Sommario: 1. Premessa. – 2. I migranti come portatori di una domanda di legalità. – 3. I fondamenti nella nostra civiltà che affermiamo essere inderogabili e che violiamo nei confronti dei migranti. – 3.1. I principi. – 3.2. I diritti inviolabili di ogni essere umano. – 3.3. I diritti riconosciuti solo ai cittadini europei o, comunque, con limitazioni all’accesso. – 4. I migranti come portatori di una domanda di legalità che riguarda la nostra affermazione dell’universalità dei diritti. – 5. I migranti come vittime della violazione della legalità che affermiamo solo per noi.
 
1. Premessa
La polemica politica spesso utilizza i temi della legalità e della sicurezza per legittimare decisioni limitative del diritto di asilo o in generale di accesso ai confini. Si tratta di temi che hanno il vantaggio di offrire una presa immediata su porzioni del corpo elettorale e che, tuttavia, se ben osservate, appaiono radicalmente false.
Non ci si intende riferire alle percentuali delle statistiche criminali – che, come più che noto, sconfessano simili argomenti propagandistici. La questione è più profonda e riguarda i fondamenti legali della nostra civiltà occidentale.

2. I migranti come portatori di una domanda di legalità.
Quel che viene ordinariamente trascurato è che i migranti – quale che sia il loro status – sono portatori di una pretesa che attiene ai principi fondanti delle nostre comunità e della nostra civiltà occidentale.
Essi, ordinariamente, fuggono da contesti di guerra, dalla miseria, oppure da regimi autoritari – e, non infrequentemente, da tutte queste cose insieme.
Perché fuggono verso l’Europa? Certamente perché non è distante dalle loro nazioni. E, tuttavia, una simile risposta elementare è del tutto insufficiente. Chi attraversa pericoli mortali, probabili torture e violenze, spoliazione di beni, violazioni della dignità umana, fugge da situazioni non meno terribili e non è disposto a fermarsi finché non trovi una civiltà accettabile. La prima, elementare, risposta, quindi deve essere corretta: fuggono verso l’Europa perché essa presenta la prima terra civile al loro orizzonte.
Chi viene verso l’Europa, quindi, è portatore di una domanda fondamentale: è alla ricerca di una terra nella quale poter vivere sperando di emanciparsi dalla miseria estrema, governato da autorità rispettose dei diritti fondamentali e della dignità umana, potendo ricorrere ad un giudice imparziale nel caso in cui questi diritti siano ingiustamente calpestati.
In sostanza, chi preme alle porte dell’Europa per entrare ci chiede di essere ciò che affermiamo di essere, pretende di godere della civiltà in cui crediamo di vivere. Essi, quindi, ci chiedono di rispettare ed applicare (anche a loro) i principi di civiltà giuridica che affermiamo essere fondativi del nostro modello di convivenza.
La loro è una pretesa di legalità, di rispetto delle regole che abbiamo sancito in modo tanto serio e come portato essenziale di secoli di cultura giuridica.
Non possiamo, quindi, non essere scandalizzati della contraddizione nella quale si agitano i nostri Paesi: (i) affermiamo come fondamentali regole di convivenza che (ii) attraggono i migranti a rischio della loro vita e (iii) proprio nei loro confronti le violiamo pressoché interamente.

3. I fondamenti nella nostra civiltà che affermiamo essere inderogabili e che violiamo nei confronti dei migranti.
Non sarebbe disagevole riassumere i principi che dovrebbero caratterizzare la nostra civiltà giuridica. Tuttavia, il compito è ancora più semplice: la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea li ha sanciti in modo vincolante anche per gli Stati membri.
Per rendere più agevole la lettura (oltre a rinviare direttamente alla lettura del documento, che nella sua brevità e semplicità si presta ad essere compreso da chiunque), distingueremo (a) principi fondamentali, (b) diritti assicurati a qualunque essere umano (e, quindi, anche ai non cittadini europei, inclusi i migranti) e (c) diritti che, invece, sono riservati ai cittadini.

3.1. I principi.
Il Preambolo della Carta è chiaro nell’affermare che “i popoli d’Europa, nel creare tra loro un’unione sempre più stretta, hanno deciso di condividere un futuro di pace fondato su valori comuni“. Per questo, l’Europa, “consapevole del suo patrimonio spirituale e morale“, afferma come fondanti i “valori indivisibili e universali della dignità umana, della libertà, dell’uguaglianza e della solidarietà” e basa il suo sistema istituzionale “sul principio della democrazia e sul principio dello Stato di diritto“, ponendo “la persona al centro della sua azione” cosicché l’Europa sia “uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia“.
L’Europa, quindi, afferma di sé stessa e – in modo cogente – degli Stati che la compongono, che essi si fondano (i) sulla dignità umana, (ii) la libertà, (iii) l’uguaglianza, (iv) la solidarietà, (v) la democrazia e (vi) lo Stato di diritto.
Forti di queste regole, gli Stati europei si candidano a costruire (a) pace, (b) libertà, (c) sicurezza e (d) giustizia, ponendo la persona al centro della sua azione.
I popoli europei, per parte loro, forti del “godimento di questi diritti” (è sempre il Preambolo della Carta a parlare) sono consapevoli che questa posizione privilegiata “fa sorgere responsabilità e doveri nei confronti degli altri come pure della comunità umana e delle generazioni future“. Non solo, quindi, sono chiari i principi fondativi del nostro modello di convivenza così come i suoi obiettivi (politici e giuridici), ma proprio per ragione del grande lascito della cultura e della storia che li hanno forgiati, ciascuno di noi è responsabile nei confronti dell’umanità (presente e futura) della difesa ed allargamento dei confini di questa civiltà.
Si tratta delle cose più serie e care che abbiamo e riesce difficile rammentarle nel momento in cui ne forniamo una violazione sistematica nei confronti dei non-cittadini europei, in una stagione in cui le dirigenze politiche di molti Stati europei vilipendono quotidianamente questi principi (che, tuttavia, sono impegnativi anche per loro).
Poiché si tratta di regole giuridiche impegnative per gli Stati europei, spetta primariamente ai cittadini europei farle valere, se del caso anche contro i propri governanti. 

3.2. I diritti inviolabili di ogni essere umano.
I diritti inviolabili rilevano nel nostro discorso da due punti di vista diversi. Occorre tenerli entrambi ben presenti nella lettura delle poche righe che seguono.
In primo luogo, è importante elencare i diritti che la nostra civiltà giuridica ritiene debbano essere assicurati a tutti perché, in primo luogo, questi stessi debbono essere assicurati sul suolo europeo: detto diversamente, chiunque arrivi in Europa dovrebbe essere certo di poter contare su questi diritti, immancabili per la nostra civiltà. Già solo nell’elencarli verrà facilmente alla mente quali violiamo sistematicamente nei confronti dei migranti.
Se possibile ancora più importante è la seconda prospettiva, perché è da questo punto di vista che è più evidente la ragione per la quale i migranti siano portatori di una pretesa di legalità: occorre pensare che le nostre carte fondamentali affermano questi diritti come fondamentali per ogni essere umano – ed i popoli europei si assumono la responsabilità di ottenerne il godimento in capo ad ogni persona come elemento proprio, fondante, della civiltà europea. Quindi, scorrendo i principi giuridici fondamentali della nostra civiltà – che pretendiamo di estendere ad ogni essere umano – dobbiamo pensare principalmente alle situazioni nelle quali essi siano apertamente violati – e dalle quali i migranti fuggono per raggiungere l’Europa. Per essere più espliciti, affermare un diritto come immancabile per ogni persona significa non soltanto assicurarne il rispetto nei nostri confini, ma pretenderne l’applicazione ovunque. Chi intende raggiungere l’Europa, quindi, ci chiede di essere coerenti con queste affermazioni, porta con sé una pretesa di legalità che deve essere misurata dalle sue situazioni di partenza: gli Stati europei non praticano la tortura, ma chi scappa verso l’Europa spesso fugge da Stati nei quali essa è utilizzata; gli Stati europei non applicano la pena di morte (anche se il livello di ignoranza dei nostri ceti dirigenti è tale che la sua introduzione viene fatta talora oggetto di proposta politica, trascurando ch’essa è vietata dalle norme dell’Unione) e tuttavia, la pretesa di legalità di cui sono portatori i migranti spesso si connota anche della fuga da simili pratiche; e così via.
Da un punto di vista letterale, l’ordinamento giuridico, quando vuole distinguere i diritti di cui ciascuno deve poter godere da quelli riservati ai cittadini, specifica il destinatario della protezione. Nel primo caso (i diritti di tutti) si riferisce alla “persona” oppure afferma un obbligo perentorio in capo all’autorità; nel secondo espressamente li riferisce ai cittadini.
 I primi articoli della Carta sono esempio di questa tecnica, sicché la “dignità umana è inviolabile” (art. 1) e “ogni persona ha diritto alla vita” (art. 2) ed alla sua “integrità fisica e psichica” (art. 3). Purtroppo, non possiamo dire che i nostri Stati siano rispettosi di queste regole nei confronti dei migranti, se solo si pensa alle recenti pratiche di chiusura dei porti e delle morti in mare che ad essa sono in qualche modo collegate. In questo senso occorre avere in mente la prima prospettiva dei diritti universali (vale a dire essi devono essere immancabilmente rispettati dalle nostre autorità nazionali).
Si coglie meglio la seconda prospettiva (quella della domanda di legalità, della pretesa di fruire della nostra civiltà venendo da Stati che, invece, violano apertamente regole per noi immancabili) ove si richiami il divieto perentorio di pena di morte (art. 2, “Nessuno può essere condannato alla pena di morte, né giustiziato“), di pratiche eugenetiche o di “fare del corpo umano e delle sue parti in quanto tali una fonte di lucro” (art. 3), di tortura, pene o trattamenti inumani o degradanti (art. 4) – anche se la concreta condizione dei centri di accoglienza nel nostro Paese non ci manda del tutto esenti dal sospetto di infliggere “trattamenti inumani o degradanti” anche sul nostro suolo patrio -, riduzione in schiavitù o condanna a “compiere un lavoro forzato o obbligatorio” (art. 5) o a subire “la tratta degli esseri umani” (art. 5).
Il secondo Titolo della Carta garantisce le libertà fondamentali.
Limitandosi a quelle che debbono essere assicurate ad ogni essere umano, ovunque si trovi, per noi europei sono immancabili il diritto alla libertà e alla sicurezza (art. 6), alla vita privata e familiare, al domicilio e alla riservatezza delle comunicazioni (art. 7), alla protezione dei dati di carattere personale (art. 8), alla libertà di pensiero, di coscienza, di religione, di culto, di propaganda (art. 10), di espressione, di opinione, di informarsi ed essere informati, di corrispondenza, di comunicazione delle proprie “idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera” (art. 11), di associarsi, fondare partiti o sindacati (art. 12), liberamente professare le arti, svolgere ricerca scientifica ed attività accademica (art. 13), ricevere un’istruzione – gratuita nei gradi obbligatori – e fondare libere istituzioni che la impartiscano (art. 14),  lavorare ed “esercitare una professione liberamente scelta o accettata” (art. 15), godere della proprietà (art. 17).
Anche in questo caso è molto rilevante cogliere entrambe le prospettive che si sono indicate. La seconda delle due è, però, drammaticamente evidente agli articoli 18 e 19 – del cui pieno rispetto nel nostro Paese si può seriamente dubitare (con le conseguenza giuridiche che conseguono in capo ai Governi che violino i Trattati istitutivi e la Carta dei diritti).
L’art. 18, infatti, prevede – come regola fondamentale per gli europei in materia di libertà – che il diritto di asilo sia “garantito nel rispetto delle norme stabilite dalla convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951 e dal protocollo del 31 gennaio 1967, relativi allo status dei rifugiati, e a norma del trattato sull’Unione europea e del trattato sul funzionamento dell’Unione europea“.
Nel caso di allontanamento, di espulsione e di estradizione, l’art. 19 prevede non solo il divieto di espulsioni collettive, ma – più ancora – che “nessuno può essere allontanato, espulso o estradato verso uno Stato in cui esiste un rischio serio di essere sottoposto alla pena di morte, alla tortura o ad altre pene o trattamenti inumani o degradanti“. E’ piuttosto evidente la seconda prospettiva dalla quale bisogna guardare alla protezione dei diritti fondamentali: per gli europei nessuno può essere rimandato verso un Paese che ponga in essere simili pratiche. Si può fin d’ora anticipare che se si esaminano le regole vigenti in Italia e le prassi espressamente consigliate dalle recenti circolari del Ministero dell’Interno vi sono ragioni per dubitare della nostra coerenza con ciò che affermiamo essere immancabile per la nostra civiltà giuridica e politica.
Il Titolo III della Carta contiene regole di convivenza per noi immancabili (attinenti l’uguaglianza) che non possono che essere parte costitutiva della pretesa di legalità di cui sono portatori i migranti.
Come europei affermiamo che “tutte le persone” (quindi, indipendentemente dalla cittadinanza) “sono uguali davanti alla legge” (art. 20) e che è vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, “in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale” (art. 21), condizioni ordinariamente assenti nei Paesi dai quali vengono i migranti che chiedono che questi precetti – che noi europei affermiamo dover essere universali – siano loro applicati. Inoltre, l’Unione rispetta la diversità culturale, religiosa e linguistica (art. 22), afferma la parità tra donne e uomini (art. 23), la protezione dei diritti dei minori (art. 24), la dignità degli anziani (art. 25), delle persone con disabilità (art. 26).  
Infine, sul versante dei diritti sociali, la Carta assicura i diritti dei lavoratori o dei loro rappresentanti ad essere informati e consultati (art. 27), di negoziare contratti collettivi, esercitare azioni collettive per la difesa dei loro interessi, compreso lo sciopero (art. 28), accedere a servizi di collocamento gratuiti (art. 29), alla tutela contro i licenziamenti ingiustificati (art. 30), a condizioni di lavoro “sane, sicure e dignitose” nonché ad un orario massimo di lavoro, al riposo giornaliero e settimanale, alle ferie annuali retribuite (art. 31); il lavoro minorile è severamente vietato (art. 32), la famiglia è protetta (“sul piano giuridico, economico e sociale“) ed a poter conciliare vita familiare con quella professionale (sicché “ogni persona ha il diritto di essere tutelata contro il licenziamento per un motivo legato alla maternità e il diritto a un congedo di maternità retribuito e a un congedo parentale dopo la nascita o l’adozione di un figlio“) (art. 33). Le prestazioni di sicurezza sociale e ai benefici sociali sono garantiti ad “ogni persona che risieda o si sposti legalmente all’interno dell’Unione” (art. 34), sicché il requisito della residenza – e non della cittadinanza – costituisce un filtro all’accesso allo Stato sociale (e si dirà tra breve come la nostra Corte Costituzionale abbia legittimato regimi di sfavore per gli immigrati). Il diritto alla casa ed all’assistenza sociale sono assicurati, invece, senza ricorrere a restrizioni della legittimazione, essendo previsto “il diritto all’assistenza sociale e all’assistenza abitativa volte a garantire un’esistenza dignitosa a tutti coloro che non dispongano di risorse sufficienti” (art. 34).
Molto significativa è la protezione giuridica assicurata ad ogni essere umano dai Paesi dell’Unione; in queste regole si apprezza particolarmente la prima prospettiva dei diritti e delle libertà – vale a dire quella cui aspira chiunque si trovi sul territorio europeo.
Anzitutto, ogni persona vanta il diritto ad una buona amministrazione (art. 41); ciò significa che ciascuno ha diritto “a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole“. Ancora: il diritto ad una buona amministrazione comprende quello ad essere ascoltati “prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio” nonché accedere al fascicolo che contiene le informazioni del procedimento e rivolgersi alle istituzioni in una delle lingue dei Trattati (il ché – da un punto di vista pratico – val quanto dire che un migrante magrebino avrebbe diritto di rivolgersi alla polizia italiana in francese e “ricevere una risposta nella stessa lingua“- art. 41); per l’amministrazione, il dovere di motivare e di risarcire il danno ingiustamente arrecato.
In secondo luogo, “ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice“, a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole, da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Inoltre “ogni persona” può farsi consigliare, difendere e rappresentare e a coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato (art. 47).
In terzo luogo, nessuno può essere condannato se il fatto non costituiva reato nel momento in cui è stato commesso (o omesso), né può essere condannato ad una pena più grave di quella prevista dalla legge quando il reato è stato commesso e, se successivamente la legge abbia ne prevista una più lieve, la pena dovrà essere ridotta (art. 49), né si potrà essere perseguiti per un fatto dal quale si è già stati assolti (art. 50). 

