1. Una analisi dei caratteri, delle modalità e delle prospettive della codificazione non può prescindere, credo, da una riflessione su significati sostanziali e gli scopi fondamentali che essa persegue in un determinato contesto storico.
Da questo punto di vista, non par dubbio che il quadro attuale si presenti in termini profondamente diversi, se non pienamente divergenti, rispetto a quello delle origini della codificazione moderna.
Nel 1804 il Codice Napoleone conseguì lo scopo di semplificare e razionalizzare l’ordinamento civile (ma in realtà non soltanto quello) uniformando le regole che, nell’Ancien Régime – soltanto quindici anni prima – erano divise e frammentate in una miriade di norme e privilegi territoriali e personali, arcaici e recenti, frutto di storiche franchigie o di meno antiche negoziazioni con il sovrano.
L’unificazione delle discipline si presentava, dunque, come ricaduta diretta del principio rivoluzionario di eguaglianza e, al tempo stesso, come elemento di modernizzazione dell’intero sistema giuridico.
Nella nostra epoca, le direttrici dell’evoluzione si presentano ben più incerte e contraddittorie: certamente non mancano tendenze centripete e uniformanti, particolarmente sul piano europeo; ma dall’altro, gli ordinamenti statali sono soggetti a tensioni centrifughe, a favore di un sempre più diffuso decentramento legislativo.
Pressoché ovunque, in Europa, si vanno cercando, sperimentando o consolidando modalità di flessibilizzazione delle regole, di modulazione delle discipline che puntano a cogliere e ad esprimere le varie esigenze, istanze e opzioni dei diversi territori.
Il federalismo radicato in Germania, la recente federalizzazione belga, le robuste autonomie spagnole, la devolution britannica modellano in termini differenziati una esigenza di fondo di articolazione territoriale degli ordinamenti: e significativamente, da ultimo, la stessa Francia – comunemente considerata la Patria dell’uniformità e dell’accentramento – ha approvato una riforma costituzionale che, tra l’altro, riconosce agli enti autonomi territoriali poteri normativi derogatori nei confronti della legislazione stabilita dello Stato. E significativamente, il primo ministro Raffarin, nel presentare la riforma, argomentava: “l’idea secondo cui il carattere ibndivisibile della Repubblica e il principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge imporrebbero di imbrigliare le iniziative locali appartiene al passato”.
Ora (come in queste pagine sembra suggerire l’intervento di Alessandro Pajno), il valore dell’eguaglianza tende a stemperarsi in una equivalenza sostanziale.

2. Nei contesti contemporanei, dunque, le prospettive della codificazione devono considerare l’articolazione dei sistemi normativi in base ai criteri che reggono la distinzione delle competenze legislative tra Stato e regioni.
Criteri che, del resto, diffusamente sembrano rifuggire da riparti rigidi, retti esclusivamente dalla distinzione per “blocchi” di competenze; per adottare invece in termini sempre più incisivi elementi variamente riconducibile ad una duttile e malleabile sussidiarietà.
In Italia, tendenze di questo tipo si riflettono in misura determinante non solo nell’uso che la giurisprudenza costituzionale ha fatto del principio di sussidiarietà, ma già nella configurazione di ciascuna materia: che non è (o pressoché) mai esaustiva, configurandosi piuttosto come un insieme di aree variamente distribuite e mescolate.
Il tema si propone in misura non trascurabile nelle stesse materie esclusive dello Stato, che spesso deve convivere con discipline regionali e locali: anche trascurando il caso delle materie “trasversali” (di cui si dirà subito), si pensi, ad esempio, alla materia “immigrazione”, nella quale spetta comunque alle regioni la disciplina degli interventi sociali, formativi, ecc., ecc.; o alla “sicurezza”, che deve convivere con la “polizia amministrativa locale”. Non a caso, in materie di questo tipo si prevedono espressamente specifiche forme di coordinamento tra Stato regioni. D’altronde, imbricazioni di diverso tipo si producono nei casi in cui la potestà legislativa statale deve convivere con l’autonomia statutaria e organizzativa degli enti locali: come accade per materie quali “organi di governo” dei comuni o, persino, “stato civile e anagrafe”.
Ma soprattutto il fenomeno è evidente per le materie regionali; dove la legislazione statale si introduce e permea ambiti (in via di massima) demandati alla legge regionale; mediante: a) interventi ricompresi nelle branche del diritto che sono complessivamente riservate allo Stato (diritto civile, penale, processuale); b) la legislazione nelle materie-funzione, di carattere “trasversale”, dalla determinazione dei “livelli essenziali” alla “tutela della concorrenza”; fino alla “tutela dell’ambiente”; c) i principi fondamentali nelle materie concorrenti; d) il principio di sussidiarietà applicato – in base alla giurisprudenza costituzionale – alla stessa potestà legislativa.
La giurisprudenza costituzionale presenta, in questo senso, una casistica ormai assai ampia. Da ultimo, significative sono, ad esempio, le considerazioni svolte in materia di apprendistato; che – rileva la Corte – si “colloca all’incrocio di una pluralità di competenze: esclusive dello Stato (ordinamento civile), concorrenti (tutela del lavoro, istruzione), residuali delle regioni (formazione professionale). E, in presenza di “competenze tra loro inestricabilmente correlate”, centrale diviene non più la individuazione e delimitazione delle materie ma il tema delle procedure e degli strumenti della leale collaborazione, spostandosi l’attenzione della Corte costituzionale sulla verifica del rispetto, in concreto, dell’esigenza del coinvolgimento delle regioni (sent. n.51 del 2005).

