1. Introduzione

Dopo l’approvazione della riforma del diritto penale societario e la riscrittura dell’art. 2621 ad opera del decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61, entrato in vigore il 16 aprile 2002 (in prosieguo: il “d. lgs. n. 61/2002”) la nuova disciplina delle false comunicazioni sociali è stata oggetto di molteplici critiche. Esse hanno riguardato l’intero impianto previsto dal legislatore a partire dalla creazione di tre distinte ipotesi di reato: la prima, generale e residuale, prevista come contravvenzione, le altre due concepite come delitti, l’una procedibile a querela e l’altra, riguardante le società quotate, procedibile d’ufficio.
Le critiche hanno investito anzitutto la natura del bene giuridico protetto, che non sembra più essere la trasparenza e la correttezza delle informazioni societarie bensì il patrimonio dei soci e dei creditori. Il delitto da reato di pericolo è diventato reato di danno e si è ritenuto di non voler perseguire quelle false informazioni che non incidano in maniera determinante sulla descrizione della società, ovvero che non comportino un’alterazione sensibile e che non superino determinate soglie.
Nella relazione al decreto legge viene evidenziato che la riforma è stata ispirata, oltre che dall’intento di attuare i principi costituzionali di determinatezza e tassatività dell’illecito, anche dai principi della sussidiarietà (ovvero sanzionare con lo strumento penale solo come extrema ratio e quindi preferire per fatti meno gravi lo strumento della sanzione amministrativa) e dell’offensività, che il legislatore vuole intendere come attenta selezione dei beni giuridici penalmente rilevanti e come tipizzazione delle condotte lesive di tali beni.
La concreta applicazione della riforma ai processi aventi ad oggetto imputazioni di falso in bilancio ha dato luogo a molteplici problemi, in primo luogo con riferimento alla continuità tra vecchia e nuova disciplina e, quindi, all’ipotesi della riformulazione o dell’abrogazione con tutte le ovvie conseguenze nel caso di adesione a una delle due diverse opzioni interpretative. La Corte di Cassazione ha riscontrato una continuità normativa tra vecchia e nuove fattispecie e ha statuito nel senso della riformulazione e non della abrogazione del vecchio art. 2621 c.c..

2. Le ordinanze del Tribunale di Milano e della Corte d’Appello di Lecce di rimessione alla corte di giustizia per la risoluzione della questione pregiudiziale del contrasto della nuova disciplina con il diritto comunitario

Ben due organi collegiali, il Tribunale di Milano e la Corte di Appello di Lecce, nel corso di processi a carico di imputati accusati del vecchio art.2621 c.c., sollecitate dalle rispettive procure, hanno sollevato una questione pregiudiziale chiedendo alla Corte di Giustizia di pronunciarsi sul possibile contrasto tra il decreto legislativo n. 61/2002 e il diritto comunitario.
In estrema sintesi si è chiesto alla Corte di Giustizia di valutare se l’impianto della nuova disciplina delle false comunicazioni sociali possa soddisfare la prescrizione della direttiva del Consiglio 9 marzo 1968, 68/151/CEE, laddove all’art. 6 prevede che “gli Stati membri stabiliscono adeguate sanzioni per i casi di (…) mancata pubblicità del bilancio e del conto profitti e perdite, come prescritta dall’articolo 2, paragrafo 1, lettera f)”.
L’art. 2, n. 1, lett. f), della direttiva sopraindicata obbliga gli Stati membri ad adottare le misure necessarie, perché l’obbligo di pubblicazione degli atti della società riguardi almeno il bilancio ed il conto profitti e perdite di ogni esercizio. La disposizione prevede, inoltre, che il Consiglio adotti, nei due anni successivi all’adozione della prima direttiva, un’ulteriore direttiva concernente il coordinamento del contenuto dei bilanci e dei conti profitti e perdite.
In sostanza, non sarebbe conforme al diritto comunitario, laddove impone “l’adozione di adeguate sanzioni”, l’aver previsto una prima fattispecie incriminatrice di natura contravvenzionale, ciò anche in relazione ai tempi di prescrizione del reato estremamente brevi e sicuramente non adeguati ai complessi accertamenti necessari, nella fase delle indagini, per verificare l’esistenza dell’ipotesi di reato e, nel corso del dibattimento, per provare la colpevolezza degli imputati (il termine di prescrizione per le contravvenzioni che prevedono, come il nuovo art.2621 c.c., la sanzione dell’arresto e dell’ammenda, è di tre anni e, in caso di atti interruttivi, di quattro anni e sei mesi. Anche i tempi di prescrizione per le due fattispecie di delitto di cui all’art.2622 c.c. si sono dimezzati passando da dieci a cinque anni come termine ordinario e da quindici a sette anni e sei mesi come termine ultimo in presenza di atti interruttivi.
In secondo luogo contrasterebbe con il suddetto obbligo anche l’aver trasformato in reato di danno il delitto di cui all’art. 2622 c.c., subordinandone la procedibilità alla presentazione della querela da parte della persona offesa. Inoltre la classificazione di un reato come delitto o contravvenzione non si tradurrebbe solo in una diversa misura della pena, ma avrebbe anche altre conseguenze pratiche rilevanti. Così, ad esempio, reati come il riciclaggio di denaro sporco o la ricettazione, che presuppongono un delitto, non potrebbero essere realizzati in relazione ad una semplice contravvenzione come quella di cui al nuovo art. 2621 del codice civile.
Infine si esclude la punibilità qualora le falsità o le omissioni non alterino in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5% o una variazione del patrimonio netto non superiore all’1 per cento.
Da rilevare che in entrambe le ordinanze di rimessione i Giudici nazionali non si sono soffermati sul problema della rilevanza della questione nel giudizio a quo e, in particolare, non hanno fatto riferimento ai principi di legalità ex art. 25 Costituzione e di retroattività delle norme penali più favorevoli ex art. 2 c.p.: principi in virtù dei quali non sarebbe possibile disapplicare la nuova disciplina nei processi in corso.

