La legge n. 215/2004 introduce nel nostro ordinamento norme volte a censurare gli atti di governo dalla cui adozione il Presidente del Consiglio dei Ministri, i Ministri, Viceministri e Sottosegretari di Stato, nonché i commissari straordinari di governo possano trarre indebite utilità.

A tal fine viene dettata una disciplina di controllo che è volta a reprimere tanto i casi in cui l’utilità si concretizzi in un vantaggio economico per il patrimonio del titolare di cariche di governo, quanto le ipotesi in cui l’utilità derivi a quest’ultimo dal sostegno privilegiato di imprese a lui riconducibili operanti nei settori delle comunicazioni. Pertanto, il conflitto tra interesse pubblico ed interesse privato viene censurato sia quando vi è un’alterazione delle dinamiche concorrenziali sul mercato in cui operano le imprese controllate dal titolare di cariche di governo, sia quando tali atti influenzino il pluralismo dell’informazione.

La competenza ad applicare le disposizioni è attribuita in via generale all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la c.d. Autorità Antitrust, mentre spetta all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la c.d. Agcom, vigilare sui casi in cui il titolare di cariche di governo goda di un sostegno privilegiato dalle imprese operanti nei settori delle comunicazioni (e dallo stesso titolare di cariche di governo controllate).

1. Le fattispecie di conflitto di interessi

La legge ha tipizzato tre situazioni rilevanti di conflitto di interessi. La prima è costituita da una presunzione iuris et de iure di conflitto di interessi ed è individuata attraverso alcune cause di incompatibilità con la titolarità di cariche di governo. Le altre due ipotesi, di più difficile accertamento, necessitano di una verifica istruttoria sugli effetti prodotti o producibili dall’atto.

a) La presunzione di conflitto di interessi: le incompatibilità

La legge individua una pluralità di ipotesi in presenza delle quali si presume che, in ragione della carica ricoperta o delle funzioni esercitate, il titolare della carica di governo possa versare in conflitto di interessi. In particolare, il titolare di cariche di governo non può ricoprire cariche o uffici pubblici, anche in enti pubblici economici; esercitare compiti di gestione in società aventi fini di lucro; svolgere attività di rilievo imprenditoriale o professionali o di lavoro autonomo in materie connesse con la carica di governo, nonché esercitare qualsiasi tipo di impiego o lavoro pubblico o privato.

Le incompatibilità relative alle attività svolte presso enti di diritto pubblico, consistenti nella gestione di società aventi fini di lucro o in attività di rilievo imprenditoriale connesse con la carica di governo perdurano per un periodo di tempo di un anno dalla cessazione dalla carica.

b) Il conflitto di interessi da incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio del titolare di cariche di governo

Costituisce l’ipotesi di più ampia applicazione e ricorre quando il titolare di cariche di governo partecipi ad un atto, anche formulando una proposta, e l’atto abbia un’incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio del titolare, del coniuge o dei parenti entro il secondo grado, ovvero delle imprese o società da essi controllate, secondo quanto previsto dall’art.7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, con danno per l’interesse pubblico.

La legge individua quali presupposti per l’applicazione della disposizione elementi di tipo soggettivo ed oggettivo.

Dal punto di vista soggettivo, da una parte, vengono considerati come rilevanti il patrimonio del titolare di cariche di governo ed anche quello del coniuge e dei parenti entro il 2° grado, dall’altra, occorre, che il titolare di cariche di governo abbia comunque partecipato all’adozione dell’atto rilevante o abbia omesso di adottare un atto dovuto. E’ da ritenere quindi che la disposizione non sia applicabile nel caso in cui il soggetto si sia astenuto dall’adozione dell’atto o abbia materialmente abbandonato la sede collegiale nel momento dell’adozione dell’atto.

Dal punto di vista oggettivo, la legge richiede che l’atto in discussione crei un’incidenza specifica e preferenziale nel patrimonio del titolare delle cariche di governo (del coniuge o dei parenti entro il secondo grado) con danno per l’interesse pubblico. La determinazione in concreto della nozione di incidenza specifica sul patrimonio del titolare della carica di governo risulta, pertanto, fondamentale. Escluderemmo in linea di principio che l’interpretazione della disposizione debba essere restrittiva e che, dunque, questa ipotesi di conflitto di interessi possa essere limitata alle c.d. leggi provvedimento. Al contrario, il suo reale ambito di applicazione deve essere trovato con riferimento al vantaggio competitivo (e dunque all’incidenza preferenziale) che deriva per il patrimonio del titolare di cariche di governo e da come tale situazione possa alterare la concorrenza sul mercato. In proposito, gli schemi concettuali applicabili saranno quelli propri della normativa antitrust, mediante i quali deve essere accertata la situazione di vantaggio concorrenziale sul mercato rilevante per le imprese riconducibili al controllo del titolare di cariche di governo.

