La sentenza 27 ottobre 2000 n. 1457 del TAR Marche costituisce un ulteriore tassello nell’intricato mosaico rappresentato dall’ordinamento dei segretari comunali e provinciali, quale delineato dalla normativa introdotta dalla legge n.127/97 e ora codificata dal Testo Unico sull’ordinamento degli enti locali (d.lgs. n. 267 del 2000) e dal DPR N. 465 del 1997.
Se ne esaminano i punti salienti.
GIURISDIZIONE

Il Tribunale amministrativo afferma la propria giurisdizione in materia di contenzioso relativo al procedimento di nomina di un segretario comunale.
La tesi, in merito alla quale avevo già avuto modo di esprimermi ( Segretari comunali e provinciali: profili di giurisdizione, in giust.it n. 10/2000), è da ritenersi rispettosa del vigente assetto normativo.
Non v’è dubbio, infatti, che la nomina fiduciaria del segretario comunale o provinciale, effettuata dal sindaco o dal presidente della provincia, costituisce il basilare punto di partenza della organizzazione burocratico-amministrativa degli enti locali ed è correttamente da ricondurre alla tipologia dei provvedimenti amministrativi organizzativi .
Tali provvedimenti, mediante i quali le amministrazioni pubbliche, avvalendosi di poteri discrezionali, disciplinano le linee fondamentali dei propri uffici, sono espressamente previsti dall’art. 2 – 1 comma -del d.lgs. n. 29/93: la loro individuazione, in mancanza di una esaustiva elencazione da parte del legislatore, è rimessa all’interprete.
Nei confronti di un provvedimento amministrativo organizzativo a forte caratterizzazione discrezionale( quale la nomina del segretario comunale o provinciale) è corretto concludere con il TAR MARCHE che il soggetto cui l’ordinamento giuridico appresta tutela qualificata ( in questo caso il segretario non confermato) possa far valere, davanti al giudice amministrativo, una posizione di interesse legittimo.
Sotto diversa angolazione, si sarebbe pervenuti , nel caso in esame, ad analoga affermazione della giurisdizione amministrativa assimilando estensivamente il procedimento di nomina del segretario alle procedure concorsuali previste dall’art. 68 – 4 comma – del d. lgs.n. 29/93 : proprio perchè in tali procedure in genere rilevano posizioni di interesse legittimo, il legislatore ha inteso conservarle alla giurisdizione amministrativa.
E’ necessario osservare , peraltro, che la sentenza del TAR MARCHE si contrappone ad alcune decisioni emesse , nella materia di cui si tratta, dal giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.
Tra queste le ordinanze del Tribunale di Udine 28/08/2000 e del Tribunale di Vallo della Lucania 13/09/2000 : il primo ha espressamente concluso che tutte le controversie di cui sia parte un segretario comunale, sia con l’Agenzia, sia con l’ente locale di appartenenza, sono soggette alla giurisdizione civile; il secondo ha valutato il provvedimento di revoca del segretario come atto di gestione di un rapporto di lavoro compiuto dal sindaco in qualità di privato datore di lavoro e, come tale, conoscibile solo dal giudice ordinario.
In relazione al diritto positivo , secondo la magistratura ordinaria , l’ intera disciplina del rapporto di lavoro dei segretari comunali e provinciali è da annettere all’ambito di applicazione delle disposizioni del decreto legislativo n. 29/93, che ha inteso privatizzare il rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni e , in particolare, all’ art.2 – secondo comma – e all’art. 68 – primo comma- di detto decreto.
Rinviando ad altra occasione una più penetrante disamina dell’assunto dei Tribunali , ci si limita a constatare:
– l’ incertezza in ordine al riparto di giurisdizione sulle controversie dei segretari comunali e provinciali (già in uno dei primi casi il Tribunale di Firenze e il T.A.R. Toscana si erano palleggiati la competenza…..) è da riconnettere ad non ben definito e anodino status giuridico della categoria;
– si sta delineando un vero e proprio conflitto di giurisdizione , motivo per cui non sarebbe male sentire, in proposito, il parere delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione;
– la conclusione (in teoria sostenibile) di intravedere, da un lato, la competenza del giudice amministrativo in tema di nomina dei segretari comunali e provinciali e, dall’altro, quella del giudice ordinario in materia di disciplina del rapporto di lavoro e di revoca degli stessi è quanto mai inopportuna : ne deriverebbero, infatti, una evidentemente censurabile lesione dei principii di concentrazione, di economicità e di celerità processuali e una inaccettabile deminutio del grado di tutela delle posizioni giuridiche di tali pubblici dipendenti.

MOTIVAZIONE
Pare affermarsi come prevalente l’orientamento giurisprudenziale (v., da ultimo, sentenza TAR LAZIO 5 luglio 2000) in ordine alla necessità di adeguata motivazione sia dei provvedimenti di mancata conferma che di nomina dei segretari comunali e provinciali.
Non v’era motivo di dubitarne, specie se si consideri che l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi (e in particolare di quelli che incidono negativamente su posizioni giuridiche soggettive), prima ancora che dall’art. 3 della legge n. 241/1990, era stato nei fatti sancito dalla giurisprudenza amministrativa, che lo aveva introdotto nell’ordinamento quale conseguenza diretta ed immediata di norme di rango costituzionale che presidiano all’attività della pubblica amministrazione.
L’obbligo di motivazione delle mancate conferme e delle nomine dei segretari comunali è connesso in maniera imprescindibile ai principii di imparzialità, buon andamento e trasparenza dell’attività amministrativa previsti dalla nostra legge fondamentale.
Ma anche, in ipotesi, a voler ritenere non applicabili ai segretari comunali e provinciali, a seguito della privatizzazione del rapporto di lavoro introdotta dal decreto legislativo n. 29/93 e successive modificazioni , le norme di diritto pubblico e , fra queste, l’art. 3 della legge n. 241/90, la conclusione non cambia.
Infatti la necessità che il sindaco o il presidente della provincia motivino adeguatamente la nomina del segretario discende, in ogni caso, dall’art.78- 1 comma- del Testo Unico degli enti locali che, riproponendo inalterara la disposizione di cui all’art.19 -3 comma- della legge n. 265/1999, ha confermato il fondamentale principio che “il comportamento degli amministratori, nell’esercizio delle proprie funzioni, deve essere improntato all’imparzialità e al principio di buona amministrazione……..”.
In definitiva, il potere di nomina e di mancata conferma dei segretari comunali , indipendentemente dalla considerazione che venga attuato , da parte degli amministratori , quale esercizio di potestà pubblica ovvero come espressione delle capacità e dei poteri del privato datore di lavoro, deve rispettare i principii di imparzialità e di buona amministrazione e, per conseguenza, deve contenere una motivazione adeguata e legittimamente espressa.
In altri termini, provvedimenti di nomina o di mancata conferma dei segretari del tutto privi di motivazione o con una motivazione “di facciata” ovvero illogica o contraddittoria o, peggio, “di parte”, non dovrebbero avere diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento.
Tuttavia, continuandosi a registrare in proposito un orientamento altalenante della giurisprudenza, sarebbe auspicabile un intervento legislativo di interpretazione autentica.