3. Le conclusioni dell’avvocato generale presso la Corte di Giustizia

Di recente ha reso le proprie conclusioni l’avvocato generale presso la Corte di Giustizia chiedendo al suo Giudice naturale di riconoscere il contrasto tra disciplina delle false comunicazioni sociali introdotta con il d.lgs. 61/2002 e il diritto comunitario. L’avvocato generale si è spinto oltre, chiedendo alla Corte di affermare la possibilità per i giudici nazionali di disapplicare la nuova normativa penale-societaria e di applicare quella precedente conforme al diritto comunitario.
Le principali conclusioni sono le seguenti:
1) Il combinato disposto dell’art. 6, primo trattino, della prima direttiva, degli artt. 2, n. 3, e 47, n. 1, primo comma, della quarta direttiva e dell’art. 10 CE impone agli Stati membri di adottare adeguate sanzioni non solo per l’ipotesi in cui i conti annuali non vengano pubblicati, ma anche per l’ipotesi in cui vengano pubblicati conti annuali aventi un falso contenuto. In tal senso va interpretato anche l’art. 38, n. 6, della settima direttiva, applicabile ai conti consolidati;
2) L’art. 6, primo trattino, della prima direttiva si limita ad obbligare gli Stati membri ad adottare adeguate sanzioni per l’ipotesi di violazione dell’obbligo di pubblicità già descritto. La disposizione, come previsto dall’art. 249, terzo comma, CE, lascia così alle autorità nazionali la scelta in merito alla forma e ai mezzi, concedendo loro quindi un potere discrezionale non irrilevante. Tale potere discrezionale non è tuttavia illimitato. Qualora infatti una normativa comunitaria non preveda alcuna sanzione per il caso di violazione della stessa o faccia rinvio, al riguardo, alle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative nazionali, l’art. 10 CE impone agli Stati membri di adottare tutte le misure atte ad assicurare la piena efficacia del diritto comunitario. Pur conservando un potere discrezionale in merito alla scelta delle sanzioni, gli Stati membri devono vegliare a che le violazioni del diritto comunitario siano sanzionate, sotto il profilo sostanziale e procedurale, in termini analoghi a quelli previsti per le violazioni del diritto interno simili per natura e per gravità e, in ogni caso, devono conferire alla sanzione stessa caratteri di efficacia, proporzionalità e capacità dissuasiva;
3) Particolare importanza, con riferimento agli scopi già esposti della prima e della quarta direttiva, va data non solo agli interessi dei soci e dei creditori, ma anche alla tutela degli interessi e dell’affidamento di altri terzi su una rappresentazione veritiera della situazione patrimoniale, della situazione finanziaria, nonché del risultato economico della società. Anche e soprattutto questa tutela deve essere garantita in modo efficace, proporzionato e dissuasivo dalle sanzioni che il diritto nazionale è tenuto a prevedere. Efficace è una disciplina sanzionatoria strutturata in modo tale che l’irrogazione della sanzione prevista (e quindi la realizzazione degli scopi previsti dal diritto comunitario non venga resa praticamente impossibile o eccessivamente difficile, Dissuasiva è una sanzione che induce l’individuo ad astenersi dal violare gli scopi e le norme di diritto comunitario, proporzionata è una sanzione idonea (quindi in particolare efficace e dissuasiva) e necessaria al conseguimento degli scopi da essa legittimamente perseguiti;
