SOMMARIO: 1. Delimitazione del campo dell’indagine. – 2. Il rilievo della natura giuridica degli accordi in relazione alla tutela giurisdizionale. – 3. La tutela del privato contraente in relazione alle clausole esorbitanti ed alle ipotesi di invalidità dell’accordo. – 4. La configurabilità di una pretesa alla stipulazione dell’accordo in capo al privato contraente. – 5. La tutela dei terzi. – 6. I rimedi in caso di inadempimento dell’accordo integrativo. – 7. L’autotutela decisoria in relazione alla delibera preliminare. – 8. Il recesso. – 9. Conclusioni.

Delimitazione del campo dell’indagine.

L’intervento svolgerà alcune considerazioni con esclusivo riferimento agli accordi convenzionalmente definiti facoltativi in quanto per quelli così detti necessari[1] è, per definizione, preclusa la possibilità di scelta tra azione unilaterale e ricorso al modulo consensuale in quanto strumenti di azione pubblica imposti direttamente dal legislatore nell’ambito di procedimenti complessi, donde la sostanziale irrilevanza della determinazione preliminare, introdotta dalla novella riformatrice, che una tale scelta è finalizzata a giustificare ed esternare in modo formale. Le considerazioni che ci si accinge a svolgere non sono pertanto direttamente riferibili alle convenzioni, siano esse di lottizzazione o attuative di PEEP oppure di Piani industriali di insediamento, ai sensi degli articoli 27 e 35 della legge n. 865 del 1971, né, in generale, ai contratti accessivi a provvedimenti di concessione di beni o servizi e neppure alle concessioni di costruzione e gestione o, ancora, ai moduli convenzionali propri della programmazione negoziata, tutte ipotesi che, secondo gli sviluppi più recenti della giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione e del giudice amministrativo, sono, a vario titolo, riconducibili nel novero degli accordi sull’esercizio del potere ma per i quali non è configurabile, per ragioni di carattere strutturale, il profilo della scelta tra modulo di azione unilaterale e quello consensuale, disciplinato dalla novella riformatrice. Nell’ambito degli accordi facoltativi l’attenzione sarà inoltre rivolta, in particolare, a quelli integrativi dal momento che, allo stato, non risultano casi giurisprudenziali di accordi sostitutivi facoltativi in senso proprio la cui conclusione potrà forse per il futuro risultare favorita dal superamento del previgente principio di stretta tipicità operato dall’art. 7, comma 1, lett. a) della legge di modifica in esame. Le presenti osservazioni saranno inoltre riferite principalmente ai profili di tutela giurisdizionale che presentano momenti di collegamento con la deliberazione preliminare introdotta dall’art. 7, comma 1, lett. b) della legge 11 febbraio 2005, n. 15 che, giova rammentarlo a fini espositivi, statuisce: “A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”[2].

2. Il rilievo della natura giuridica degli accordi in relazione alla tutela giurisdizionale.

La tematica della tutela giurisdizionale impone una netta scelta di campo in relazione alla natura giuridica degli accordi in quanto dalla posizione che si assume con riferimento a tale problematica possono discendere soluzioni interpretative ed operative anche opposte sia di carattere sostanziale che processuale, basti pensare alla configurabilità di una pretesa alla stipulazione dell’accordo, all’ammissibilità di una responsabilità precontrattuale per violazione del dovere di buona fede nelle trattative, alla configurabilità di un diritto soggettivo alla adozione del provvedimento conforme al contenuto dell’accordo integrativo, alla natura dei vizi dell’accordo ed infine alla natura e, quindi, al regime giuridico del recesso.
Il dibattito dottrinale è noto e non può essere nemmeno riassunto in questa sede, data la sua ampiezza; ci si limiterà, pertanto, a precisare l’ipotesi che si assume a premessa del presente intervento che può essere riassunta nei seguenti termini: i più recenti sviluppi a livello normativo e giurisprudenziale, depongono nel senso della natura contrattuale e negoziale della fattispecie consensuale in esame; tale tesi sarà dapprima argomentata e, successivamente, si procederà a verificarne le conseguenze sul piano della tutela giurisdizionale.
Va detto, in via di prima approssimazione, che da tempo la dottrina, con contributi di notevole spessore, è arrivata a dimostrare la compatibilità dell’esercizio del potere discrezionale con la bilateralità della fattispecie e ciò sia in ordine al profilo strutturale che della produzione degli effetti[3]; altrettanto convincenti, anche se meno condivise all’interno della stessa dottrina, sono le argomentazioni addotte per sostenere la natura contrattuale degli accordi tra amministrazione e privati sull’esercizio del potere[4]. Dove regna la più totale incertezza è, invece, in relazione alla natura del potere esercitato dall’amministrazione nella stipulazione dell’accordo, se cioè si tratti del potere discrezionale o di quello di autonomia privata, a sua volta intesa come potere di porre precetti cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica e non come titolarità di una posizione di libertà di autodeterminazione nel limite del lecito[5], sicuramente non configurabile in capo all’amministrazione. Se infatti le diverse letture, di volta in volta, privatistiche o pubblicistiche della fattispecie consensuale in esame, spesso pervengono alla medesima conclusione in ordine alla natura contrattuale degli accordi procedimentali, la questione teorica centrale che segna e demarca la reale distanza tra i due filoni interpretativi riposa proprio nella natura giuridica del potere esercitato dall’amministrazione in sede di stipulazione,[6] il che, peraltro, è circostanza decisiva poiché pone una ipoteca teorica insuperabile in ordine ai problemi della tutela giurisdizionale e, in generale, di regime giuridico della fattispecie nel suo complesso[7].