3. Del resto, i rapporti tra fonti statali e fonti regionali presentano diversi elementi che richiedono ancora una precisa definizione.
Tra questi, rileva particolarmente, nelle dinamiche concrete, il tema della c.d. “cedevolezza”. A questo proposito, si sta registrando un diffuso e autorevole consenso a favore dell’orientamento che tende a precludere alla legge statale, nelle materie di legislazione concorrente, la adozione di norme di dettaglio, anche se dotate di carattere “cedevole” nei confronti di sopravvenienti discipline regionali.
Nel quadro costituzionale vigente prima del 2001, la legittimità di disposizioni di dettaglio cedevoli era stata riconosciuta da una nota giurisprudenza costituzionale, secondo cui né la collocazione di una materia in competenza concorrente, né l’eventuale sussistenza di una precedente legislazione regionale “impediva allo Stato di esercitare la potestà, istituzionalmente spettantegli, di ridisciplinare la materia, tenendo conto dei mutamenti della situazione e delle nuove esigenze richiedenti una diversa normativa più aderente alla realtà socio-economica”. Del resto, questa normativa statale – si aggiungeva – non deve “necessariamente essere limitata a disposizioni di principio, essendo invece consentito l’inserimento anche di norme puntuali di dettaglio, le quali sono efficaci soltanto per il tempo in cui la regione non abbia provveduto ad adeguare la normativa di sua competenza ai nuovi principi dettati dal Parlamento”. Erano dunque da respingere le tesi avanzate da una parte della dottrina in senso diverso, anche e particolarmente perché, accogliendole, “i (nuovi) principi resterebbero senza effettiva applicazione, sicché risulterebbe compromessa l’intera regolamentazione della materia alla quale essi si riferiscono”. In questi termini, erano dunque da respingere i ricorsi proposti da alcune regioni, dato che la legittimità costituzionale di una legge statale di questo tipo doveva essere riconosciuta “nella sua interezza sino all’entrata in vigore della nuova normativa regionale, mentre quest’ultima – da quella data – viene a sostituire le norme di dettaglio della legge statale” (Corte cost., sent. n. 214 del 1985. Cfr., in precedenza, la sent. 13 del 1974 e, in seguito, la n. 378 del 1995).
In base alla stessa giurisprudenza, dunque, la legge statale che interveniva a modificare i principi fondamentali di una materia di competenza regionale poteva garantire l’attuazione immediata dei nuovi principi, adottando una disciplina di dettaglio, immediatamente operativa, idonea a disciplinare la materia fino a quando non venisse sostituita da una legislazione regionale conforme ai nuovi principi (così, oltre alle sent. cit., cfr. le nn. 226 del 1986, 165 del 1989, 425 del 1999, 507 del 2000, ord. 106 del 2001, nonché –in epoca recente, ma con riferimento alla situazione precedente alla riforma del tit.V – la sent. n.376 del 2002).

