obbligo meglio evidenziato dalla formula atti di adempimento che con parole di Massimo Severo Giannini sono appunto gli atti con cui l’autorità dà attuazione ad obblighi che le incombono quale che ne sia la fonte e che, se all’obbligo dell’autorità fa riscontro un diritto dell’altro soggetto, sono idonei a dare vita ad un inadempimento nel caso in cui l’atto sia sbagliato o ingiustamente negativo. La diretta tutela da parte dell’ordinamento e il carattere vincolato dell’attività sono considerati dalla giurisprudenza elementi entrambi essenziali per la configurabilità di diritti, non essendo sufficiente a tal fine la sola vincolatività in presenza di un potere comunque amministrativo (C.d.S. Ad.Plen. n. 25/1979).
All’assimilazione sostanziale (ancorché non alla identificazione) degli atti non autoritativi agli atti di soggetti di diritto privato incidenti nella sfera giuridica altrui corrispondeva, nelle ricostruzioni giurisprudenziali e dottrinali, un trattamento processuale non dissimile da quello riservato agli atti di diritto comune consistente, secondo la giurisprudenza, nella esperibilità dell’azione nel termine di prescrizione a fronte di determinazioni espresse e nella proponibilità del ricorso anche in assenza di atto formale; ma implicante altresì la possibilità/necessità di un compiuto esame della vicenda portata all’esame del giudice amministrativo in tutte le componenti fattuali e giuridiche con pieno esercizio dei poteri istruttori e cognitori (L. Iannotta; V. Domenichelli; A. Police) ai fini dell’accertamento della sussistenza o meno dell’inadempimento dell’amministrazione e correlativamente della spettanza o meno al privato del bene rivendicato.
Peraltro, la non autoritarietà dei poteri è stata ritenuta compatibile anche con la loro non totale vincolatività e quindi con la correlazione con interessi legittimi (L. Iannotta) in relazione al riconoscimento della non necessaria autoritatività degli atti amministrativi (M.S. Giannini) all’interno di un processo “decostruttivistico” della nozione di imperatività identificata con autoritarietà (G. Corso), che ha portato parte della dottrina prima a negare la sussistenza dell’autoritarietà a fronte di atti emanati su istanza del destinatario, ritenendola invece configurabile solo in rapporto ad atti ablatori (C. Marzuoli e D. Sorace 1989) in grado, in quanto tali, di modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive; per poi negare completamente la natura di elemento caratterizzante degli atti amministrativi, con riconoscimento della persistenza di un privilegio della pubblica amministrazione solo a fronte di situazioni pretensive (B.G. Mattarella).
Nello studio del 1984 dedicato agli atti non autoritativi evidenziavo peraltro il carattere normativo della ricostruzione giurisprudenziale degli atti amministrativi quali atti normalmente autoritativi e la necessità di verificare, caso per caso, attraverso un accurato esame della legislazione, se l’autoritarietà fosse stata effettivamente superata, pervenendo alla conclusione che si potesse palare di atti non autoritativi a fronte di interessi legittimi se questi fossero stati presi in considerazione direttamente ed immediatamente dalla legge o in ragione della previsione di una disciplina necessariamente convenzionale dei rapporti (licenze edilizie attuative di convenzioni di lottizzazioni: poteri di gestione del personale disciplinati da fonti contrattuali) ovvero di una sicuramente diretta ed immediata protezione legislativa della quale mi appariva emblematica la possibilità riconosciuta al privato di operare in forza di silenzio-assenso in alternativa al provvedimento.
Non consideravo invece necessario corollario della pariteticità l’azionabilità delle pretese nel termine di prescrizione ritenendo che la preminente esigenza di pienezza di tutela non comportasse necessariamente l’esclusione dell’impugnazione nel termine di decadenza: e ciò anche in ragione della compatibilità di diritti soggettivi e decadenza (in tal senso v. di recente C.d.S., VI, 7 giugno 2005 n. 2954).
La norma del comma 1 bis, nella lettura che se ne è ipotizzata, va a questo punto confrontata con l’assetto normativo preesistente nel quale si è inserita (art. 11 delle preleggi) ed in particolare con l’interpretazione che del potere amministrativo e della giurisdizione amministrativa ha dato la Corte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004.

4. La sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, com’è noto, ha ritenuto estranee alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie nelle quali sia del tutto assente ogni profilo riconducibile all’Amministrazione come autorità, riferendosi in particolare: a rapporti strettamente contrattuali (art. 33, comma 2, lettera b, D.lgs. 80/1998); ad attività e prestazione anche patrimoniali rese nei pubblici servizi (art. 33, comma 2, lettera e, d.lgs. 80/98); a comportamenti non riconducibili neanche mediatamente all’esercizio di un pubblico potere (art. 34, comma 1, d.lgs. 80/98).
Si tratta in particolare di vertenze nelle quali, a fronte di diritti soggettivi perfetti, l’Amministrazione si presenta nelle vesti di soggetto totalmente obbligato in base alla legge (cfr. D. Sorace) o al contratto; oppure operante con la capacità di diritto privato; ovvero ancora come autore di comportamenti privi di qualsiasi rilievo (anche indirettamente) pubblico: in sintesi, come soggetto che non esercita alcun potere amministrativo e che non pone in essere né atti né comportamenti amministrativi.
Il comma 1 bis, nella lettura proposta, essendo intervenuto dopo la sentenza della Corte Costituzionale, viene a riconfermare l’esistenza di poteri e di atti non autoritativi e tuttavia riconducibili all’Amministrazione come soggetto pubblico, non potendo la norma (alla luce della sentenza n. 204) aver ricompreso nelle sue previsioni attività, quand’anche tradotte in atti, rientranti totalmente, secondo l’interpretazione (normativa) della Corte, nel diritto privato e nella relativa tutela; e al tempo stesso interpreta la sentenza nel senso di ricondurre all’Autorità anche l’esercizio di poteri amministrativi non autoritativi.
In quest’ottica gli atti di natura non autoritativa di cui al comma 1 bis vanno ricercati in fattispecie nelle quali l’Amministrazione si confronta non già con diritti soggettivi perfetti inconciliabili in quanto tali con l’esercizio del potere amministrativo (cfr. E. Follieri, A. Police, F.G. Scoca, che interpretano la sentenza della Corte Costituzionale come sostanziale soppressione della giurisdizione esclusiva; contra: v. L. Mazzarolli; T.A.R. Sicilia-Catania, II, 2.2.2005 n. 175); bensì con situazioni soggettive di diversa natura che possano coesistere con l’esercizio del potere amministrativo dal quale sono, in qualche modo, condizionati e incisi (C. Delle Donne; v. anche A. Travi e F. Fracchia). Un potere che, sebbene definito non autoritativo, resta amministrativo ed espressione, ancorché finale e esecutiva, di autorità; così come restano amministrativi e rientrano nell’esercizio di un potere amministrativo i comportamenti riconducibili alla funzione amministrativa e che ne accompagnano l’esplicazione (C.d.S.: Ad. Plen. 15.9.2005 n. 7, sul ritardo nel rilascio del permesso di costruire; Ad. Plen. 5.9.2005 n. 6, sui comportamenti antecedenti alla stipula del contratto; Ad. Plen. 16.11.2005 n. 9, sulle condotte attuative di atti amministrativi pur riconosciuti ex post illegittimi).
Deve trattarsi peraltro di diritti che, parafrasando la Corte Costituzionale, partecipino in un certo qual modo della natura dell’interesse legittimo (con la dignità sostanziale e la pienezza ed effettività di tutela che oggi lo contraddistinguono: cfr. Corte Cost. n. 204/2004) e che implicano non già l’assenza di autorità in capo all’Amministrazione bensì la consumazione di tutta la libertà lasciata all’Amministrazione dalla legge e l’esercizio previo di tutti i poteri che la contraddistinguono con la sua trasformazione in esecuzione.
In altri termini, deve trattarsi di diritti riconosciuti dalla legge ma la cui conformazione finale dipende, in base alla legge, dalla pubblica Amministrazione come autorità. Diritti riconducibili a quello che è stato definito diritto soggettivo dell’ordinamento amministrativo (A. Romano); buon diritto (L. Iannotta) o anche, riproponendo antiche terminologie, diritto soggettivo amministrativo (A. Klitsche de Lagrange, ricordato da M. Tiberii) o interesse legittimo finale: diritto minore se ci si colloca nell’ottica dell’Autorità, ma vero diritto dal punto di vista del beneficiario (ed anche del terzo leso), in quanto relativo a un bene della vita e in questo consistente, scaturente da un potere che si è trasformato in servizio e in dovere: dovere di dare o di non sottrarre ciò che spetta e di non attribuire ciò che non spetta, realizzando contemporaneamente (con l’efficacia richiesta all’Amministrazione in questa fase storico-istituzionale) la giustizia effettiva nell’Amministrazione anche come giustizia dell’Amministrazione.