IDONEITA’ A SEGRETARIO GENERALE
La decisione sulla illegittimità della nomina di un segretario capo , incluso nella terza fascia professionale ai sensi del D.P.R . n. 465/97, in comune con più di 10.000 abitanti, appare – essendo riferita alla vigente normativa – ineccepibile dal punto di vista giuridico, e reitera, in buona sostanza, analoghe considerazioni già rinvenibili in precedenti sentenze , tra le quali si ricordano quelle del TAR FRIULI del 18 gennaio 1999 e del TAR LAZIO 5 luglio 2000 , già citata.
Mette conto, tuttavia, precisare che la suddivisione dei segretari comunali in cinque fasce professionali, dettata dall’art. 12 del DPR n. 465 del 1997, sarà verosimilmente superata con la prossima stipula del contratto collettivo nazionale di categoria.
Del resto è lo stesso D.P.R . n. 465/97 che, all’art14 – 1 comma-, rinvia alla disciplina contrattuale la definizione delle modalità per la nomina dei segretari in sedi di comuni con popolazione superiore ai 10.000 abitanti.
E’ doveroso inoltre sottolineare che l’art. 97 – primo comma- del recente Testo Unico degli enti locali (d.lgs. 267/2000) ha abrogato , nell’ambito della categoria, la suddivisione funzionari/dirigenti in precedenza sancita dall’art. 17 – comma 68 – della legge n. 127/1997.
Sopprimendo espressamente la distinzione funzionario/dirigente, il legislatore del Testo Unico , sulla scia di un diffuso movimento di opinione dottrinario e in sintonia con l’orientamento palesato dalla Funzione Pubblica, ha inequivocabilmente inteso riconoscere un ruolo ed una funzione unitari dei segretari comunali e provinciali : il prossimo contratto collettivo di categoria, in ossequio a tale riconoscimento , non potrà non ridurre le fasce e, superando la eccessiva frammentarietà che ne caratterizzava nel passato l’ordinamento , delineare una figura professionale unica di segretario , con attribuzioni di tipo dirigenziale.
Continuandosi tuttavia a registrare decisioni del giudice amminstrativo che acclarano la illegittimità delle nomine dei Segretari-Capo in sedi con più di 10.000 abitanti ed essendo tale fenomeno non marginale in quanto coinvolge, a livello nazionale, alcune centinaia di segretari comunali , è doveroso addivenire quanto prima alla stipula del contratto.
Giova, infine, ricordare il particolare grado di forza giuridica che le vigenti disposizioni di legge , e in particolare l’art.2 del decreto legislativo n. 29/1993, riconducono al contratto collettivo e che ne fanno un valido strumento atto, ove ne ricorrano i presupposti, a completare, modificare e interpretare, la normativa anche di rango superiore (principio della contrattualizzazione del pubblico impiego).

DISPOSITIVO
La sentenza TAR MARCHE 27 ottobre 2000 n. 1457 è riferita a provvedimenti antecedenti alla recente riforma del processo amministrativo ( legge n. 205/2000 ) e, pertanto , si limita all’annullamento del provvedimento di nomina del segretario e, ovviamente, di ogni atto presupposto, connesso e conseguente.
Si ritiene utile osservare che, con l’entrata in vigore della legge 21 luglio 2000,n. 205 , recante disposizioni in materia di giustizia amministrativa, il giudice amministrativo , decidendo su ricorsi analoghi ( il segretario comunale non confermato, come risulta dalla lettura della sentenza, è a tutt’oggi in disponibilità e quindi ha subito un danno di natura patrimoniale pari , per lo meno , al lucro cessante), dovrà pronunciarsi , se richiesto, anche in merito al risarcimento del danno.
In effetti già l’art.35 del d.lgs.31 marzo 1998 n. 80 prevedeva, per il giudice amministrativo, la possibilità di disporre il risarcimento del danno ingiusto, limitatamente, però, alle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, vale a dire a quelle indicate negli artt. 33 e 34 dello stesso decreto legislativo.
La legge 205/2000 ha esteso la facoltà dei tribunali amministrativi di decidere sul risarcimento del danno anche nelle materie non riservate alla loro giurisdizione esclusiva.
Infatti l’art.7- 4 comma- della legge 205/2000, nel sostituire il primo periodo del terzo comma dell’art. 7 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, ha sancito che ” il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno , anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
Pertanto, successivamente alla promulgazione della legge n.205/2000, il risarcimento del danno può essere chiesto al giudice amministrativo “nell’ambito della sua giurisdizione” e ,quindi, anche al di fuori delle ipotesi ricomprese nella sua giurisdizione esclusiva .
Ne consegue che, anche a voler ritenere (come in effetti sembra più corretto) che il contenzioso in ordine alle nomine dei segretari comunali e provinciali non attenga alla sfera di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, lo stesso, se richiesto, dovrà pronunciarsi in merito al risarcimento del danno riconoscendolo, in fattispecie analoghe a quella della sentenza in commento, a favore del segretario comunale illegittimamente non confermato o non nominato.
Con una attribuzione di responsabilità che potrà essere, nei confronti del capo dell’ente locale, anche a titolo personale.

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V. T.A.R. MARCHE – Sentenza 27 ottobre 2000 n. 1457.

Note

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L'articolo Secondo cui sia la nomina che la revoca vanno adeguatamente motivate e il nuovo segretario deve possedere l’idoneità prescritta proviene da Giustamm.

Ha spesso comportato, in passato, grosse difficoltà l’individuazione e la concreta applicazione del regime sanzionatorio disciplinare dei segretari comunali e provinciali.

Difficoltà ascrivibili da un lato alla particolarità del rapporto di lavoro di tali pubblici dipendenti che, pur instaurandosi con lo Stato, si svolgeva essenzialmente alle dipendenze delle amministrazioni locali, dall’altro alla circostanza che alla suddivisione, interna alla categoria, in funzionari e dirigenti , era spesso ricollegabile un autonomo e distinto ambito di riferimento contrattuale e/o normativo . (1)

Le connesse problematiche non si sono certo chiarite con l’introduzione nel nostro ordinamento della privatizzazione del rapporto di impiego alle dipendenze di una pubblica amministrazione, attuata con il decreto legislativo n. 29/93, e nell’ambito della quale sono stati ricompresi anche i segretari comunali e provinciale, in quanto non furono accolte in quella occasione le istanze di quella parte della categoria che mirava all’inserimento tra le cosiddette “categorie escluse” dalla privatizzazione medesima ( magistrati – personale della carriera prefettizia – ecc.). (2)

Com’è noto, il decreto n. 29/93, profondamente innovando rispetto al sistema previgente, introduceva il principio della contrattualizzazione del sistema disciplinare dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni: i contratti collettivi, ai sensi dell’art. 59 dello stesso decreto, avrebbero in via esclusiva, e in sostituzione della normativa statale sin ad allora applicabile, integralmente disciplinato la tipologia delle infrazioni disciplinari e delle correlate sanzioni.

L’inserimento nei contratti collettivi di lavoro delle norme disciplinari era solo in parte un portato della mutata fisionomia del rapporto di lavoro conseguente alla riforma del 1993, ben potendo essere riconducibile sia alla opinione, da più parti sostenuta, circa l’inadeguatezza del “vecchio” Testo unico 10 gennaio 1957 n. 3 a regolamentare compiutamente la materia, sia anche alle mutate politiche legislative conseguenti da ultimo ad alcuni interventi del Giudice delle leggi.

Occorre infatti ricordare che sul DPR n. 3/1957 si erano a più riprese appuntate le censure della Corte Costituzionale , in particolare ( ma non solo) con la sentenza 14 ottobre 1988 n. 971 (3), con la quale erano stati espunti dall’ordinamento sia la destituzione di diritto (cioè senza procedimento disciplinare) del pubblico dipendente a seguito di condanna penale irrevocabile sia la sua sospensione cautelare “sine die”.

Negli anni successivi si venne a delineare e quasi a consolidare una situazione di evidente disparità nell’ambito dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni sottoposti alla disciplina del decreto n. 29/93 e cioè con rapporto di lavoro privatizzato.

Mentre infatti i contratti collettivi nazionali dei vari comparti della pubblica amministrazione elaboravano e sperimentavano nuovi ed autonomi sistemi di infrazioni e di sanzioni disciplinari, per i segretari comunali e provinciali , destinatari per lo più di mere “appendici contrattuali”, non furono mai emanate disposizioni che regolamentassero in una qualche maniera la materia .

Con conseguenti incertezze applicative, anche se il naturale punto di riferimento non poteva che risiedere nel collaudato impianto disciplinare previsto dal regolamento del 1957.

La situazione sembrò finalmente poter mutare quando, all’indomani della riforma dello “status” della categoria avviata con la legge n. 127/97 , venne emanato il regolamento di attuazione 4 dicembre 1997, n. 465, il cui articolo 17 espressamente rinviava alla contrattazione collettiva la regolamentazione del procedimento e delle sanzioni disciplinari.