3.3. I diritti riconosciuti solo ai cittadini europei o, comunque, con limitazioni all’accesso.
Ai nostri fini è meno interessante richiamare alla mente i diritti dei soli cittadini. Piuttosto, varrà la pena di ricordare che diritti formulati come universali possono invece essere limitati (ma non oltre il loro nucleo essenziale – a termini della stessa Carta, art. 52) dalle leggi nazionali. Così è per il diritto a sposarsi e costituire una famiglia (art. 9), all’obiezione di coscienza (art. 10), a lavorare in un Paese dell’Unione (art. 15) o ad avviare un’impresa (art. 16). Allo stesso modo, le prestazioni di sicurezza sociale, protezione in caso di maternità, malattia, infortunio sul lavoro, vecchiaia, disoccupazione, sono stabilite dalle leggi nazionali (art. 34), cosi come l’accesso alle cure mediche (art. 35) o ai servizi pubblici (art. 36).
4. I migranti come portatori di una domanda di legalità che riguarda la nostra affermazione dell’universalità dei diritti.
V’è un primo profilo lungo il quale è particolarmente agevole dimostrare che i migranti che premono alle nostre porte chiedono che gli europei prendano sul serio le norme che fondano la loro convivenza. Le nostre affermazioni circa i diritti di qualunque essere umano sono incompatibili con il respingimento di coloro che vengono da Paesi nei quali queste pretese fondamentali sono sistematicamente negati.
Chi venga da Paesi nei quali il diritto alla vita sia negato, oppure siano praticati la tortura o la pena di morte, i lavori forzati o la tratta di esseri umani, la discriminazione, o siano negate libertà e sicurezza, riservatezza della vita privata, del domicilio, della corrispondenza, oppure violate la libertà di pensiero, coscienza, religione, culto, espressione, opinione, informazione, espressione, sia impedita l’istruzione, il lavoro, la difesa sindacale e lo sciopero, ammesso il lavoro minorile, reclama il rispetto di queste regole. Chi venga da simili Paesi chiede agli europei di garantire ciò che essi stessi proclamano immancabile per ogni essere umano.
Impedire l’accesso ai Paesi dell’Unione equivale a dire che questi diritti sono solo affermati e non praticati, che i secoli di tradizione, lotta, sangue del quale questi diritti sono intessuti, le tradizioni costituzionali che li hanno generati, non sono seri, sono solo affermazioni alle quali noi stessi non crediamo davvero.

5. I migranti come vittime della violazione della legalità che affermiamo solo per noi.
Vi è un profilo ancora più inquietante della questione.
Siamo tutti abituati a pensare che il diritto debba avere base legale, che senza una espressa e (costituzionalmente) legittima previsione di legge, il potere esecutivo non possa esercitare alcuna coercizione. Siamo altrettanto abituati a pensare che rispetto a qualunque decisione dell’autorità che comprima diritti, debba esservi un giudice imparziale e precostituito per legge che possa decidere il nostro caso. Infine, siamo abituati a pensare che nessuno possa essere detenuto senza essere sospettato di aver commesso un reato e che entro un termine breve un giudice debba confermare l’arresto.
Queste convinzioni minime, questo livello immancabile di Stato di diritto, non viene applicato ai migranti. Quelle stesse persone che vengono verso l’Europa – e, nella specie, verso l’Italia – perché convinte di trovarvi una data forma di civiltà, si confrontano necessariamente con la sua negazione.
Quanto alla base legale del potere amministrativo, basterà osservare che i provvedimenti che riguardano gli immigrati sono qualificati come largamente discrezionali, che le norme sul procedimento amministrativo (coerenti con il diritto ad una buona amministrazione) sono largamente derogate, che l’istruttoria è semplificata, il diritto ad essere ascoltati in una delle lingue dell’Unione seriamente limitato, ed in generale lo statuto dello straniero è derogatorio rispetto all’ordinario quadro di regole e valori che disciplinano il rapporto tra il pubblico potere e i cittadini (in dottrina, G. Tropea, Homo sacer? Considerazioni perplesse sulla tutela del migrante, in Dir. amm., 2008, 4, 886M. Savino, La libertà degli altri. La regolazione amministrativa dei flussi migratori, Milano, Giuffrè, 2012, 357, M. Consito, La tutela amministrativa del migrante involontario. Richiedenti asilo, asilanti e apolidi, Napoli, ESI, 2016, 41, M. Interlandi, Fenomeni immigratori tra potere amministrativo ed effettività delle tutele, Torino, Giappicchelli, 2018 e, se si crede, L.R. Perfetti, La legalità del migrante. Status della persona e compiti dell’amministrazione pubblica nella relazione paradigmatica tra migranti respinti, irregolari, trattenuti minori e potere pubblico, in Dir e proc. amm., 2016, 396).
Quanto alla tutela giurisdizionale dei diritti, le criticità sono moltissime. Anzitutto, il legislatore italiano ha stabilito che in alcuni casi sia competente il giudice amministrativo ed in altri quello civile. Il primo problema, quindi, è dato dal fatto che l’amministrazione – in tutti i casi di confine, che non sono pochi – è in grado di “scegliersi” il giudice: denominando la decisione in un modo o in un altro, definirà la competenza, sicché il giudice non è precostituito per legge ma scelto dall’autorità.
In secondo luogo, l’effettività della tutela è bassissima. Intanto, la giurisprudenza è ricca di casi nei quali sia il giudice amministrativo che quello ordinario hanno negato la propria giurisdizione, con il risultato che nessun giudice s’è ritenuto competente. Si aggiunga che il legislatore individua due giudici ordinari diversi, vale a dire le sezioni specializzate del Tribunale ordinario – con l’ulteriore confusione si competenze con quelle del Tribunale dei minori – ed il giudice di pace, aumentando la confusione. Il problema è aggravato dai costi della difesa (si noti che il giudice è intestato di penetranti poteri di revoca del beneficio del gratuito patrocinio) e dal tempo necessario e, considerando che – ad esempio – gli atti di respingimento sono a tutti gli effetti atti di polizia, la loro esecuzione frequentemente precede la decisione del giudice (che, quindi, estingue il processo perché divenuto inutile). E ancora: il processo avanti il giudice civile è avanti sezioni speciali, in unico grado di merito, caratterizzato da una cognizione solo documentale, l’udienza è una mera eventualità e quando avviene non è pubblica: la tutela del contraddittorio e della pubblicità del processo sono palesemente violate. A ciò si aggiungono una sequela di problemi minori, come il fatto che chi si rivolge al giudice dispone solo del provvedimento di espulsione e – non sempre – del verbale della Commissione, sicché il diritto di difesa è largamente violato (come quello di accesso agli atti, peraltro). Inoltre, stante che la proposizione del ricorso contro l’espulsione non sospende l’efficacia di quest’ultima, è ben possibile che il migrante respinto sia espulso prima che un giudice possa conoscere (sia pure con i limiti accennati) il suo caso.
Quanto alla detenzione amministrativa, la legislazione italiana relativa al “trattenimento coattivo nei centri di permanenza” (art. 19, d.l. 13/2017) prevede la limitazione della libertà personale già durante la fase istruttoria di esame della domanda di asilo sulla base di una semplice valutazione dell’autorità amministrativa, senza alcun intervento del giudice. I migranti, quindi, possono essere detenuti senza aver commesso alcun reato, in attesa che la loro domanda di asilo sia decisa e senza l’intervento necessario di alcun giudice.
Non serve entrare nel dettaglio – essendovi, peraltro, abbondante letteratura giuridica al riguardo, compresi molti contributi di magistrati. Quel che appare difficile negare è che non solo la nostra legislazione e le nostre prassi sembrano incuranti della “responsabilità e doveri nei confronti degli altri come pure della comunità umana e delle generazioni future” che gli europei dichiarano quanto alla propria concezione dei diritti, ma che le stesse regole che riteniamo immancabili vengono derogate quando a chiederne l’applicazione sono i migranti. La loro pressione ai confini dell’Europa porta con sé una domanda di legalità, la pretesa a che gli europei applichino davvero quelle regole che affermano essere immancabili per ogni essere umano e che, invece, le nostre legislazioni e – più ancora – le nostre prassi negano inflessibilmente ai migranti stessi.
 

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Sommario: 1..Il sistema degli indennizzi a fine concessione di distribuzione locale di gas. – 2. L’onere in capo al gestore subentrante e non all’ente locale. – 3. L’assunzione dell’onere in capo all’ente locale e l’esercizio del riscatto. – 4. La possibile insorgenza di responsabilità in capo all’amministrazione ed ai suoi funzionari. – 5. La difficoltà di soluzione.