Il dato normativo di maggiore impatto sul punto è indubbiamente rappresentato dall’art. 1 della legge 15 del 2005 laddove, nel modificare l’art. 1 della legge 241 del 1990, introduce il comma 1bis a mente del quale “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Ora, la riflessione dottrinale sul carattere autoritativo del provvedimento, o, a seconda delle ricostruzioni, del potere, è sostanzialmente concorde nell’affermare che laddove v’è il consenso del destinatario degli effetti deve escludersi il carattere autoritativo dell’atto, salvo poi discutere se l’autoritatività permanga o meno nei confronti dei terzi eventualmente incisi dall’esercizio del potere[8]. Da una tale premessa discende che l’accordo, quale atto fondato sul consenso delle parti e quindi necessariamente non autoritativo, dovrà sempre essere adottato “secondo le norme di diritto privato” che, per l’appunto, rinvengono nel principio di autonomia uno dei cardini del sistema: l’accordo, quale atto non autoritativo, deve, per legge, ritenersi stipulato secondo le norme di diritto privato e, pertanto, deve necessariamente ritenersi manifestazione di esercizio bilaterale del potere di autonomia privata previsto dall’art. 1322 c.c..
Sempre sul piano del diritto positivo deve ancora osservarsi che nella nuova costruzione della fattispecie disegnata dal legislatore la valutazione di pertinenza dell’accordo allo scopo d’interesse pubblico normativamente prefissato e le stesse ragioni di opportunità che inducono l’amministrazione alla stipula dell’accordo, non vedono relegata la propria rilevanza giuridica al profilo causale del negozio ma refluiscono interamente nella determinazione preliminare che deve necessariamente precedere la stipula dell’accordo[9]; attraverso tale deliberazione l’organo competente valuta l’opportunità e la sussistenza dei presupposti di legge per la stipula dell’accordo: è in tale determinazione che si concentra il giudizio di legittimità della fattispecie e, al contempo, si consuma la valutazione discrezionale circa l’opportunità dell’accordo; per il suo tramite si accerta, in definitiva, il rispetto dei principi che governano l’azione amministrativa e che qualificano lo statuto costituzionale della parte pubblica contraente: non sussistono, pertanto, ragioni logico sistematiche per affermare che l’accordo debba essere necessariamente esercizio di potere in senso tecnico: lo svolgimento del potere si arresta con l’assunzione della delibera preliminare; successivamente v’è agire funzionale (e cioè esercizio di autonomia nei limiti di compatibilità prestabiliti dalla previa determinazione discrezionale) ma non funzione in senso tecnico, secondo la nota accezione di Benvenuti. Dopo anni di dibattito dottrinale sugli accordi procedimentali si torna pertanto ad una costruzione sostanzialmente dualistica ed alla nota teorica del contratto ad oggetto pubblico che attraverso il binomio provvedimento-contratto aveva fornito, con il contributo della giurisprudenza, uno schema teorico ricostruttivo di indubbia validità ed efficacia nella interpretazione dell’attività consensuale della pubblica amministrazione ad oggetto pubblico.
Nella prospettiva dell’interpretazione sistematica deve ancora osservarsi che l’omologa esperienza in materia di disciplina del lavoro pubblico insegna, per espressa volontà del legislatore, come il carattere necessariamente funzionalizzato dell’azione pubblica di organizzazione e gestione degli uffici ed i profili derogatori del regime giuridico del rapporto, ivi espressamente disciplinati (mansioni, nullità del contratto ecc…), sono affatto incompatibili con la natura contrattuale dell’accordo, unanimemente riconosciuta, analogamente, del resto, a quanto avviene nella contigua materia dell’evidenza pubblica ove non è in discussione la natura contrattuale dell’accordo che segue il provvedimento di aggiudicazione, nonostante l’evidente funzionalizzazione del rapporto contrattuale alla finalità di interesse pubblico previamente evidenziata nella delibera a contrarre[10].
La stessa Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004 ha fatto significativamente riferimento alla natura “intrinsecamente contrattuale” degli accordi in esame, salvo precisare che si tratterebbe tuttavia di una forma di esercizio indiretto del potere amministrativo, laddove il riferimento al potere si giustifica, nell’economia generale del ragionamento della Corte, al fine di precisare quali siano i limiti per il legislatore all’introduzione di ipotesi di giurisdizione esclusiva, non certo per qualificare la posizione giuridica soggettiva dell’amministrazione stipulante e quindi la natura dell’accordo[11]. Nella ricostruzione della Corte l’accordo consente di radicare legittimamente la giurisdizione esclusiva in quanto presuppone l’esistenza del potere autoritativo senza costituirne necessariamente una modalità di esercizio[12]: affinchè la previsione della giurisdizione esclusiva in tema di accordi procedimentali possa ritenersi legittima è quindi sufficiente l’esistenza del potere, non il suo esercizio, la sua configurabilità in potenza, non in atto: basta, in definitiva, che l’amministrazione abbia il potere ma non è necessario che lo eserciti.