5. Gli atti amministrativi di natura non autoritativa adottati da una pubblica amministrazione in quanto tale e regolati dal diritto privato ed incidenti su situazioni tutelate dalla norma in funzione della loro soddisfazione, ancorché attraverso il previo esercizio di poteri autoritativi, non costituiscono, alla luce del comma 1 bis, l’unica tipologia di atti non autoritativi.
La norma contiene infatti il riconoscimento della possibile esistenza anche di atti non autoritativi retti dal diritto amministrativo come si ricava dall’ultima parte del comma (… salvo che la legge disponga diversamente) dalla cui interpretazione (con la conseguente ricerca dei segni di pubblicità) dipenderà (anche) l’estensione dell’ambito di operatività del diritto privato (cfr. G.B. Mattarella).
Gli atti non autoritativi retti dal diritto privato vengono, in tal modo, a collocarsi, per così dire, ai confini tra ambito pubblico e ambito privato, presentandosi come anello di congiunzione e di passaggio tra i due campi.
Alla luce delle considerazioni svolte nel paragrafo precedente, vanno esclusi dall’ambito di rilevanza del comma 1 bis in quanto attratti totalmente nel diritto privato e rimessi sicuramente alla cognizione del giudice ordinario gli atti espressione di poteri privati (quali sono oggi gli atti di gestione del personale nel rapporto di impiego privatizzato: cfr. Cass. SS.UU., ordinanza 8.11.2005 n. 21593, che definisce espressamente non autoritativo il conferimento di un incarico di direzione) e, come si è già detto, gli atti nei quali l’Amministrazione si presenta come mero obbligato (cfr. T.A.R. Lazio-Roma, II, 4.6.2005 n. 3366, in materia di sovvenzioni previste da legge a presupposti totalmente vincolati) o assuma obbligazioni e acquisti diritti nell’esercizio della capacità di diritto privato (pagamento di prestazioni rese dal gestore in base al contratto di servizio: Corte Cost. n. 204/2004) ovvero in cui formalizzi comportamenti posti in essere in carenza di qualsiasi potere pubblico: atti tutti estranei alla logica del comma 1 bis in quanto riferito ad atti amministrativi.
Alla luce delle acquisizioni giurisprudenziali e dottrinali precedenti alle ultime novelle della legge 241 e con le limitazioni derivanti dalla sentenza n. 204 della Corte Costituzionale e senza soffermarsi ancora sul relativo regime (di diritto privato o di diritto amministrativo), l’attenzione va quindi portata alle fattispecie nelle quali la legge, pur tutelando direttamente ed immediatamente la posizione dell’amministrato in funzione della sua soddisfazione ed individuando un obbligo specifico in capo all’Amministrazione in correlazione con il diritto (in senso ampio) dell’amministrato medesimo, lasci tuttavia spazi più o meno ampi all’Amministrazione come autorità ai fini – per così dire – del completamento della fattispecie descritta dalla norma di legge, collocando l’atto non autoritativo all’esito dell’esercizio di tutti gli altri poteri amministrativi (di indirizzo, normativo, pianificatorio, programmatorio; di scelta: politico-amministrativa, di opportunità, tecnica e riservata) come atto esecutivo non solo rispetto alla legge ma anche rispetto alle precedenti decisioni dell’Amministrazione come autorità.
In questa prospettiva la parola Autorità, dal latino auctoritas, emerge nella sua corrispondenza alla radice augeo che significa aumentare, aggiungere. Nell’esercizio dei suoi poteri autoritativi l’Amministrazione completa la fattispecie delineata dalla legge, integrandola con gli elementi già individuati dalla stessa legge quali presupposti per il riconoscimento e la soddisfazione del diritto del privato.
Una volta completata la fattispecie (F.G. Scoca) l’Amministrazione non ha altro da aggiungere se non il riconoscimento della spettanza (o della non spettanza) del bene che si realizza (o non si realizza) appunto attraverso l’atto non autoritativo. Si potrebbe dire (richiamando un mio recente studio su merito e discrezionalità nell’amministrazione di risultato) che l’atto non autoritativo, considerato comunque manifestazione di volontà dotata di autonomia funzionale, è un provvedimento senza orpelli, ridotto al suo dispositivo e al suo oggetto, costituito dalla res (in senso ampio: cose, persone, attività) attribuita, autorizzata, concessa, ecc., ovvero non attribuita, non autorizzata, non concessa, ecc..
Alla luce di tali premesse si possono individuare alcune possibili fattispecie di atti non autoritativi (riconducibili al comma 1 bis) espressione di potere amministrativo correlato con diritti amministrativi:
A) Vi rientrano innanzitutto i tradizionali atti di gestione del personale non privatizzato, anche se il carattere spiccatamente pubblico dei rapporti sembra portare, allo stato della giurisprudenza, alla restrizione dell’ambito della non autoritarietà (T.A.R. Lazio, I quater, 13.5.2005 n. 3746; cfr. anche C.d.S., VI, 2.5.2005 n. 2044).
B) In alcuni casi c’è stato per così dire un riconoscimento legislativo “postumo” del carattere non autoritativo di taluni atti amministrativi:
a1) nel rapporto di impiego privatizzato, il passaggio alla giurisdizione del giudice ordinario delle relative controversie ha confermato la già acquisita non autoritarietà, nel precedente assetto, degli atti di gestione del personale, dei quali molti a carattere non vincolato (promozioni, sanzioni, note di qualifica, ecc.), anche se la privatizzazione totale mostra profili di incongruenza che emergono soprattutto in fase di esecuzione, come sembrano dimostrare vicende nelle quali, nonostante i poteri del giudice ordinario (art. 68 d.lgs. 80/1998) viene richiesta al giudice amministrativo l’esecuzione di sentenze del giudice del lavoro (v. T.A.R. Marche, 19.9.2003 n. 453; v. pure C.d.S., V, 23.8.2005 n. 4386, anche se relativo a vicenda non recente sulla rilevanza pubblica del potere organizzatorio);
a2) anche l’art. 19 della legge 241 sembra contenere il riconoscimento implicito della già acquisita non autoritarietà degli atti ivi indicati (frutto dell’esercizio di mera potestà accertativa) avendone previsto la sostituzione con un atto negoziale di diritto privato (la Dichiarazione di Inizio Attività), ove ne ricorrano i presupposti.
C) L’art. 19 della legge 241, contiene sotto altro profilo la diretta tutela della posizione del privato che assume carattere di situazione soggettiva finale e quindi di diritto soggettivo amministrativo laddove sia conformata dal privato nel rispetto dei requisiti e presupposti stabiliti dalla legge o da atti amministrativi, con diritto comunque alla conservazione di ciò che è conforme alla legge o da questa conformato: con conseguente possibile caratterizzazione non autoritativa dei poteri previsti dalla norma, riconducibili allo schema proprio dei poteri sanzionatori di diritto comune in quanto collegati alla sola insussistenza dei presupposti della DIA. Il riferimento contenuto nell’ultima versione dell’art. 19 all’esercizio dei poteri di autotutela non sembra possa riferirsi alla DIA in sé che non è atto amministrativo (ma v. in contrario T.A.R. Pescara, 1.9.2005 n. 494) bensì ai presupposti sui quali la DIA si fonda.
D) In ragione della possibilità riconosciuta al privato (art. 22 T.U. Edilizia) di autoconformare la propria situazione soggettiva con Denuncia di Inizio di Attività in alternativa al permesso di costruire – nelle ipotesi di interventi edilizi anche di nuova costruzione disciplinati da piani attuativi o da strumenti urbanistici generali recanti precise disposizioni planovolumetriche – deve ritenersi non autoritativo il permesso di costruire essendo previsto da una norma che tutela direttamente e immediatamente anche la posizione del privato in funzione della sua realizzazione, in uno schema normativo che individua il “diritto” del privato quale frutto (anche) dei poteri propri dell’autorità amministrativa nel campo urbanistico-edilizio (diritto del privato che presenta un progetto conforme totalmente al piano a realizzarlo con DIA o con permesso di costruire).
E) Al novero degli atti non autoritativi possono essere ricondotti gli atti amministrativi che l’Amministrazione si sia impegnata ad emanare a seguito di un accordo pubblicistico con il privato, stipulato in base all’art. 11 della legge 241 compreso l’accordo negoziale avente valore di piano attuativo in campo urbanistico, ai quali il citato art. 22 del T.U. estende la possibilità di ricorrere alla DIA (con doppia riduzione dell’autoritatività per la fonte consensuale e per la possibilità di ricorrere alla DIA).
Anche in questa ipotesi è configurabile un “diritto” non soggettivo perchè non scaturente direttamente da legge bensì dall’esercizio di autorità ed in particolare dall’esercizio della potestà amministrativa confluita nell’accordo che in sé non è ascrivibile al novero degli atti autoritativi proprio per la libertà che ne è alla base (C.d.S., VI, 14.9.2005 n. 4735, che afferma il carattere autoritativo della cessione volontaria di un bene in un procedimento espropriativo). La situazione del privato, interesse legittimo a fronte del potere pianificatorio, diventa diritto a seguito del suo completo esercizio essendo tutelata direttamente ed immediatamente dalla norma di legge in funzione della sua soddisfazione e dall’accordo che concretizza la fattispecie descritta dall’art. 11 della legge 241.
F) Diritti soggettivi amministrativi e corrispondenti poteri di natura non autoritativa si hanno nelle fattispecie relative alla liquidazione dell’indennizzo per revoca di provvedimento e recesso dall’accordo; ed anche alla determinazione dell’indennizzo in caso di recesso dall’accordo (cfr. in tal senso già A.M. Sandulli).
G) Al novero degli atti non autoritativi dovrebbero essere ricondotte (sebbene costituiscano atti limitativi della sfera giuridica dei privati: cfr. art. 21 bis legge 241) le sanzioni pecuniarie dell’Autorità antitrust, accomunate alle ipotesi sopra indicate perchè al completamento delle fattispecie concorre la stessa Autorità amministrativa che applica la sanzione e al tempo stesso per la operatività dei principi generali (A. Ramajoli) in tema di sanzione con sottoposizione delle sanzioni a un sindacato di merito (C.d.S.; VI, 2.2.2004 n. 926).
H) Tutte le ipotesi fin qui esaminate rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che, in questa ottica, si presenta, per espressa previsione legislativa, come giurisdizione relativa non già a diritti soggettivi bensì a diritti amministrativi, a diritti dell’ordinamento amministrativo o, se si vuole, a interessi legittimi finali conformati anche attraverso il completamento della fattispecie legislativa che già li individua come situazioni di diritto di immediata protezione e meritevoli di soddisfazione.
La giurisdizione esclusiva si presenta quindi come segno dell’esistenza di un ambito di non autoritatività pur in mancanza di diritti soggettivi perfetti e quindi della possibile coesistenza di poteri non autoritativi e diritti compatibili con l’esercizio dei poteri, come del resto ha riconosciuto la stessa Corte Costituzionale ritenendo conformi alla Costituzione, come interpretata nella sentenza 204, alcune delle ipotesi sopra indicate (accordi, atti delle autorità amministrative indipendenti, ecc.).
Non sono invece ricomprese espressamente dalla legge nella giurisdizione esclusiva le sovvenzioni pur considerate dalla dottrina non solo di recente (V. Cerulli Irelli) alla luce del comma 1 bis, ma anche in passato (V. Spagnuolo Vigorita) appartenenti al novero degli atti non autoritativi, in quanto scaturenti da norme che tutelano direttamente anche la posizione dei destinatari.
E alla tipologia degli atti non autoritativi potrebbero essere riportate le sovvenzioni che scaturiscono non solo dalla legge (in questa ipotesi si resterebbe infatti nell’ambito delle obbligazioni ex lege e dell’adempimento: cfr. T.A.R. Lazio, II, n. 3366/05 cit.) ma anche dall’esercizio dei poteri amministrativi di integrazione della fattispecie (cfr. C.d.S., IV, 7.6.2005 n. 2871; e sulla tematica generale v. A. Police).
In questa prospettiva mi è parsa emblematica una recente decisione (T.A.R. Sicilia, I, 17.6.2005 n. 1032) che, a fronte di un provvedimento di sovvenzione esecutivo – essendo stata la discrezionalità consumata a monte – ha ricondotto la questione alla giurisdizione esclusiva in materia di concessioni ex art. 5 legge T.A.R., facendo scaturire la giurisdizione esclusiva dal carattere non autoritativo dell’atto pur qualificato provvedimento (forse un possibile atto non autoritativo secondo il diritto amministrativo).