4. Dopo la riforma del titolo V della Costituzione, le questioni di carattere interpretativo si sono riaperte; e si è posto in dubbio che gli orientamenti elaborati dalla Corte nel quadro costituzionale precedente mantenessero una propria validità, e che dunque fosse da ritenere tuttora ammissibile una normativa statale di dettaglio in materia concorrente.
La risposta negativa si presenta, ora, largamente prevalente, ritenendosi che l’art.117, terzo comma – laddove si dispone che nelle materie di legislazione concorrente “spetta alle regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato” – ponga una riserva di competenza che non può essere derogata senza incidere sul regime i validità della legge statale.
Questa posizione sembra trovare ampi sostegni, anzitutto, nella dottrina (v., da ultimo, i vari interventi e riferimenti svolti nel presente Convegno, a partire dalla introduzione di M.A. Sandulli), in spunti reperibili nella giurisprudenza della Corte costituzionale e, particolarmente, in affermazioni del Consiglio di Stato (cfr. il parere della Sez. consultiva per gli Atti normativi, 31 gennaio 2005, n.11996/04).
Così, esplicitamente quest’ultimo ha preso posizione in senso contrario alla ammissibilità di ogni intervento del legislatore statale volto ad adottare, in materie concorrenti, normative di dettaglio, anche qualificandole come cedevoli rispetto alla sopravveniente disciplina regionale. Sul punto, infatti, lo Stato, privato della competenza legislativa generale, sarebbe ormai privo di ogni “titolo di legittimazione”. Resterebbero in vigore le disposizioni di dettaglio preesistenti (con il carattere della cedevolezza), ma su di esse lo Stato non potrebbe più intervenire per innovarle; mentre la possibilità, per lo Stato, di intervenire in sede di attuazione di direttive comunitarie, adottando preventivamente norme di carattere cedevole ad efficacia differita (applicandosi soltanto alla scadenza dell’obbligo di attuazione, nei confronti delle sole regioni inadempienti) sarebbe da considerare del tutto eccezionale, e giustificabile soltanto in base alla circostanza che, in questi casi, lo Stato dispone di un potere sostitutivo in caso di inadempimento da parte delle regioni.
A conforto della propria tesi, il Consiglio di Stato richiama la sent. 282 del 2002, ove la Corte costituzionale afferma che “la nuova formulazione dell’art.117, terzo comma, rispetto a quella previgente dell’art.117, primo comma, esprime l’intento di una più netta distinzione fra la competenza regionale a legiferare in queste materie e la competenza statale, limitata alla determinazione dei principi fondamentali della disciplina”.