Di recente, in data 16 maggio 2001, dopo lungo e travagliato iter, ha visto la luce il primo contratto collettivo dei segretari comunali e provinciali. (4)

Purtroppo, tra i 58 articoli di cui si compone il contratto per il quadriennio giuridico 1998/2001, non è dato poterne riscontrare alcuno che faccia riferimento alla disciplina del procedimento disciplinare e alle correlate sanzioni : una svista non di poco conto, sia in esito all’importanza della materia che alla luce della preesistente incertezza del quadro normativo di riferimento.

E’ in questo ambito poco rassicurante che si colloca la recente deliberazione n. 161 del 25 maggio 2001 del Consiglio d’Amministrazione Nazionale dell’Agenzia Autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali (5), avente ad oggetto”criteri e procedura per l’irrogazione di sanzioni disciplinari”.

Deliberazione che, lungi dall’apportare chiarezza alla materia, ne rende i contorni ancora più evanescenti, innescando seri dubbi sulla legittimità oltre che sulla opportunità del sistema che si è inteso sommariamente e frettolosamente delineare senza tenere conto delle intervenute disposizioni della legge 27 marzo 2001, n. 97

Si osserva in primo luogo come appare più che dubbia la competenza dell’Agenzia Nazionale a deliberare su una materia che dapprima l’art. 59 del decreto legislativo n. 29/93 e adesso l’art. 55 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 assegnano inequivocabilmente alle parti contrattuali.

Il Consiglio di Amministrazione dell’Agenzia , evidentemente nella consapevolezza di non essere nell’occasione parte contrattuale, ha cercato di rinvenire altrove la propria legittimazione a disciplinare le infrazioni e le sanzioni disciplinari da irrogare ai segretari comunali e provinciali, credendo di individuarla, per la precisione, nell’art. 6 – primo comma – lettera g) del citato DPR n. 465/1997, che viene a tal proposito richiamato nelle premesse dell’atto deliberativo.

Peraltro, non può non farsi rilevare che l’art. 6 – primo comma – lettera g) del DPR 465/97 si limita a riconoscere al Consiglio d’Amministrazione Nazionale la facoltà nomina del collegio arbitrale di disciplina e la potestà di irrogare le sanzioni disciplinari a conclusione dei relativi procedimenti : funzioni importanti ma che non hanno niente a che vedere, com’è di tutta evidenza, con la potestà di regolamentazione del procedimento disciplinare e delle connesse sanzioni, che è rimessa, si ribadisce, all’esclusivo accordo delle parti.

Se, da un certo punto di vista, l’intento dell’Agenzia Autonoma Segretari , nella misura in cui mirava a colmare una evidente e grave lacuna del CCNL dei segretari comunali e provinciali, può essere considerato lodevole , le sue modalità di attuazione lasciano fortemente perplessi in quanto il Consiglio di Amministrazione si è unilateralmente attribuita una competenza che il diritto positivo rimette in via esclusiva alle rappresentanze sindacali e all’ARAN.

Ma i motivi di perplessità sulla decisione non attengono solo al momento della individuazione della fonte giuridica attributiva di competenza, estendendosi anche al “merito” cioè all’opportunità concreta di quanto è stato deliberato.

Infatti, con la menzionata deliberazione n. 161/2001 il Consiglio d’Amministrazione, ha determinato (punto 3 del dispositivo):

– di applicare in materia di procedimento disciplinare, sotto il profilo procedurale, le disposizioni di cui all’art. 55 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;

– di applicare in materia di procedimento disciplinare, sotto il profilo sostanziale, le sanzioni disciplinari previste dagli articoli 78 e seguenti del DPR 10 gennaio 1957 n. 3.

Con la deliberazione n. 161/2001 vengono così riesumate, e ancora una volta assurgono al rango di necessario e imprescindibile punto di riferimento , sanzioni disciplinari risalenti a circa mezzo secolo fa, da più parti ritenute ormai inadeguate alla mutata natura giuridica del rapporto di lavoro dei dipendenti della pubblica amministrazione.

Sarebbe stato più opportuno che l’Agenzia Nazionale, non limitandosi a riprodurre pedissequamente

l’art. 17 – comma quarto – ultimo periodo – del DPR 465/97, avesse nell’occasione elaborato, anche tenendo conto delle esperienze maturate negli anni precedenti nelle contrattazioni di altre categorie di dipendenti pubblici, in maniera autonoma ed originale, ipotesi di infrazioni e di sanzioni disciplinari più consone al nuovo ruolo del segretario comunale e provinciale, in sintonia con le precise peculiarità, recentemente introdotte, del relativo rapporto di servizio, tra le quali in primo luogo la fiduciarietà e la precarietà dell’incarico conseguenti al provvedimento di nomina da parte del sindaco.

Il rinvio alle sanzioni disciplinari del Testo Unico del 1957 appare ancora più inopportuno ove si consideri che, in data antecedente all’adozione dell’atto deliberativo da parte del Consiglio di Amministrazione dell’Agenzia Nazionale è stata prima promulgata e poi pubblicata(G.U. 5 aprile 2001, n. 80) la legge 27 marzo 2001 n. 97, recante “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”. (6)

Si tratta di una legge fondamentale, profondamente innovativa , da mettere in relazione con l’adozione di una mutata politica legislativa ispirata alla necessità di intervenire adeguatamente per la moralizzazione della pubblica amministrazione e caratterizzata da un maggior rigore nei confronti dei pubblici dipendenti che siano stati riconosciuti colpevoli di reati .

La legge n. 97/2001 riduce drasticamente la portata e gli effetti del principio di contrattualizzazione delle infrazioni e delle sanzioni disciplinari dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, disponendo all’art. 8:

– Le disposizioni della presente legge prevalgono sulle disposizioni di natura contrattuale regolanti la materia.

– I contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dopo la data di entrata in vigore della presente legge non possono, in alcun caso, derogare alle disposizioni della presente legge.

Alla luce del riportato articolo , si palesa del tutto inconferente il rinvio operato dalla deliberazione n. 161/2001 dell’Agenzia Nazionale Segretari agli articoli 77 e seguenti del DPR 10 gennaio 1957 n. 3, i quali non sono evidentemente applicabili ove contrastanti con la legge n. 97/2001, le cui disposizioni sono da considerarsi prevalenti in materia di procedimento disciplinare.

Anche perché la riforma legislativa sul procedimento disciplinare sembra porre particolari problematiche di coordinamento interpretativo proprio in relazione ad alcune disposizioni del T.U. del 1957 che, pur fatte segno di censure di costituzionalità, devono ora essere valutate nell’ottica delle nuove norme. (7)

La legge n. 97/2001 ha reintrodotto nel nostro ordinamento il principio della risoluzione automatica del rapporto di lavoro alle dipendenze di una pubblica amministrazione, prevedendo la pena accessoria della estinzione del rapporto di impiego o di lavoro, pena che consegue automaticamente alla condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni per uno dei delitti espressamente indicati all’art. 5 – comma secondo -.

Il quarto comma dello stesso articolo 5 prevede che l’estinzione del rapporto di lavoro o di impiego può essere pronunciata , al di fuori dei casi in cui si applica automaticamente, anche a seguito di procedimento disciplinare.

Novità di assoluto rilievo vengono introdotte anche dai primi due articoli della legge n. 97/2001, i quali apportano modifiche, rispettivamente , agli articoli 653 e 445 del codice di procedura penale.

L’esame combinato dei due articoli, la soppressione nel comma 1 dell’art 653 c.p.p. delle parole “pronunciata in seguito a dibattimento”, la esplicita dichiarazione di efficacia di giudicato della sentenza penale irrevocabile di condanna nel giudizio per responsabilità disciplinari, la modifica all’art. 445 del codice di procedura penale, inducono l’interprete a ritenere che l’intenzione del legislatore sia stata quella di attribuire efficacia di giudicato nei procedimenti disciplinari alle sentenze di condanna irrevocabili, comprendendo tra queste ultime anche le sentenze di patteggiamento ex art. 444 c.p.p.

L’ efficacia della sentenza penale di condanna, già riconosciuta dall’art. 651 del codice di procedura penale nel giudizio civile e nel giudizio amministrativo di danno, viene pertanto estesa al procedimento disciplinare, con una previsione che comprende anche l’ipotesi di sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, vale a dire il patteggiamento.