Passando ora all’esame della giurisprudenza amministrativa deve osservarsi che le prime pronunce del Consiglio di Stato (al momento meno di una decina), a partire dalla sentenza n. 336 del 4.11.1995 del Consiglio di giustizia amministrativa della Regione siciliana[13], che si sono occupate a vario titolo dell’argomento, esprimono una chiara e netta presa di posizione nel senso della natura contrattuale e negoziale degli accordi in esame, ritenendoli espressione della capacità di diritto privato di cui anche gli enti pubblici godono con pienezza “nei limiti delle loro finalità istituzionali”. A titolo esemplificativo, e solo per trasmettere la percezione dello spessore teorico delle questioni che si agitano, si rinvengono affermazioni del seguente tenore:
L’accordo (normalmente definito contratto, a volte nella variante del contratto ad oggetto pubblico) “resta vincolante finchè l’amministrazione non eserciti il potere di recesso unilaterale, potere che si esplica sul piano pattizio” (Cons. Stato, VI, 20 gennaio 2000, n. 264[14] in ordine alla vincolatività della decisione governativa di determinazione delle quote saccarifere);
Dai caratteri propri dei procedimenti concordati “discende la non automatica trasponibilità alla fattispecie di profili di censura riferibili, ex se, all’ordinario determinarsi della volontà dell’Amministrazione” (così Consiglio di Stato, IV, 9.11.2004, n. 7245[15] a proposito di un accordo concluso in esito a procedimento per il rilascio di concessione edilizia in deroga, avente oggetto e contenuto più ampi rispetto alla preliminare deliberazione di autorizzazione alla stipula, con conseguente asserita lesione dell’autovincolo assunto e configurabilità del vizio di eccesso di potere per contraddittorietà, secondo una prospettazione, tuttavia, non accolta dal giudice d’appello).
La disposizione di cui all’art. 11 della legge 241 del 1990 codifica la regola “già espressa da un consistente indirizzo interpretativo, secondo cui i contratti ad oggetto pubblico sono attratti, in larga misura, nella sfera di operatività del diritto privato, sfuggendo alla disciplina prevista per i provvedimenti amministrativi, salvi alcuni profili espressamente richiamati, quali la disciplina dei controlli. Del resto, sarebbe difficile spiegare in linea generale, perché debbano essere applicate ad un rapporto di derivazione consensuale le regole concernenti i provvedimenti unilaterali dell’amministrazione” (così Cons. Stato, V, 13 marzo 2000, n. 1327[16] circa la natura paritetica dell’atto di disdetta nell’ambito di un rapporto di concessione di servizio pubblico).
Ancora, nel ritenere non conforme a diritto la rinegoziazione del prezzo di un appalto di servizio, successivamente all’aggiudicazione, la V sezione, con sentenza del 13 novembre 2002, n. 6281[17], ha testualmente statuito nel dispositivo “dichiara la nullità del contratto stipulato…in esito alla gara…” e ciò sul presupposto che “l’esercizio della funzione amministrativa in contrasto con norme imperative [quali quelle sull’evidenza pubblica], non dà luogo alla semplice annullabilità del provvedimento, prevista espressamente dalla legge per i soli casi di atto e/o provvedimento di tipo autoritativo, bensì alla nullità dell’assetto di interessi posto in essere con l’assenso del privato interessato (art. 11 L. n. 241/90)”, precisando altresì che “il regime dell’annullamento dell’atto amministrativo ha portata recessiva al di fuori dei casi in cui l’Amministrazione esercita la funzione amministrativa non mediante l’adozione di provvedimenti di natura autoritativa, bensì mediante atti di natura paritetica pur sempre ricadenti nell’ambito di suoi poteri pubblicistici (es. accordi)”.
La IV sezione con sentenza n. 7180 del 22.6.2004[18], in un’ipotesi di impugnazione di un protocollo aggiuntivo ad un patto territoriale che prevedeva la riduzione di un finanziamento precedentemente stanziato, nel negare la possibilità di contestare il contenuto del patto aggiuntivo, stante il suo carattere vincolante, ha precisato che potrebbe ipotizzarsi un’impugnativa del contratto d’area per errore del privato “ma non potrebbe certamente ammettersi un’impugnativa fondata su pretesi errori della P.A. e quindi anche della banca concessionaria, come avviene quando ci si trova davanti all’impugnativa di un provvedimento amministrativo, dal momento che in tema di annullabilità di tali accordi (artt. 1425 e ss. c.c.) la disciplina codicistica si sostituisce senz’altro a quella dell’annullabilità propria dei provvedimenti amministrativi (art. 26 t.u. Cons. St.)”.