6.I) A questo punto già si potrebbero trarre conclusioni ed esprimere valutazioni sulla opportunità e sulla utilità del comma 1 bis che avrebbe riattualizzato un istituto, quello degli atti non autoritativi, sorto per esigenze primarie di giustizia (M.S. Giannini) che sembrerebbero già garantite non solo nella giurisdizione esclusiva (alla quale tali atti quasi totalmente appartengono) ma anche nel giudizio di impugnazione per le profonde trasformazioni verificatesi nel corso degli ultimi decenni, formalizzate ed accentuate dalla legge 205 del 2000 (accertamento del fatto, sindacabilità della tecnica, rimedi risarcitori con tendenziale prevalenza di quelli reintegratori) e che sembrano destinate ad accentuarsi ulteriormente dopo le riforme della legge 241 (ed in particolare delle sue nuove norme di rilievo processuale: pronuncia sulla fondatezza della pretesa in caso di silenzio e verifica della non infondatezza previa all’annullamento).
Ed ancora, ci si potrebbe già interrogare sia sull’utilità della norma nella parte in cui ha richiamato, per gli atti non autoritativi, il diritto privato, la cui applicazione, sub specie di principi di diritto comune, già era riconosciuta dalla dottrina (M. Nigro) e dalla giurisprudenza; sia sulla sua opportunità per gli effetti negativi che, da una sua lettura per così dire radicale, potrebbero derivare quanto alla tutela dei terzi e dello stesso destinatario dell’atto (a fronte della libertà privatistica) e, ancor di più, rispetto alla funzionalizzazione dell’attività amministrativa all’interesse pubblico.
Ma ritengo opportuno procedere nella lettura della norma in coerenza con l’impostazione per così dire applicativa prescelta, sia per coglierne le implicazioni soprattutto di ordine processuale quanto alla titolarità della giurisdizione (M.A. Sandulli) e quanto alla intensità della tutela, nella consapevolezza che l’obiettivo della tutela piena, completa e finale (conseguibile a fronte di atti non autoritativi) non si ritiene ancora conseguito pienamente nel giudizio di impugnazione (v. F.G. Scoca; M. Clarich) al quale vengono ricondotti al di là della loro natura l’assoluta maggioranza degli atti amministrativi.
II) Il legislatore, attraverso il comma 1 bis, ha voluto che la pubblica amministrazione nell’adozione degli atti di natura non autoritativa agisca secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.
In tal modo, gli atti di natura non autoritativa sono stati attratti nell’ambito del diritto privato con l’applicazione necessaria e diretta non già dei soli principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili com’è previsto dall’art. 11 comma 2 della stessa l. 241 per gli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti, bensì delle norme di diritto privato in generale e quindi delle norme del codice civile rapportate al carattere unilaterale degli atti non autoritativi.
E il codice civile, all’art. 1324, stabilisce che: Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano in quanto compatibili per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.
L’assenza di riferimenti nel comma 1bis al contenuto patrimoniale degli atti sembra comportare l’applicazione a tutti gli atti di natura non autoritativa adottati dalla pubblica amministrazione delle norme che regolano i contratti, vale a dire delle norme contenute nel Libro Quarto, Titolo II del Codice Civile, ove compatibili con la natura degli atti unilaterali.
Tra le norme compatibili di particolare rilievo vanno segnalate le norme che individuano l’oggetto tra gli elementi del contratto e quindi dell’atto unilaterale (art. 1325 c.c.); la norma che stabilisce che l’oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile (art. 1346), con particolare riguardo alla possibilità, intesa in senso sia materiale che giuridico; le norme che sanciscono la nullità del contratto e quindi dell’atto unilaterale non solo per mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 (tra i quali l’oggetto) ma anche per mancanza, nell’oggetto, dei requisiti stabiliti dall’art. 1346 c.c., vale a dire possibilità, determinatezza, liceità (art. 1418); la norma sulla nullità parziale (art. 1419); la norma che conferisce la legittimazione all’azione di nullità del contratto e quindi anche dell’atto unilaterale a chiunque vi abbia interesse (art. 1421) e pertanto potenzialmente anche al terzo portatore di un interesse di rilievo giuridico; la norma sulla rilevabilità d’ufficio da parte del giudice della nullità dell’atto (art. 1421); la norma sull’imprescrittibilità dell’azione di nullità (art. 1422 c.c.).
Sotto altro profilo, la rilevata componente obbligatoria degli atti non autoritativi consente di applicare ad essi e ai relativi comportamenti le norme sull’adempimento delle obbligazioni; sull’inadempimento, sulla coercibilità degli obblighi e sulle relative azioni (artt. 1176 c.c. e ss.; art. 1218 c.c. e ss.; artt. 2930 c.c. e ss); oltre ai canoni generali di correttezza e buona fede che informano l’ordinamento privatistico e che la giurisprudenza ha individuato come canoni di comportamento vincolanti per i titolari dei poteri privati paritari o espressione di posizione di supremazia, quali sono quelli dei datori di lavoro privati (L. Iannotta; Cass., I: 4.5.1994 n. 4323 e 20.4.1994 n. 3775).
Il quadro normativo sommariamente e solo parzialmente delineato lascia intravvedere la (almeno astratta) possibilità di assicurare, anche col diritto privato, la tutela di tutte le posizioni coinvolte nell’adozione (o nella mancata adozione intesa quale possibile inadempimento di obblighi) di atti di natura non autoritativa, compresa quella dei terzi che invece si ritiene prevalentemente compromessa dal diritto privato tanto da far ricercare, anche dai suoi fautori (V. Cerulli Irelli), mitigazioni alla integrale operatività della logica privatistica attraverso l’applicazione di principi pubblicistici.
Ritengo pertanto che si debba concordare con chi afferma: Quando usa il diritto dei privati, l’amministrazione non accampa poteri nè subisce vincoli diversi da quelli dei privati e Che l’applicazione delle regole procedurali che valgono per l’attività amministrativa sia da escludere per l’attività che si svolge nelle forme del diritto privato dovrebbe essere fuor di dubbio (F. Trimarchi Banfi). E ritengo che si debba rispondere negativamente al dilemma se gli adattamenti che dovrebbero garantire l’imparzialità e la tutela del terzo siano compatibili con la collocazione nel diritto privato di quell’attività amministrativa o non rappresenterebbero invece la riemersione degli elementi qualificanti del diritto amministrativo (A. Travi).
La collocazione dell’attività amministrativa nel diritto privato impone di ricercare all’interno di questo gli spazi per soddisfare le insopprimibili esigenze di imparzialità e buon andamento.
E pertanto non sembra possibile nel diritto privato parlare di imparzialità (lo esclude F. Trimarchi Banfi; ma v. già V. Spagnuolo Vigorita); né di diretta operatività del principio di legalità (a favore invece F. Merusi) ancorchè funzionaliticamente inteso (C. Marzuoli); e neanche di eguaglianza come norma-principio operante anche nei rapporti privatistici (in tal senso invece F. Trimarchi Banfi e V. Spagnuolo Vigorita), come ha confermato la giurisprudenza nel campo del lavoro privato che, dopo qualche apertura, ne ha negato l’operatività.
Ritengo invece che il comportamento dell’Amministrazione vada sottoposto al diritto privato tenendo conto del Soggetto e del suo Statuto, dello statuto di una persona giuridica pubblica operante nell’ordinamento privatistico, definito dalla Costituzione e dalla legge ordinaria (F.G. Scoca) con lo scopo fondamentale (cfr. art. 16 c.c.) che la contraddistinge e che ne evidenzia la funzione ma ne limita l’azione (o meglio rende indefettibile ciò che per altri soggetti sarebbe solo doveroso): assicurare alle persone, alle formazioni sociali e alle comunità i beni e servizi dovuti garantendo effettivamente i diritti (art. 2 Cost.), rimuovendo gli ostacoli (art. 3 Cost.) operando con giustizia (art. 100) con efficacia ed economicità (art. 97 Cost.); valori nei quali si sostanziano nella nuova dimensione ordinamentale l’imparzialità e il buon andamento, dando a ciascuno ciò che spetta e al tempo stesso non attribuendo ciò che non spetta.
In questa prospettiva appare riconducibile al giuridicamente impossibile per l’Amministrazione l’attribuzione di ciò che non spetta o il dare più di quello che spetta non ab externo applicando cioè agli atti di diritto privato norme e principi di diritto pubblico, bensì ab intra, alla luce del suo Statuto e quindi guardando a ciò che essa può fare e a ciò che non può fare. Impossibilità suscettibile di tradursi, alla luce del combinato disposto dagli artt. 1346, 1418 o 1419 Codice Civile, per la carenza di uno dei requisiti essenziali dell’oggetto dell’atto, in impossibilità appunto e di conseguenza in nullità totale o parziale dell’atto che attribuisce un bene non dovuto o lo attribuisce in quantità maggiore del dovuto.
E l’azione di nullità potrebbe essere proposta dal controinteressato, portatore di un interesse giuridico, sicuramente rientrante in quanto tale nel chiunque vi abbia interessi di cui all’art. 1421 c.c..
Si pensi a un permesso di costruire o a una sovvenzione qualora ricompresi nella categoria degli atti non autoritativi come ipotizzato (V. Cerulli Irelli sulle sovvenzioni).
La realizzazione di un edificio non consentita dal Piano Regolatore o con un piano in più di quelli ammessi costituirebbe oggetto impossibile del permesso di costruire rendendolo suscettibile di declaratoria di nullità. E così la sovvenzione che attribuisse somme non dovute o superiori al dovuto, alla luce dei criteri stabiliti dalla legge e integrati dall’Amministrazione.
Il diretto interessato, a fronte di poteri non autoritativi, potrebbe naturalmente far valere il suo diritto, nei limiti della spettanza, attraverso azioni di accertamento, di adempimento e di condanna.
La pubblica Amministrazione verrebbe al tempo stesso liberata dai vincoli formali (procedimentali, motivazionali, partecipativi) e dal connesso rischio di veder annullati i propri atti anche quando abbia deliberato risultati conformi a legge sul piano sostanziale; e contemporaneamente sottoposta a vincoli sostanziali (dare ciò che spetta, non attribuire ciò che non spetta, ecc.), con il conseguente venir meno di quello che è stato individuato come l’ultimo privilegio derivante dall’autoritatività/imperatività, vale a dire la difficoltà per i privati portatori di pretese fondate di conseguire il bene spettante (B.G. Mattarella).

7. Le implicazioni sostanziali e processuali relative agli atti non autoritativi derivanti dall’interpretazione del comma 1 bis e dalle norme del codice civile da esso richiamate nonché della interpretazione giurisprudenziale e dottrinaria antecedente all’entrata in vigore della l. 15/2005 – compresa quella della giurisdizione esclusiva offerta dalla Corte Costituzionale – vanno a questo punto, anche se brevemente, confrontate con le altre norme introdotte dalla stessa legge n. 15.
In particolare la l. 15 attraverso la moltiplicazione del suo art. 21 ha fatto della l. 241 anche una legge sul provvedimento amministrativo (F. Francario) attribuendo a questo talune caratteristiche non dissimili da quelle proprie degli atti negoziali, ad es. sancendo (art. 21 septies) la rilevanza dei suoi elementi essenziali (cfr. art. 1325 c.c.) e collegando alla loro mancanza la nullità (cfr. art. 1418 c.c.).
Sotto altro profilo la medesima legge 241 ha introdotto il principio almeno tendenziale della irrilevanza dei vizi formali attenuando comunque il rilievo delle formalità (art. 21 octies).
Confrontando la disciplina dell’atto non autoritativo emergente dal rinvio alle norme del diritto privato contenuto nel comma 1 bis con quella del provvedimento contenuta negli artt. 21 bis e ss. della legge 241, si potrebbe affermare che il primo realizza appieno tutte le esigenze sottostanti alla disciplina del provvedimento. Nell’atto non autoritativo c’è sicura libertà delle forme, non c’è procedimento, non c’è obbligo di motivazione, c’è logica di risultato; la nullità (prevista a proposito del provvedimento per la mancanza degli elementi essenziali) potrebbe operare negli atti non autoritativi in tutta la sua estensione, essendo riferibile, in assenza di limitazioni, anche alla mancanza nell’oggetto dei requisiti della liceità, della determinatezza e della possibilità.
Inoltre il potere non autoritativo, proprio in quanto retto nel suo esercizio dal diritto privato, può agevolmente convertirsi in un contratto senza che lo stesso debba essere accompagnato da alcuna determinazione previa, com’è invece previsto dalla nuova disciplina dell’accordo, per corrispondere a dichiarate esigenze di imparzialità e di buon andamento (art. 11 comma 4 bis).
Ed in effetti, pur avendo l’interpretazione proposta preso le mosse dal riferimento testuale del comma 1 bis agli atti piuttosto che ai contratti, essa ben può portare alla legittimazione del contratto che verrebbe a formalizzare gli effetti bilaterali dell’atto unilaterale o a sostituirsi ad esso con applicazione diretta delle norme del codice civile sopra richiamate che al contratto direttamente e prioritariamente si riferiscono.
L’atto non autoritativo, oltre che delle esigenze di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, consente altresì la realizzazione delle esigenze di pienezza e completezza della tutela diffusamente avvertire e solo in parte recepite dalla giurisprudenza (F.G. Scoca) per la mancanza di una tutela esaustiva e finale (M. Clarich) delle posizioni di interesse legittimo soprattutto di carattere pretensivo, non sussistendo ostacoli alla proponibilità di azioni di accertamento, di adempimento e di condanna anche in assenza di un provvedimento, come la dottrina ha da tempo segnalato (G. Abbamonte, V. Domenichelli, F. Pugliese, L. Iannotta, N. Di Modugno, M. Clarich, A. Police).
L’atto non autoritativo di diritto privato, come pure si è visto, potrebbe inoltre non escludere ed anzi potenziare la tutela del terzo: questo, a fronte dell’indebita attribuzione di beni ai beneficiari, sembra avere infatti la possibilità di proporre l’azione di nullità per impossibilità dell’oggetto, con esposizione del beneficiario dell’indebito ad una azione idonea a colpire l’atto nel suo risultato qualora giuridicamente impossibile. E ciò ovviamente varrebbe anche ove l’atto fosse accompagnato o sostituito dal contratto.
Rispetto all’attività non autoritativa, infine, potrebbe prospettarsi la configurabilità di obblighi di negoziazione e di rinegoziazione (anche in riferimento agli artt. 2957 e 2958 c.c.) in conformità con le interpretazioni del fenomeno di recente offerte dalla dottrina privatistica (F. Gambino; F. Macario; F. Grando Stevens; in campo pubblicistico sull’obbligo di rinegoziazione L. Iannotta; F. Pugliese, A. Rallo. v. anche M.R. Ferrarese sull’instabilità dei rapporti economici). In particolare, a fronte di poteri non autoritativi e quindi di obblighi di comportamento, potrebbe configurarsi come doverosa la presa in considerazione di una proposta contrattuale (come ha di recente riconosciuto il Consiglio di Stato, VI, 10.3.2004 n. 214, in relazione a rapporti tra enti pubblici: vale a dire tra soggetti pariordinati).