1. E’ molto noto che la realizzazione e gestione in regime di concessione di reti di distribuzione locale di gas, nell’esercizio del relativo servizio pubblico, richiede l’effettuazione di ingenti investimenti; proprio per questa ragione il concessionario dovrà potersi remunerare degli investimenti che realizza attraverso l’esercizio della concessione medesima.
Il tema è apparso subito rilevante nella prospettiva dell’apertura al mercato di queste attività ed il legislatore del d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 si è fatto carico di fornire una soluzione adeguata. L’apertura del mercato, infatti, richiedeva la fissazione di un periodo transitorio entro il quale l’efficacia delle concessioni affidate senza gara venisse meno, in modo da sottoporre l’intero settore alla dinamica della concorrenza che si sarebbe espressa essenzialmente per il tramite della indizione di gare per l’affidamento dei servizi.
Era ben evidente, quindi, che il contratto di concessione avrebbe potuto prevedere una durata maggiore di quella fissata dal legislatore in via transitoria, sicché la remunerazione degli investimenti prevista nel rapporto concessorio avrebbe potuto non realizzarsi (ed è questo il caso più frequente nella prassi) per via della scadenza anticipata rispetto al termine fissato in concessione; non è difficile rendersi conto della circostanza per la quale, essendo l’esercizio della concessione lo strumento per il tramite del quale il concessionario deve poter remunerare i costi di gestione e gli investimenti operati, la cessazione anticipata del rapporto lascerà non ammortizzati investimenti che, invece, si sarebbero interamente remunerati nel caso la concessione avesse avuto la sua durata contrattualmente fissata.
Il tema è molto rilevante anche per le concessioni da assegnarsi con gara in applicazione delle disposizioni di cui allo stesso d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164; infatti, a norma del d. lgs. 164 appena rammentato le concessioni debbono avere durata massima di dodici anni. Ebbene: potranno darsi investimenti che nel periodo concessorio saranno remunerati sulla base dell’esercizio della concessione ed altri, pur necessari (estensioni di rilevanti dimensioni, mutamenti tecnologici, etc.), che invece non troveranno soddisfazione nel periodo rilevante.
Anche di questo problema il legislatore si fa carico. Infatti, il d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 prevede due distinti regimi, uno per l’ipotesi di concessioni colpite dall’anticipata cessazione per via dell’apertura del mercato ad esito della previsione di legge ed uno per il sistema a regime.
Quanto alla prima ipotesi, l’art. 15, comma V, del d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 prevede che ai concessionari uscenti debba essere riconosciuto “un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell’articolo 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e b) dell’articolo 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578. Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione”. Il regime è piuttosto chiaro: il gestore uscente che vede interrotto, ex lege, il rapporto in via anticipata e che, quindi, non potrà remunerare gli investimenti secondo le previsioni che avevano formato parte essenziale della concessione, dovrà vedersi indennizzato (rimborsato). Ciò dovrà avvenire secondo le modalità già previste in via negoziale ed, in carenza di indicazioni da parte degli accordi con il concessionario, sulla base delle previsioni del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 (Testo unico della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province); in particolare, si dovrà avere riguardo alle lettere a) e b) dell’art. 24 laddove, al fine della determinazione dell’equa indennità da corrispondere al gestore uscente, si stabilisce che a costui debba esser riconosciuto: a) il “valore industriale dell’impianto e del relativo materiale mobile ed immobile, tenuto conto del tempo trascorso dall’effettivo cominciamento dell’esercizio e dagli eventuali ripristini avvenuti nell’impianto o nel materiale ed inoltre considerate le clausole che nel contratto di concessione siano contenute circa la proprietà di detto materiale, allo spirare della concessione medesima”; nonché b) le “anticipazioni o sussidi dati dai comuni, nonché [l’] importo delle tasse proporzionali di registro anticipate dai concessionari e [i] premi eventualmente pagati ai comuni concedenti, sempre tenuto conto degli elementi indicati nella lettera [a)]”. Il gestore uscente, quindi, riceverà un rimborso che gli consenta di ammortizzare gli investimenti fatti ma non mai somme a titolo di mancato guadagno per l’anticipata interruzione della concessione. Ciò è particolarmente evidente per via del fatto che l’art. 15, comma V, del d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 fa rinvio alle lettere a) e b) dell’art. 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 e non anche alla lettera c), che nel calcolo dell’equa indennità da pagare al concessionario prende in considerazione anche il profitto che a questi viene a mancare a causa del riscatto.
Per le ipotesi nelle quali, invece, si abbia riguardo ad affidamenti assegnati sulla base delle disposizioni di cui al d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164, l’art. 14, comma IV, prevede che alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrino nella piena disponibilità dell’ente locale, venendo trasferiti all’ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio se realizzati durante il periodo di affidamento. Nel caso in cui al termine della concessione sussistano investimenti non ancora completamente ammortizzati dal gestore uscente, il successivo VIII comma prevede che se siano stati realizzati secondo il piano degli investimenti oggetto della concessione, il nuovo affidatario sarà tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere (o ad estinguerle), nonché a corrispondere al distributore uscente una somma pari al valore residuo degli ammortamenti per come risultanti dai bilanci, purché coerenti con i piani di ammortamento parte dell’affidamento, al netto degli eventuali contributi pubblici a fondo perduto.
Anche in questo caso il quadro è molto chiaro: il vincitore della gara per l’affidamento del servizio avrà presentato un piano di investimenti e questo diventerà (non solo elemento essenziale per la comparazione delle offerte, ma anche) parte determinante del rapporto concessorio; al termine del periodo di affidamento il gestore dovrà esser rimborsato della porzione di investimento che non ha potuto ammortizzare e liberato delle obbligazioni che residuano e siano state assunte per la realizzazione di quanto previsto dal piano degli investimenti approvato.
Si tratta di profili che aprono una serie di questioni che meritano l’approfondimento sia della scienza economica che di quella giuridica e che altra volta ci si è provati a mettere a tema di una riflessione (1). In questa sede, invece, ci si vorrebbe limitare ad una breve osservazione – sia pure dedicata ad un profilo che pare avere un discreto rilievo pratico –.

2. Vale la pena osservare che il d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 è più che esplicito – sia per il caso del rimborso in caso di scadenza anticipata per esaurimento del periodo transitorio, sia nell’ipotesi a regime – nell’individuare il soggetto obbligato a corrispondere al gestore uscente indennizzi o rimborsi.
Per l’ipotesi a regime l’art. 14, comma VIII, esordisce individuando l’obbligato nel “nuovo gestore” (e l’intera formulazione della disposizione si regge su questo iniziale chiarimento); anzi, il successivo comma IX non è meno esplicito nel chiarire che “gli oneri gravanti sul nuovo gestore ai sensi del comma 8 sono indicati nel bando di gara”, sicché l’obbligazione che l’offerente assume verso il gestore uscente sia parte della sua offerta in gara, per proseguire con chiarezza nello statuire che “il gestore subentrante acquisisce la disponibilità degli impianti dalla data del pagamento della somma corrispondente agli oneri suddetti, ovvero dalla data di offerta reale della stessa”.
Quanto alle ipotesi di scadenza anticipata per il terminare del periodo transitorio, si è già citata la disposizione di cui all’art. 15, anch’essa inequivoca nel collocare l’onere “a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell’articolo 14”.
Il dato normativo appare di chiarezza non comune nel nostro Paese.

3. In questi anni, tuttavia, la prassi ha presentato casi nei quali l’amministrazione locale si è assunta direttamente l’onere di corrispondere l’indennizzo dovuto al gestore uscente, vale a dire liberando il concessionario subentrante da un simile obbligo. La ragione – non giuridica – di questi precedenti sembra da ricercare nella promessa di maggiori guadagni per l’amministrazione, probabilmente frutto di previsioni incaute e non sufficientemente confrontate con la realtà dei fatti.
Nella sostanza, è accaduto che alcune amministrazioni locali abbiano seguito i consigli di chi suggeriva di assumere direttamente l’onere di indennizzare il gestore uscente; in tal modo, si diceva, la gara non sarebbe stata gravata della necessità in capo all’offerente di corrispondere l’indennizzo al gestore uscente, sicché il canone offerto in gara sarebbe stato maggiore (la ragione è più che evidente: il nuovo gestore, non essendo gravato dell’onere di corrispondere il mancato ammortamento degli investimenti, avrebbe avuto minori costi e, quindi, avrebbe potuto offrire canoni concessori più alti); l’ottenimento di un canone concessorio più alto avrebbe dovuto compensare l’obbligo assunto dall’amministrazione di indennizzare il gestore uscente; il ragionamento – nella più parte dei casi che la prassi presenta – si regge su una quantificazione unilaterale dell’entità dell’indennizzo, molto sottostimata rispetto alle pretese del gestore uscente.
Non sono assenti casi nei quali le amministrazioni locali, sedotte da piani finanziari particolarmente convenienti, hanno anche riscattato anticipatamente il servizio (dando luogo ad un vasto contenzioso in ordine alla stessa vigenza delle disposizioni in tema di riscatto anticipato, ad interventi normativi, a rinvii alla Corte Costituzionale, sui quali in questa sede non è necessario intrattenersi); anche in questi casi l’ente locale si è assunto tutti gli oneri di indennizzo verso il gestore uscente, nella convinzione che la gara avrebbe portato a canoni così remunerativi da poter finanziare in breve tempo l’onere di indennizzo che ci si era assunti.
L’assunto di base che seduceva le amministrazioni municipali era che i gestori in essere, non scelti in forza di confronti concorrenziali, corrispondevano somme troppo modeste a titolo di canone concessorio e che, invece, il mercato avrebbe portato ad un notevolissimo incremento di quegli importi; allo stesso tempo, il gestore uscente proponeva dei valori di indennizzo ritenuti eccessivi, rispetto ai quali meglio sarebbe stato entrare in lite sulla quantificazione che pagarli.
Ne sono seguite, così, prassi in difformità rispetto alla legge, nelle quali il Comune (a fine concessione o in conseguenza del riscatto), contestava la quantificazione dell’indennizzo – entrando in lite con il concessionario uscente – e bandiva una gara nella quale non v’era posto per l’obbligo del subentrante ad indennizzare il gestore uscente, obbligo che veniva assunto dall’amministrazione.
Non può certo escludersi che in alcuni casi l’operazione sia stata effettivamente conveniente per l’amministrazione – e, tuttavia, in quegli stessi casi sarebbe stato altrettanto conveniente procedere secondo legge, per la ragione che si dirà tra un istante –. La sostanza, però, è che il concessionario (nella specie quello subentrante, vincitore della gara) dovrà trovare un equilibrio economico tra i seguenti fattori: [proventi derivanti dall’esercizio della concessione per la sua durata], con i quali dovrà finanziare i [costi di produzione], lo [ammortamento degli investimenti che s’è impegnato a realizzare sulla base del piano presentato in gara], il [canone di concessione] e [l’indennizzo dovuto al gestore uscente]. E’ del tutto chiaro che sottraendo una delle voci di costo (l’indennizzo al gestore uscente) si potrà assistere ad un incremento del canone; altrettanto succederà se l’indennizzo in questione venga sottostimato. Tuttavia, così facendo si esporrà l’amministrazione locale ad un rischio molto significativo, che, in effetti, si è ormai in vari casi determinato.

4. La scelta delle amministrazioni che si siano fatte persuase di agire in difformità rispetto allo schema di legge, assumendosi direttamente l’obbligo di indennizzare il gestore uscente e liberando il concessionario subentrante, si espone ad un rischio non piccolo (ed ormai la prassi mette innanzi a svariate ipotesi nelle quali il rischio s’è fatto realtà). Infatti, il gestore uscente potrà reagire alla stima del valore della rete che viene consegnata e, con esso, a quella dell’indennizzo nelle forme previste dalla concessione ed, in generale, dall’ordinamento. Potrà accadere – come in effetti è già accaduto – che in sede contenziosa il gestore uscente ottenga ragione e si veda riconoscere un valore dell’indennizzo – foss’anche inferiore alla richiesta – assai superiore alla stima unilaterale fatta dal Comune concedente. Si tratta di ipotesi (non isolate) nelle quali il Comune si troverà in presenza di una serie di fattori tutti critici.
Anzitutto, dovrà indennizzare direttamente il concessionario uscente senza disporre delle risorse per farlo e senza poter pensare di finanziarle in modo adeguato con il canone di concessione (che sarà stato senz’altro conveniente, ma calcolato in ragione di un valore della rete inferiore al reale).
In secondo luogo si troverà in presenza di un concessionario al quale ha affidato la gestione della rete sulla base di stime di valore della stessa inferiori alla realtà, non potendosi non ripercuotere quest’assunzione sul valore del canone di concessione (la circostanza è assai facile da intuire: se il partecipante alla gara avesse dovuto indennizzare il gestore uscente sulla base del valore della rete risultante da un procedimento condiviso o da una decisione giudiziale o arbitrale non impugnabile, il valore della rete sarebbe stato quello oggettivamente determinabile; a fronte, invece, di una sottovalutazione del valore degli impianti accompagnata dalla liberazione del nuovo concessionario dall’obbligo di indennizzare il gestore uscente, il canone di concessione sarà più alto di quello percepito in precedenza – perché il nuovo concessionario non dovrà finanziare l’indennizzo attraverso la gestione – e, tuttavia, inferiore a quanto sarebbe risultato nelle stesse condizioni – vale a dire con l’assunzione da parte del Comune di corrispondere l’indennizzo al gestore uscente – a fronte di una determinazione più alta del valore della rete).
L’ente, quindi, non ha risorse rivenienti dal servizio di distribuzione gas per indennizzare il concessionario uscente – come la legge, invece, prevede addossando l’obbligo al gestore entrante che, quindi, dovrà finanziarlo attraverso lo svolgimento del servizio –, si trova a percepire un canone (sicuramente maggiore a quello ottenuto in passato ma) inferiore a quanto avrebbe potuto ottenere a fronte di una corretta valutazione del valore della rete e, soprattutto, senza reali vie d’uscita.
Infatti, ben difficilmente potrà legittimamente agire sul provvedimento pubblicistico – in disparte la discussione teorica in merito alla sua natura di provvedimento o di contratto, nella quale non si intende qui entrare – e revocare la concessione per ragioni di pubblico interesse; infatti, non sarà facile dimostrare che l’errata quantificazione dell’indennizzo dovuto al gestore uscente sia una sopravvenuta ragione di pubblico interesse ovvero una diversa valutazione dell’interesse pubblico, giacché la contestazione in ordine al valore della rete sarà stata – in ipotesi – chiara fin dall’origine e nonostante questo si sarà deciso di procedere ugualmente lungo la via di cui s’è detto.
Neppure apparirà facile la rinegoziazione dei termini della concessione con il nuovo gestore – nella prospettiva di un incremento del canone o di altra partecipazione dell’affidatario al finanziamento dell’indennizzo dovuto al suo predecessore –; si tratta di ipotesi che, laddove non prevista contrattualmente, potrà ancorarsi solo alla sopravvenuta eccessiva onerosità ed alla sua difficile dimostrazione nel caso specifico.
Nemmeno apparirà immediatamente agevole rivalersi sui funzionari ed amministratori che abbiano determinato, con i loro provvedimenti una simile spiacevole situazione, per lo meno per tutte le ipotesi nelle quali si siano fatti guidare da pareri e consulenze che siano effettivamente in grado di escludere la loro colpevolezza, restando, anche nel caso in cui la responsabilità possa essere effettivamente loro ascritta, il limite della eventuale incapienza del loro patrimonio personale.
In ogni caso resterebbe da giustificare adeguatamente la scelta dell’amministrazione di procedere in senso apertamente difforme rispetto a quanto previsto dalla legge (che distintamente assegna l’obbligo di indennizzo, in ogni caso, all’affidatario subentrante) in tutte quelle ipotesi (che la prassi oggi presenta) nelle quali, per l’errore sulla quantificazione dell’indennizzo che l’amministrazione s’è assunta, il concedente si trova esposto alla corresponsione di somme dovute a titolo di indennizzo al concessionario uscente che non potrà finanziare sulla base delle entrate rivenienti dall’affidatario subentrante a titolo di canone.