5. In questi termini, la linea interpretativa seguita dalla dottrina prevalente e, con essa, dal Consiglio di Stato si presenta, per un verso, autonomista, limitando significativamente gli interventi della Stato; per l’altro, innovativa, assumendo la riforma del titolo V del 2001 come elemento di svolta netta, anche sotto questo profilo, rispetto ad una disciplina consolidata nel corso di un trentennio di esperienza regionale.
Dunque, va prevalendo una tesi autonomista e innovativa. Bene. Benissimo.
Eppure…Eppure – per usare un’espressione del disegnatore-filosofo Altan – “mi vengono idee che non condivido”.
I dubbi, in effetti, possono essere vari: particolarmente sotto il profilo della coerenza istituzionale del sistema, della sua funzionalità e della compatibilità con le logiche costituzionali.
Una prima considerazione riguarda il significato degli stessi “principi fondamentali”: che, secondo la prospettazione prevalente, finirebbero in realtà per risultare privi di ogni effettività, vincolando in definitiva soltanto le regioni che volessero legiferare (affrontando, dunque, il rischio di un eventuale ricorso governativo dinnanzi alla Corte costituzionale), mentre le altre potrebbero continuare ad applicare le proprie precedenti regole, anche se contrastanti con i nuovi principi fondamentali;
per evitare una conseguenza di questo tipo, alcuni fanno richiamo all’art.120, che consentirebbe di intervenire in via sostitutiva, nei confronti delle regioni inadempienti. Ma la legittimità di un ricorso a questi poteri nei confronti (della mancata adozione) di atti legislativi, pare alquanto opinabile: e la stessa attribuzione di questi interventi al Governo (ormai privato, nelle materie regionali, anche dei poteri regolamentari), sembrerebbe indurre ad una conclusione negativa. Significativamente, del resto, il progetto di riforma costituzionale approvato, in prima deliberazione, da Camera e Senato, prevede una apposita modifica all’articolo, per attribuire il potere non più al Governo, ma complessivamente allo Stato e per estendere esplicitamente l’ambito dell’intervento sostitutivo all’intero esercizio delle funzioni attribuite alle regioni, oltre che agli enti locali, dagli artt.117 e 118 della Costituzione, a partire dunque da quella legislativa. D’altronde, può dubitarsi della funzionalità di un meccanismo che comunque potrebbe risultare ad applicazione parziale (soltanto in presenza dei presupposti previsti dall’art.120), tardiva (a posteriori), mirata (con possibilità, per lo Stato, di dettare normative diverse da regione a regione, con rischi di diversità di trattamento);
d’altronde, la soluzione sostenuta dal Consiglio di Stato rischia di eliminare, nella fase di elaborazione delle leggi, spazi di flessibilità che, nella prassi, si sono rivelati spesso utili, al fine di evitare contrapposizioni e conflittualità. In effetti –come emerge anche dai verbali della Conferenza Stato-regioni – in questo periodo, sono stati numerosi i casi in cui contrasti con il Governo, su disegni di legge ritenuti dalle regioni eccessivamente dettagliati e puntuali, hanno trovato una possibile mediazione tramite l’introduzione di una “clausola di cedevolezza”: percepita, da un lato, dalle regioni come rinuncia, da parte governativa, alla pretesa di vincolare e restringere la loro discrezionalità nelle scelte legislative attuative dei principi e, dall’altro, dal Governo come garanzia nei confronti dell’eventualità che regioni evitino di applicare i nuovi principi, semplicemente astenendosi dall’adottare ogni disciplina. La soppressione di uno spazio di mediazione di questo tipo può indurre verosimilmente ad un irrigidimento di posizioni: incentivando le tendenze, da parte dei ministeri, ad estendere l’ambito e i contenuti dei “principi fondamentali” e, parallelamente, quelle delle regioni alla contestazione delle discipline statali, con un prevedibile incremento della conflittualità dinnanzi alla Corte costituzionale;
quanto alla esistenza o meno di un “titolo di legittimazione” che possa sorreggere una perdurante competenza statale ad adottare discipline di dettaglio cedevoli, meritano una riflessione quelle linee di lettura della Costituzione volte ad una chiusura del sistema, evitando lacune e fratture, in base a dinamiche di sussidiarietà. La Corte costituzionale si è avvalsa di logiche di questo tipo in più occasioni (v., in particolare, le sent. 303 del 2003 e 196 del 2004), secondo una giurisprudenza ritenuta dal Consiglio di Stato non applicabile alle ipotesi qui esaminate; ma il punto mi pare meriti ulteriori approfondimenti;
analogamente, sono da considerare le implicazioni dell’argomentazione che ha riconosciuto la legittimità dell’adozione, da parte dello Stato, di disposizioni cedevoli in materia di attuazione di direttive comunitarie, considerando questa adozione implicitamente giustificata quale esercizio in via preventiva – ad efficacia differita, alla scadenza dell’obbligo di attuazione – del potere sostitutivo riconosciuto allo Stato dall’art.120 Cost. (Cons. Stato, Ad. gen., 25 febbraio 2002, n.2/2002); articolo che, in realtà, considera altri presupposti per l’esercizio di questo potere da parte statale, tra i quali le ipotesi in cui “lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica”.

Queste considerazioni possono riferirsi ad un tema forse specifico e circoscritto; ma forse stimolano ad una domanda di carattere più generale: non è il caso di cominciare a ripensare davvero il sistema italiano, in base a logiche davvero cooperative, in cui le garanzie per le stesse regioni non stiano tanto nella ricerca di separatezze ed ambiti esclusivi, quanto in una reale ed incisiva presenza del sistema delle regioni nelle sedi in cui si assumono le decisioni di livelli nazionale?

Note

L'articolo Qualche riflessione su Codificazione, semplificazione e rapporti tra fonti statali e fonti regionali proviene da Giustamm.