4) È vero che il combinato disposto dell’art. 6, primo trattino, della prima direttiva e dell’art. 2, n. 3, nonché dell’art. 47, n. 1, primo comma, della quarta direttiva non osta ad una normativa nazionale secondo cui è esclusa la punibilità delle false comunicazioni sociali, quando queste non alterino in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società o del gruppo di imprese, a meno che il fatto sia stato commesso intenzionalmente e con l’obiettivo di ingannare o di arricchirsi. Tuttavia le medesime disposizioni ostano ad una normativa nazionale secondo cui la punibilità delle false comunicazioni sociali sia sempre esclusa – senza valutare complessivamente tutte le circostanze del caso concreto – quando le falsità o le omissioni determinano una variazione che non superi una determinata percentuale del valore corretto. In tal senso va interpretato anche il combinato disposto dell’art. 38, nn. 6 e 1, nonché dell’art. 16, n. 3, della settima direttiva;
5) Il combinato disposto dell’art. 6, primo trattino, della prima direttiva e dell’art 2, n. 3, nonché dell’art. 47, n. 1, primo comma, della quarta direttiva osta ad una disciplina relativa alla prescrizione secondo la quale non sia prevedibile, o lo sia solo raramente, un’effettiva irrogazione delle sanzioni comminate. In tal senso va interpretato anche il combinato disposto dell’art. 38, nn. 6 e 1, nonché dell’art. 16, n. 3, della settima direttiva;
6) Il combinato disposto dell’art. 6, primo trattino, della prima direttiva e dell’art. 2, n. 3, nonché dell’art. 47, n. 1, primo comma, della quarta direttiva non osta ad una normativa nazionale secondo la quale le sanzioni con cui vengono tutelati gli interessi patrimoniali di determinate persone possono di regola essere irrogate solo su richiesta del danneggiato. Ciò presuppone tuttavia l’esistenza di un’ulteriore norma generale che, a tutela degli interessi dei terzi, preveda, anche indipendentemente da un eventuale danno patrimoniale, sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive applicabili d’ufficio. In tal senso va interpretato anche il combinato disposto dell’art. 38, nn. 6 ed 1, nonché dell’art. 16, n. 3, della settima direttiva;
7) il giudice di uno Stato membro è tenuto a dare applicazione ai precetti di una direttiva, senza adire preventivamente il giudice costituzionale nazionale, disapplicando una legge penale più favorevole adottata successivamente al reato, se e in quanto tale legge contrasti con la direttiva.
In sintesi, l’avvocato generale ha ritenuto che il Giudice penale italiano possa disapplicare la nuova normativa che assume essere in contrasto con il diritto comunitario e che possa far rivivire il precedente art.2621 c.c. senza che ciò sia in contrasto con il principio di legalità per i fatti commessi anteriormente all’entrata in vigore della nuova legge sul falso in bilancio in quanto l’autore del reato al momento della sua commissione era perfettamente consapevole della norma in vigore e il principio della retroattività della norma più favorevole non opera in quanto è comunque un’eccezione alla regola generale. In pratica, all’epoca dei fatti gli imputati non potevano fare affidamento sull’impunità del loro comportamento. L’applicazione retroattiva di una legge penale più favorevole successiva costituirebbe una deroga al principio della legalità della pena. Una deroga di tal genere sarebbe giustificata solo qualora la legge penale più favorevole successiva fosse
compatibile con il diritto comunitario.