Infine nella nota sentenza della VI sezione del 15.5.2002, n. 2636[19], che sino ad ora rappresenta la ricostruzione di più ampio respiro che dell’istituto in esame è stata fornita dalla giurisprudenza amministrativa, si rinviene l’affermazione secondo cui l’accordo esaurirebbe il potere discrezionale della p.a. o comporterebbe la consumazione della discrezionalità amministrativa.
Il Consiglio di Stato, almeno in queste prime sentenze, sembra pertanto aver operato una chiara scelta di fondo nel senso della natura negoziale del potere esercitato dall’amministrazione in sede di stipulazione: una tale opzione interpretativa a volte è espressa, ad esempio in relazione alla natura definita “pattizia” o “paritetica” del recesso o della disdetta (in materia di concessione di servizio pubblico, in ciò innovando la precedente giurisprudenza), a volte è implicita, ad esempio quando esclude la riferibilità agli accordi dei vizi propri dei provvedimenti amministrativi e fa applicazione della categoria della nullità nei casi di violazione di norme imperative.

3. La tutela del privato contraente in relazione alle clausole esorbitanti ed alle ipotesi di invalidità dell’accordo

Dalle premesse appena formulate discendono, in via quasi automatica, una serie di conseguenze sul piano della tutela giurisdizionale.
Innanzitutto il regime giuridico della validità e degli effetti sarà quello proprio dei contratti. In particolare il contenuto dell’accordo, in quanto giuridicamente impegnativo, non è suscettibile di contestazione alcuna tra le parti e, soprattutto, la dichiarazione di volontà dell’amministrazione non potrà essere contestata invocando i vizi di legittimità del provvedimento amministrativo[20]. Ciò non esclude tuttavia che l’accordo possa essere impugnato per vizi propri con particolare riferimento alle ipotesi di annullabilità del contratto (pensiamo ad esempio all’errore di diritto) e non v’è motivo di escludere che l’accordo possa, al contempo, essere impugnato anche per dedurre eventuali ipotesi di nullità.
Sul punto occorre tuttavia distinguere tra vizi propri dell’accordo e vizi derivati dalla determinazione preliminare. In tutti i casi in cui mediante l’assunzione della determinazione preliminare l’organo competente, come di regola accade, non si sia limitato a compiere le prescritte verifiche di legittimità e ad esternare le ragioni di convenienza amministrativa che consigliano la stipulazione ma abbia provveduto altresì a determinare in tutto o in parte il contenuto del futuro accordo, avremo che la previsione di eventuali clausole ritenute non conformi alla legge o comunque asseritamente predisposte in violazione delle regole sulla deontologia della discrezionalità potranno essere contestate dall’interessato attraverso la diretta impugnazione della determinazione preliminare al fine di ottenere la predisposizione di un diverso programma contrattuale attraverso il successivo riesercizio del potere, che non incide tuttavia, come meglio si vedrà, sulla libertà dell’amministrazione di autodeterminarsi alla stipulazione. Da questo punto di vista è indubbio che l’introduzione della delibera preliminare garantisca una tutela esaustiva a fronte della possibile previsione di clausole esorbitanti.
Si pongono tuttavia al riguardo due interrogativi: se, in mancanza di tempestiva impugnazione delle clausole reputate illegittime, immediatamente lesive, inserite nella determinazione preliminare, analoga contestazione possa essere mossa avverso le corrispondenti clausole così come trasfuse nell’accordo; se il privato abbia o meno (e se sì in che modo) tutela avverso le clausole non contemplate nella determinazione preliminare ma introdotte per la prima volta in sede di stipulazione e da lui ritenute illegittime[21].
La ricostruzione della natura giuridica dell’accordo accolta consente di dare in entrambe le ipotesi una risposta, in linea di massima, positiva: nel primo caso la tutela sarà garantita solo nella misura in cui il vizio di legittimità da cui si ritiene affetta la determinazione, sia suscettibile di convertirsi in un’autonoma ipotesi di nullità dell’accordo. Nel secondo caso la clausola introdotta in sede di stipulazione sarà suscettibile di contestazione solo nell’ipotesi in cui configuri, a sua volta, un’autonoma causa di invalidità dell’accordo secondo la disciplina codicistica[22]. In ogni caso resta fermo, naturalmente, il diritto del privato di non addivenire ad una stipulazione a condizioni ritenute non convenienti od illecite nel qual caso la sua aspettativa potrà essere comunque tutelata secondo la forma ordinaria del procedimento.
In definitiva, il contenuto dispositivo dell’accordo affetto da una causa di invalidità ove introdotto innovativamente in sede di stipulazione potrà provocare la sola azione contrattuale di accertamento dell’invalidità medesima; se invece l’accordo riproduce parte del contenuto dispositivo della determinazione preliminare, non può escludersi che all’azione di annullamento, da esperirsi nel termine di decadenza, si affianchi il rimedio contrattuale proponibile nell’ordinario termine di prescrizione: si pensi al caso in cui la determinazione preliminare sia formalizzata a mo’ di premesse dell’accordo e che nel testo dell’accordo compaia la formula di stile: “le premesse fanno parte integrante della presente scrittura privata”: l’omessa tempestiva impugnativa con l’azione d’annullamento del provvedimento espresso nelle premesse dell’accordo non preclude la contestazione di tali clausole, ove ne sussistano i presupposti, attraverso il ricorso ai rimedi contrattuali.