8. Ma la ipotizzata disciplina sostanziale e processuale degli atti non autoritativi va confrontata altresì con le ulteriori modifiche alla l. 241 introdotte dalla l. 80 del 14 maggio 2005 a completamento di quelle già realizzate dalla l. 15.
In particolare va rilevato che la l. 80 ha aggiunto – alla già riconosciuta impugnabilità del silenzio su istanza, senza previa diffida, ben al di là del termine breve di decadenza previsto per i provvedimenti e alla qualificazione del silenzio come inadempimento – l’attribuzione al giudice amministrativo del potere di conoscere della fondatezza dell’istanza nei procedimenti a istanza di parte (riferito a fattispecie di ridotta discrezionalità da T.A.R. Bari, II, 17.11.2005 n. 4905 anche per ragioni di compatibilità col rito di cui all’art. 21 bis legge T.A.R.; cfr. il commento all’art. 2 legge 241 di A. De Roberto).
Orbene, in tal modo il legislatore ha riconosciuto (almeno potenzialmente) a tutti gli interessi pretensivi il trattamento processuale che si è visto proprio delle situazioni interferenti con poteri non autoritativi avviando, se non addirittura sancendo, il riconoscimento della non autoritarietà di tutti gli atti conseguenti a istanza di parte, almeno di quelli derivanti dall’esplicazione di attività vincolata, rendendo praticabili quelle interpretazioni (fino ad oggi ritenute non compatibili col sistema) che correlavano vincolatività a diritto (v. per tutti A. Orsi Battaglini ripreso da M. Clarich) intendendo per diritto il diritto soggettivo (dell’ordinamento) amministrativo.
Se si tiene conto poi dell’accentuazione della deprovvedimentalizzazione realizzata dalla legge n. 80/2005 in ragione dell’estensione del silenzio-assenso (che implica diretta considerazione e tutela ad opera della legge della posizione del privato, realizzabile anche senza provvedimento) e della già sancita estensione della DIA, si dovrà prendere atto della concretizzazione delle condizioni che autorevole dottrina (F. G. Scoca) ha da tempo segnalato quale sintomi di un processo teso all’eliminazione dell’autoritarietà: condizioni individuate appunto nelle tecniche della dichiarazione di inizio attività, del silenzio-assenso e della deregolazione.
Se infine si considera l’alto grado di tutela accordato dalla giurisprudenza amministrativa, anche sotto la spinta del diritto europeo, alle situazioni soggettive incise sfavorevolmente dal provvedimento amministrativo (cfr. C.d.S., IV, 2.3.2004 n. 950 sulla priorità della reintegrazione sul risarcimento in una fattispecie di annullamento di occupazione), tanto da far affermare che i poteri che incidono sugli interessi dei privati non sono diversi da quelli di cui sono titolari altri soggetti pubblici e privati, anzi sono molto più limitati e controllati (B.G. Mattarella) si potrebbe arrivare anche a sostenere che – con l’eliminazione dell’ultimo privilegio dell’amministrazione (quello relativo a posizioni pretensive) conseguente alla possibilità riconosciuta al giudice amministrativo di pronunciare sulla fondatezza dell’istanza, su azione proponibile entro un lungo termine – è definitivamente venuta meno l’autoritarietà dei poteri amministrativi e degli atti incidenti ancorché unilateralmente su situazioni giuridiche soggettive.
L’autoritarietà contraddistinguerebbe i soli poteri di indirizzo politico-amministrativo: gli atti nei quali essi si manifestano (v. artt. 4 e 14 d.lgs. 165/2001) e, ancor di più, i comportamenti formali e informali espressi e inespressi in cui si concretizzano, vale a dire atti e comportamenti che, almeno sul piano formale, non incidono direttamente e concretamente sulle situazioni soggettive degli amministrati.
Ma anche su questi poteri e comportamenti non potrebbe non produrre effetti la possibile caratterizzazione in termini di diritti (amministrativi) delle posizioni coinvolte (si pensi alle posizioni cc.dd. consolidate previe rispetto all’esercizio del potere di pianificazione urbanistica).
L’altra manifestazione di autoritarietà potrebbe essere costituita dagli atti di autotutela: sulla cui disciplina egualmente non potrebbe non ripercuotersi la caratterizzazione delle situazioni soddisfatte dall’esercizio di poteri non autoritativi in termini di diritti amministrativi quantomeno da indennizzare (nella revoca: art. 21 quinques) e da non sacrificare necessariamente ex tunc (v. art. 21 nonies), con conseguente possibilità di apprezzare la legittimità e l’entità del sacrificio almeno ai fini dell’indennizzo (revoca) o della decorrenza degli effetti negativi (annullamento).
Poteri di autotutela la cui astratta titolarità non potrebbe privare sotto altro profilo le situazioni soggettive, nei rapporti con poteri di amministrazione per così dire ordinaria, del loro possibile carattere di diritto (cfr. C.d.S., IV, 7.6.2005 n. 2871, che distingue tra diritto soggettivo al finanziamento e interesse legittimo rispetto al potere di annullamento). E ciò senza considerare i limiti che derivano non solo all’esercizio ma alla stessa titolarità dei poteri di autotutela dalla qualificazione degli atti come di diritto privato e, ancor di più, dalla loro sostituzione con contratti (atti aventi forza di legge tra le parti: art. 1372 c.c.) eliminabili in quanto tali solo a seguito di azioni giudiziarie.

9. Osservando la giurisprudenza formatasi dopo le novelle alla l. 241 si avvertono segni abbastanza evidenti di una accentuazione della trasformazione del giudizio amministrativo di legittimità in termini spiccatamente sostanziali e finalistici (C.d.S., IV, 14.6.2005 n. 3124 e V, 7.12.2005 n. 6990). Trasformazioni già da anni in corso (pieno accertamento del fatto: C.d.S., VI, 23.4.2002 n. 2199 e n. 296/2004 cit.; sindacabilità, almeno potenziale, delle decisioni tecniche; rimedi risarcitori, con prevalenza di quelli reintegratori: C.d.S., IV, 2.3.2004 n. 950 e V, 15.3.2004 n. 1280) e che sta portando la giurisprudenza a qualificare il giudizio amministrativo come giudizio sul rapporto (T.A.R. Abruzzo-Pescara 13.3.2005 n. 394; T.A.R. Campania-Salerno, 4.5.2005 n. 760); di accertamento della fondatezza della pretesa (T.A.R. Lazio, I quater, 30.8.2005 n. 6359, TAR Campania, I 13.6.2005 n. 7817; T.A.R. Sicilia-Palermo, II, 3.6.2005 n. 941; T.A.R. Puglia-Lecce, II, 27.5.2005 n. 2913) e addirittura di merito come si afferma in C.G.A.SI. 4.11.2005 n. 726 in riferimento al giudizio su silenzio ex art. 2 l. 241 novellata e art. 21 bis legge T.A.R.. Inoltre, alle pretese al rilascio di permessi di costruire viene riconosciuta una tutela finale sia in giudizi di merito (T.A.R. Pescara, 13.12.2005 n. 855) sia in sede cautelare (ord.za C.d.S., IV, 29.9.2005 n. 4345 che ha ordinato il rilascio della concessione edilizia in sede di esecuzione di sospensiva; ord.za C.d.S., IV, 2.12.2005 n. 8538 di sospensione di sentenza di rigetto di ricorso avverso diniego di permesso di costruire) come peraltro riconosciuto fin dall’inizio del secolo scorso dalla giurisprudenza sulla sospendibilità degli atti negativi (C.d.S., Ad. Plen. n. 14 dell’1.6.1983 e n. 17 dell’8.10.1982).
In questo contesto la norma sugli atti non autoritativi e il diritto privato potrebbe risultare effettivamente inutile (come ha sostenuto Aristide Police): nel senso che i vantaggi della privatizzazione potrebbero essere assicurati pienamente dal giudice amministrativo, riportandoli nell’ambito del diritto amministrativo e negli schemi (ampi) del giudizio amministrativo, in ragione della piena tutelabilità dei diritti (ove fondati) e della possibilità di conseguire risultati giusti ed efficaci, per così dire con una saldatura delle esigenze sottostanti all’art. 2 della legge 241 (pronuncia sull’istanza) con quelle proprie dell’art. 21 octies (limiti dell’annullabilità) e quindi dando soddisfazione alle pretese fondate non solo rispetto al silenzio ma anche in presenza di atti; e rigettando quelle infondate non solo in presenza di atti ma anche rispetto al silenzio, senza sancire, in questo caso, ambigui obblighi di provvedere. Pervenendo quindi – ove possibile – all’accertamento della fondatezza (o dell’infondatezza) delle pretese, senza preoccupazione di sostituirsi all’Amministrazione.
In altri termini, il comma 1 bis sarebbe inutile se il giudice amministrativo portasse avanti la trasformazione del giudizio amministrativo per assicurare una tutela piena ed effettiva ai diritti dell’ordinamento amministrativo, già interessi legittimi, in piena conformità con l’esigenza costituzionale di giustizia dell’Amministrazione che implica, anche per gli interessi legittimi – diritti dell’ordinamento amministrativo (A. Romano) o se si vuole diritti amministrativi dell’ordinamento generale (L. Iannotta) – la piena soddisfazione attraverso il conseguimento del bene sperato (art. 2 Cost.), la rimozione degli ostacoli a tale conseguimento (art. 3 Cost.) e l’adempimento dei doveri e degli obblighi che a tali diritti a vario titolo si correlano.
In questa prospettiva, gli atti non autoritativi, secondo il diritto privato, di cui parla il comma 1 bis non possono che essere ricompresi nella giurisdizione amministrativa in quanto atti espressione di potere amministrativo ancorché non autoritativo, incidenti su diritti che partecipano della natura di interesse legittimi. Giurisdizione amministrativa piena e non più esclusiva (A. Police) rispetto ai diritti soggettivi a fronte dei quali non vi è alcun potere amministrativo. Ma giurisdizione piena ed esclusiva rispetto ai diritti amministrativi con applicazione del diritto privato o del diritto amministrativo a seconda delle opzioni (normative) del giudice amministrativo, ma con la realizzazione in entrambe le ipotesi di una giustizia piena ed effettiva e con la salvaguardia dell’interesse pubblico alla conservazione e alla realizzazione di risultati validi, legittimi e giusti e dell’interesse alla stabilità dei rapporti giuridici.
Se al contrario dovessero prevalere interpretazioni che mirano ad un ridimensionamento della pienezza ed effettività della tutela non identificata con il conseguimento del bene della vita (L. De Lucia) o al ritorno ad una tutela formale sospettando di incostituzionalità quella finale (D.U. Galetta) per la conservazione di un sistema amministrativo non più rispondente ai tratti essenziali tracciati dall’evoluzione ordinamentale, allora la norma del comma 1 bis potrebbe acquistare rilevanza ma in termini potenzialmente negativi.
Se infatti in presenza di una diffusa domanda di giustizia effettiva e finale e di risultati sociali concreti (corrispondente ad esigenze istituzionali profonde), la risposta, sul fronte del diritto e della giustizia amministrativi, non fosse di pari natura ma continuasse a caratterizzarsi in termini conformi alla vecchia organizzazione formale del potere nella quale, tra l’altro, l’elemento politico era confuso con quello amministrativo, tale domanda potrebbe finire per rivolgersi al giudice ordinario (cfr. Cass., SS.UU., 24.9.2004 n. 19200), legittimato dal riferimento al diritto privato del comma 1 bis, per cultura meglio attrezzato a soddisfare i diritti in termini prioritariamente risarcitori e a distanza nel tempo. A differenza del giudice amministrativo che può farlo in termini finali, tempestivamente ed efficacemente perchè è il giudice naturale dei diritti amministrativi, già interessi legittimi che (svelando la loro natura di forma di protezione di diritti fondamentali: cfr. A. Barbera-C. Fusaro) si presentano come situazioni di necessaria soddisfazione nei termini ad essi propri, cioè come conseguimento effettivo dei beni della vita spettanti, alla cui attribuzione è tenuta l’Amministrazione come servizio.
Le esigenze di autonomia dell’amministrazione potranno essere assicurate pertanto non già rinunciando a definire la spettanza del bene, bensì accertandola sempre ove sia possibile (e quasi sempre lo è, anche se a volte con difficoltà) e lasciando all’amministrazione, se necessario e opportuno, la facoltà di scelta tra attribuzione e risarcimento, dando priorità alla giustizia effettiva e finale: che ha un valore ordinamentale e sociale sicuramente più alto di quella meramente risarcitoria e monetaria di cui beneficia il singolo individuo che percepisce il risarcimento, ad es. corrispondente all’utile d’impresa mentre della giustizia effettiva possono beneficiare tutti i soggetti coinvolti a vario titolo nell’iniziativa originalmente impedita e la comunità nella quale l’iniziativa si inserisce per la rilevanza sociale del lavoro e della produzione di beni e servizi.