E’ stata così codificata la soluzione accolta dalla giurisprudenza prevalente che qualificava la sentenza di patteggiamento come sentenza di condanna “tout court”, con un effetto sul rapporto di pubblico impiego pari a quello della condanna pronunciata a seguito di dibattimento. (8)

Deve stimarsi pertanto definitivamente superato quell’orientamento giurisprudenziale che, argomentando in base al principio di assoluta autonomia del giudizio disciplinare, finiva per non riconoscere efficacia in ambito disciplinare alle sentenze di patteggiamento. (9)

Proprio perché alla sentenza di patteggiamento viene attribuita efficacia di giudicato nel procedimento disciplinare quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, alla sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso , si delinea, a seguito della riforma, un obbligo, in capo ai competenti uffici della amministrazione pubblica alla quale sia stata comunicata l’adozione di una sentenza di patteggiamento a carico di un suo dipendente , di dare avvio al procedimento disciplinare, per non incorrere in comportamenti omissivi.

Alla luce dell’assunto appena sopra evidenziato, si può valutare come non pertinente anche il rinvio operato dalla deliberazione n. 161/2001 dell’Agenzia Autonoma Segretari, sotto il profilo procedurale, all’art. 55 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165.

Infatti detto articolo, pur contenendo alcuni spunti procedurali, costituisce una norma di principio, destinata ad essere completata dalla disciplina di dettaglio contenuta nella contrattazione collettiva e da sola non è sufficiente a delineare compiutamente un procedimento disciplinare : non indica, ad esempio, alcun termine per l’instaurazione o la conclusione del giudizio disciplinare. (10)

In conclusione, per i segretari comunali e provinciali sembra non ulteriormente differibile, alla luce delle considerazioni sopra svolte e a mente degli intervenuti principi della legge 27 marzo 2001, n. 97, l’elaborazione contrattuale di nuovi criteri di regolamentazione delle ipotesi di infrazioni disciplinari e delle relative sanzioni .

(1) Solo a seguito della sottoscrizione definitiva, in data 16 maggio 2001, del primo CCNL è possibile correttamente sostenere che l’ordinamento disciplini unitariamente lo “status” giuridico dei segretari comunali e provinciali.

(2) L’elencazione completa delle categorie di dipendenti delle pubbliche amministrazioni sottoposti al regime di diritto pubblico è data ora dall’art. 3 del decreto legislativo 31 marzo 2001, n. 165.

(3) Il testo integrale della sentenza è pubblicato in Consiglio di Stato 1988, II, pag. 1779.

(4) E’ possibile consultare il testo ufficiale del contratto al sito www.aranagenzia.it contratti collettivi nazionali – area di contrattazione “Regioni ed enti locali”.

(5) La deliberazione è alla URL www.agenziasegretari.it/deliberazioni/del2001/del161-2001.htm

(6) La legge, in vigore dal 6 aprile 2001, ha avuto un lungo iter parlamentare subendo numerose modifiche.

Alla fine è stata approvata a larga maggioranza ed è stata ritenuta, come risulta dai lavori preparatori, un valido provvedimento anti-corruzione.

(7) Ci si chiede se le censure di costituzionalità cui è stato sottoposto l’art. 85 del DPR 10 gennaio 1957, n. 3 per violazione della necessaria gradualità sanzionatoria possano essere riproposte per alcuni articoli della legge n. 97/2001. Il rinvio operato dall’Agenzia Segretari all’art. 85 per la regolamentazione della materia disciplinare è in ogni caso, alla luce del delineato assetto normativo, poco opportuno.

(8) In tal senso si sono ripetutamente espressi nell’ultimo periodo sia la Corte di Cassazione che il Consiglio di Stato. Per tutti, Consiglio di Stato, VI Sezione, n. 1803/2000.

(9) Nel senso che la sentenza di patteggiamento non può essere equiparata a condanna e non fa stato , sotto nessun profilo, nel procedimento disciplinare e che dalla scelta del patteggiamento non può desumersi un implicito riconoscimento di responsabilità si era di recente espresso il T.A.R. Veneto – prima sezione – con sentenza n. 311 del 14 febbraio 2001

(10) In attesa della disciplina contrattuale, ove non vi siano i presupposti per l’applicazione dell’art. 5 della legge 27 marzo 2001 n. 97, si dovranno applicare i termini indicati nel Testo Unico dei dipendenti civili dello Stato.

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L'articolo Incoerenze del sistema sanzionatorio disciplinare dei segretari comunali e provinciali, anche alla luce della legge 27 marzo 2001 n. 97. proviene da Giustamm.

(Riflessioni sul contenzioso dei segretari comunali e provinciali anche alla luce del nuovo Ccnl di categoria. In particolare, la giurisdizione).

Prosegue in maniera sconcertante il balletto delle decisioni giurisprudenziali sulla riforma dell’ordinamento professionale dei segretari comunali e provinciali attuata da alcuni articoli della legge n. 127/97 (ora trasfusi nel decreto legislativo n. 267/2000 -Testo Unico degli Enti Locali)e dal D.P.R. n. 465/97.

A oltre tre anni dall’entrata in vigore delle nuove disposizioni alcuni dubbiinnescati dalla legge di riforma non trovano ancora una risposta univoca e convincente e un certo orientamento giurisprudenziale, che pare consolidarsi e prevalere , viene puntualmente smentito dopo un breve lasso di tempo.

Senza dubbio tali incertezze sono in parte ascrivibili, a monte, a difformità di interpretazioni su alcune norme fondamentali del progetto di privatizzazione del rapporto di pubblico impiego portato avanti negli ultimi anni dal legislatore e, in particolare, come meglio si dirà, sull’effettiva portata ed ambito di applicazione dell’art. 68 – 1 comma -del decreto legislativo n. 29/93 (1).

Tuttavia, non si può non sottolineare come il perdurante conflitto di giudicati ed i connessi dubbi in esito al tipo e al grado di tutela siano particolarmente penalizzanti per i segretari comunali e provinciali, il cui ordinamento èdisciplinato da norme peculiari.

Gli stessi, come è noto, sono infattidestinatari di disposizioni, per così dire, fortemente “progressiste”, se calate nell’attuale assetto costituzionale, e sulle quali, nella misura in cui danno spazioa un sempre più frequente ricorso ad un incontrollato “spoil sistem”, da più parti si avanzano istanze di revisione o, per lo meno, di attenuazione.

Alla luce della giurisprudenza (sia ordinaria che amministrativa) sin qui registrata è possibile enucleare una serie di questioni controverse, se si vuole ricorrenti, che sono state di volta in volta sottoposte al vaglio della magistratura nell’ultimo triennio.

Tra queste le più frequenti hanno riguardato : la possibilità di nomina dei segretari comunali, inclusi nella terza fascia professionale ai sensi dell’art. 14 del DPR 465/97, in comuni con popolazione superiore ai 10.000 abitanti; la giurisdizione in materia di contenzioso relativo alla categoria; la necessità della motivazione degli atti di nomina e/o revoca dei segretari e , in particolare, dei provvedimentidi mancata conferma registrati nel periodo transitorio.

Si ritiene opportuno effettuare, in relazione alle prime due problematiche evidenziate, alcune riflessioni, anche a mente delle disposizioni del primo contratto collettivo dei segretari comunali, siglato di recente, e che, previa acquisizione della certificazione positiva della Corte dei Conti prevista dall’art. 51 del decreto legislativo n. 29/93, dovrebbe essere prossimamente stipulato in via definitiva..

Si rinvia invece ad una prossima analisi l’esame approfondito dei contrasti giurisprudenziali emersi , sia nella fase di transizione che nel periodo successivo, sulla motivazione dei provvedimenti di nomina, di revoca e di mancata conferma dei segretari comunali e provinciali e, in particolare, della recente sentenza TAR Piemonte 6 marzo 2001, che presenta , in tema di motivazione, risvolti di originalità che non paiono, ad una prima analisi, del tutto persuasivi.