In tutti i casi resta fermo il potere dell’amministrazione di far accertare il carattere essenziale della clausola contestata dal ricorrente al fine di far dichiarare la nullità dell’intero accordo ai sensi dell’art. 1419, comma 2, c.c.: trattandosi in questo caso di domanda riconvenzionale in senso proprio e non di mera eccezione riconvenzionale, determinandosi un ampliamento dell’oggetto della domanda originaria, l’amministrazione dovrà, allo scopo, provvedere a notificare, a pena di inammissibilità, apposito ricorso incidentale.
E’ dubbia la questione se il privato possa, in generale, far valere l’invalidità dell’accordo per sottrarsi agli effetti del provvedimento finale adottato in esecuzione dell’accordo medesimo[23]. E’ noto, infatti, che, in seguito alla conclusione dell’accordo, il privato non può impugnare il provvedimento successivamente adottato, purchè conforme all’accordo, in quanto con la sua sottoscrizione si ritiene che egli presti acquiescenza al provvedimento emanando, rinunciando in tal modo all’interesse legittimo correlato e quindi alla possibilità di muovere qualsivoglia contestazione. In ordine all’acquiescenza occorre tuttavia operare dei distinguo poiché con la sottoscrizione dell’accordo integrativo il privato pone certamente in essere un comportamento inequivocabilmente incompatibile con la volontà di contestare gli effetti dell’emanando provvedimento finale, ma non rinuncia in alcun modo a contestare la validità dell’accordo medesimo[24] sicchè deve ritenersi che anche un provvedimento divenuto inoppugnabile, in assenza di terzi interessati alla sua conservazione (controinteressati in senso proprio), possa, in realtà, essere travolto dall’eventuale accoglimento della domanda di accertamento della nullità o dell’azione di annullamento dell’accordo, in forza del vincolo di necessaria presupposizione che lega il provvedimento finale all’accordo che ne determina il contenuto.
A tal proposito deve ulteriormente osservarsi che il meccanismo della caducazione automatica del provvedimento finale in seguito alla rimozione dell’accordo integrativo potrà ritenersi operante solo ove si assuma che il provvedimento finale sia adottato solvendi causa e cioè in adempimento di un obbligo formale di fonte convenzionale. A ben vedere tuttavia l’obbligo di adozione del provvedimento finale discende, al contempo, dal dovere d’ufficio e cioè dall’obbligo generale di provvedere, mediante una determinazione espressa, in relazione ad un determinato assetto di interessi prospettato come problematico dall’atto di impulso del procedimento[25], sicchè un eventuale annullamento, ad esempio per un vizio della volontà del contraente privato, dell’accordo integrativo, non necessariamente implica, sul piano dello svolgimento della funzione, che la decisione formalizzata nell’accordo e recepita nel provvedimento finale sia contraria ai canoni dell’agire legale-razionale; ove legittima potrà essere mantenuta ferma adottando allo scopo un atto meramente confermativo, o in alternativa potrà essere oggetto di uno specifico provvedimento di rettifica.
Indubbiamente il regime della invalidità del contratto, e quello della nullità in particolare, pone un grave problema di raccordo con il principio del necessario rapido consolidamento delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, presidiato dall’inoppugnabilità e sul punto occorrerà riflettere attentamente[26]. Probabilmente un controlimite efficace può essere rappresentato dalla tesi della inammissibilità di un’autonoma impugnazione dell’accordo per quei vizi, propri della delibera preliminare, suscettibili di convertirsi in autonome cause di invalidità dell’accordo medesimo: in questo modo il vizio resterebbe soggetto al solo regime della illegittimità con conseguente onere per la parte interessata di farlo valere in via esclusiva attraverso l’impugnazione della delibera preliminare nell’ordinario temine di decadenza, senza possibilità, in caso di decorso infruttuoso del termine, di potersi avvalere del più lungo termine previsto per la proposizione della domanda di annullamento o, nel caso del vizio di nullità, di un’azione di accertamento imprescrittibile. Naturalmente, per i vizi propri dell’accordo non potrà che farsi riferimento ai rimedi all’uopo previsti dal codice civile ma si tratta di ipotesi destinate ad avere una marginale applicazione, limitate, essenzialmente, ai casi di vizi del consenso per errore in quanto, di regola, i restanti vizi in astratto configurabili dovranno essere riferiti direttamente alla determina preliminare. Quanto, infine, al contenuto dispositivo innovativamente introdotto in sede di stipulazione, la prospettazione di eventuali censure di nullità da parte dell’interessato per violazione di norme imperative o da parte di terzi che assumano la lesione di una posizione di diritto soggettivo, potrà essere fatta valere senza limiti di tempo secondo i principi generali e tale circostanza potrà costituire un possibile deterrente all’abuso del potere negoziale dell’amministrazione in danno dei privati e, dall’altro, potrà indirettamente sollecitare un uso ben controllato del ricorso al modulo consensuale.