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(1) Sia consentito riferirsi a PERFETTI e POLIDORI (a cura di), Analisi economica e metodo giuridico. I servizi pubblici locali, Padova, 2003, passim.

(pubblicato il 21.6.2010)

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L'articolo Brevi note in tema affidamento del servizio di distribuzione gas, ammortamento degli investimenti e responsabilità del concedente proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 23.9.2009)

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L'articolo Sull’arbitrato nelle controversie di cui sia parte l’amministrazione pubblica. <br> La necessaria ricerca dei presupposti teorici e dei profili problematici proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Elementi essenziali della riflessione di Enrico Follieri sull’organizzazione amministrativa. – 2. Democrazia rappresentativa ed amministrazione. – 3. Organizzazione amministrativa e sovranità. – 4. Fattori di crisi del paradigma democratico-rappresentativo. – 5. Necessità di un nuovo paradigma.

1. Nella vasta ed importante produzione scientifica di Enrico Follieri, l’organizzazione amministrativa non ha un ruolo di primo piano. Tuttavia, come spesso accade nell’opera dei maestri, è proprio nei contributi dedicati ad argomenti apparentemente minori che si trovano più facilmente elementi di metodo o singole intuizioni – magari non successivamente sviluppate – delle quali è utile fare tesoro.Enrico Follieri si è occupato dell’organizzazione amministrativa, fondamentalmente, in un ampio lavoro dedicato ad una sede manualistica ([1]).
Senza ripercorrerne i singoli contenuti – in parte espositivi, come proprio della sede prescelta – non è disagevole rendersi conto del profondo approccio di base:

1. l’organizzazione amministrativa è fondamentalmente un prodotto storico, che presenta una molteplicità di modelli non necessariamente coordinati in modo adeguato, né rispondenti ad una logica unitaria; il loro carattere distintivo è la funzionalizzazione al perseguimento dell’interesse pubblico, nella mutante percezione dello stesso che lungo un discreto arco storico è possibile apprezzare, sicché la convivenza di modelli eterogenei deriva anche dalla diversità della percezione della loro funzione; quel che il giurista deve fare, quindi, è tracciarne il profilo alla luce della disciplina legislativa;
2. tuttavia, quel che appare del tutto chiaro nella sua elaborazione è che la natura servente dell’organizzazione al perseguimento dell’interesse pubblico si salda strutturalmente con il processo democratico di legittimazione degli organi di indirizzo, sicché il dato fondamentale dell’organizzazione è la sua (si potrebbe dire) “ontologica” strumentalità al perseguimento dei fini costituzionali, per come attuati dal legislatore repubblicano attraverso processi democratici.

L’organizzazione amministrativa, quindi, oltre che dai criteri d’imputazione e dalle relazioni intersoggettive ed inter-organiche, appare come una costruzione storica, non necessariamente razionale, non adeguatamente coordinata ed omogenea e, tuttavia, tutta fondata sulla struttura democratica dello Stato – e degli enti territoriali.
Si tratta di un approccio che per molti versi si pone in linea con lo sguardo di fondo della scuola gianniniana – pur con le sue, anche significative, distinzioni interne – da cui Enrico Follieri ha preso le mosse ([2]); allo stesso modo, la connotazione democratica dell’amministrazione è un tratto comune della nostra letteratura degli ultimi decenni, pur a fronte di concezioni del problema anche molto diverse tra loro ([3]).

2. In questi termini, la visione dell’organizzazione di Enrico Follieri svela i suoi caratteri di estremo interesse per l’oggi.Essa, infatti, non indulge in astrazioni relative a modelli, ma è intrisa della storicità dell’organizzazione; per altro – e più decisivo – tratto, affonda le fondamenta dell’intera costruzione nel circuito democratico. Si tratta di una costruzione profondamente coerente con l’idea gianniniana dell’amministrazione come struttura dedicata all’attuazione dell’indirizzo politico che promana dal Parlamento attraverso il Governo, del quale è servente. Al tempo stesso, questa costruzione – per quanto possa apparire convincente o meno (collocandomi, personalmente, in questo secondo gruppo) – rende evidente il flusso dell’indirizzo politico rappresentativo, sicché democraticità e rappresentanza tendono a sovrapporsi e la legittimazione democratica dell’amministrazione si legge con chiarezza nel dispiegarsi della rappresentanza dal popolo alle assemblee rappresentative e per loro tramite ai governi (nazionali o locali) sicché da questi all’amministrazione.
E’ proprio questo secondo profilo ad apparire decisivo, giacché consente di ricollegare – in primo luogo – le idee relative all’organizzazione amministrativa al problema che è sempre apparso centrale per fornirne spiegazioni adeguate, vale a dire quello della relazione tra potere ed organizzazione ed, ultimativamente, tra sovranità (dello Stato) e sua declinazione attraverso l’organizzazione che ne è espressione; allo stesso tempo – in secondo luogo – obbliga a ripensare al fenomeno organizzativo alla luce della profonda trasformazione del contesto (sia pure in così pochi anni), sicché oggi non solo l’apparato pubblico appare sensibilmente mutato, ma anche il circuito democratico mostra elementi di drammatica crisi che impone di domandarsi se possa ancora essere (in quest’accezione di democratico, rappresentativo e partecipativo) l’elemento fondativo dell’organizzazione pubblica.

3. Il collegamento tra potere ed organizzazione, tra sovranità (da vedere se dello Stato o dell’ordinamento) ed apparato pubblico, è chiarissimo nelle teorie tradizionali dell’organizzazione e nelle profonde dispute della seconda metà del Novecento.  Basterebbe rammentare che la nostra letteratura, affrontando il tema dell’organizzazione pubblica ha sùbito inteso che “lo Stato è un tutto organico sotto forma di personalità” condotto ad “unità dal potere sovrano” ([4]).
L’organizzazione del potere è consegnata all’àmbito della signoria del volere, distinguendosi dal potere giuridico che, invece, progressivamente cessa di essere libero da fini e limiti ([5]).
Se il potere giuridico non appare libero nel fine per ragione del suo confronto con la legge, quello organizzativo viene per lungo tratto considerato parte della libera determinazione dell’autorità. Non è un caso che
In questa distinzione fondante, si avverte “la diversa dislocazione del potere, fuori e dentro l’organizzazione” ([7]), sicché i criteri fondanti sono quelli di competenza ovvero della supremazia speciale. E’ evidente che il collegamento dell’istituzionismo romaniano e con dell’idea labandiana della supremazia speciale ([8]), fa sì che l’ordinamento amministrativo sia avvertito come autonomamente fondato ([9]) e capace di autonomia ([10]) e, quindi, di integrare i precetti della legge e di formarne di propri.
In questo àmbito trova spazio l’idea di ordinamento derogatorio ed una perdurante concezione della norma interna, sicché si ritiene che “l’assetto costituzionale vigente non possiede in via generale strumenti idonei ad impedire all’interno di singole formazioni sociali la vigenza di schemi precettivi (..) lesivi dei diritti fondamentali del cittadino” ([11]), in linea con una una lunga stagione nella quale si è stati convinti che l’ordinamento amministrativo desse luogo a norme ([12]) ed organizzazioni ([13]) autonome dalla legge, fonte – quindi – di notevoli ambiti discrezionali ([14]).
Al contrario, la tradizione normativista, che costruisce la teoria dell’organizzazione sulla base del concetto di competenza e, quindi, di coordinazione, superando le nozioni classiche di gerarchia e supremazia ([15]).
Se le tradizioni sono tra loro profondamente differenti quanto alla costruzione dei modelli ed alla spiegazione delle relazioni inter-organiche ed intersoggettive, nonché alla configurazione dell’autonomia degli enti territoriali, esse mostrano – doverosamente – un tratto comune, vale a dire quello di avvertire nettissima la necessità di trovare una fondazione razionale al potere organizzativo ([16]) individuandola nella ragione politica profonda dell’autorità: sono chiarissimi i collegamenti tra la legittimazione ([17]
Sul versante opposto il collegamento è quello con la sovranità dell’ordinamento (sostituita a quello dello Stato).
Per entrambe, in epoca costituzionale, il fondante della sovranità (dello Stato o dell’ordinamento) diviene la sua natura democratica e nel circuito democratico trovano spiegazioni più profonde i punti di forza di ciascuna teoria e si cercano le ragioni attraverso le quali superare quelli di debolezza.

4. Sembra difficile negare che la questione di fondo della teoria dell’organizzazione amministrativa sia quella della sua relazione con la sovranità, sicché il problema centrale è quello della relazione tra potere ed apparato pubblico.Non interessa, in questa sede, discutere delle soluzioni e delle diverse teorie dell’organizzazione. Infatti, come Enrico Follieri mostra efficacemente, ci si potrebbe parzialmente disimpegnare dalla costruzione di modelli teorici e dalle spiegazioni giuridiche delle relazioni organiche o soggettive, dei criteri di imputazione e della personalità giuridica di diritto pubblico, riconoscendo che queste questioni sono parzialmente risolte dal diritto positivo e comunque destinate a dare limitate soddisfazioni ricostruttive, stante la natura eterogenea dei modelli realmente praticati e delle relazioni tra organi e soggetti.
Quel che conta, però, è che nella struttura costituzionale dell’organizzazione amministrativa si possa leggere con chiarezza la sua fondazione nel circuito democratico, sia nella dimensione rappresentativa che in quella dell’attuazione diretta dei compiti costituzionali.
In altri termini, sia che si pensi che l’organizzazione amministrativa sia strumento mediano collocato tra il governo e la realizzazione materiale dell’indirizzo politico, sia che – all’estremo opposto – la si ritenga funzione diretta della società ([19]) o della sovranità popolare, con il suo ordine giuridico radicato nei diritti individuali ([20]), la democraticità resta carattere essenziale dell’amministrazione nel nostro sistema. Proprio questa caratteristica, tuttavia, sembra oggi largamente messa in discussione. Basterà dare solo alcune indicazioni facilmente riconoscibili.
Anzitutto, il circuito di legittimazione democratica – nel senso rappresentativo della stessa – appare interrotto in molti punti. Basterà richiamare alla mente la distinzione, di origine legislativa, tra organi di indirizzo politico ed organizzazione amministrativa ([21]) ovvero la disciplina della dirigenza pubblica ([22]).Nella stessa direzione, e forse più clamorosamente, l’affermazione progressiva delle autorità amministrative indipendenti ([23]), alla quale si aggiunge la proliferazione di agenzie governative che, pur difettando delle caratteristiche piene dell’indipendenza, godono di notevolissima autonomia, anche in ragione della complessità tecnica delle materie cui sono deputate ([24]). La democraticità come rappresentanza lungo il flusso dell’indirizzo politico vede quest’ultimo interrotto in più punti.
In secondo luogo, deve essere presa in adeguata considerazione la proliferazione di società di capitali, ad esito degli ampi processi di privatizzazione che hanno caratterizzato gli anni seguenti alla stesura delle pagine di Enrico Follieri; è più che ovvio che, nonostante la frequente alterazione del modello societario con regole speciali e derogatorie (la più parte delle quali molto criticabili), non è possibile ritenere che il flusso dell’indirizzo politico rappresentativo caratterizzi organizzazioni societarie, pena la smentita del loro regime; ciò, a maggior ragione, essendo stato del tutto  abbandonato il modello degli enti di gestione. Se in taluni casi il ricorso a società di capitali è apparso addirittura stravolgere il sistema di governo (come nel caso di alcune Regioni) – stante che l’organo di vertice dell’ente esercita i diritti di voto in assemblea ed, una volta nominati manager ad esso vicini sarà agevole ridurre, per interi settori di attività, il governo e l’assemblea regionale a poca cosa -, non è comunque difficile notare che il ricorso ad organizzazioni di diritto privato interpone una cesura rispetto al flusso dell’indirizzo politico e smentisce l’idea dell’organizzazione amministrativa come caratterizzata dalla democraticità nel senso della rappresentanza.
In terzo luogo, anche un osservatore distratto coglierebbe senza alcuna difficoltà il rilievo del fenomeno dell’amministrazione pubblica sovranazionale ([25]); non si tratta di un fenomeno che possa essere limitato all’Unione europea e, tuttavia, già solo quest’ultima mostra un’alterazione radicale – per modelli di amministrazione e di azione, relazioni organizzative e teoria delle fonti – rispetto allo schema di base dell’amministrazione pubblica italiana ma, soprattutto, non si fonda su una legittimazione democratico-rappresentativa.
Infine, ed in misura assai più rilevante, è da ogni parte rilevata la crisi sostanziale del processo democratico nei Paesi occidentali ([26]). Proprio quelle nazioni che vantano una più lunga tradizione democratica sono caratterizzate da bassissima legittimazione popolare delle forze politiche, disaffezione al voto, percentuali di gradimento del personale politico eletto non superiori ad un quinto dei votanti, scomparsa dei meccanismi democratici all’interno delle stesse forze politiche, ridotta controllabilità dei programmi elettorali, tramonto delle culture politiche generali con conseguente costruzione del consenso su temi occasionali o limitati. Si potrebbe lungamente continuare, elencando cause e dati rilevati da agenzie indipendenti ed autorevoli. Tuttavia, non è questa la sede per dimostrare compiutamente ciò che è più che evidente già ad un’osservazione superficiale.V’è un dato che chiarisce insieme la crisi profonda della democrazia e del ruolo dello Stato: la ricchezza mondiale, nel brevissimo volgere di poco più di due decenni, si è concentrata in modo inaudito (basterà osservare che l’82% dell’incremento di ricchezza netta registratosi tra marzo 2016 e lo stesso mese del 2017 è andato appannaggio all’1% più ricco della popolazione mondiale) ([27]); si tratta di processi di concentrazione della ricchezza che per un lato privano di consenso l’autorità politica – evidentemente inadeguata a governare questi processi – e per l’altro mostrano l’impotenza degli Stati rispetto a processi economici che non sono in grado di governare in alcun modo, neppure con una minima leva redistributiva.
In sostanza, è difficile negare che il processo democratico-rappresentativo si mostra in crisi straordinaria sul versante politico e largamente interrotto nella relazione tra organizzazione amministrativa e circuito dell’indirizzo politico-rappresentativo.
Lungo questa traiettoria concettuale è, quindi, particolarmente preziosa la costante sottolineatura di Enrico Follieri, sicché per il giurista sono certamente importanti i modelli teorici e le spiegazioni complessive, ma quel che conta – di fronte ad un’organizzazione eterogenea, così come le sue relazioni organiche e soggettive – è il fondamento democratico e la costruzione attraverso una relazione tra potere, interesse pubblico ed organizzazione che consenta il fluire della democraticità in ogni momento della vita dell’apparato pubblico.