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In relazione alla prima delle questioni prospettate (che appare anche la meno problematica), deve evidenziarsi che correttamente la giurisprudenza (2) ha a più riprese unanimemente messo in risalto l’illegittimità delle nomine dei segretari comunali, iscritti nella terza fascia professionale ex art. 12 DPR 465/97, in sedi di segreteria generale( di comuni cioè con più di 10.000 abitanti ) in quanto in contrasto con l’art. 14 dello stesso DPR.

Tale articolo prevede che l’idoneità alla nomina in sedi di comuni con popolazione superiore ai 10.000 abitanti si consegue mediante superamento delle prove selettive previste dal piano di studi di apposito corso di specializzazione presso la SSPAL.

L’art. 31 – sesto comma – del CCNL dei segretari comunali e provinciali ha introdotto in merito una nuova regolamentazione , stabilendo che, in sede di prima applicazione, non è richiesta, per l’accesso alle ex sedi di segreteria generale, l’idoneità per i segretari con anzianità di servizio di nove anni e sei mesi alla data del 31/12/2000, e ha posto le basi per porre opportunamente termine a un contenzioso penalizzante, in termini di efficienza e funzionalità,per molti enti locali .

La scelta operata contrattualmente deve ritenersi, dal punto di vista giuridico, corretta e senz’altro coerente conil nuovo ruolodel segretario comunale e provinciale delineato dalla legge di riforma e dal Testo Unico degli Enti Locali.

Si consideri infatti che :

– l’art. 14 del DPR 465/97 è una disposizione tipicamente transitoria e le regole da esso dettate sonovalide, per espressa statuizione, fino all’introduzione di una diversa disciplina contrattuale;

– in ossequio all’art 12 – terzo comma – del DPR n. 465/97 le fasce professionali dei segretari comunali e provinciali sono state ridotte a tre;

– in armonia con ledisposizioni legislative sopravvenute successivamente al DPR n. 465/97e in particolare con l’art. 97 – primo comma-del T.U.E.L ( che ha innovativamente operato la soppressione della distinzione nell’ambito della categoria tra funzionari e dirigenti) il contratto ribadisce e accentua una sostanziale unitarietà del ruolo e delle funzioni assegnati dalla riforma ai segretari, a prescindere dall’entità demografica dell’ente di appartenenza;

– nella fascia professionale B, prevista dall’ art. 31 del contratto, sono inseriti i segretari idonei alla titolarità in sedi di comuni con popolazione compresa tra i 3001 e i 65000 abitanti, venendo così definitivamente superato il precedente sbarramento alle sedi con più di 10000 abitanti;

– il contratto attribuisce un’importanza fondamentale all’esigenze di sviluppo professionale del segretario comunale sancendo(art. 36 – 3 comma – ), l’obbligo dello stesso di partecipare alle iniziative di formazione ed aggiornamento organizzate dalla Scuola Superiore per la Pubblica Amministrazione Locale per almeno 20 giorni all’anno.

A ciò si aggiunga la considerazione che, com’è noto, la riforma dell’ ordinamento dei segretari comunali e provinciali è divenuta operativa senza un sufficiente periodo di transizione.

Alla stregua delle sopra riportate riflessioni, deve notarsi come non siano condivisibili alcune critiche osservazioni (3) sulla acquisizione per via contrattuale, da parte dei segretari comunali in possesso alla data del 31/12/2000 di un’anzianità di servizio superiore ai nove anni e sei mesi, della idoneità a ricoprire sedi fino a 65.000 abitanti.

Se il contenzioso relativo alla nomina dei segretari di terza fascia in comuni fino a 65.000 abitanti può ritenersi in prospettiva, alla luce del nuovo contratto, superato, lo stesso non può dirsi in relazione alle contrastanti decisioni giurisprudenziali che si continuano a registrare sulla giurisdizione delle controversie dei segretari comunali e provinciali.

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Prima di affrontare la complessa questione della giurisdizione sul contenzioso dei segretari comunali e provinciali si ritiene necessario premettere alcune osservazioni di carattere generale sulla reale portata della cosiddetta privatizzazione del rapporto di impiego presso una pubblica amministrazione, introdotta dal decreto legislativo n. 29/93 e successive modificazioni.

A avviso di chi scrive la poco felice formulazione di alcune fondamentali disposizioni del decreto 29/93 ha indotto parte della dottrina e della giurisprudenza ad enfatizzare l’estensione ai dipendenti di pubbliche amministrazioni di principi e regole che disciplinano il rapporto di lavoro privato.

L’art. 2 – comma secondo- del decreto legislativo N. 29/93 sancisce che“i rapporti di lavoro dei dipendenti della amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto”.

L’art. 4 – comma secondo – dello stesso decreto afferma “ nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’art. 2 – comma 1 -, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” .

Si è ritenuto che le riportate norma abbiano operato una sorta di adeguamento automatico al modello privatistico del complesso( e quanto mai diversificato) sistema di regole che presiede all’attività delle amministrazioni pubbliche.

In fattispecie relativa allarevoca di un segretario comunale, parte della giurisprudenza ordinaria (4), nella convinzione che il sindaco agisca in ogni caso come un privato datore di lavoro, ha ritenuto aventi natura giuridica di “atti privati” tutti i provvedimenti emanati dal Comune e, di conseguenza, naturalmente competente il giudice ordinario.

La tesi giurisprudenziale non è condivisibile, nel senso che la attribuzione al giudice ordinario della competenza in materia di contenzioso dei dipendenti di pubbliche amministrazioni poggia – se mai – su una precisa scelta di opportunità e/o di razionalizzazione del riparto di giurisdizione tra giustizia ordinaria e amministrativa voluto , ai sensidell’art. 68 – 1 comma – del decreto legislativo n. 29/93 , dal legislatore e non certo discende dalla natura giuridica degli atti di giudizio.

E’ più corretto ritenere che gli atti che compongono la procedura di revoca(ed ovviamente anche quella di nomina) del segretario comunale e provinciale previsti dal Testo Unico degli Enti Locali dal DPR 465/97 siano atti di un procedimento amministrativo in quanto emanati a causa e nell’ambito di una funzione che era e resta pubblica.

Quanto si sostiene può trovare una conferma nello stesso tenore letterale degli articoli 2 – secondo comma – e4- secondo comma – del decreto legislativo n. 29/93.

Infatti l’art. 2 – secondo comma -del decreto 29, nell’estendere l’applicazione delle norme del Codice Civile ai rapporti di lavoro dei dipendenti di pubbliche amministrazioni, espressamente fa salve le disposizioni dello stesso decreto.

Ciò significa che tutte le disposizioni del decreto legislativo n. 29/93, compresi i contratti collettivi dallo stesso previsti, e ai quali – come risaputo – è stata attribuita una particolare forza giuridica, prevalgono,nella concreta disciplina del rapporto di lavoro, sulle disposizioni del codice civile.

Di conseguenze le norme civilistiche in materia di lavoro nell’impresa saranno applicabili, in maniera residuale, solo in fattispecie che non trovino una loro regolamentazione già nella legge o nei contratti collettivi .

Ad analoga conclusione si addiviene interpretando la locuzione “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” di cui all’ art. 4 – secondo comma – deldecreto legislativo in argomento, che sarà assunta dagli organi preposti alla gestione solo nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi e quindi solo se ed in quanto compatibile con le leggi, i regolamenti e i provvedimenti amministrativi generali e, in aggiunta,nel rispetto della contrattazione collettiva.

In altri termini non si deve incorrere nell’equivoco indotto dalla enfatica dizione usata dal legislatore e disciplinare con il codice civile rapporti di lavoro ed istituti giuridici che vedono altrove la loro fonte : il Comune e l’Azienda non sono entità sinonimiche .

Le argomentazioni sopra esposte si ritengono valide per tutti i dipendenti di pubbliche amministrazioni e anche , ovviamente , per i segretari comunali e provinciali, il cui rapporto di lavoro risulta in primo luogo disciplinato dal Testo Unico degli Enti Locali, dal DPR n. 465/97 e, da ultimo, dal CCNL di categoria.

Solo per gli aspetti non disciplinati da tali fonti, ci si potrà correttamente riferire ai modelli privatistici.

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E’ sulla base di queste premesse che non appare convincente l’orientamento giurisprudenziale che individua nel giudice ordinario l’unica autorità giudiziaria in grado di conoscere tutte le controversie dei segretari comunali e provinciali.