4. La configurabilità di una pretesa alla stipulazione dell’accordo in capo al privato contraente.

Ulteriore conseguenza della natura negoziale dell’accordo sul piano della tutela giurisdizionale è rappresentata dalla inconfigurabilità in capo agli interessati di alcuna pretesa alla conclusione di accordi procedimentali in quanto l’amministrazione deve ritenersi libera nell’autodeterminarsi alla stipulazione; al fine di meglio argomentare una tale affermazione è tuttavia necessario premettere brevi cenni sulla natura della determina preliminare introdotta dalla novella.
Con la modifica dell’art. 11, operata dall’art. 7 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, il legislatore ha voluto introdurre una chiara distinzione tra la stipulazione dell’accordo e la determinazione che necessariamente la precede. La finalità della determina è chiaramente quella di accertare preventivamente il rispetto dei vincoli legali e costituzionali all’azione amministrativa, sicchè può essere qualificata alla stregua di un atto di giudizio in ordine ad una possibilità di azione, quella consensuale per l’appunto. In questa fase l’organo competente valuta essenzialmente se l’ipotesi di accordo prospettata dall’interessato sia lesiva dei diritti dei terzi e se rispetti il principio di legalità e ciò non solo in riferimento all’imparzialità ed al buon andamento ma anche in relazione al così detto vincolo di scopo e cioè alla necessaria pertinenza del contenuto precettivo o dispositivo dell’accordo alla finalità di interesse pubblico normativamente prestabilita. La determinazione in questione peraltro non ha solo efficacia accertativa circa l’inesistenza di limiti legali all’azione ma anche costitutiva poiché nell’ipotesi in cui il vaglio di legalità sia superato positivamente, ha altresì l’effetto di rendere il potere amministrativo giuridicamente disponibile attraverso un atto consensuale, così rimuovendo il limite legale che ne impedisce ogni forma di negoziabilità. Essa rileva, pertanto, alla stregua di un requisito legale dell’oggetto, ai sensi dell’art. 1346 c.c., quale coelemento essenziale dell’accordo, in quanto rende giuridicamente possibile e quindi lecita la posizione di un precetto in ordine all’esercizio del potere.
Ne discende che l’art. 11 della legge 241 del 1990 non rappresenta la norma base su cui fondare un autonomo potere di conclusione di contratti di diritto pubblico, come pure sostenuto in dottrina, ma, più semplicemente, è una disposizione che autorizza l’amministrazione a rendere giuridicamente possibile l’oggetto del contratto, inteso come figura generale ed unitaria del pensiero giuridico, secondo una relazione di species a genus, laddove l’elemento individualizzante è rappresentato dall’oggetto e cioè dal potere amministrativo.
Il potere amministrativo viene in tale modo doppiato dal potere di autonomia negoziale che variamente lo condiziona nei suoi presupposti di esercizio attraverso la posizione di una nuova regola di disciplina, integrativa della norma attributiva del potere in svolgimento nel procedimento, che l’amministrazione si obbliga liberamente a rispettare nell’adozione del provvedimento finale. Solo impropriamente può pertanto affermarsi che l’accordo realizza una forma di negoziazione del potere in quanto gli effetti dell’accordo si producono, in realtà, in relazione alla norma attributiva del potere, determinando il completamento della fattispecie normativa astratta e, per tale ragione, ha carattere essenzialmente normativo e solo indirettamente dispositivo. Con l’accordo non si dispone del potere ma, in un certo senso, della sua fonte, la legge, con l’effetto di modificarne i presupposti di esercizio e di mutare, indirettamente, i caratteri del potere medesimo che da discrezionale diviene vincolato.
La determinazione in questione esprime, al contempo, la valutazione circa la convenienza amministrativa del ricorso allo strumento consensuale; si tratta, come è evidente, di una valutazione che dovrà essere condotta secondo le regole generali sull’esercizio della discrezionalità; attraverso di essa l’amministrazione esterna e quindi rende intellegibili le ragioni che potrebbero rendere utile il ricorso allo strumento consensuale.
Peraltro la necessità della determinazione preliminare dell’organo competente è prevista per il solo caso in cui questo valuti positivamente la possibilità di concludere l’accordo e tale constatazione consente di rinvenire la ratio della novella proprio nella finalità di trasparenza circa le ragioni che orientano per la scelta dell’accordo e, al contempo, in quelle di salvaguardia delle finalità pubblicistiche comunque sottese all’attività negoziale dell’amministrazione, quali la tutela dell’interesse pubblico e delle ragioni dei controinteressati, dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa.