5. Al momento presente, sembra doversi riconoscere apertamente che il modello democratico-rappresentativo è per grande parte smentito dal diritto vigente ed il fondamento altrettanto democratico-rappresentativo dell’organizzazione pubblica profondamente in crisi.È, quindi, urgente porsi il problema della teoria dell’organizzazione pubblica senza limitarsi – come in grande parte è avvenuto in questi ultimi decenni – a descrivere processi in atto (come quello dell’affermazione dell’organizzazione comunitaria prima e dell’Unione poi) ovvero il profilo di singole amministrazioni o plessi organizzativi. Allo stesso modo, credo che non basti proseguire nella discussione di questi anni per la parte in cui è stata attratta dai criteri di efficienza, efficacia, rapidità – in disparte le considerazioni che pure possono farsi rispetto all’adeguatezza di quel dibattito ([28]).
Per riprendere il filo della discussione sull’organizzazione pubblica, sembra – anzitutto – essenziale muovere dal momento centrale della discussione intorno ad essa. Si tratta di un punto di vista che è stato ben chiaro alla nostra dottrina tradizionale ed in generale a quella europea: la teoria dell’organizzazione deve essere costruita su una chiara visione dell’autorità e, quindi, della relazione tra potere ed organizzazione pubblici.
Questa discussione deve essere ripresa in un contesto nel quale le organizzazioni pubbliche – e gli Stati, in particolare – mostrano una capacità ridottissima (rispetto al passato) di creare regole giuridiche, governare processi economici globali e distribuzione della ricchezza, gestire sistemi di welfare, decidere autonomamente politiche pubbliche rispetto alla loro incidenza sul debito e, quindi, garantire i diritti individuali. È a partire dai problemi che concretamente oggi si pongono in modo non eludibile che sembra necessario impostare la discussione sulla sovranità, il potere pubblico e la sua proiezione organizzativa.
Organicismo, istituzionismo, normativismo non sono che visioni diverse di questi fondamentali punti di partenza. Ultimativamente, quindi, la questione è quella di declinare la sovranità nella sua relazione con il potere e l’apparato amministrativo alla luce della realtà odierna dello Stato, evitando sia l’astrazione dei modelli che la reiterazione di soluzioni che, rispetto agli interrogativi del presente, restano interamente mute.
In questa prospettiva, personalmente, credo sia necessario valorizzare adeguatamente i precetti costituzionali per i quali la sovranità appartiene al popolo: le forme costituzionali nelle quali essa si esprime non la esauriscono, i diritti fondamentali – in quanto riconosciuti dall’atto costituente l’ordinamento – sono permanentemente trattenuti nella sovranità sicché l’intera organizzazione pubblica è da intendersi come funzionale al loro godimento pieno ed effettivo, con il che il còmpito dell’amministrazione resta definito nel rispetto della dimensione incomprimibile di quei diritti e nell’assicurazione dell’uguaglianza nel godimento delle componenti dei diritti che necessitano attuazione.
Sempre dal mio punto di vista, inoltre, l’organizzazione pubblica deve essere colta nella sua dimensione di funzione della società. In questi termini, la sua democraticità è assicurata non dal circuito democratico-rappresentativo, ma dall’essere essa stessa funzione della società e preordinata al solo godimento pieno ed effettivo dei diritti della persona. In questo senso mi pare depongano le norme costituzionali, a cominciare dall’art. 97 Cost. L’amministrazione pubblica non è disciplinata come un potere dello Stato: in tal senso basta comparare la sua disciplina con quella dei soggetti che potere dello Stato sono per certo.
Dell’amministrazione pubblica la Costituzione dispone solo ch’essa sia imparziale (e, quindi, regolata da norme non dettate da essa stessa), organizzata in modo efficiente e gestita professionalmente (sicché la regola del concorso), essendo le sue decisioni interamente suscettibili d’esser sindacate avanti ad un giudice precostituito (art. 24, 111, 113). Non vi sono elementi per sostenere ch’essa sia attività servente quella di governo o, più in generale, di declinazione della sovranità dell’autorità pubblica.
Anzi, se quest’ultima spetta al popolo (alla società) e in parte si trattiene stabilmente nei diritti fondamentali (che sono ordine giuridico della società), non vi sono ragioni per non ritenere che l’amministrazione sia servente esclusivamente la società, le persone e loro diritti ([29]).
Naturalmente, sono più che consapevole che si tratta solo dei tratti minimi di una possibile concezione dell’amministrazione pubblica, essendo anche il suo profilo costituzionale oggetto di discussioni ([30]).
Tuttavia, quel che preme segnalare – recuperando il profondo radicamento della riflessione di Enrico Follieri – è che il nostro presente richiede una seria discussione sul tema, non potendosi limitare ad amministrare la profonda sapienza tradizionale dello Stato, giacché il suo stesso oggetto è oggi irriconoscibile ed i suoi strumenti in gran parte divenuti inutili.

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L'articolo Sulla necessità di ripensare all’organizzazione amministrativa nel tempo presente. Brevi annotazioni sulla riflessione di Enrico Follieri relativa all’organizzazione amministrativa. proviene da Giustamm.

1. Premessa.
Il Ministro della Giustizia, in audizione innanzi al “Comitato parlamentare di controllo sull’attuazione dell’Accordo di Schengen, di vigilanza sull’attività di Europol, di controllo e vigilanza in materia di immigrazione”, il 3 agosto 2016, ha illustrato alcune “prospettive di riforma della disciplina delle procedure giudiziarie in materia di protezione internazionale”. Sembra interessante ripercorrere il ragionamento del Ministro e gli elementi essenziali delle “prospettive di riforma”, perché il loro rilievo travalica il confine del diritto d’asilo e consente di fare alcune riflessioni più generali.
Il Ministro della Giustizia muove dalla considerazione (i) dell’incremento notevole delle domande d’asilo nel nostro Paese, (ii) in misura non corrispondente alla capacità dei Tribunali di esaminarle (di circa quindici volte inferiore), (iii) anche per ragione della vigenza, nel giudizio di protezione, del principio dell’onere della prova attenuato, sicché “i riscontri esterni alle dichiarazioni di ciascun migrante, richiedente asilo, devono essere ricercati dallo stesso giudice del procedimento, con un lavoro complesso di analisi delle dichiarazioni e ricerca dei riscontri esterni, che rallenta i tempi delle decisioni”. Tuttavia, riferisce il Ministro, che (iv) i ricorsi per l’ottenimento della protezione internazionale presenterebbero “una bassissima percentuale di accoglimenti totali”, non fornendo altre notizie quanto all’esito dei giudizi o alle ragioni di codesta percentuale. Ne conseguirebbe, quindi, (v) l’esigenza della riforma.
Il giudizio congegnato dalla legislazione vigente, val la pena di rammentare, è estremamente semplificato e sommario e, tuttavia, il Ministro ritiene “indispensabile una ulteriore semplificazione”. Secondo “l’architettura proposta”, si tratterebbe di (a) rimettere a sezioni specializzate le controversie in materia di protezione internazionale, comprese la convalida del trattenimento del richiedente asilo, la materia dell’immigrazione, della libera circolazione dei cittadini comunitari, e dell’accertamento dello stato di apolidia; (b) codeste sezioni specializzate decideranno in camera di consiglio, senza udienza e sulla base di un contraddittorio eventuale e solo scritto; (c) le loro decisioni saranno inappellabili.
Il Ministro, osserva chiaramente che “L’attenzione verso la tutela dei diritti costituzionali non può rimanere indietro rispetto alla legittima urgenza delle risposte di controllo. Diritti e sicurezza non sono i capoversi di due soluzioni politiche alternative. Sono vocaboli nati e cresciuti insieme nel patrimonio della civiltà democratica europea e soprattutto nelle fasi più convulse vanno stretti insieme”.
Non si fatica ad avvertire la sensazione che ad essere “strette” siano solo le garanzie, che il doppio grado di giurisdizione – pur privo di garanzia costituzionale espressa – sia travolto, che il principio (costituzionale) del giusto processo sia sonoramente violato. Si potrà ben pensare che, siccome alcune delle misure che sembra saranno rinviate alle sezioni specializzate attengono ad elementi essenziali della libertà personale, il loro giudizio sarà ricorribile per Cassazione ex art. 111 Costituzione. Allo stesso modo, si potrà osservare che la violazione della regola – costituzionale – del giusto processo consentirà di sollevare la questione di costituzionalità di una riforma caratterizzata da una simile “architettura” e l’incostituzionalità sarà rimossa.
Tuttavia, è più che ovvio che prima che alcuna delle ipotesi avanzate si concretizzi, esseri umani concreti, con altrettanto concrete aspettative di giustizia, saranno giudicati in base ad un (quasi) processo senza udienza, sommario, inappellabile, nel quale potranno far sentire – così si apprende dalla relazione del Ministro – le proprie ragioni in audio-conferenza dai centri nei quali saranno trattenuti. Questi esseri umani, che sperimenteranno, rispetto alla domanda d’asilo, in fuga da guerre e distruzioni, un processo così lontano dalla tradizione giuridica occidentale verso la quale si rivolge la loro aspettativa di giustizia, non potranno mai ricevere alcuna riparazione: saranno stati rimpatriati, inviati verso un destino poco invidiabile.
Quel che interessa mettere in luce è il combinarsi di una serie di elementi, secondo una sequenza sempre più frequente.

2. Emergenza e giurisdizione.
Come s’è anticipato, l’interesse per le dichiarazioni del Ministro della Giustizia è più largo, rispetto al caso – di per sé importante – ch’esse trattano.
Sono, infatti, ampiamente riconoscibili linee di tendenza della nostra legislazione, il cui combinarsi determina effetti molto preoccupanti.
La prima linea di tendenza è quella della legislazione d’emergenza o di deroga. Che ci si trovi innanzi a fatti ampiamente prevedibili (come l’Expo del 2015 ovvero, anche prima, importanti eventi sportivi) o persino ordinari (come l’esistenza d’infrastrutture e impianti di interesse strategico), ovvero che si presentino eventi effettivamente emergenziali (com’è dei fenomeni migratori, di terremoti e calamità o delle crisi bancarie), la nostra legislazione è andata infittendo ipotesi di deroga rispetto alle regole ordinarie. La deroga, il regime speciale, di per sé si pone in contrasto con il principio di uguaglianza, sicché resta da vedere se ciò accada giustificatamente e con l’adozione di regole proporzionate.
La seconda linea di tendenza è quella della contrazione della tutela giurisdizionale. Le norme aventi forza di legge, quasi sempre di provenienza governativa (decreti legge o decreti legislativi), sempre più spesso prevedono limitazioni al diritto di far valere in giudizio le proprie ragioni.
L’esemplificazione potrebbe essere ampia. Si va dal divieto di proporre domande cautelari d’urgenza – com’è stato per Expo 2015 e per la sottoposizione a misura di risoluzione delle banche in crisi -, a quello di domandare l’annullamento dei provvedimenti lesivi, lasciando aperta solo la via del risarcimento monetario – com’è previsto per le infrastrutture ed impianti strategici, che a loro volta sono individuati caso per caso, evocando la limitazione generale alla tutela attraverso la sola attribuzione di questa qualificazione strategica -, dall’inappellabilità della decisione – come sarà per i migranti -, all’esclusione di prove o accertamenti – come per le crisi bancarie -, all’estrema difficoltà di agire in giudizio in concreto – come agevolmente si capisce dall’esame del nuovo codice degli appalti, che per un verso rinvia il contenzioso ad autorità non giurisdizionali, come l’Anac, e per l’altro impone la proposizione di giudizi di nessuna utilità (come quello sull’ammissione degli altri concorrenti) determinando oneri d’impugnazione che di fatto rendono quasi impossibile che la gran parte degli appalti (salvi comunque quelli di grande rilievo economico) possano essere condotti davanti alla giurisdizione.