In tal senso , da ultimo, la Corte d’appello di Firenze (5) , ha escluso che la atipicità del rapporto di lavoro del segretario comunale , che si instaura con l’Agenzia, e si svolge nei riguardi dell’Amministrazione locale, possa giustificare una duplicità di giurisdizione, in quanto , in ogni caso, esiste un rapporto di lavoro alle dipendenze di una pubblica amministrazione e , come tale, ricadente nell’ambito di applicazione dell’art. 68 – 1 comma – del decreto legislativo 29/93.

Si evidenzia, in primo luogo,che la Corte d’Appello, nel confermare in punto di giurisdizione la sentenza di primo grado ,ha opportunamente evitato di ribadire, tra le argomentazioni a conforto della propria decisione,una delle motivazioni già esternate dal Tribunale di Firenze, ossia che i poteri del sindaco nella gestione del rapporto di lavoro con il segretario comunale sono quelli del privato datore di lavoro, limitandosi a ritenere la fattispecie oggetto del suo esameconcretamente riconducibile all’art. 68 – 1 comma – del decreto legislativo n. 29/93.

Pare evidente che il giudice di secondo grado non cade nella facile suggestione di assimilare l’attività compiuta dal sindaco nella gestione del rapporto di lavoro del segretario comunalea quella del datore di lavoro privato.

Sembrerebbe anzi di opinare il contrario, se è vero che la stessa Corte, sia pure incidentalmente,non sembra del tutto escludere, in ordine alla giurisdizione, una soluzione di tipo diverso laddove espressamente riferisce che “ la questione potrebbe assumere una qualche rilevanza in sede di merito al diverso fine di valutare la fondatezza della domanda in correlazione alla tipologia della tutela richiesta, problema che tuttavia nella specie non ricorre giacché le richieste avanzate si riducono ad una tutela meramente risarcitoria”.

La riconducibilità tout court all’ambito di applicazione dell’art. 68 – 1 comma – del decreto legislativon. 29/93 di qualsivoglia controversia dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche non trova concorde la giurisprudenza ordinaria .

Secondo il Pretore di Catanzaro (6), tale disposizione non può ritenersi attributiva di giurisdizione esclusiva al giudice ordinario, sicché l’individuazione dell’autorità giudiziaria avente giurisdizione sulle controversie relative a rapporti di lavoro alle dipendenze della P.A., deve riferirsi alla posizione sostanziale della quale si chiede tutela.

In senso analogo, ma con più ampie motivazioni, il Pretore di Ancona (7) rileva come la Costituzione, nel dettare norme sull’ordinamento giurisdizionale e sui criteri di ripartizione della giurisdizione, prevede che la tutela degli interessi legittimi sia affidata esclusivamente alla giurisdizione degli organi di giustizia amministrativa e non consente ( contrariamente a quanto specificato per gli stessi organi di giustizia amministrativa) la possibilità di una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario per singole materie o gruppi di esse.

Ne deriva che l’art. 68 – 1 comma – del decreto legislativo n. 29/93 non può non essere interpretato alla luce dei suddetti principi costituzionali.

Pertanto, secondo il magistrato di Ancona, pare indubitabile che tale disposizione, al di là del tenore letterale, non può essere attributiva di giurisdizione esclusiva e che il principio per l’individuazione dell’autorità giudiziaria avente giurisdizione debba riferirsi alla situazione tutelata.

Sulla stessa scia, sia pure con sfumature diverse, si colloca il TAR MARCHE (8) in fattispecie di contenzioso relativo al procedimento di nomina di un segretario comunale.

Il Tribunale Amministrativo Regionale rileva che la nomina del segretario comunale e provinciale , essendo finalizzata a regolamentare l’assetto organizzatorio dell’ente locale, assume un carattere propedeutico e preparatorio rispetto alla disciplina del rapporto di lavoro, sicchè nei suoi confronti non sono configurabili diritti soggettivi ma esclusivamente interessi legittimi, come tali azionabili innanzi al giudice amministrativo.

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Alla luce delle riportate decisioni, è possibile concludere che si stanno delineando due distinti e contrastanti orientamenti giurisprudenziali.

Il primo, per così dire formalista, che, argomentando dalla formulazione letterale dell’ art. 68 – 1 comma – del decreto legislativo n. 29/93 , attribuisce al giudice ordinario la giurisdizione di tutte le controversie relative ai segretari comunali e provinciali, in quanto titolari di un rapporto di lavoro alle dipendenze di una pubblica amministrazione; l’altro , che valuta nella sostanza ed in concreto la situazione giuridica tutelata( diritto soggettivo o interesse legittimo)ai fini dell’individuazione dell’autorità giudiziaria avente giurisdizione in merito alla controversia.

Si deve peraltro rilevare come entrambi gli approcci interpretativi non sono esenti da critiche.

L’ orientamento formalista infattimal si attaglia a quelle fattispecie in cui si controverte in merito all’esercizio di una facoltà inequivocabilmente discrezionale concessa sulla base di leggi o di regolamenti ad un organo della pubblica amministrazione che, proprio in quantotale facoltà è sottoposta a vincoli e limiti ben precisi, non può essere equiparato a un privato datore né la sua attività , esercizio di funzioni pubbliche, valutata alla stregua di canoni privatistici.

E si accenna semplicemente ai limiti che ancora incontra il giudice ordinario nei riguardi degli atti amministrativi che, anche a seguito della riforma, possono essere solo disapplicati.

E ciò a maggior ragione se ci si riferisce ai segretari comunali e provinciali, il cui ordinamento è del tutto sui generis e che vengono a trovarsi , in un certo senso, in posizione di terzietà sia nei confronti dello Stato che del Comune, essendo titolari di un rapporto di impiego con l’Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo e di un rapporto di servizio con il Comune.

D’altro canto non può sottacersi che la valutazione in concreto della situazione giuridica tutelata ai fini della individuazione dell’autorità giudiziaria fornita di giurisdizione, non sembra supportata, nel nuovo ordinamento introdotto dal decreto n. 29/93, da una specifica disposizione di legge.

E’ compito dell’interprete , alla luce delle vigenti norme, di vagliare la possibilità di approcci interpretativi che consentano di attribuire, con maggiore certezza rispetto al passato, la giurisdizione sul contenzioso dei segretari comunali e provinciali.

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E’ possibile, ad avviso di chi scrive, elaborare, in aggiunta a quelli definiti dalla giurisprudenza , un ulteriore metodo ermeneutico che consenta di individuare in maniera più tranquillante l’autorità giudiziaria fornita di giurisdizione sulle controversie concernenti il rapporto di lavoro dei segretari comunali e provinciali e di superare le incertezze che ancora permangono in ordine all’effettività della tutela assicurata dalla giustizia ordinaria nell’ipotesi che il contenzioso sia inerente a provvedimenti amministrativi.

E’ necessario, a tal fine, che il primo comma dell’art. 68 del decreto legislativo n. 29/93 sia interpretato in stretta relazione con la previsione di cui al quarto comma dello stesso art. 68, che riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

Ne consegue che l’interprete deve preliminarmente domandarsi se la controversia attenga a un rapporto di lavoro già esistente egiuridicamente perfezionato, essendo già precedentemente avvenuta la stipula del contratto individuale di lavoro , ovvero se la stessa sia riferibile a una procedura concorsuale in atto ( della quale spesso la stipula del contratto individuale rappresenta il momento conclusivo).

In altri termini, non appare decisiva la qualificazione della natura giuridica ( di diritto soggettivo o di interesse legittimo) della posizione soggettiva della quale si controverte e si chiede tutelabensì la circostanza che la causa del contendere sia attinentealla fase concorsuale della procedura di assunzione alle dipendenze di una pubblica amministrazione ovvero alla fase successiva alla instaurazione del rapporto di lavoro.

Pertanto, le controversie relative ai rapporti di lavoro devolute al giudice ordinario, ai sensi del primo comma dell’art. 68 del decreto legislativo n. 29/93, sono solo quelle che non possono essere in alcun modo riconducibili all’espletamento di una procedura concorsuale.