Note

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(l’articolo è in corso di pubblicazione su diritto processuale amministrativo 2005)

(pubblicato il 12.1.2005)

Note

L'articolo Merito, discrezionalità e risultato nelle decisioni amministrative (l’arte di amministrare) proviene da Giustamm.

* Intervento all’Incontro di studio del Gruppo di San Giustino su: Il procedimento amministrativo a tre anni dalla legge n. 15/2005, Messina, 30-31 maggio 2008, integrato con giurisprudenza successiva e aggiunta delle note. Il lavoro è in corso di pubblicazione in Diritto e Processo Amministrativo, n. 2/2009, E.S.I. , Napoli.

Sommario: 1. L’art. 2 c. 5 e l’art. 21 octies 2° c. della l. 241 del 1990: due delle norme di più immediato rilievo processuale introdotte nella l. 241 dalle due novelle del 2005 (ll. n. 15/2005 e n. 80/2005). Quadro problematico e obiettivi dell’analisi della giurisprudenza amministrativa relativa all’interpretazione applicativa delle due norme. Estensione dell’analisi alla giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione (oltre che del giudice amministrativo) sul giusto processo e sulla tutela dei diritti fondamentali – 2. Conoscenza della fondatezza dell’istanza nella giurisprudenza amministrativa sul silenzio (art. 2 c. 5 l. 241/1990) – 3. Verifica della (in)fondatezza della domanda nella giurisprudenza sull’art. 21 octies 2° c. della l. 241/1990 – 4. Accertamento della fondatezza/infondatezza delle pretese sostanziali: prevalente trattamento di maggiore favore riservato dal giudice amministrativo alle pretese dell’Amministrazione rispetto a quelle del privato. Esigenza giuridica di parità di condizioni, di effettività e completezza di tutela, oltre che di rapidità del giudizio. Il giusto processo nella sentenza del T.A.R. Lombardia, Sez. I, 8 maggio 2008 n. 1380 – 5. Accentuazione dell’esigenza di effettività e completezza della tutela a seguito dell’elevazione, nell’ordinamento italiano, a normativa costituzionale interposta, della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo; e dell’attrazione, nella giurisdizione amministrativa esclusiva, dei diritti e delle libertà fondamentali: Corte Cost. 27.4.2007 n. 140, Cass SS.UU. 28.12.2007 n. 27187, Corte Cost. 24.10.2007 nn. 348 e 349. Un caso emblematico: ordinanza T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 22.5.2008 n. 791 – 6. Possibile e necessaria applicazione generalizzata al giudizio amministrativo del pieno accertamento della fondatezza/infondatezza delle pretese delle parti e dei principi del giusto processo, alla luce della giurisprudenza sulla tendenziale unità della giurisdizione pur nella pluralità delle giurisdizioni: Cass. SS.UU. 22.2.2007 n. 4109 e 23.12.2008 n. 30524; Corte Cost. 12.3.2007 n. 77.

1. L’esame della giurisprudenza, contenuto in questo lavoro, mira a verificare l’incidenza che stanno avendo, nel giudizio amministrativo, nei primi anni della loro applicazione, due delle norme di più immediato rilievo processuale, introdotte nella legge 241 del 1990 dalle novelle del 2005 (leggi n. 15 dell’11 febbraio 2005 e n. 80 del 14 maggio 2005)[1] vale a dire l’art. 2 c. 5 sulla conoscenza della fondatezza dell’istanza nel giudizio sul silenzio[2] e l’art. 21 octies c. 2 sulla non annullabilità di atti illegittimi[3].
Per quanto concerne l’art. 21 octies 2° c. l’obiettivo principale dell’analisi consiste nell’accertare se la norma, nell’interpretazione applicativa offertane dal giudice amministrativo, si inserisca, in continuità evolutiva, nel processo di caratterizzazione, già da anni in corso, del giudizio amministrativo come giudizio c.d. di risultato[4] o di spettanza[5] se non sul rapporto[6] e comunque come giudizio tendenzialmente ispirato ai principi di effettività, pienezza, completezza e concentrazione della tutela, costituente l’ultima fase di un’evoluzione che può dirsi iniziata fin dall’istituzione in Italia del giudice amministrativo, con l’attribuzione del potere di ricorso ai privati cittadini[7]. Ovvero se il medesimo art. 21 octies costituisca una frattura in tale processo evolutivo, per aver introdotto nel sistema di giustizia amministrativa italiano elementi incompatibili e incoerenti con i suoi tratti costitutivi fondamentali, in ragione della privazione delle garanzie procedimentali che esso legittimerebbe e dell’alterazione dell’equilibrio delle posizioni processuali delle parti in danno dei ricorrenti e a vantaggio delle Amministrazioni[8].
L’analisi della giurisprudenza relativa all’art. 2 c. 5 si inserisce invece intuitivamente in un quadro di minore complessità, per la maggiore e più evidente continuità della norma con il sistema italiano di giustizia amministrativa e per la minore problematicità dell’applicazione, pur potenzialmente in grado di incidere, in teoria, sull’equilibrio di posizioni delle parti in danno dell’Amministrazione e degli interessi non rappresentati in giudizio[9].
Considerando prima facie l’art. 2 c. 5 norma di (maggior) favore per il privato e l’art. 21 octies norma di (maggior) favore per l’Amministrazione (ma si tratta di un’affermazione da verificare), uno degli obiettivi dell’esame della giurisprudenza è stato porre a raffronto, nell’ottica dell’effettività della tutela e della parità di condizioni delle parti (principi del giusto processo), il trattamento riservato dal giudice amministrativo al privato, nel giudizio sul silenzio e all’Amministrazione, nel giudizio in cui venga in rilievo l’art. 21 octies della l. 241.
Infine, per le implicazioni che le problematiche sollevate dall’applicazione delle due norme in esame hanno sui principi del giusto processo, l’analisi è stata estesa anche alla giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione (e attraverso di esse delle Corti sovranazionali) che direttamente o indirettamente di tali principi si sono occupate, anche a proposito di situazioni – i diritti fondamentali – per le quali l’esigenza di effettività della tutela si fa indefettibile e che, attratte nella giurisdizione amministrativa, si presentano come elementi propulsivi di ulteriori sue evoluzioni.

2. L’interpretazione assolutamente prevalente dell’art. 2, c. 5 della l. 241 (secondo il quale, nel giudizio sul silenzio <il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza>) è nel senso che il giudice può esercitare tale potere di cognizione esclusivamente quando l’istanza comporti l’emanazione di un provvedimento vincolato, quando cioè “una sola sia la soluzione conforme all’ordinamento e l’amministrazione non abbia emanato il dovuto atto”[10].
La giurisprudenza peraltro esclude il dovere del giudice di pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza non solo nel caso in cui l’esame dell’istanza del privato comporti l’esercizio di poteri discrezionali[11] per la ritenuta sostituzione del giudice all’Amministrazione che ne deriverebbe; ma anche quando la decisione sul ricorso postuli accertamenti valutativi complessi[12]: accertamenti ritenuti ontologicamente incompatibili con le caratteristiche di celerità del giudizio camerale sul silenzio[13].
Le rare decisioni che affermano la riferibilità dell’art. 2 c. 5 della l. 241 anche all’esercizio di poteri discrezionali, escludono poi in concreto la possibilità di vagliare la fondatezza dell’istanza quando vi sia “la necessità di compiere preventivi accertamenti complessi”[14].
In una decisione del 2007[15] il Consiglio di Stato, dopo aver escluso che la novella introdotta dall’art. 2 c. 5 l. 241 del ‘90 abbia istituito una ipotesi senza confini di giurisdizione di merito, essendosi invece limitata – ad avviso del giudicante – ad attribuire al giudice amministrativo, nella stessa logica acceleratoria propria della riforma del 2000 (l. 205), uno strumento processuale ulteriore che ricorda il giudizio immediato di cui all’art. 26 l. 1034/1977, ha limitato i poteri cognitori del giudice alle ipotesi di manifesta fondatezza o di manifesta infondatezza dell’istanza; e ne ha escluso l’esercizio nel caso di sopravvenienza, in corso di giudizio, di un provvedimento espresso, comportante l’improcedibilità del ricorso contro il silenzio o per sopravvenuta carenza di interesse (in caso di rigetto) o per cessazione della materia del contendere (in caso di accoglimento dell’istanza e di conseguimento effettivo del bene della vita rivendicato).
L’impossibilità per il giudice amministrativo di decidere sul ricorso ex artt. 21 bis l. T.A.R. e 2 c. 5 l. 241, a seguito della sopravvenienza di un atto espresso dell’Amministrazione, sembra costituire principio pacifico, allo stato della giurisprudenza[16] con la precisazione che l’obbligo di provvedere (configurabile, secondo il giudicante, anche in assenza di una specifica norma di legge ma in presenza di un interesse rilevante che ragioni di equità e giustizia impongono di prendere in considerazione e di soddisfare, in tutto o in parte[17]) non viene meno in presenza di atti prodromici, preliminari e comunque non definitivi[18] né per la pendenza di altri procedimenti autonomi e distinti[19].
Nel vasto, complesso e articolato panorama giurisprudenziale relativo al giudizio sul silenzio si rinvengono peraltro: A) decisioni che, pur escludendo il dovere del giudice di pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza, in presenza di margini di discrezionalità, forniscono tuttavia alla futura azione amministrativa indicazioni di merito, almeno tendenzialmente vincolanti[20]; B) ovvero decisioni che pronunciano nel merito pur in presenza di situazioni complesse[21]; C) ovvero ancora decisioni che interpretano la norma in esame come attributiva al giudice del potere di provvedere sull’oggetto del giudizio, comprendente anche la fondatezza della domanda e quindi come istituzione di una giurisdizione di merito[22].