4. Critiche alle conclusioni dell’avvocato generale

A parere dello scrivente la tesi dell’avvocato generale è infondata sia sotto il profilo del diritto comunitario che sotto quello del diritto interno, penale e costituzionale.
Per quanto riguarda il diritto comunitario, la disapplicazione della norma interna, in contrasto con quella comunitaria, è pacificamente ammesso dalla Corte di Giustizia che ha riconosciuto questo potere, sia in capo agli organi giurisdizionali, che in capo agli organi delle pubbliche amministrazioni. Questo indirizzo della Corte di Giustizia non ha mai riguardato la materia del diritto penale, nella quale devono essere tenuti presenti altri principi, anche di rango costituzionale, tra i quali, in particolare, il principio di legalità, che è uno dei valori fondanti dell’ordinamento comunitario oltre che di quello interno.
Alla stregua di tale principio, la Corte di giustizia ha ancorato il potere diretto di disapplicazione della norma interna ai casi in cui essa è in contrasto con una direttiva comunitaria self executing o con un regolamento comunitario. Ciò vuol dire che la normativa comunitaria deve essere sufficientemente precisa e dettagliata, in modo tale da non lasciare alcun margine di discrezionalità al legislatore nazionale circa la sua attuazione.
E’ di tutta evidenza che, ove manchi una norma comunitaria sufficientemente dettagliata, il giudice o la pubblica amministrazione non potrebbero disapplicare la norma interna in contrasto, perché non avrebbero una norma alternativa sufficientemente precisa cui fare riferimento e certo non potrebbero supplire a tale carenza creando loro la regola del caso concreto.
Infatti è vero che il Giudice italiano può disapplicare la legge nazionale in contrasto con la normativa comunitaria e che, quindi, può ritenerla come mai esistita, ma al suo posto deve poter applicare direttamente la normativa comunitaria. Per questo motivo il presupposto necessario perché operi l’istituto della disapplicazione è che la direttiva comunitaria sia sufficientemente dettagliata ovvero che non lasci alcun margine di discrezionalità allo Stato rispetto alla sua attuazione. Nella materia del falso in bilancio, con riferimento alla pena, le direttive comunitarie prevedono solo che lo Stato membro debba adottare “adeguate sanzioni”.
E’ fuori discussione che al legislatore nazionale resti un ampio margine di discrezionalità nella determinazione della sanzione avendo come obbligo solo quello di prevederne una “adeguata”. Ne consegue che, pur ammettendo che le sanzioni previste dalla riforma sul falso in bilancio non siano adeguate, e che contrastino con la direttiva comunitaria, rimane comunque demandato al legislatore nazionale stabilire o quantificare quale debba essere in concreto la sanzione adeguata, sanzione che potrà variare da un minimo a un massimo, ma sempre rispettando il criterio dell’adeguatezza. Paradossalmente il Parlamento italiano, per conformarsi al diritto comunitario, potrebbe approvare sanzioni molto più gravi: ad es. da un minimo di cinque a un massimo di venti anni di reclusione.
Nel caso che ci occupa, invece, si ipotizza un Giudice nazionale che disapplichi interamente la nuova disciplina del falso in bilancio e che, non potendo applicare direttamente la normativa comunitaria, decida (arbitrariamente?) di applicare una norma non più in vigore (il vecchio falso in bilancio) sulla base della sola circostanza che era in vigore al momento del fatto. Tra l’altro è evidente la commistione tra il c.d. effetto verticale dell’applicazione del diritto comunitario, ovvero la regolamentazione dei rapporti tra l’ordinamento comunitario e quello dei singoli stati membri, con il riconoscimento della prevalenza di quest’ultimo, e l’effetto c.d. orizzontale, vale a dire l’applicazione del diritto comunitario con incidenza diretta sulle singole posizioni soggettive dei cittadini degli stati membri.
A tal proposito sembra utile riportare le stesse parole dell’avvocato generale laddove afferma nelle sue conclusioni al punto 140 che “in giurisprudenza è già stato chiarito che una direttiva non può avere l’effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di stabilire o di aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle sue disposizioni”. Inoltre, continua l’avvocato generale al punto 141 e 142 <<141. Da una parte, tale affermazione (quella di cui al punto 140) deriva dal principio della legalità della pena (nullum crimen, nulla poena sine lege), che appartiene ai principi generali del diritto, comuni alle tradizioni costituzionali degli Stati membri, e che è sancito anche dall’art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dall’art. 15, n. 1, prima frase, del Patto internazionale sui diritti civili e politici nonché dall’art. 49, n. 1, prima frase, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. In base a tale regola, che vieta anche l’interpretazione estensiva di norme penali a sfavore dell’interessato, l’interpretazione conforme alle direttive nel procedimento penale è inoltre soggetta a limiti rigorosi. 