3. La combinazione di deroga e limitazione della tutela.
E’ sempre stata un’ambizione dell’autorità quella di non essere sottoposta a giudizio e, tuttavia, alcuni secoli di civiltà giuridica occidentale si reggono esattamente sulla legalità dell’azione del potere e la possibilità di ricorrere contro le sue decisioni avanti ad un giudice imparziale, indipendente, intitolato degli strumenti per rendere giustizia in modo effettivo. Le tendenze recenti nel nostro Paese, specie d’iniziativa governativa, indicano una direzione opposta, contraendo sia la garanzia della legalità, attraverso la creazione di regimi eccezionali o derogatori, sia la protezione giurisdizionale dei diritti, limitando le prove, le domande, le tutele d’urgenza o prevedendo decisioni inappellabili.
Quello che rileva maggiormente, almeno a mio modo di vedere, è la combinazione dei due dispositivi. Infatti, quando anche si voglia lamentare l’incostituzionalità della contrazione delle garanzie, a fronte di legislazioni emergenziali, derogatorie ovvero dettate per una fattispecie determinata, ciò risulterà in massima parte inutile. Infatti, perché la Corte Costituzionale si pronunzi in ordine alla legittimità costituzionale di una disposizione con forza di legge, occorre che in un concreto processo la questione sia sollevata; di regola, tra l’accadimento di fatto e la decisione della Corte Costituzionale – calcolando anche il tempo per l’introduzione del giudizio ordinario e la decisione della questione di costituzionalità da parte del giudice remittente – passeranno molti mesi. Lo svuotamento delle garanzie (sostanziali, di legalità e processuali), quindi, finirà per essere considerato dalla Corte Costituzionale quando la realtà materiale sarà già per sempre mutata e nessuna soddisfazione in concreto sarà più possibile.
La questione, quindi, non risiede tanto nella sufficienza delle garanzie di costituzionalità, ma nel loro svuotamento in concreto. L’obiettivo che il Governo si propone attraverso l’atto con forza di legge sarà già stato ottenuto e reso concreto; ch’esso sia la realizzazione di appalti, di eventi speciali, il massiccio respingimento di migranti, la risoluzione bancaria, la garanzia di impianti produttivi o altro ancora, l’obiettivo che ci si prefigge con la legislazione derogatoria e speciale ed attraverso la limitazione della giurisdizione, sarà già stato conseguito. L’eventuale incostituzionalità delle norme aventi forza di legge o non verrà mai pronunciata (perché non sussisteranno giudizi nei quali si abbia interesse a farla valere, sapendo che occorre troppo tempo) ovvero interverrà quando la realtà materiale sarà già stata per sempre modellata dall’applicazione delle regole che, eventualmente, saranno dichiarate incostituzionali. La combinazione, quindi, di eccezione e contrazione della giurisdizione pone un problema serio di tenuta in concreto dello Stato di diritto.

4. Tutela risarcitoria ed imparzialità.
Resta forse da osservare che assai spesso le limitazioni alla giurisdizione si sostanziano (vuoi espressamente, vuoi per il combinarsi dei fattori che si sono indicati sopra) nella sola sopravvivenza della domanda di risarcimento del danno. Nella sostanza, l’autorità otterrà i suoi obiettivi e, se risulterà che lo abbia fatto in modo illecito (vale a dire violando le norme applicabili, oppure perché esse stesse erano incostituzionali), risarcirà il danno. In molti casi, si tratta di previsioni espresse: esclusa la possibilità di impugnare il provvedimento amministrativo (ad esempio, di assegnazione dell’appalto), chi ne abbia sofferto gli effetti, a fronte dell’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa, potrà domandare di essere risarcito.
Si determinano, tuttavia, due possibili effetti spiacevoli: anzitutto, l’autorità risulterà esposta a pressioni dei danneggiati, che potrà esser tentata di risolvere con transazioni, accordi, indennizzi generalizzati (prevenendo la richiesta di danni e rendendo ancora più difficile che un giudice possa essere concretamente interessato della vicenda e possa, eventualmente, sollevare la questione avanti la Corte Costituzionale); in secondo luogo, chi governa potrà preferire la realizzazione di un obiettivo concreto, sapendo che a risarcire sarà chiamato, per i tempi della giustizia, il suo successore o, meglio, il bilancio pubblico che costui si troverà a gestire.
L’insieme di questi elementi non può che richiamare l’attenzione.

5. Diritti fondamentali.
Tutte queste questioni sembrano rilevanti di per sé. Tuttavia, la loro importanza è maggiore quando ad essere interessati dalla deroga, dalla limitazione della tutela e dal combinarsi di questi fattori siano diritti fondamentali. Si potrà ben ritenere, dal lato del portatore dei diritti, che pretese di natura economica possano essere risarcite, ove sia compressa la loro aspettativa di trovare soddisfazione in concreto. Questo non vale per i diritti fondamentali: la compressione illecita di un diritto essenziale della persona non può trovare soddisfazione in un risarcimento monetario. E ciò per una ragione assai semplice da dire: i diritti fondamentali sono riconosciuti dalla Costituzione; il c’è val quanto dire ch’essi esistono a prescindere dall’ordinamento legale e che la Costituzione, l’ordinamento nel suo momento costituente, non li crea ma ne riconosce l’esistenza ed il valore giuridico. Per questo, l’autorità non può comprimere lecitamente ciò che non le appartiene. Per questo, i diritti fondamentali delle persone debbono essere salvaguardati e non si adattano ad essi dispositivi (o “architetture”) pensate solo in ragione di un’efficiente disbrigo di pratiche. 

Note

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L'articolo Emergenza e svuotamento delle garanzie giurisdizionali. Tendenza dei recenti provvedimenti aventi forza di legge del governo e preoccupazioni per quelli a venire. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Sineddoche. – 3. Incipit: l’urgenza della domanda ed il ritardo da colmare. – 4. Arnesi per costruire. – 5. La chiave della costruzione. – 6. Il progredire della fabbrica.