Le medesime finalità di tutela non sembrano sussistere nel caso l’amministrazione non ritenga l’accordo possibile od opportuno poiché, in queste ipotesi, lo svolgimento dell’iter procedimentale, secondo la classica concatenazione di atti ed operazioni, e la sua definizione in via unilaterale, secondo il modello attizio, appaiono al legislatore senz’altro idonee a salvaguardare le finalità e le molteplici istanze connesse all’azione amministrativa. Diversamente, il legislatore avrebbe previsto che una determinazione circa la stipulazione dovesse essere adottata comunque, garantendone la giustiziabilità anche in caso di decisione negativa.
Ne discende che la previsione della necessità della determinazione solo nel caso di conclusione dell’accordo consente di desumere dal dato normativo l’esistenza di un principio di preferenza per la definizione in via provvedimentale della fattispecie procedimentale. Il legislatore sembra così presumere che tale modalità di esercizio del potere sia sempre e comunque idonea a garantire la tutela dell’interesse pubblico e di quello dei terzi, salvo che l’amministrazione non provi il contrario, debitamente motivando in tal senso. Nessun favor pertanto per la conclusione di accordi, anzi massima cautela stante la tendenziale piena applicazione del regime di diritto privato[27].
Da questo punto di vista e con riferimento all’esercizio del potere, deve ritenersi di perdurante attualità l’osservazione di Cammeo secondo cui “il diritto pubblico è il diritto comune, ordinario per i rapporti fra individuo e Stato” i quali devono dunque “presumersi regolati dal diritto pubblico, se non v’è espressa e chiara ragione in contrario”[28], con la precisazione che quando l’amministrazione decide di avvalersi di moduli consensuali nell’esercizio della funzione, intesa in senso tecnico, deve agire secondo le regole del diritto privato, salvo disposizione contraria.
Il legislatore si è in tal modo fatto carico di prevedere adeguati strumenti di controllo dei potenziali rischi per il principio di legalità e per i diritti dei terzi, imponendo all’amministrazione di motivare in ordine alla convenienza ed alla compatibilità dell’accordo con i vincoli pubblicistici dell’azione amministrativa ma, al contempo, deve constatarsi come non ponga alcun criterio giuridico per orientare l’amministrazione nella scelta tra le due modalità di azione.
L’interrogativo che si pone a questo punto è se un tale spazio di libertà debba essere esercitato secondo le regole della discrezionalità o dell’autonomia negoziale, con evidenti ricadute in ordine alla configurabilità di una pretesa alla stipulazione dell’accordo, giuridicamente tutelabile.
Poiché, per i motivi esposti, l’amministrazione, nello stipulare l’accordo, esercita il potere di autonomia negoziale riconosciuto dall’ordinamento (art. 11 c.c.) a tutti gli enti pubblici, avremo che la stessa decisione di determinarsi o meno alla stipula non potrà che essere espressione di quella medesima libertà che caratterizza il concetto di autonomia negoziale.
Il carattere discrezionale della determinazione preliminare non condiziona poi in alcun modo la decisione sulla stipulazione poiché la prima attiene alla possibilità dell’oggetto dell’accordo, la seconda alla volontà di contrarre: la determinazione preliminare è atto d’esercizio di un potere in senso tecnico il cui fondamento va rinvenuto nell’art. 11 della legge n. 241 del 1990; la volontà di impegnarsi con l’accordo, al contrario, è espressione del generale potere di autonomia negoziale riconosciuto dall’art. 11 del codice civile e, in quanto tale, non può essere espressione di doverosità ma di libertà.
La piena libertà di autodeterminarsi alla stipula ha come conseguenza che nell’ipotesi in cui, pur in assenza di motivi ostativi alla stipulazione, l’amministrazione rifiuti di accettare la proposta di accordo, nulla potrà esserle rimproverato o imputato in quanto il mancato esercizio del potere di autonomia negoziale dovrà ritenersi insindacabile ed insuscettibile di essere in alcun modo censurato; del resto, come si è detto, lo stesso legislatore ha comunque reputato la definizione del procedimento in via unilaterale strumento ampiamente idoneo a tutelare tutti gli interessi implicati nella decisione da assumere: il pieno rispetto della disciplina legale del procedimento non consente nemmeno di immaginare la natura del vizio da cui dovrebbe essere affetto il provvedimento legittimamente adottato senza tuttavia ricorrere all’impiego dei moduli consensuali; né, d’altro canto, seguendo l’impostazione qui accolta, la stessa decisione di non accettare la proposta di accordo può essere pensata in termini di ragionevolezza ed essere riguardata alla luce di un possibile vizio di eccesso di potere poiché tale decisione non scaturisce, a sua volta, dall’esercizio di un potere discrezionale ma dal distinto potere di autonomia negoziale che non si presta ad un tale genere di sindacato in quanto soggetto al solo limite della liceità e sostanzialmente indifferente ai canoni dell’agire legale razionale[29]. Il che conferma che a dover essere motivata è la scelta del modulo consensuale, non quella del modulo unilaterale, reputato intrinsecamente ragionevole in quanto, per sua stessa struttura, certamente idoneo, almeno in astratto, a garantire i valori dell’imparzialità e del buon andamento, unitamente alla tutela dei terzi controinteressati ed al perseguimento dell’interesse pubblico.