142. D’altra parte, la Corte ha basato la regola secondo cui le direttive non possono essere richiamate direttamente per istituire o rendere più gravosa la punibilità sul principio che la direttiva non può di per sé creare obblighi a carico dei soggetti”. Fatte queste premesse, l’avvocato generale al punto145 ritiene compatibile con le stesse l’applicazione della legge precedentemente in vigore perché “in tal modo la punibilità degli imputati si fonda sul diritto nazionale vigente all’epoca dei fatti, vale a dire sull’originario art. 2621 del codice civile”. Quindi l’avvocato generale, per l’effetto sfavorevole, di applicazione in peius di una norma penale rimanda interamente all’applicazione della legge italiana abrogata, non potendo fare riferimento alla direttiva comunitaria (indipendentemente dalla sua sufficiente dterminatezza), sia perché vi sarebbe di ostacolo il principio di legalità sia perché il diritto comunitario non può di per sé creare obblighi (con sanzioni penali) a carico dei soggetti destinatari.
Ma se è vero che il diritto comunitario non può avere l’effetto di aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle sue disposizioni, è altrettanto vero che per il diritto interno non è possibile far rivivere la precedente disciplina sfavorevole. Altrimenti con il gioco del rimando l’indebita commistione, già segnalata, tra effetti verticali e orizzontali dell’applicazione del diritto comunitario, finirebbe per violare il principio di legalità. In pratica si finirebbe con utilizzare l’effetto verticale, ovvero la prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale che obbliga il legislatore nazionale a conformarsi al disposto delle direttive comunitarie e, quando possibile, il Giudice nazionale a disapplicare il diritto interno, per sottoporre singoli cittadini di Stati Membri a sanzioni penali in peius ottenendo un effetto orizzontale vietato.
Questa impostazione è in contraddizione con tutti i principi del nostro diritto penale e costituzionale, consolidati da numerose pronunce della Corte Costituzionale. La prima e insuperabile ragione (al di là delle discussioni sui limiti delle norme comunitarie in materia penale) riguarda la necessità che a condotte identiche l’ordinamento assicuri il medesimo trattamento al momento in cui queste vengono giudicate. Seguendo invece il ragionamento dell’avvocato generale, avremmo l’assurda conseguenza che, per i reati di falso in bilancio, commessi prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina e non ancora giudicati, si dovrebbe applicare una disciplina diversa e meno favorevole rispetto alle stesse condotte poste in essere in epoca successiva, che tra l’altro rimarrebbero senza una disciplina di riferimento (a meno di non voler spingere a conseguenze ancora più aberranti questa tesi ritenendo applicabile la vecchia disciplina anche ai fatti commessi in epoca successiva all’entrata in vigore della nuova legge).
In altri termini, per il nostro ordinamento (così come per quello comunitario) non è possibile effettuare l’operazione di “riesumazione” della vecchia disciplina del falso in bilancio in quanto tale “riesumazione” pacificamente potrebbe operare solo per i fatti commessi prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina. Lo riconosce lo stesso avvocato generale.
Non v’è chi non veda che in tal modo si determinerebbe una disparità di trattamento non consentita dalla nostra Costituzione e dal nostro diritto penale, dovendo il Giudice, per uno stesso identico fatto-reato, ancora non giudicato, condannare o assolvere facendo riferimento unicamente, come elemento di differenziazione, al tempus commissi delicti. Infatti, dovrebbe applicare la disciplina con relativa sanzione del vecchio falso in bilancio ai fatti-reato commessi prima dell’entrata in vigore della riforma mentre, non avendo più una disciplina di riferimento, dovrebbe assolvere colui che ha posto in essere un’identica condotta dopo quella data. Tutto ciò nel nostro ordinamento non è possibile : questa è la ragione ispiratrice del principio di retroattività della norma penale più favorevole, che ha come suo unico limite il giudicato.
C’è da augurarsi che la sentenza della Corte di Giustizia non ci costringa a una totale rivisitazione del nostro sistema del diritto penale.

(pubblicato il 20.12.2004)

Note

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