3. Il Consiglio di Stato, in una sentenza del 2007[23], ha riassunto e precisato gli orientamenti giurisprudenziali prevalenti sull’interpretazione dell’art. 21 octies 2° c. della l. 241, evidenziando che L’art. 21 octies comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241, benché norma processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della l. 11 febbraio 2005 n. 15, non degrada i vizi di legittimità a mere irregolarità, categorie concettuali queste che operano e in astratto (il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è un atto meramente irregolare), ma fa sì che un vizio, che resta vizio di legittimità, non comporti l’annullabilità dell’atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso), sì che tale inosservanza non rende l’atto illegittimo… L’art. 21 octies, al comma 2, rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto per il fatto che il contenuto dispositivo dello stesso . Però, mentre con riguardo alla prima parte del comma 2 deve essere che il contenuto dei provvedimenti (vincolati) non poteva essere diverso, per la seconda parte della norma, relativa alla violazione dell’art. 7, l. n. 241 del 1990, è richiesta una prova particolarmente rigorosa da parte della p.a. sulla circostanza che il provvedimento non poteva essere che quello emesso. Deve, però, escludersi la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al giudice amministrativo (che peraltro si fonderebbero su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla p.a., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, con l’effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all’amministrazione),
La casistica giurisprudenziale sembra mostrare però un’applicazione dell’art. 21 octies molto meno rigorosa di quella delineata dalla decisione della VI Sezione del Consiglio di Stato con adattamenti e integrazioni di quei principi tali da comportare, in molti casi, almeno prima facie, il superamento delle garanzie procedimentali a tutto danno del privato.
L’analisi delle singole vicende, con l’individuazione al loro interno, della res in iudicium deducta e, prima ancora, della res oggetto della decisione amministrativa, attenua però, almeno in parte, la portata negativa del fenomeno e, sebbene non superi del tutto i problemi, da un lato li ridimensiona; e dall’altro consente di delineare possibili miglioramenti e correttivi della prassi giurisprudenziale, in una prospettiva sostanzalistica e finalistica e in funzione della ricostruzione dei principi ai quali deve ispirarsi una decisione giusta ed efficace.
I) Vanno a tal proposto ricordate innanzitutto le decisioni che, attraverso la verifica di cui all’art. 21 octies, sono pervenute all’accertamento della insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento sfavorevole, non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento; e quindi correlativamente della fondatezza della pretesa del privato alla conservazione del res iudicium deducta:
a) il T.A.R. Lazio, Sezione I quater, con sentenza n. 30.8.2005 n. 6359 ha annullato un’ordinanza di demolizione per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, avendo accertato che le opere contestate (sbancamento sottostante a un edificio, finalizzato alla realizzazione delle fondamenta e destinato pertanto a riempimento) non davano vita ad un intervento edilizio suscettibile di autonomo permesso di costruire e non potevano pertanto considerarsi abusive;
b) il T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sezione II, con sentenza n. 283 del 13.3.2006, ha accolto il ricorso proposto avverso il provvedimento di chiusura di un esercizio commerciale per mancata previa comunicazione dell’avvio del procedimento perché le infrazioni edilizie contestate e poste a base della chiusura non erano tali da imporre la revoca dell’autorizzazione in quanto nessuna di esse, in sé considerata o in collegamento con le altre, era idonea ad ostacolare la prosecuzione dell’attività in attesa della regolarizzazione. La comunicazione di avvio del procedimento e la partecipazione del privato sarebbero serviti ad evitare la chiusura e a consentire la regolarizzazione dell’attività, nell’ottica dell’art. 21 octies, visto dal T.A.R. come codificazione della regola del raggiungimento del risultato, che da rilievo non al vizio in sé ma alle sue conseguenze.
II) Si segnalano comunque varie decisioni che, in presenza di poteri discrezionali e in mancanza di prove certe fornite dalle Amministrazioni sulla immodificabilità del contenuto del provvedimento, si limitano ad annullare il provvedimento impugnato per violazione dell’art. 7 l 241. Tra queste:
a) T.A.R. Piemonte-Torino, Sezione I, 24.5.2006 n. 2178 che afferma l’essenzialità della comunicazione e l’insanabilità del vizio
b) T.A.R. Sardegna, Sezione II, 11.10.2005 n. 1386 relativa a un diniego di nulla-osta paesaggistico
c) T.A.R. Lazio-Roma, Sezione II ter 13.2.2006 n. 1052 relativa a una revoca di aggiudicazione sfornita di motivazione adeguata. In particolare il T.A.R. ha evidenziato che la sanatoria dell’art. 21 octies 2° c. ultima parte non scaturisce da una diversa e ulteriore motivazione offerta dall’Amministrazione in corso di giudizio, quanto dalla prova, mediante l’introduzione di elementi di fatto oggettivamente verificabili, che l’apporto del privato non avrebbe comunque potuto influire sull’esito del procedimento, così come cristallizzato nel provvedimento e cioè portare all’adozione di un atto diverso, satisfattivo o comunque non configgente con gli interessi del ricorrente.
III) Numerose sono poi le sentenze che non annullano atti pur adottati in violazione dell’art. 7 l. 241, ritenendo infondata la pretesa sostanziale del privato e fondato il provvedimento. Ed in effetti, ad una attenta osservazione, nelle vicende oggetto delle decisioni qui di seguito esaminate, le domande effettive dei ricorrenti sottostanti alle impugnazioni, risultano tutte, in modo più o meno evidente, infondate in termini tali da rendere irrilevante la partecipazione al procedimento, pur rinnovato, in quanto inidonea a influire sugli esiti dello stesso.
Rientrano nel novero di tali decisioni:
a) T.A.R. Sicilia-Palermo, Sezione II, 3.6.2005 n. 941 che non ha annullato l’annullamento d’ufficio di una gara – pur non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento – ritenendo fondata l’esclusione della ditta aggiudicataria per non aver questa prodotto idonea cauzione provvisoria;
b) T.A.R. Calabria-Reggio Calabria, 16.8.2005 n. 1319 che non ha annullato (per violazione dell’art. 7 l. 241) l’esclusione da un concorso di una candidata che non era in possesso del numero medio di ore settimanali di servizio richieste dal bando e che aveva chiesto a suo favore un arrotondamento in aumento, ritenuto dal T.A.R. inammissibile e lesivo per gli altri concorrenti[24];
c) T.A.R. Campania-Salerno, Sezione I, 4.5.2005 n. 760 che, ritenendo tendenzialmente superato il divieto di motivazione postuma, non ha annullato – nonostante la mancata comunicazione di avvio del procedimento – l’esclusione di un concorrente, rinviato a giudizio per fatti connessi ad attività di refezione scolastica o ristorazione collettiva, in una gara per l’aggiudicazione di un servizio di mensa scolastica, in base al bando che prevedeva il fatto come causa di esclusione;
d) T.A.R. Puglia-Lecce, Sezione II, 24.5.2005 n. 2913 che ha rigettato il ricorso proposto contro la revoca della concessione di suolo pubblico sul quale insisteva un impianto di distribuzione di carburante, non preceduta da comunicazione di avvio di procedimento, essendo stato dimostrato in giudizio, anche attraverso una eloquente documentazione fotografica, che l’impianto intralciava il traffico, in contrasto con la normativa di settore;
e) T.A.R. Sardegna, Sezione II, 31.3.2006 n. 476 che ha rigettato il ricorso proposto dal titolare di un bar avverso l’ordine comunale di sospensione lavori e il parere negativo della Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio, adottati senza comunicazione di avvio del procedimento, in relazione a un chiosco antistante l’esercizio. Il T.A.R. ha in particolare ritenuto legittimo il provvedimento in quanto il chiosco – autorizzato in un primo momento dal Comune senza il parere della Soprintendenza ed in deroga alla normativa comunale in materia di chioschi e ricadente in una delle strade di più antica realizzazione (di Sassari) sulla quale si affacciano numerosi palazzi ottocenteschi – poggiava inequivocamente su un palazzo d’epoca, sottraendolo palesemente alla vista dei passanti, come eloquentemente dimostrato dalla documentazione fotografica in atti. Inoltre la Soprintendenza non aveva escluso la realizzabilità della struttura, contestandone solo l’eccessiva altezza e l’ingombro e dichiarando la disponibilità a cercare soluzioni che rendessero più leggero e trasparente il chiosco.
f) T.A.R. Puglia-Bari, Sezione II, 10.4.2006 n. 1261 che ha respinto il ricorso proposto avverso il rigetto dell’istanza di regolarizzazione di lavoratori extracomunitari, non preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10bis l. 241, non essendo il richiedente imprenditore, come richiesto dalla norma di settore e non avendo egli fornito alcun elemento utile idoneo a contrastare i motivi del rigetto.
IV) Una specifica ed autonoma considerazione merita una decisione del Consiglio di Stato del 2008[25] che non ha annullato un atto espressione di un potere (almeno in astratto) discrezionale, potenzialmente viziato non solo per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ma anche per altri profili non rientranti tra quelli sanabili in base all’art. 21 octies.
In particolare, con la decisione in esame, il Consiglio di Stato non ha annullato l’eliminazione del progetto della Strada Sassari-Castelsardo-Santa Teresa dal programma di iniziativa comunitaria, nonostante: a) la mancata comunicazione di avvio del procedimento; b) il contrasto della decisione con atti recenti che avevano ritenuto l’opera strategica; c) la non esaustività della prova fornita dall’amministrazione circa l’immodificabilità del contenuto del provvedimento, tant’è che era stata addebitata al ricorrente la mancata dimostrazione di alcune circostanze.
La decisione va collegata alla peculiare vicenda esaminata dal Consiglio di Stato, che vedeva ricorrente una Società pubblica affidataria nel 1990, senza gara, delle indagini preliminari, della progettazione esecutiva e della costruzione della strada.
La Società nel 2003 aveva redatto il progetto esecutivo che era stato approvato nel 2004, sotto il vigore dell’obbligo di gara.
Lo stralcio dell’opera – pur ritenuta strategica – dai progetti finanziabili con fondi comunitari (dei quali essa avrebbe assorbito almeno il 50%) avrebbe comportato la revoca dei finanziamenti assegnati all’opera in ragione dell’aggiudicazione dei lavori senza gara pubblica e della impossibilità di rispettare i tempi del programma di iniziativa comunitaria per i ritardi accumulati. In relazione a tale ultimo rilievo il Consiglio di Stato ha contestato alla Società di non aver provato la realizzabilità dell’intervento in tempi compatibili con l’accesso ai finanziamento, neanche per uno stralcio dell’opera.
Si tratta di una sentenza contraddistinta da un forte ridimensionamento delle garanzie procedimentali e formali e da una lettura estensiva dell’art. 21 octies c. 2 ultima parte che, in relazione ad atti non vincolati, come quello in esame, fa riferimento espresso al solo vizio di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e non anche a difetti motivazionali.
Tuttavia il risultato, stando alla sentenza, non sembra ingiusto, ove si consideri la rilevata certezza di perdita di tutto il finanziamento a causa del mancato espletamento della gara per la scelta del concessionario-esecutore dell’opera, nonché a causa dell’impossibilità di rispettare i tempi del programma: con conseguente infondatezza della domanda sostanziale della Società ricorrente tendente alla conservazione del finanziamento e irrilevanza della partecipazione, rispetto all’esito del procedimento.
La sentenza non sembra quindi appartenere al novero di quelle “allarmanti”: e cioè delle sentenze che senza certezza del “torto” del ricorrente non annullano l’atto pur adottato in assenza delle garanzie procedimentali[26].
L’aspetto di maggior interesse, nella sentenza in esame, sembra invece costituito dalla possibilità, riconosciuta dal giudice amministrativo, di pervenire all’accertamento della sicura infondatezza della pretesa, anche a fronte di un potere astrattamente discrezionale, in presenza di una vicenda che, ricostruita compiutamente nei suoi tratti essenziali, portava ad una soluzione necessitata.
Tale soluzione è scaturita dalla necessaria contestuale considerazione dei profili normativi e di quelli fattuali, i quali ultimi svelano, in tale ottica, la loro diretta e immediata normatività, sia sul piano della doverosa considerazione sia su quello della consequenziale necessaria valutazione: conclusasi, nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, in termini negativi per il privato; ma, in altre ipotesi, suscettibile di una conclusione ad esso potenzialmente favorevole.