Il modello interpretativo proposto, che si ritiene valido per tutti i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, sembra preferibile in quanto da un lato si palesa non in contrasto con la tradizionale ripartizione di giurisdizione connessa alla posizione giuridica soggettiva della quale si chiede tutela e dall’altro è supportato da un ben precisa norma di legge.

Tale modello. ai fini che qui interessano, deve essere calato nella realtà delle specifiche peculiarità del rapporto di lavoro dei segretari comunali e provinciali , e delle relative controversie.

Di guisa che si impone di appurare quando possa dirsi completata la procedura concorsuale finalizzata alla costituzione del rapporto di lavoro di segretario comunale.

E’ da escludere che il mero conseguimento dell’abilitazione a seguito del corso – concorso previsto dall’art. 13 del DPR n. 465/97 equivalga alla costituzione del rapporto di lavoro: infatti l‘abilitazione rappresenta solo una delle condizioni perché possa validamente venire ad esistenza il rapporto di lavoro di segretario comunale.

Per la regolare instaurazione di detto rapporto di lavoro occorre, ai sensi dell’art. 15 del CCNL di categoria, la formalizzazione, intercorrente tra il segretario comunale e l’Agenzia Autonoma per la gestione dell’Albo, di un contratto individuale di lavoro.

Tuttavia è lo stesso art. 15 del CCNL a specificare che si potrà far luogo alla sottoscrizione del contratto individuale solo se il segretario abbia preventivamente ottenuto la prima nomina da parte di un sindaco.

La nomina da parte del sindaco si pone pertanto come momento necessario e antecedente, da un punto di vista logico e cronologico , rispetto alla costituzione del rapporto di lavoro e come tale dovrà essere riferita al momento concorsuale della relativa procedura.

Del resto che il complesso procedimento volto alla costituzione del rapporto di lavoro del segretario comunale abbia valenza concorsuale è dimostrato dalle stesse fasi attraverso le quali esso articola e che di seguito si indicano:

1) partecipazione al corso- concorso;

2) conseguimento dell’abilitazione;

3) iscrizione ad un Albo regionale;

4) domanda e partecipazione, normalmente insieme ad altri candidati, alla procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla nomina in una sede di segreteria;

5) conseguimento della nomina da parte del rappresentante dell’ente, previa verifica dei requisiti effettuata dalla competente Agenzia;

6) sottoscrizione del contratto individuale di lavoro.

Si tratta, come si intuisce, di un unico composito procedimento che, pur presentandocaratteristiche tipiche riconducibili alla particolarità dell’ordinamento professionale del segretario comunale, è caratterizzato dalla comune finalizzazione dei vari atti che lo compongono (da rinvenirsi nella costituzione del rapporto di lavoro del segretario comunale) e pertanto integra una fattispecie di carattere concorsuale ovvero selettiva (cosiddetta selezione comparativa).

Deve quindi concludersi che tutte le controversie relative agli atti che compongono tale procedura selettivo/concorsuale rientrano, ai sensi dell’art. 68 – quarto comma – del decreto legislativo n. 29/93 – nella sfera di giurisdizione del giudice amministrativo

Analogamente, ove si voglia riconoscere autonoma natura selettivo/concorsuale alla fase di cui al precedente punto 4), dovrà ravvisarsi la giurisdizione del giudice amministrativo in tutte le controversie relative ai provvedimenti di nomina dei segretari comunali e provinciali (9).

NOTE :

(1) I riferimenti al decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 sono da intendersi al testo aggiornato con le integrazioni e le modifiche apportate dalle leggi successive.

(2) Tra gli altri, TAR Friuli Venezia Giulia – Sentenza 18 dicembre 1998 n. 1540 ; TAR Lazio, Sez. I ter, sentenza 5 luglio 2000 n. 5511 e, da ultimo, TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 6 marzo 2001 n. 481.

(3)L. Oliveri , “ La saga dei sine titulo /2” in Giust. it, marzo 2001.

(4) Tribunale di Vallo della Lucania, ord. 13 settembre 2000.In senso analogo si è espresso il Tribunale di Firenze, sentenza n. 1746 del 22 novembre 1999.

(5) Sentenza 3 marzo 2001, in Giust. it, marzo 2001.

(6) Ordinanza 17 febbraio 1999 , in fattispecie relativa a dipendente di una pubblica amministrazione, in “Rivista di Giustizia Civile, Anno 1999”

(7) Ordinanza 27 luglio 1998, in “Rivista di Giustizia Civile, Anno 1999”.

(8) Sentenza 27 ottobre 2000 n. 1457 in Giust.it, ovembre 2000

(9) La natura concorsuale(o per meglio dire di selezione comparativa) dei procedimenti volti alla nomina dei segretari comunali e provinciali potrebbe discendere dalla necessità di pubblicizzazione delle sedi vacanti,dall’intervento nella procedura, con funzioni autorizzative e di controllo, anche sostitutivo, dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo, e last but not least, dall’obbligo che la scelta del sindaco dia adeguata contezza dell’interesse pubblico sotteso.

Note

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L'articolo Il valzer della giurisprudenza proviene da Giustamm.

Il decreto legislativo n. 80/98, com’è noto, ha portato a compimento quella sorta di “rivoluzione copernicana” nel pubblico impiego nota come privatizzazione. Tra le novità più rilevanti, la devoluzione, a far tempo dal 1° luglio 1998, al giudice ordinario (G.O.) di gran parte delle controversie dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, in precedenza assegnate integralmente alla giurisdizione del giudice amministrativo (G.A.

L’art. 68 del d.lgs. 29/93, nel testo modificato dall’art.29 del decreto 80/98, stabilisce infatti che: “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative a rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni……… ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4 ………..” Il successivo comma 4 riserva peraltro al giudice amministrativo “le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonchè, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’art. 2 commi 4 e 5………” .

Il raffronto tra i due commi dell’art. 68 induce l’interprete a ritenere che qualora la controversia attenga ad un rapporto di pubblico impiego già contrattualmente posto in essere e produttivo di effetti sussista la competenza del G.O. (con l’eccezione dei rapporti di impiego non privatizzati per espressa volontà del legislatore – magistrati,avvocati dello Stato ecc…) mentre le questioni che si collocano temporalmente in un momento antecedente all’instaurarsi del rapporto di lavoro (momento generalmente ravvisabile nell’espletamento delle procedure concorsuali e/o selettive) debbano essere conosciute dal G.A.

Una tale interpretazione appare in sintonia con le posizioni giuridiche sottostanti potendo vantare il lavoratore assunto, in armonia con i principii della privatizzazione del rapporto di lavoro, un diritto soggettivo pieno ed azionabile innanzi al G.O., in funzione di Giudice del Lavoro, a differenza dell’aspirante lavoratore, che potrà far valere davanti al G.A. solo un interesse legittimo ossia la pretesa che l’amministrazione pubblica, nelle procedure finalizzate all’assunzione, osservi le disposizioni di legge e di regolamenti.

In altri termini, per riconoscere la giurisdizione del G.A., è necessario, ratione materiae, che la controversia inerisca all’espletamento di una procedura concorsuale,e, inoltre che la questione non sia riferibile a dipendente già titolare di rapporto di lavoro privatizzato in essere con la pubblica amministrazione.

Alla luce delle suddette disposizioni, ci si chiede se a conoscere delle controversie relative ai segretari comunali e provinciali sia sempre competente il G.O. e non sia ancora individuabile una qualche competenza del G.A.

La questione è attuale sia in ragione della atipicità dell’attività professionale della categoria, il cui rapporto di lavoro si instaura con l’Agenzia ma si svolge funzionalmente (art. 99, 1° comma, d.lgs. 267/2000) alle dipendenze del capo dell’amministrazione che lo ha nominato, sia, soprattutto, a mente della nuova formulazione dell’art. 97, 1° comma, dello stesso decreto 267 che, abrogando semplicemente la precedente suddivisione funzionari/dirigenti e nulla disponendo in aggiunta, crea seri dubbi in ordine alla normativa applicabile ai segretari comunali, posto che tale normativa (v. Capo II del d.lgs. n.29/93) disciplina in maniera fortemente differenziata le due posizioni

Nessun problema peraltro pare sorgere in merito alle controversie dei segretari comunali iscritti all’Albo, relative al rapporto di lavoro (e di conseguenza fatte valere nei confronti dell’Agenzia), attratte, sulla base dei principii sopra indicati, alla competenza del G.O.