1. Ogni studioso che sia stato avviato alla ricerca da un maestro all’altezza delle attese che il sostantivo evoca, conserva nella pudicizia del rapporto personale un’insieme di suggestioni, affetti, insegnamenti, ricordi che debbono restare nel cuore e nella memoria, perché partecipano di un debito di riconoscenza – destinato a non venire colmato – che appartiene alla sfera dell’intimità. Tuttavia, il legame con l’insegnamento del maestro dovrebbe esser reso trasparente dall’opera dell’allievo; nel farsi ragionamento, l’elaborazione dell’allievo rende esplicite traiettorie culturali e fondamenta, mostrando così che la costruzione che cerca di innalzare si basa sul pensiero di altri, da questi è stata guidata e corretta, attentamente vigilata, generosamente lasciata libera di crescere e tornare sui propri passi per alimentarsi ancora all’ispirazione da cui aveva preso le mosse. Il mio debito con Giorgio Pastori elenca anche queste ragioni, oltre alle prime delle quali è giusto non dire.
Se è vero che in ogni opera dell’allievo non è disagevole scorgere il debito con il maestro, ciò è ancora più evidente in quelle di maggiore impegno, per le quali si nutrono incertezze ed ambizioni più grandi, sicché appare necessario trovare un riferimento sicuro ogniqualvolta la fiducia vacilli e l’impresa appaia incerta. Così è stato per me nell’elaborazione del Contributo ad una teoria dei pubblici servizi [1], opera non solo dedicata a Giorgi Pastori ma che muove, fin dal primo riferimento in nota, dal suo Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale [2] e che ad esso ricorre quando la larghezza del ragionamento e la complessità dell’argomentazione richiedevano il riposo del riferimento sicuro, del dire pulito e chiaro, della coscienza della complessità eppure della nettezza dell’approdo.
A questo scritto, quindi, ancora mi riferirò anche in questa sede, sia pure non per richiamare la tesi del maestro, ma per cogliervi ancora suggestioni sotterranee eppure chiare, che attengono al Suo metodo ed all’impianto del Suo pensiero; ciò, è chiaro, pur senza alcuna pretesa di riassumerne l’intera architettura e per due ottime ragioni: la prima, evidente, risiede nell’incapacità di assolvere ad un còmpito simile; la seconda, alla quale più tengo, deriva dal fatto che l’opera del maestro è ancora in corso, vivo l’acume, giovane il pensiero, sicché è fastidioso anche solo pensare che si possa cercare di conchiuderne il percorso, di tracciare bilanci, quasi volgesse al termine. Spunti, suggestioni, elementi, quindi; non un quadro compiuto. Del resto, rispetto ad un pensiero così ricco la raccolta anche solo di alcuni elementi porta una messe abbondante.
2. Non è indebito, nell’opera di Giorgio Pastori, affrontare uno scritto per cogliervi elementi del sistema; è, infatti, esperienza comune in chi lo legge o l’ascolta trovare nel singolo intervento l’esercizio del mestiere del giurista, che risiede innanzitutto nel cercare un ordine, per raggiungere il quale occorre utilizzare tutti gli strumenti dell’officina di artigiano dell’interprete, progressivamente più consapevole della potenza dei dispositivi che mette in atto. Nella parte si coglie, sempre, il tutto; e ciò perché nella costruzione dell’ordine muovendo dalla confusione del problema, occorre avere chiari i termini di questo e mostrare apertamente il sistema che si ha in mente per ricostruire il primo; onestà intellettuale lo impone, l’appartenenza alla comunità scientifica richiede il parlare aperto. Negli scritti di Giorgio Pastori si coglie sempre l’unitarietà dell’approccio, anche se dedicata ad un profilo, ad un aspetto.
Vorrei limitare le osservazioni distribuendole lungo un arco che muove dalle ragioni che gli impongono di metter mano alla costruzione, per passare ad individuare alcune tecniche costruttive e dar conto della chiave di volta dell’ordine costruito.
3. E’ frequente nella lettura dei lavori di Giorgio Pastori imbattersi, fin dalle prime mosse, in domande. Sono domande urgenti quelle cui occorre dar risposta: urgenti perché non si collocano nelle stanze dello studioso ma salgono dalla vita delle persone. Lungo la parabola della costruzione dello Stato sociale, la garanzia dei diritti (sociali) è stata per lo più colta nella direzione di un’attesa di prestazione che lo Stato avrebbe erogato; poiché la crisi di risorse economiche a disposizione degli Stati determina l’arretramento della loro capacità di rendere servizi, urgono domande impellenti: «se arretra lo Stato dei servizi può arretrare anche lo Stato dei diritti? E quella identità, quella corrispondenza cui siamo stati abituati non esprimeva forse nient’altro che un modo, uno dei modi di realizzarsi dello Stato sociale? E non si tratta quindi piuttosto di indagare se non vi è una diversa forma, un diverso Stato sociale oltre la crisi dell’odierno Stato sociale? Cosa si vuole dire oggi quando si dice che muore lo Stato sociale, ma occorre ricostruire lo Stato sociale? Al di là degli slogans, l’affermazione ha un senso? Queste sono le domande che si affollano» [3]. E’ stato – e da tempo – dimostrato che per quanto inconsapevole sia, la scelta dei termini, delle parole, che operiamo, essa indica con chiarezza ciò che nel profondo pensiamo o sentiamo. L’uso della lingua in Giorgio Pastori, da questo punto di vista, è più che emblematico; sempre misurata, elegante, piacevole, chiarissima, la scrittura di Giorgio Pastori quando incontra le ragioni umane, appassionanti, vere della necessità di trovare soluzioni mostra l’urgenza, usa deliberatamente la ripetizione degli stessi termini per far capire, per sottolineare, per ricercare l’ascolto. E non senza ragione: le domande che vengono poste sono urgenti, si pongono «oggi», si «affollano», per essere risolte impongono di superare concetti «cui siamo stati abituati».
La ragione dell’urgenza, il profondo significato, la consapevolezza del ruolo storico del giurista, vengono presto detti: «se si pensa a che cosa è avvenuto, certamente si deve riconoscere che con lo Stato dei servizi si è trasformato il modo di vivere» [4]; la vita delle persone, il loro benessere, la loro capacità di godere di diritti: ecco cosa è in gioco; ecco perché è urgente «indagare» e farlo con il coraggio di abbandonare concetti «cui siamo stati abituati». E’ la vita delle persone che importa; e che determina l’urgenza della domanda.
E’ altrettanto comune l’esperienza del lettore dell’opera di Giorgio Pastori di trovare ogni suo scritto originale; in ciascuno v’è (almeno) un’idea importante, di fondo. Un’idea che si legge in modo chiaro, aperto; della quale sono dichiarati i presupposti, esposte le ragioni, illustrate le conseguenze applicative. La ragione, al lettore di Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale appare sùbito chiara: occorre superare un ritardo, trovare risposte ad un tema irrisolto. L’urgenza di scrivere, di individuare le ragioni profonde del problema ed individuare una soluzione scompare se v’è già chi abbia provveduto. La vita delle persone presenterà altri problemi, altre urgenze. L’urgenza, invece, nasce dall’aver veduto una soluzione che nessuno aveva ancora avvertito. Di frequente, il ritardo risiede della difficoltà dei giuristi a trovare il coraggio di andare oltre alle nozioni «cui siamo stati abituati» per capire fino in fondo il disegno della Costituzione repubblicana. Anche nel nostro caso «se si guarda ai diritti sociali, si può constatare come questa concezione complessiva della società e dello Stato della nostra Costituzione abbia tardato a trovare riscontro» [5]. Il problema si pone ed è urgente trovarvi soluzione, perché i giuristi non hanno svolto il loro compito fino in fondo, non hanno saputo avere il coraggio di assaporare davvero le novità della carta costituzionale e, praticando l’antico metodo dell’esegesi, partendo da premesse pre-costituzionali, non sono stati in grado di cogliere le ragioni profonde del problema e la sua soluzione.
E’ frequente leggere negli scritti di Giorgio Pastori il termine «capovolto» (o, talora, «rovesciato»); è una parola chiave del Suo ragionamento: l’ordine giuridico del passato è stato capovolto dalla Costituzione e solo ragionando sulla base del sistema che in essa è tracciato – primo tra tutti, il profilo della relazione tra libertà ed autorità – che si potranno guidare i processi e condurli ad esiti ragionevoli. Anche in questo caso, «i due termini, compiti pubblici e posizioni soggettive costituzionali, si pongono in un ordine sicuramente capovolto rispetto al passato» [6]. Ecco la ragione della novità, dell’originalità di ogni scritto di Giorgio Pastori: è necessario fornire un contributo per trovare soluzione ad un’urgenza della vita delle persone perché i giuristi si attardano sulle costruzioni del passato; l’ordine, rispetto a quel passato (autoritario, statalista), è stato capovolto ed il ritardo limita e comprime i diritti delle persone.
4. Nella costruzione della soluzione si leggono, pur in uno scritto breve come Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, una quantità di suggerimenti; basterà indicarne qualcuno.
4.1. Anzitutto la scelta del punto di osservazione. Il problema si lascia cogliere nella sua complessità e governare verso una soluzione compiuta, se lo si inquadra dalla prospettiva corretta (e quante volte quest’esercizio di messa a fuoco e riordino è stato fatto dal maestro sugli scritti degli allievi). La scelta del punto di osservazione è funzionale allo scopo del comprendere, non importa, quindi, che sia esso stesso problematico; non è mai la ripetizione degli assiomi, la premessa delle assunzioni dell’ordine del passato: quelli sono elementi che fanno velo, che invece d’esser spiegati e giustificati sono assunti. Il punto di osservazione può essere la crisi del sistema: «la crisi è la migliore occasione per riflettere su quello che c’è stato fin qui e su quello che ci aspetta» [7]. La complessità, la crisi, la trasformazione, difficilmente vengono assunti come punto di osservazione dal quale prendere le mosse per creare l’ordine, per trovare soluzioni: non sembrano una base sufficientemente solida per costruire. Eppure, si tratta di un osservatorio fecondo, dal quale si legge la complessità senza sterilizzarla, senza amputarne delle porzioni perché la realtà possa essere infilata agevolmente nelle categorie consolidate e tradizionali. Chiunque abbia frequentato la straordinaria arguzia dei giuristi medievali riconosce il metodo, quello di muovere dal pluralismo e dalla confusione per ricondurre a sistema senza semplificare, senza fingere, senza perdere pezzi; uguale il coraggio di leggere la complessità perché medesimo il fine: trovare soluzioni che possano ricevere applicazione, concreti bisogni degli esseri umani del tempo presente.
4.2. La scelta del punto di osservazione è funzionale ad individuare il vero, profondo, «nodo da sciogliere». E’ la questione cruciale, radicale, nascosta sotto la perpetuazione delle sistematiche del passato che occorre cercare; per questo è importante scegliere un buon punto di osservazione e puntare dritto a svelare la questione sottostante a tutte le altre, risolta la quale si può (ri)creare l’ordine e dare risposte concrete: «ma è probabilmente qui il nodo da sciogliere. Se ci si mantiene in una prospettiva di diretta interdipendenza servizi-diritti, anzi servizi dei pubblici poteri-diritti sociali, difficilmente ci si può sottrarre alla constatazione che lo Stato sociale come Stato dei servizi declina e che, declinando lo Stato dei servizi, declinano anche i diritti» [8].
Il «nodo da sciogliere» deve essere cercato; per trovarlo occorrerà andare in profondità; per una simile immersione sarà necessario partire dal punto di osservazione corretto ed avere il coraggio di cambiare «prospettiva». Il percorso di costruzione della risposta richiede l’individuazione della questione cruciale, del punto nel quale l’abitudine ad utilizzare sistematiche del passato ha generato una tensione che rende il diritto incapace di assicurare diritti alle persone e la soluzione invisibile. La soluzione è nascosta perché l’abitudine a disciplinare lo sguardo nelle categorie del passato impedisce di individuare il punto di osservazione corretto, di scegliere la «prospettiva» lungo la quale indagare e, quindi, rende nascosto allo sguardo il «nodo da sciogliere».
E’ una questione di «prospettiva»: essa richiede di partire da un punto ma da quello si dovrà aguzzare lo sguardo, ricercare, riflettere, abbandonare le certezze del passato e scovare il nodo che strozza i diritti delle persone. E’ un cammino.
Per questo il metodo di indagine, così come il punto di osservazione, non è sempre identico: il metodo per il giurista non è una questione ideologica, una liturgia immutabile. L’indagine deve essere condotta con il metodo adeguato al fine della ricerca: se si tratta di costruire il sistema rispetto alla complessità data da novità normative o di far ciò liberando energie rapprese da un nodo che le lega, non si potrà usare sempre lo stesso schema perché esso si mostrerà inadeguato. Il metodo dovrà esser scelto con cura (come il punto di osservazione) perché sia utile a raggiungere il fine della riflessione: trovare il nodo, scioglierlo, riordinare il sistema, indicare soluzioni applicabili concretamente e, quindi, far sì che i diritti delle persone possano essere goduti effettivamente. Tuttavia, non è difficile capire che disegnando queste tappe alla ricerca si indica un metodo; duttile, sensibile, raffinato e proprio per questo non astratto ed immutabile. Caratteri del metodo che erano chiari alla scienza giuridica e che tali non sono sempre stati negli ultimi due secoli.
4.3. Il discorso, l’argomento, la dimostrazione non sono fine a sé stessi, servono a sciogliere il nodo. Poiché il nodo s’è formato perché la comunità scientifica non è stata capace di scovarlo e risolverlo, è con essa che occorre colloquiare. Si colgono nel discorso di Giorgio Pastori tre tratti che gli sono costanti: il valore del dialogo, l’understatement, la completezza dell’informazione.
L’elaborazione del tema da parte della comunità scientifica, ancorché giudicata insoddisfacente (il nodo è ancora da sciogliere) è sempre considerata con rispetto, attenzione, serietà. E’ con gli altri che occorre intessere un dialogo, perché anch’essi si convincano della presenza del nodo e della bontà della sua soluzione, del solvere. V’è un termine che si trova spesso in Pastori che è indice sicuro di questo metodo, il “discernimento”: «al riguardo non si tratta di fare delle riflessioni particolarmente nuove ma di cercare di discernere il senso dello sviluppo fin qui avvenuto» [9]. Prima di aprire la rassegna delle opinioni che «fin qui» sono state proposte, per segnalarne l’insufficienza, Giorgio Pastori spiega chiaramente il valore del riferirvisi: non una smentita, non una critica, ma discernere ciò che nello «sviluppo fin qui avvenuto» si è andato chiarendo per trovare quel che è mancato ed aggiungerlo. L’elaborazione scientifica è – come nella scolastica, come in Ivo di Chartres – necessariamente collettiva, comune, condivisa. Non è l’opera di un uomo solo; risiede nell’avere l’ambizione di salire sulle spalle di chi ci ha preceduto e di farlo per guardare più lontano; di aggiungere un gradino. La consapevolezza è di aggiungere un passo perché altri ancora ne facciano seguire.
Discernere. E’ il discernimento montiniano prima, lazzatiano poi; la virtù del cristiano di fronte alla Storia, la consapevolezza ch’essa è già salva, ma che richiede l’impegno personale di ciascuno; è la parola chiave della stagione conciliare. Discernere contiene il senso della necessità del dialogo, della natura indispensabile delle idee altrui per mettere a fuoco la propria. E’ l’aperta contraddizione della sapienza settaria, della sicurezza provata solo con il consenso degli accoliti, difetti che pure non mancano alla nostra comunità scientifica di oggi e dai quali, invece, i maestri si son guardati con cura.
Con la cura per il dialogo viene naturale l’understatement: anche quando il contributo è decisivo, individua il nodo che altri non avevano avvertito e indica una soluzione chiara, il discorso si mantiene sottotono: «al riguardo non si tratta di fare delle riflessioni particolarmente nuove». Non si tratta solo di virtù personali e caratteriali: è il segno evidente della precisa scelta di coltivare il dialogo con chi ha contribuito all’indagine consentendo lo «sviluppo fin qui avvenuto» e di non chiudere con una sistemazione “definitiva”, suggerendo, indicando, lasciando aperti sentieri che possano essere ulteriormente battuti.
Infine, la completezza dell’informazione. Nelle poche pagine in cui si dipana la rassegna delle opinioni, esse sono colte in modo essenziale, scolpite con completezza in brevi enunciazioni, in poche righe. E’ la sintesi raggiunta da un’attenzione mai superficiale alle idee degli altri, da uno studio continuo, dedicato anche a temi che non vengono coltivati direttamente. E’ comune ai suoi allievi l’esperienza d’aver avuto da Giorgio Pastori indicazioni esaustive e dettagliatissime rispetto a temi ai quali l’allievo (che pure le ignorava) si dedicava da tempo ed il maestro denunziava di non essersene occupato mai (né si registravano suoi scritti in materia). La chiglia pesca in profondità, lo scafo emerso si muove senza fatica apparente e con leggerezza; la sintesi estrema è raggiungimento, non semplice brevità.
4.4. Nella costruzione conta sì il confronto con le altrui idee, il dialogo, ma non minore importanza è assegnata al loro incarnarsi in una storia data, nello «sviluppo fin qui avvenuto»: quello «sviluppo» non riguarda le sole idee, ma l’evolvere delle istituzioni (lo stato liberale, quello totalitario, il nostro repubblicano), degli apparati (la realizzazione delle Regioni, il decreto 616), della legislazione (gli spunti che si trovano nelle leggi sull’assistenza, sul volontariato, etc.). Vi è la consapevolezza che il giurista deve capire il suo tempo ed offrire soluzioni concrete, percorribili, accettabili. La singola idea non può essere capita se non confrontata con lo scenario istituzionale, politico, economico e culturale del tempo nel quale è stata elaborata: perché anch’essa doveva esser nata per rispondere a delle domande, per sciogliere nodi, per conquistare risultati. Nel materiale da costruzione del giurista deve esserci anche questo: il riferimento alla legge, all’organizzazione ed alla società che hanno influito sulla formazione del pensiero. Il confronto con le idee che hanno consentito lo «sviluppo fin qui avvenuto» non serve all’erudizione, o solo ad aprire il dialogo: serve a capire come in tempi differenti, scenari istituzionali e politici diversi, il giurista immerso nella società del suo tempo abbia posto mano al problema e quali soluzioni vi ha indicato.
Il passato non è solo ciò cui è rimasta impigliata la nostra dottrina (sicché «la lettura che si è data dei diritti sociali (e che ancora per più aspetti perdura) ha ripercorso vie antiche» [10] ): è un giacimento di problemi individuati e soluzioni avanzate, delle quali è necessario intendere lo spirito; delle quali si deve «discernere il senso». Nell’arco che Giorgio Pastori traccia da Ranelletti a Merusi [11] si legge con chiarezza lo sfondo sul quale quelle idee si sono elaborate e lo sforzo di comprenderne le ragioni; si coglie anche l’esperienza dell’intellettuale che ha partecipato con passione al suo tempo, avvertendosi l’eco delle speranze, dei risultati, delle disillusioni.
Il materiale da costruzione dell’ordine che si ricerca è anche qui chiaro: il senso della storicità delle costruzioni teoriche, la terribile concretezza dei problemi che debbono affrontare e risolvere, l’onere per l’intellettuale di misurarsi con problemi reali, concreti, che riguardano la vita delle persone oggi. Si tratta di mattoni preziosi, che si incastrano perfettamente con la necessità del dialogo, sicché spesso a chi difetti l’un aspetto finisce per mostrarsi carente anche dell’altro.
4.5. Perché il dialogo sia effettivo, occorre però prendere una posizione, essere parte del discorso; e farlo chiarendone le ragioni. Altrimenti il dialogo ne uscirà confuso, l’opinione dell’uno non arricchirà lo sguardo dell’altro. Spesso, invece, nel discorso esegetico sulle norme vengono utilizzati concetti assunti come assiomi solo perché così li ha disegnati la tradizione o la scuola di appartenenza; si finiscono per compiere operazione indebite, attribuendo significati e negando che altri ne possano essere assegnati solo perché si sono poste a base del ragionamento categorie che vengono avvertite come ineluttabili. L’interprete, se vuole contribuire al progresso, allo «sviluppo» delle idee, ha invece l’onere di chiarire da quali presupposti muove, non lasciandoli mai impliciti. In tutto il discorso svolto su Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale è sempre evidente la posizione che assume il suo autore e sono altrettanto chiari i presupposti culturali, il significato che viene dato ai concetti, l’assunto dal quale si muove: la Costituzione, la centralità dei diritti delle persone, l’amministrazione in senso oggettivato sono i punti cartesiani del discorso, intorno ai quali esso si costruisce dichiaratamente, apertamente. Ciascuno di essi, in coerenza con la necessità di superare lo sguardo del passato, con il capovolgere, «esprime una concezione dei servizi pubblici tutt’affatto diversa rispetto al passato, ponendo l’accento non tanto su chi li gestisce, ma sullo scopo obiettivo, sul risultato da raggiungere, sul modo di effettuare i servizi e, in genere, sul modo di operare dell’amministrazione pubblica» [12]. L’oggettivazione dell’amministrare per fini pubblici, il superamento del ruolo del soggetto pubblico e del suo potere come unico paradigma euristico, la centralità del fine – e, per esso, dei diritti delle persone – sono caratteri costanti ed espressi dell’elaborazione di Giorgio Pastori [13].
4.6. La percezione della responsabilità dell’intellettuale, poi, è sempre presente: «i diritti sociali sono stati consegnati, in sostanza, al mondo contingente della legislazione ordinaria e dell’amministrazione. E ciò non ha potuto non influenzare la maniera in cui si è successivamente venuto realizzando lo Stato sociale come Stato dei servizi» [14]. La costruzione scientifica, i suoi presupposti culturali, le soluzioni raggiunte sono importanti e maledettamente serie, perché sono in grado di «influenzare» il modo concreto di essere dell’amministrazione e, per essa, del godimento dei diritti delle persone. Questa responsabilità risiede nell’esercitare un’influenza: così come è urgente individuare il nodo e scioglierlo, allo stesso modo il non provvedervi importa conseguenze concrete, reali, sulla vita delle persone, perché lo Stato continuerà ad organizzarsi secondo schemi culturali del passato per il fatto che la scienza invece di fornire modelli conformi a Costituzione «ha ripercorso vie antiche».
Il tema della responsabilità dell’intellettuale non si smarrisce nemmeno in un tempo nel quale comincia ad apparire evidente a molti che le istituzioni ascoltano assai poco gli studiosi; si tratterebbe di un alibi comodo: poiché non si è in grado di influire ci si può dedicare al gioco astratto della dialettica per iniziati, scatenare tempeste teoriche in uno specchio d’acqua minuscolo perché il fluire della vita è altrove. Non è – mai – questo l’approccio di Giorgio Pastori, non solo perché animato da sincero ottimismo, ma perché disinteressato all’inutile. Il lavorio dell’officina del giurista è sempre influente: se non sul legislatore nazionale su quello regionale; se su nessuno dei due lo sarà sulle istituzioni locali o sociali, sul giudice e sul pratico; ed attraverso uno od alcuni di essi, di nuovo, sulla vita reale dell’ordinamento e della società ch’esso è chiamato ad ordinare. La responsabilità non viene meno perché chi è deputato all’ascolto è assordato da altro o ha ridotti gli organi dell’udito; altri sanno ascoltare ed occorre da essi farsi intendere. Il giurista non influente diviene ancor più tale quando ammutolisce nella compilazione, nell’esegesi, nella – magari amplissima – produzione di studi che non assumono l’ambizione di individuare e sciogliere nodi reali; divenire non influenti o rinunziare a provare ad esserlo non fa venir meno la responsabilità, ma l’accentua. Scrivere per provocare dei fatti è parte del metodo, del materiale di costruzione, del quale fare tesoro è necessario.
5. L’intera attività del costruttore ha una chiave, un punto ordinante regge l’intera costruzione. Nello scritto da cui s’è cercato di cogliere non più di qualche spunto non si deve impegnare nemmeno un momento per cercarla: è dichiarata, chiara, niente affatto isolata nel pensiero di Giorgio Pastori: è «pur sempre l’unico centro unitario cui riferirsi» [15], è la persona umana.
Per un verso è alla persona umana ed ai suoi diritti che occorre riferirsi come punto ordinante perché è proprio dal problema della limitazione nel godimento di quei diritti che era stata avvertita l’urgenza di affollanti domande e la necessità di individuare il nodo problematico, per risolverlo. Per altro verso, perché il quadro di sistema nel quale Giorgio Pastori fonda sempre le sue soluzioni è la Costituzione repubblicana ed, anzi, si avverte sempre il bisogno di ricondurle ad essa per superare quel ritardo che la nostra scienza ha patito, perpetuando categorie che essa, invece, aveva capovolte; ed è nella Costituzione che la persona funge da architrave, da «unico centro unitario»: unico ed unitario. Unico, perché non ve ne sono altri, unitario, perché nella sua unicità assorbe una poliedricità che è propria dell’essere umano, nella quale respira la pluralità, che ha il còmpito di riassumere. I due termini sono assonanti: l’unicità deriva dall’unitarietà, nella quale si assorbono i plurali trovando una sola cifra riassuntiva ed assorbente. Non è la Costituzione in sé e per sé il riferimento; non occorre guardare lì solo per il suo valore nella gerarchia delle fonti: occorre riferirvisi perché in essa, avendo posto la persona a «unico centro unitario», si trova un ordine, ed un ordine nuovo, capovolto rispetto al passato, giacché in esso il centro ordinante, «l’unico centro unitario cui riferirsi» era lo Stato, la sua autorità. Ma quest’edificazione non aveva saputo impedire la sua trasformazione in Stato totalitario, nella tragedia continentale dell’autoritarismo, dello sterminio, della guerra. Per questo è stato «capovolto» dalla Costituzione, da vicende storiche, concrete, dalla vita delle persone la scienza giuridica, ascoltata dal potere politico, ha saputo costruire un sistema ordinante opposto, capovolgendo «l’unico centro unitario cui riferirsi». Un centro «unitario» complesso, che impone la capacità di «discernere».
Tuttavia, in questo ordine mutato faticano a trovare posto e giustificazione le categorie per come consegnate dalla tradizione precedente, sicché il lavoro dell’intellettuale è vasto se intende far superare quei concetti e riscriverli nel disegno nuovo. Vasto ed includente. Sicché la chiave di volta è unitaria, perché aspira ad includere concezioni diverse ed a ricondurle ad un ordine mutato: «il che significa anche che i diritti sociali in questa prospettiva trovano un loro riferimento, quasi il loro parametro, in una nozione di persona (o nell’insieme di quelli che sono i beni attinenti alla persona) che certo nella Costituzione è più sottesa che specificata, ed è tutta da costruire (secondo anche possibili diverse concezioni), ma che resta sempre l’unico centro unitario cui riferirsi» [16]. La nozione di persona è il centro ordinante, l’unico; e, tuttavia, è il risultato di una costruzione («è tutta da costruire»), di un dialogo, della partecipazione di «possibili diverse concezioni» perché ambisce ad essere unitario, frutto cioè del concorrere di diverse concezioni in un unico punto che le colleghi. E’ chiara, una volta descritta così, la sua capacità di reggere la costruzione: ad essa confluiranno gli archi rampanti di culture diverse, perché in essa trovano il tratto unificante.
Ma se così è, allora non v’è ragione per non ritenere che sia la persona (non lo Stato) il parametro sulla quale costruire gli istituti; se così è, ciò che davvero sarà essenziale è il trovare soluzioni che garantiscano i diritti della persona, non costringerli nella visione – che si fa angusta – della necessaria loro dipendenza dalla volontà del legislatore dello Stato, dalle finanze pubbliche, dall’organizzazione amministrativa. La soluzione offerta è coerente con una delle «possibili diverse concezioni», esaltandosi il ruolo della società rispetto al monopolio dello Stato nel rendere prestazioni corrispondenti al godimento pieno dei diritti sociali; tuttavia, anche soluzioni diverse dovranno fare i conti con la necessità di rendere ragione del loro riferimento al«l’unico centro unitario cui riferirsi».
6. La nozione centrale che regge l’intera costruzione, nel metodo aperto, insieme realista ed ottimista di Giorgio Pastori, è – tuttavia – un cantiere, una fabbrica in costante movimento. Come s’è accennato, è il maestro stesso a costruire il suo discorso come progressivo, come gradino raggiunto per far da fondamenta ad altri che saranno: non solo la costruzione, ma la stessa sua chiave di volta (la «nozione di persona») richiede d’esser fatta oggetto di costante lavoro («è più sottesa che specificata»), anzi «è tutta da costruire». Contribuire alla costruzione alla luce del disegno del maestro è un còmpito cui molti – non solo suoi allievi in senso stretto, accademico – si sono dedicati ed i suoi scritti, anche quello in esame, sono spesso il punto di partenza di monografie o saggi; lo è stato, come già detto, anche per me, nel tentativo di osservare che il “capovolgimento” riguardava più radicalmente la sovranità e che in essa i diritti e le libertà si trattengono, sicché ogni potere costituito, ogni forma costituzionale di esercizio della sovranità popolare, è ad essi funzionale per via del fatto (strettamente giuridico) che libertà e diritti non sono una di codeste forme, ma si contengono all’interno della sovranità che le persone non delegano ma trattengono per sé (tanto che la Costituzione non li crea, li riconosce come preesistenti ad essa – ed all’ordinamento).
Ma quel che resta più importante è che questa costruzione attende ancora Suoi contributi, studi, lavori; altri potranno farla ancora progredire, ma i maggiori apporti attesi sono ancora i Suoi. Non resta che lasciare spazio all’ascolto delle molte domande che ancora attendono sia individuato il «nodo da sciogliere», perché esse fanno «vibrare quelle ali che si risvegliano di fronte all’emozione dell’ignoto e per l’approssimarsi dell’avventura e che annunciano una sorta di recuperata giovinezza» [17].