4. L’osservazione del campione giurisprudenziale sopra considerato, non particolarmente esteso ma significativo in sé e quale espressione di più vasti orientamenti, manifesta l’affermarsi di un giudizio (di impugnazione) di risultato[27], nel quale il giudice amministrativo può pervenire all’accertamento della fondatezza o infondatezza delle domande, riservando però un trattamento meno favorevole alle domande del privato rispetto a quelle dell’Amministrazione.
In particolare il giudice amministrativo, quando si tratta di verificare in positivo la fondatezza della domanda del privato, si ferma prevalentemente all’attività vincolata e ad accertamenti semplici (o se si vuole alla manifesta fondatezza o alla manifesta infondatezza); mentre, quando si tratta di evitare l’annullamento dell’atto ed è l’Amministrazione a chiedere l’accertamento della infondatezza della domanda, asserendo che la soluzione prescelta è l’unica praticabile e quindi non modificabile, tende a superare i limiti degli accertamenti semplici e dell’attività vincolata.
Peraltro, attraverso la verifica, pur finalizzata alla possibile conservazione degli atti impugnati ex art. 21 octies, 2° c., il giudice amministrativo è in varie vicende pervenuto[28] all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente e al connesso accertamento della infondatezza della pretesa dell’Amministrazione, anche se ciò è avvenuto prevalentemente in presenza di interessi alla conservazione, piuttosto che all’acquisizione, di un bene della vita.
Alla base del diverso e più favorevole trattamento prevalentemente praticato dal giudice amministrativo alla parte pubblica rispetto a quella privata (soprattutto quando la decisione riguarda interessi privati pretensivi) sembrano esservi due pre-giudizi che (in maniera più o meno espressa e in termini più o meno intensi), integrandosi tra loro, inducono il giudice ad astenersi dal compiuto accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale del privato, vale a dire: che la definizione della spettanza del bene costituisca giudizio di merito implicante una (inammissibile) sostituzione del giudice all’amministrazione; e che, in presenza di poteri discrezionali, una pronuncia esaustiva implicherebbe valutazioni dell’interesse pubblico precluse al giudice amministrativo.
Ma va in contrario rilevato, quanto al primo pre-giudizio, che non vi è sostituzione allorché la definizione della spettanza (come della non spettanza) del bene della vita avvenga, in vicende compiutamente ricostruite sul piano fattuale, alla luce delle norme e dei principi tecnici e giuridici ai quali la pubblica Amministrazione deve (e quindi avrebbe dovuto) attenersi; e, quanto al secondo, che la presenza, in astratto, di poteri discrezionali non esclude che, in concreto, alla luce della (possibile e doverosa) ricostruzione della vicenda “storica” portata all’esame del giudice amministrativo (e sempre in base a norme e principi oggettivi) non residuino, in capo all’Amministrazione, margini di discrezionalità né, quindi, profili ulteriori di interesse pubblico da valutare, in rapporto al potere che è stato esercitato o al potere che avrebbe dovuto essere esercitato nel momento in cui si è concretizzato l’obbligo di provvedere.
In altri termini si tratta di realizzare in giudizio ciò che l’Amministrazione avrebbe potuto e dovuto fare spontaneamente e direttamente in base a regole oggettive e fatti certi, nel corso dell’azione amministrativa, senza negare l’importanza e la centralità, nel giudizio amministrativo, del potere amministrativo e del suo esercizio.
La possibilità (da verificare in concreto e caso per caso) di conoscere della fondatezza/infondatezza della domanda del privato, anche in presenza di poteri astrattamente discrezionali, allorché dalla ricostruzione della vicenda emerga la praticabilità di un’unica soluzione, è del resto confermata proprio dalla giurisprudenza relativa all’applicazione dell’art. 21 octies, 2° c., di cui la sentenza n. 1588 del 2008 della VI Sezione del Consiglio di Stato costituisce esempio emblematico[29].
Le più recenti evoluzioni ordinamentali sembrano peraltro aver determinato le condizioni per il superamento dei pregiudizi in questione e con essi della rilevata disparità di trattamento fra privato e Amministrazione a vantaggio della seconda[30]: rendendo possibile l’applicazione integrale, anche al giudizio amministrativo, dei principi del giusto processo, compreso quello della parità delle parti[31].
Emblematica di tale possibile evoluzione appare una recente sentenza del T.A.R. Lombardia-Milano, Sezione I, 8 maggio 2008 n. 1380 nota soprattutto per aver (ri)attratto la cognizione delle sorti del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione nella giurisdizione del giudice amministrativo, sub specie di decisione incidentale, ai fini della decisione sulla domanda risarcitoria, sulla sua fondatezza e sul suo ammontare[32]; ma che in questa sede viene presa in considerazione per la sua rilevanza sul piano della effettività, pienezza e completezza della tutela e del rispetto dei canoni costituzionali, europei e internazionali sul giusto processo.
Secondo il T.A.R. Lombardia la riconduzione, nella materia delle procedure di gara, delle relazioni tra amministrazione e privati al fondamentale concetto di rapporto giuridico che implica, a sua volta, un confronto tendenzialmente paritario tra due soggetti è espressione di una tendenza più generale dell’ordinamento nazionale, contrassegnata dal crescente uso di strumenti privatistici, o comunque non autoritativi, nell’esercizio dell’azione amministrativa come è comprovato, per citare un solo ma rilevante esempio, dall’art. 1 co. 1 bis della l. 241/1990.
In particolare nella giurisdizione esclusiva l’oggetto del giudizio si starebbe spostando – come si legge nella sentenza del T.A.R. Lombardia – dall’atto all’accertamento del rapporto giuridico controverso nel suo insieme, sulla scorta di opinioni dottrinali anche risalenti nel tempo (che per lungo tempo erano rimaste minoritarie). Ciò sembra confermato dalle recenti norme in tema di azione amministrativa introdotte nel 2005, laddove attribuiscono al giudice il compito di accertare la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere in giudizio (v. artt. 2, co. 5, e 21 octies, co. 2, l. 241/1990) secondo la logica propria del “giudizio di spettanza”. Ed è soprattutto imposto dal principio di effettività della tutela giurisdizionale, che campeggia nella giurisprudenza consolidata della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di Giustizia e che impone al giudice interno di assicurare una tutela piena alle situazioni giuridiche soggettive direttamente protette dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dall’ordinamento comunitario (con particolare riferimento al diritto CEDU, le cui norme sono riconosciute ora integrare, secondo la tecnica delle norme interposte, il parametro di costituzionalità introdotto dal novellato art. 117 co. 1 Cost, v. Corte cost. n. 348-349/2007).
Ed è noto come proprio questa esigenza di effettività di tutela – che autorevole dottrina interpretava già venti anni orsono come “necessità che il processo assicuri la soddisfazione dell’interesse materiale” in quanto “Il raggiungimento di traguardi formali non basta più” – abbia comportato nell’ultimo decennio l’introduzione di importanti riforme nel giudizio amministrativo che hanno investito in particolare il processo cautelare e quello di cognizione, ampliando la gamma delle azioni proponibili in giudizio dal privato e di conseguenza il novero delle decisioni adottabili dal giudice amministrativo.
Alla luce di tali premesse la sentenza, in riferimento alla sottrazione al giudice amministrativo delle sorti del contratto, ma con affermazioni di portata generale, prosegue rilevando che la soluzione delle Sezioni Unite n. 27169/2007, laddove ripropone lo schema un tempo abusato del “doppio binario”, non sembra conciliarsi con i valori oggi correlati al giusto processo (art. 111 co. 1 Cost.) della effettività/tempestività e della concentrazione della tutela giurisdizionale. Valori che sono stati riconosciuti a fondamento della scelta legislativa di attribuire al giudice amministrativo la tutela risarcitoria intesa quale strumento di tutela ulteriore rispetto a quello tradizionale demolitorio (Corte cost. n. 204/2004; n. 191/2006; Cons. St. Ad. Plen. N. 12/2007).
Sul piano prettamente pratico, la soluzione delle Sezioni Unite non sembra garantire l’effettivo soddisfacimento della pretesa del ricorrente, risultato vittorioso all’esito dell’impugnazione della gara, di conseguire (ove possibile) il “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione in suo favore dell’appalto (nel senso che la tutela in forma specifica vada sempre privilegiata, eccezion fatta per i casi in essa non risulti materialmente possibile o appaia obiettivamente non satisfattiva per la parte ricorrente v. Cons. St., V, n. 490/2008)[33]. Una diversa impostazione contrasterebbe con i principi di effettività, tempestività e concentrazione della tutela, portando alla vanificazione della vasta gamma di poteri pur attribuita al giudice amministrativo.
L’autore al quale fa riferimento esplicito la sentenza del T.A.R. Lombardia è Mario Nigro dalla cui Giustizia Amministrativa[34] sono tratte le parole riportate in virgolette nella decisione e che, per esteso, così recitano <in un ambiente culturale e politico che valorizza la posizione dell’individuo (anche) nei confronti dei pubblici poteri, effettività della tutela significa che il processo assicuri la soddisfazione dell’interesse materiale. Il raggiungimento di traguardi formali non basta più: è essenziale che il cittadino possa conseguire attraverso il processo, quella utilità sostanziale che l’amministrazione gli ha illegittimamente negato>[35].