Allo stesso modo sembrerebbe attribuibile allo stesso G.O. la competenza a conoscere delle questioni, riferibili al rapporto funzionale o d’ufficio, che dovessero sorgere successivamente al provvedimento di nomina del sindaco ovvero del presidente della Provincia, tra le quali, in primo luogo, le ipotesi di revoca.

In tale casi, come rileva la più recente giurisprudenza, il segretario comunale, nell’assunto che gli atti compiuti dal sindaco sono atti privati (anche se su tale aspetto si imporrebbe una disamina più penetrante), può far valere un vero e proprio diritto soggettivo a conservare, sino alla scadenza del mandato dell’amministratore che lo ha nominato, l’incarico con tutte le funzioni, indennità e responsabilità connesse.

Una riflessione merita invece l’esame del giudice competente in relazione al contenzioso sulle nomine effettuate dai sindaci o dai presidenti della Provincia.

Ci si chiede, in particolare, se sia impugnabile innanzi al G.A. il provvedimento di nomina di un segretario comunale da parte di altro segretario che abbia partecipato al procedimento relativo.

Si rileva, in proposito, che la nomina di un segretario comunale, alla stregua delle disposizioni che attualmente la disciplinano (TT.UU.EE.LL – DPR 465/97 – Deliberazioni del C.D.A. Nazionale dell’Agenzia) si connota quale procedura concorsuale, anche se l’atto conclusivo del procedimento (la nomina per l’appunto) è caratterizzato da un contenuto altamente discrezionale. A tale conclusione si perviene considerando sia le modalità della stessa procedura(pubblicizzazione delle sedi-istanza prodotta dagli interessati-intervento dell’Agenzia con poteri di controllo) sia in ragione del principio generale, ancora vigente nel nostro ordinamento (v., tra gli altri, l’ art 28 d.lgs. 29), che si accede al pubblico impiego (e il segretario comunale è ancora un pubblico dipendente…….) tramite concorso.

Anche analizzando la posizione giuridica soggettiva che rileva in caso di mancata nomina, pare arduo concludersi che venga leso un diritto soggettivo che il segretario comunale possa far valere nei riguardi della scelta del capo dell’ente locale, in quanto nella fattispecie non solo non intercorre tra segretario / ente locale alcun tipo di rapporto di lavoro o di servizio (che lega, come abbiamo visto, il segretario all’Agenzia) ma manca anche il rapporto funzionale o d’ufficio (che presuppone ovviamente sempre un provvedimento di nomina), solo a seguito dell’instaurarsi del quale potranno riconoscersi al segretario comunale diritti soggettivi azionabili davanti al giudice del Lavoro. Sembra più pertinente ricondurre alla nozione tradizionale di interesse legittimo la posizione soggettiva del segretario che partecipa al procedimento finalizzato alla nomina presso un ente locale e che tale sia la posizione da far valere in sede giurisdizionale.

Per contro, si è sostenuto (e l’argomentazione è stata svolta in recentissime decisioni giurisprudenziali in materia di revoca di segretari comunali) che, a seguito del completamento del processo di privatizzazione del pubblico impiego, anche il sindaco agisce con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro e gli atti(compresa la revoca) dallo stesso posti in essere sono non provvedimenti amministrativi bensì atti privati e come tali conoscibili dal G.O. La tesi poggia sull’art 4- secondo comma- del d.lgs n. 29/93,come sostituito dall’art. 4 del d.lgs. 80/98, che attribuisce agli organi preposti alla gestione le capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

Tuttavia, anche a voler riconoscere che gli atti compiuti dal sindaco nello svolgersi del rapporto funzionale successivo all’atto di nomina del segretario comunale sono atti privati, non convince l’estensione automatica di tale qualifica al provvedimento di nomina del segretario, che si atteggia quale presupposto di detto rapporto funzionale.

Infatti, il citato art. 4 -secondo comma- decreto 29 testualmente dispone “Nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’articolo 2, comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. Dalla stessa lettera della disposizione si evince che sono solo gli atti relativi alla mera gestione (e pertanto privi di discrezionalità) che sono adottati dagli organi preposti con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro . Tant’è che tali atti hanno una loro valenza e sono efficaci solo nell’ambito delle leggi e di quei provvedimenti amministrativi (gli atti organizzativi, secondo la dizione riportata dall’art 2, 1 comma, decreto 29), a forte caratterizzazione discrezionale, mediante i quali le amministrazioni pubbliche:

-fissano le linee fondamentali di organizzazione degli uffici;

-individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modo di conferimento della titolarità dei medesimi;

-determinano le dotazioni organiche complessive.

Ne consegue che, nell’ambito del pubblico impiego, è solo sugli atti di gestione, parificati agli atti privati,che sussiste la competenza del G.O. quale giudice del lavoro, mentre sui provvedimenti amministrativi organizzativi deve intravedersi la competenza del G.A.

Sulle base delle argomentazioni svolte, pare piuttosto problematico ricondurre il provvedimento di nomina di un segretario comunale o provinciale alla categoria degli atti di gestione.

Infatti, innanzitutto, si rileva, sia pure incidenter tantum, che il sindaco o il presidente della provincia non sono organi preposti alla gestione bensì a compiti di indirizzo politico-amministrativo e di controllo.

Ma anche a voler ritenere che gli organi elettivi esercitino poteri gestionali nei confronti dei segretari comunali e provinciali,

è evidente che tali poteri presuppongono in ogni caso un rapporto funzionale già in essere e quindi possono, se mai, estrinsecarsi in un momento successivo al provvedimento con il quale detto rapporto viene ad esistenza (tesi recepita da parte della più recente giurisprudenza ordinaria nell’ipotesi di revoca del segretario comunale).

La considerazione che in ogni caso si reputa decisiva, discende dalla valutazione dell’alto profilo discrezionale connesso alla facoltà di nomina del segretario e che esclude la classificazione del relativo atto tra gli atti di gestione esercitabili, giusta art. 4, 2 comma, d.lgs. 29/93, con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

E ciò in armonia con tutta la più recente legislazione del pubblico impiego che ha introdotto la netta separazione tra poteri di indirizzo e controllo spettanti, in quanto espressione di facoltà discrezionali, agli organi di rappresentanza politica e poteri di gestione (riservati all’apparato burocratico) i quali,essendo meramente esecutivi o di disposizioni di legge o di provvedimenti amministrativi organizzativi, non implicano in genere facoltà discrezionali.

Se pertanto la revoca del segretario comunale, esercitabile solo nei limiti e nelle forme di cui all’art. 100 d.lgs. 267/2000, non implica rilevanti facoltà discrezionali (dovendosi solo accertare l’esistenza o meno della violazione dei doveri d’ufficio) e può essere ritenuta un atto di gestione( con conseguente competenza del G.O.), deve concludersi che la nomina, presupponendo la sussistenza di un rapporto fiduciario (Il sindaco ….nomina il segretario……scegliendolo tra gli iscritti….. – art. 99 d.lgs.267) racchiude una discrezionalità tale da farla ritenere un provvedimento amministrativo organizzativo (e in particolare uno di quegli atti mediante i quali, ex art. 2- 1 comma- d.lgs.29/93, vengono individuati gli uffici di maggiore rilevanza) e come tale conoscibile solo dal G.A. E ciò in sintonia sia con la rilevata procedura concorsuale del procedimento di nomina che con la posizione giuridica soggettiva (di interesse legittimo) del segretario comunale o provinciale.

Si accenna soltanto infine alla circostanza che il grado di tutela delle posizioni giuridiche fatte valere innanzi al G.A., a seguito della recentissima riforma del processo amministrativo (legge 21 luglio 2000, n. 205), che ha esteso al rito amministrativo cautele proprie del rito ordinario e la facoltà del G.A. (anche in sede di giurisdizione non esclusiva) di pronunciarsi sul risarcimento danni, non è meno penetrante della tutela ottenibile presso il Giudice del Lavoro.

Note

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