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* in corso di pubblicazione nella rivista Jus

[1] Padova, Cedam, 2001.
[2] in Scritti in onore di V. Ottaviano, vol. I, Milano, Giuffrè, 1993, 1082 – ora anche in Scritti Scelti, II, Napoli, Jovene, 2010, 511 (volume al quale si farà riferimento per le note seguenti).
[3] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, cit., 511-2.
[4] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, cit., 515.
[5] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, cit., 514.
[6] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, cit., 514.
[7] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, cit., 512.
[8] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, cit., 518.
[9] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, cit., 512
[10] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, cit., 515.
[11] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, cit., da 512 a 518.
[12] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, cit., 516.
[13] Le ragioni, più volte approfondite e rinnovate, di quest’approccio sono note e sempre più confermate dal moto della Storia e degli ordinamenti: «il modo di considerare e disciplinare la pubblica amministrazione nei suoi rapporti con i soggetti singoli e associati, in breve il diritto amministrativo, è stato tradizionalmente un riflesso della forma di Stato accolta nei singoli ordinamenti nazionali, vale a dire del modo di concepire il momento dell’autorità e del governo nei suoi rapporti con il momento della libertà e della società. Oggi tuttavia, soprattutto dopo l’avvento dell’ordinamento comunitario e il progredire di altri ordinamenti transnazionali e internazionali non è più possibile ricostruire un sistema di diritto amministrativo, sia di quello italiano come degli altri Paesi coinvolti in tali trasformazioni, basandosi sulle singole e diverse forme di Stato e in ogni caso su concezioni dell’amministrazione pubblica che la considerino in maniera preminente e caratterizzante come manifestazione dell’autorità statale per di più in contrapposizione con le libertà dei singoli e della collettività. Occorre invece prendere atto (come è evidente ormai anche nelle più recenti ed avvertite trattazioni manualistiche) di come l’amministrazione venga considerandosi oggi nella sua realtà oggettiva, che prescinde in prima istanza dalla realtà degli Stati e delle forme di Stato nazionali, come funzione per il perseguimento di compiti e finalità di organizzazione sociale e strumento per la realizzazione delle libertà individuali e collettive sia in campo nazionale sia in campo europeo e internazionale. Il che viene a postulare una disciplina dell’amministrazione che guarda ai caratteri propri e ricorrenti della funzione amministrativa quali che siano i contesti istituzionali in cui si inserisce, i soggetti che vi provvedono e gli strumenti di cui ci si avvale per attingere a modelli e principi comuni di disciplina che concorrano ad assicurarne le intrinseche esigenze di conduzione funzionale, imparziale, trasparente e responsabile»; Pastori, Presentazione, in Perfetti, Manuale di diritto amministrativo, Padova, Cedam, 2007, iv – v.
[14] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, cit., 515.
[15] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, cit., 519.
[16] Pastori, Diritti e servizi oltre la crisi dello Stato sociale, loc. ult. cit.
[17] (Álvaro) Mutis, Abdul Bashur, sognatore di navi, trad. it., Torino, Einaudi, 1996.

(pubblicato il 7.11.2011)

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