Priva invece di qualunque rilievo concreto sembra la disposizione che prevede che tale ipotesi di conflitto per essere rilevante debba produrre un danno per l’interesse pubblico. E’ infatti sottinteso che un’artificiosa alterazione delle dinamiche concorrenziali di mercato dia luogo ad un danno per l’interesse pubblico.

Oscura rimane poi la ragione per la quale il legislatore ha ritenuto opportuna l’introduzione della disposizione che mantiene salva l’applicazione del divieto di abuso di posizione dominante previsto dalla legge antitrust o del divieto di posizioni dominanti previsto dalla normativa in materia di comunicazioni. Si tratta, infatti, di disposizioni che hanno ambiti di applicazione diversi dalla normativa in materia di conflitto di interessi e la cui operatività non può essere in alcun modo inficiata dalle disposizioni della legge n. 215.

c) Il conflitto di interessi che discende da un sostegno privilegiato all’azione del titolare della carica di governo

Tale ipotesi ricorre quando le imprese che operano nei settori delle comunicazioni sonore e televisive, realizzate con qualsiasi mezzo tecnico, della multimedialità, dell’editoria anche elettronica e delle connesse fonti di finanziamento e che fanno capo al titolare di cariche di governo, al coniuge o ai parenti entro il secondo grado, o sono sottoposte al controllo dei medesimi soggetti, pongano in essere comportamenti che, in violazione della normativa di settore, forniscano un sostegno privilegiato al titolare di cariche di governo. Anche per tali ipotesi di conflitto il titolare di cariche di governo deve aver concorso materialmente all’adozione dell’atto; diverso è, invece, il presupposto oggettivo costituito dal fatto che i comportamenti che arrechino un sostegno privilegiato al titolare di cariche di governo devono consistere in violazioni della normativa di settore.

In sostanza, quindi, ricorrerà questa ipotesi di conflitto di interessi quando l’impresa controllata, direttamente o indirettamente, dal titolare della carica di governo violando la normativa di settore (il divieto di porre in essere posizioni dominanti nel sistema integrato di comunicazioni o la violazione della parità d’accesso ai mezzi di informazione durante le campagne elettorali e referendarie) riserverà a quest’ultimo un comportamento di favore.

2. Oneri in capo agli interessati

La legge detta una procedura che disciplina le dichiarazioni degli interessati all’Autorità Antitrust e all’Agcom in ordine alle situazioni dalle quali possa discendere un conflitto di interessi. In particolare, entro trenta giorni dall’assunzione della carica di governo, l’interessato deve dichiarare se versa in una delle cause di incompatibilità previste dalla legge. Lo stesso soggetto ha un termine di novanta giorni, invece, per trasmettere tutti i dati relativi alle proprie attività patrimoniali, ivi comprese le partecipazioni azionarie nel capitale di imprese.

Ove, su specifica richiesta dell’Autorità competente, tali dichiarazioni non fossero rese o risultassero non veritiere o incomplete, i soggetti interessati incorrono nel reato di rifiuto od omissione di atti d’ufficio, sanzionato dall’art. 328 cod. pen. In tali ipotesi, l’Autorità Antitrust e, se competente, l’Agcom denunziano il soggetto tenuto all’obbligo di comunicazione all’autorità giudiziaria, informandone i Presidenti del Senato e della Camera.

Tanto l’Autorità Antitrust, quanto l’Agcom hanno trenta giorni di tempo per valutare se avviare una procedura istruttoria circa la possibile esistenza di un conflitto di interessi.

3. I poteri dell’Autorità Antitrust e dell’Agcom e i rimedi per reprimere le violazioni

La legge ha indicato i criteri generali di svolgimento delle procedure volte a verificare l’esistenza di situazioni di conflitto di interesse. In concreto, tuttavia, perché la legge possa trovare applicazione, entrambe le Autorità dovranno adottare entro novanta giorni dall’entrata in vigore della legge – e dunque entro il 2 dicembre 2004 – le regole di svolgimento delle procedure istruttorie, i criteri di accertamento per le attività ad esse demandate dalla legge, nonché le opportune modifiche organizzative interne.

a) I poteri dell’Autorità Antitrust

Nel caso di conflitto di interessi da incompatibilità, l’Autorità Antitrust ha un mero potere di segnalazione nei confronti degli organismi e delle autorità competenti che possono adottare nei confronti del titolare della carica di governo provvedimenti di:
i) rimozione o decadenza dalla carica o dall’ufficio;
ii) sospensione del rapporto di impiego o di lavoro pubblico o privato;
iii) sospensione dall’iscrizione in albi e registri professionali.