5. L’esigenza di effettività della tutela sembra essersi fatta più forte negli ultimi tempi a seguito dell’attrazione nel giudizio amministrativo della tutela dei diritti fondamentali[36]: attrazione prima ritenuta costituzionalmente legittima, dalla Corte Costituzionale, con sentenza 27 aprile 2007 n. 140, in riferimento a provvedimenti e procedimenti tipizzati nella materia degli impianti di generazione elettrica; e poi generalizzata in rapporto a tutte le ipotesi di giurisdizione esclusiva ed estesa ai comportamenti collegati con l’esercizio di poteri amministrativi dalla Cassazione a SS.UU. con la sentenza 28.12.2007 n. 27187 con l’affermazione del seguente principio di diritto <anche in materia di diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, come il diritto alla salute (art. 32 Cost.), allorché la loro lesione sia dedotta come effetto di un comportamento materiale, espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti della p.A. di cui sia denunciata la illegittimità, in materia riservate alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, come ad es. in quelle di gestione del territorio, compete a detti giudici la cognizione esclusiva delle relative controversie circa la sussistenza in concreto dei diritti vantati e il contemperamento o la limitazione dei suddetti diritti con l’interesse generale pubblico all’ambiente salubre e la emissione di ogni provvedimento cautelare, per assicurare provvisoriamente gli effetti della futura decisione finale, sulle richieste inibitorie, demolitorie ed eventualmente risarcitorie dei soggetti che deducono di essere danneggiati da detti comportamenti o provvedimenti>.
In effetti, a ben guardare, anche il potenziamento della tutela nel campo dei contratti pubblici viene collegato alla elevazione delle situazioni soggettive che vi si manifestano – la libertà di iniziativa privata e la connessa libertà di concorrenza – al rango di libertà fondamentali, in ragione della protezione ad esse accordata dal diritto europeo e della sua forza vincolante.
In rapporto ai poteri delle Autorità amministrative indipendenti è stato poi autorevolmente affermato che “…l’interesse legittimo non è incompatibile con la nozione di diritto fondamentale ma si prospetta come una sua manifestazione quando si tratta di tutelare un diritto fondamentale nei confronti dell’esercizio del potere”[37]: un potere che viene caratterizzandosi in termini sempre meno discrezionali e, soprattutto, non autoritativi.
A rafforzare l’esigenza di effettività della tutela dei diritti fondamentali (anche) nella giurisdizione amministrativa[38] sembra poter contribuire l’elevazione, nell’ordinamento interno, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, quale interpretata dalla Corte Europea dei diritti dell’Uomo, a parametro di costituzionalità delle leggi, come riconosciuto dalle sentenze della Corte Costituzionale 24 ottobre 2007 n. 348 e (spec.) 349 che, in riferimento al nuovo testo dell’art. 117 1° c. Cost.[39], hanno qualificato le norme CEDU norme costituzionali interposte, alla cui luce le norme interne vanno innanzitutto interpretate e, solo ove riconosciute incompatibili, sottoposte dai giudici nazionali alla Corte Costituzionale per lo scrutinio di costituzionalità. E tra i diritti della C.E.D.U. campeggiano quelli al giusto processo e ad un ricorso effettivo[40].
E’ ben vero che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, riferendosi ad una concezione antica e superata di interesse legittimo e senza tenere conto delle evoluzioni dottrinali e giurisprudenziali verificatesi nei trascorsi decenni, ha ritenuto talvolta questa situazione priva delle garanzie proprie del diritto soggettivo, ma è altrettanto vero che la stessa Corte riconosce la consistenza di diritti anche a situazioni, qualificabili come interessi legittimi nell’ordinamento italiano, in presenza di indicatori tutt’altro che esigenti, ritenendo ad esempio sufficiente la circostanza che il privato possa vantare una ragionevole aspettativa rispetto al conseguimento di un bene della vita[41]. Ed oggi, nell’ordinamento europeo e segnatamente in Italia, gli strumenti di tutela assicurati al privato nei rapporti con l’Amministrazione consentono di qualificare le situazioni soggettive in termini di diritti anche ai fini dell’applicazione dei principi del giusto processo[42].
In questa prospettiva viene in rilievo l’ordinanza del T.A.R. Lombardia-Milano, Sezione III 22.5.2008 n. 791 che si inserisce dichiaratamente nell’indirizzo inaugurato da Cass. SS.UU. 28217/07 secondo il quale, nelle materie in cui dispone di giurisdizione esclusiva il GA può conoscere anche di domande finalizzate alla tutela di diritti fondamentali, non comprimibili ad interessi legittimi, quando questi si confrontino non con semplici comportamenti materiali della p.a. ma con poteri da essa illegittimamente esercitati, rilevando, a proposito della tutela del diritto alla salute che la giurisdizione del GA, riconosciuta dalla Corte Suprema in un’ipotesi in cui tale diritto è stato azionato in chiave oppositiva avverso atti illegittimi della p.a. tendenti a comprometterne l’integrità (localizzazione di una discarica), deve, a maggior ragione, sussistere nei casi in cui il diritto sia fatto valere in chiave pretensiva allorché il ricorrente prospetti che la sua lesione costituisca l’effetto della mancata attivazione di poteri tecnico-discrezionali spettanti alla p.a..
Alla luce di tali coordinate il T.A.R. ha vagliato il caso sottoposto al suo esame nel quale il ricorrente G. lamenta che il mancato inserimento del Nexavar nel prontuario farmaceutico da parte dell’Agenzia Italiana per il Farmaco (AIFA) lede il suo diritto a rimanere in vita il più a lungo possibile e, avendo notificato la domanda anche al Ministero della Salute, chiede in sostanza che venga accertato l’obbligo di tale Agenzia di aggiornare il prontuario nazionale alla luce dell’inserimento del suddetto medicinale nel registro europeo dei farmaci, con indicazione anche per il trattamento dei tumori epatici e il conseguente obbligo della ASL n. 3 di Milano di provvedere alla sua somministrazione gratuita.
Ricondotta la vicenda alla giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, in quanto il diritto alla salute (nella sua massima declinazione dei diritti alla sopravvivenza in vita) investe direttamente la potestà tecnico-discrezionale dell’Agenzia del Farmaco, il T.A.R. ha emanato ai sensi dell’art. 21 L. 1034/71 le misure necessarie ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso consistenti nel porre a carico della ASL n. 3 della provincia di Milano la somministrazione gratuita del Nexavar al ricorrente fino all’aggiornamento del prontuario farmaceutico da parte dell’AIFA.
A tali statuizioni il T.A.R. è pervenuto avendo rilevato pur nei limiti della cognizione sommaria propria della presente fase cautelare, che l’inserimento del Nexavar nel prontuario farmaceutico appaia allo stato probabile alla luce del fatto che: a) l’efficacia del farmaco risulta comprovata dalla autorizzazione alla commercializzazione concessa dalla Commissione Europea in data 29/10/2007 e dal conseguente inserimento del prodotto nel registro europeo dei farmaci ai sensi dell’art. 13 del Regolamento CE 726/04 anche per il trattamento del tumore alle cellule epatiche; b) non sono state prospettate dalla ASL valide alternative terapeutiche nell’ambito dei medicinali attualmente inclusi nel prontuario; c) che i tempi necessari alla definizione del giudizio nel merito non possono pregiudicare il diritto del ricorrente a prolungare la durata della sua vita attraverso l’assunzione del farmaco in oggetto[43].
In tal modo il T.A.R. Lombardia ha assicurato alla persona ricorrente quella tutela forte che la Corte di Cassazione ha ritenuto essenziale garantire al diritto alla salute (di cui ha individuato un nocciolo duro insuscettibile di affievolimento)[44], rispondendo in tal modo ad esigenze giuridiche e sociali profonde, segnalate anche in sede teorica dalla magistratura amministrativa[45].

6. In presenza di diritti e libertà fondamentali[46], i poteri amministrativi perdono (e comunque vedono fortemente attenuato) il carattere dell’autoritarietà (pur restando poteri)[47], con il conseguente venire meno di ogni teorico dubbio circa la possibilità di un accertamento pieno dei fatti e di una tutela effettiva e completa delle situazioni soggettive, all’interno di un giudizio che pur continua a caratterizzarsi come giudizio nel quale riveste una posizione centrale il potere amministrativo e comunque l’Autorità amministrativa, nelle sue relazioni con i legittimi interessi (ormai legittimi diritti correlati con il potere) dei cittadini[48].
L’accertamento della fondatezza/infondatezza della pretesa, già attuato dal giudice amministrativo, in parte e con un maggior favor per l’Amministrazione, sembra destinato a generalizzarsi sotto la spinta dei diritti e delle libertà fondamentali e dei principi del giusto processo, quali sanciti sia dalla CEDU sia dall’art. 111 Cost.[49], che sembrano ricevere un ulteriore impulso alla loro piena attuazione, anche all’interno del giudizio amministrativo, dalla affermazione del principio della unità della giurisdizione pur nella pluralità delle giurisdizioni (e quindi della loro tendenziale omogeneità)[50] sottostante alle recenti decisioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale, sulla traslatio iudicii[51]; e delle Sezioni Unite della Cassazione sul doveroso esame da parte del giudice amministrativo della domanda autonoma di risarcimento danni[52].
In un siffatto contesto, l’accertamento della fondatezza della pretesa non solo non risulta precluso, ma appare sempre possibile e necessario – ove ne sussistano i presupposti – anche in presenza di interessi pretensivi: o ai fini dell’annullamento del provvedimento, in sede di verifica ex art. 21 octies l. 241 (quale norma non solo di efficienza ma anche di garanzia[53]), con la identificazione del vizio di legittimità nella mancata doverosa attribuzione del bene spettante; o dopo l’annullamento, ai fini della determinazione e della quantificazione del danno[54]; o autonomamente, in sede di giudizio sul silenzio (art. 2 c. 5 della l. 241) e di giudizio sulla domanda autonoma di risarcimento[55].
All’obiettivo del pieno accertamento della fondatezza della pretesa il giudice amministrativo potrà pervenire, con la peculiare capacità che lo caratterizza (e lo differenzia da ogni altro giudice), nell’assoluta maggioranza dei casi, esercitando i poteri istruttori che la legge già gli attribuisce (dagli antichi “schiarimenti” e “verificazioni” alla consulenza tecnica, utilizzata peraltro in chiave prevalentemente conoscitiva e accertativa), ai fini della completa ricostruzione del fatto amministrativo, in tutte le sue componenti rilevanti, tenendo ferma la prospettiva del sindacato sul potere, che è stato esercitato o che si sarebbe dovuto esercitare, nella specifica vicenda storica, definita con il provvedimento adottato, o conclusasi con il comportamento omissivo tenuto in un determinato momento storico antecedente al giudizio.
Una volta ricostruito il fatto, nelle sue componenti essenziali (fattuali e normative), il giudice amministrativo potrà valutarlo nella medesima prospettiva dell’Amministrazione e cioè del potere che è stato esercitato o che si sarebbe dovuto esercitare, alla stregua delle norme che la stessa Amministrazione avrebbe dovuto applicare e non ha applicato o ha falsamente applicato o ha violato, comprese le norme tecniche, quantomeno quelle costituenti principi fondamentali della disciplina (tecnica) coinvolta e massime di comune esperienza. E ciò nella consapevolezza che qualsiasi decisione, anche tecnica, pur opinabile, non è mai opinabile in tutta la sua estensione, bensì solo in alcune delle sue componenti: ché altrimenti non si tratterebbe di decisione né tantomeno tecnica, bensì di mero arbitrio[56].
Ne consegue che, se si scompone la decisione tecnica nelle parti che la compongono e se ne individuano le componenti non opinabili, in quanto definibili e valutabili alla luce dei principi elementari delle scienze e delle tecniche e delle massime di esperienza rilevanti nel caso concreto, da un lato si potrà più facilmente scoprire dove si annidano gli errori, dall’altro si ricondurrà l’opinabilità in margini molto più ridotti, facendola risultare normalmente residuale, soprattutto se agganciata al fatto compiutamente ricostruito.
Ridotto in tal modo il margine di opinabilità, in molti casi sarà possibile definire in giudizio la giusta decisione (anche tecnica) adeguata al caso concreto attraverso l’applicazione al fatto dei principi fondamentali della disciplina e delle massime di esperienza, censurando la decisione adottata dall’Amministrazione ove contrastante con quella che essa avrebbe dovuto oggettivamente adottare. In molti altri casi la decisione in concreto assunta dall’Amministrazione (la parte residuale rimasta opinabile) sarà comunque più facilmente sindacabile sotto i profili tipici del sindacato sulla discrezionalità, vale a dire l’illogicità manifesta, il palese travisamento dei fatti[57], l’irrazionalità e la contraddittorietà[58].
Abstract
L’esame della giurisprudenza formatasi dopo la riforma del 2005 della legge 241 mostra l’accentuazione della tendenza del giudice amministrativo a conoscere della fondatezza/infondatezza delle pretese sostanziali delle parti. Il maggior favor per l’Amministrazione, rispetto al privato, emergente dalle decisioni del giudice amministrativo, sembra destinato ad attenuarsi e a venir progressivamente meno in ragione della sempre più intensa applicazione, al giudizio amministrativo, dei principi del giusto processo, dovuta a una serie di concomitanti fattori tra i quali: l’elevazione della Carta Europea dei diritti dell’Uomo a parametro costituzionale interposto (Corte Cost. n. 348 e 349 del 2007); l’attrazione,nella giurisdizione amministrativa esclusiva, dei diritti e delle libertà fondamentali; la tendenziale affermazione del principio di unità della giurisdizione, pur nella pluralità (ed omogeneità) delle giurisdizioni.