Più complesso è invece l’esercizio dei poteri da parte dell’Autorità Antitrust nel caso in cui il conflitto di interessi derivi da incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio del titolare della carica di governo.

Tale valutazione è svolta d’ufficio preventivamente dall’Autorità che, a questi fini, si avvale dei poteri attribuitile dalla legge antitrust. Pertanto, essa potrà richiedere in ogni momento alle imprese, enti o persone che ne siano in possesso, di fornire informazioni o di esibire documenti utili; disporre ispezioni al fine di controllare i documenti aziendali e prenderne copia, anche avvalendosi della collaborazione di altri organi dello Stato; disporre perizie ed analisi economiche e statistiche, nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante.

Se l’Autorità riscontra comportamenti diretti a trarre vantaggio da atti adottati in conflitto di interessi, e dunque a sfruttare il proprio vantaggio competitivo, diffida l’impresa ad astenersi da tali condotte ovvero a porre in essere azioni idonee a far cessare la violazione o, se possibile, a porre in essere misure correttive.

In concreto, dunque, l’esercizio del potere di diffida da parte dell’Autorità incontra il limite della provata consapevolezza da parte dell’impresa che abbia goduto del vantaggio competitivo della situazione di favore ad essa riservata. Tale prova appare di difficile accertamento pratico e potrebbe costituire un serio impedimento all’esercizio effettivo da parte dell’Autorità di tale rimedio.

Qualora entro il termine assegnato l’impresa sia inottemperante, l’Autorità Antitrust infligge all’impresa una sanzione pecuniaria correlata alla gravità del comportamento e commisurata nel massimo al vantaggio patrimoniale effettivamente conseguito dall’impresa. In caso di inottemperanza alla diffida dunque non vi sono limiti al potere sanzionatorio dell’Autorità Antitrust che dovrà essere esercitato ex ante in ragione dei possibili effetti prodotti dal provvedimento adottato in conflitto di interessi.

b) I poteri dell’Agcom

Come già detto, all’Agcom è attribuito il compito di applicare la legge con riferimento ai settori delle comunicazioni sonore e televisive. Nell’esercizio delle sue funzioni, l’Agcom adotterà le procedure e si avvarrà dei poteri ad essa già conferiti dalla normativa di settore. Anche l’Agcom dovrà adottare regole che disciplino lo svolgimento delle procedure istruttorie, i criteri di accertamento per le attività ad essa demandate dalla legge, nonché le opportune modifiche organizzative interne.

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Ciascuna delle Autorità, per i profili di propria competenza, ha l’obbligo di riferire ai Presidenti dei due rami del Parlamento sugli accertamenti condotti in relazione ai singoli casi con l’indicazione dei rimedi adottati nonché di presentare semestralmente una relazione sulle attività di controllo e vigilanza svolte in applicazione della legge.

4. Applicazione della legge

Come già accennato, le disposizioni commentate possono trovare applicazione solo nel momento in cui l’Autorità Antitrust e l’Agcom abbiano adottato i regolamenti che stabiliscono lo svolgimento delle procedure istruttorie, i criteri di accertamento delle attività rilevanti per la legge, nonché le opportune modifiche organizzative interne.

In sede di prima applicazione della legge, i soggetti titolari di cariche di governo dovranno rendere le loro dichiarazioni circa le eventuali cause di incompatibilità entro sessanta giorni dall’adozione delle regole sulle procedure istruttorie, mentre il termine è di novanta giorni per la produzione dei dati relativi alle attività patrimoniali ad essi facenti capo.

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1) Art. 11, Legge 23 agosto 1988, n.400. Disciplina dell’attività di governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri: “1. Al fine di realizzare specifici obiettivi determinati in relazione a programmi o indirizzi deliberati dal Parlamento o dal Consiglio dei Ministri o per particolari e temporanee esigenze di coordinamento operativo tra amministrazioni statali, può procedersi alla nomina di commissari straordinari del Governo, ferme restando le attribuzioni dei Ministeri, fissate per legge”.

Note

L'articolo Prima lettura della normativa che introduce nell’ordinamento italiano il conflitto di interessi nell’esercizio dell’attività di Governo proviene da Giustamm.