Ancora deve osservarsi che la natura negoziale dell’accordo consente senza dubbio alcuno di configurare una responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione procedente per la violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative come pure per l’ipotesi di cui all’art. 1338 c.c.[30] in quanto qui sicuramente non viene in rilievo il profilo della correttezza dell’esercizio del potere, proprio del rapporto procedimentale, che secondo una certa giurisprudenza, soprattutto del Consiglio di Stato, non consentirebbe di qualificare i contatti alla stregua di vere e proprie trattative, bensì il profilo della correttezza comportamentale in relazione alla libertà negoziale altrui.
Deve infine escludersi la possibilità per l’amministrazione di avvalersi di poteri speciali nell’esecuzione del rapporto, salvo che la legge o l’accordo non preveda diversamente[31]: in mancanza di diversa previsione di legge, pertanto, il potere di disporre la decadenza, la sospensione dell’esecuzione della prestazione o la modifica unilaterale del contratto, come pure il potere di chiedere la risoluzione a fronte di determinate ipotesi di inadempimento dovrà rivestire le rituali forme previste dal codice civile in materia di decadenza, di diffida ad adempiere o di clausola risolutiva espressa.

5. La tutela dei terzi

Se la decisione di stipulare l’accordo è, per i motivi detti, insindacabile in quanto atto di esercizio di autonomia negoziale, la deliberazione preliminare, invece, avendo natura provvedimentale, sarà interamente soggetta al regime proprio dei provvedimenti amministrativi anche in ordine alla possibilità di impugnazione da parte dei terzi secondo i principi generali; non potrà essere, di regola, autonomamente impugnata dai terzi che lamentino il carattere lesivo dell’accordo integrativo nei riguardi dei rispettivi diritti ed interessi: l’inammissibilità di una tale impugnativa riposa infatti in ragioni di carattere processuale e, segnatamente, nel difetto di interesse, in quanto la lesione della loro sfera giuridica potrà, di regola, discendere solo dall’adozione del provvedimento cui è rimessa la produzione dell’effetto finale quale atto che definisce la fattispecie procedimentale. Ovviamente ove la determinazione preliminare contenga clausole lesive queste dovranno essere immediatamente impugnate.
Diverso discorso vale nel caso degli accordi sostitutivi laddove la determinazione preliminare andrà, di regola, impugnata unitamente all’accordo che ne rende attuale l’effetto lesivo per vedere annullare la prima e dichiarare la nullità del secondo. Nel caso poi, come si è visto, l’accordo contenga clausole lesive non preventivamente contemplate nella determinazione preliminare potrà essere impugnato autonomamente salvo verificare la natura del vizio deducibile da ricondursi in ogni caso ai casi di invalidità del contratto.

6. I rimedi in caso di inadempimento dell’accordo integrativo.

Il tema della tutela del privato nell’ipotesi di inadempimento dell’accordo integrativo da parte dell’amministrazione procedente risulta diffusamente indagato dalla VI sezione del Consiglio di Stato con sentenza 15 maggio 2002, n. 2636 laddove è stato stilato un vero e proprio decalogo delle azioni esperibili in caso di inadempimento dell’obbligo di adottare il provvedimento finale: e per la precisione, in via alternativa, l’azione di annullamento, nel caso di adozione di un provvedimento difforme; l’azione avverso il silenzio inadempimento, in caso di inerzia oppure quella di accertamento del diritto all’adozione del provvedimento finale nel solo caso di attività interamente vincolata. Al contempo è stata esclusa la esperibilità del rimedio di cui all’art. 2932 c.c. il quanto la VI sezione ha ritenuto che l’obbligo di adottare il provvedimento finale non possa essere equiparato all’obbligo di concludere il contratto definitivo, valorizzando, in modo del tutto condivisibile, la differenza strutturale delle due fattispecie.
Può aggiungersi che la tutela d’annullamento e la concorrente azione di accertamento dell’inadempimento operano su piani distinti anche se complementari in quanto afferiscono a due distinti rapporti: l’azione di annullamento afferisce alla relazione, o contatto, procedimentale di cui il privato contraente è pure sempre parte ed ha pertanto titolo, unitamente ai soggetti terzi, a far valere la pretesa al corretto esercizio del potere, laddove la conclusione dell’accordo rileva, in questa prospettiva, non quale atto bensì quale fatto della funzione rivelatore del non corretto uso del potere esercitato in relazione al provvedimento finale ove contraddittoriamente adottato in modo difforme rispetto al contenuto dell’atto che lo precede nella sequenza procedimentale. L’azione di accertamento, invece, inerisce al rapporto obbligatorio costituito in forza della conclusione di un accordo giuridicamente vincolante ed è finalizzata alla verifica della lesione del diritto di credito a motivo della mancata cooperazione dell’amministrazione nella produzione dell’effetto giuridico dovuto: esaurito infatti il potere di scelta con la stipulazione dell’accordo, la conseguente nascita di un rapporto obbligatorio per l’adozione di un provvedimento conforme converte il dovere di provvedere in un’obbligazione (in senso tecnico) di contenuto analogo, collegata, a sua volta, ad una corrispondente posizione di diritto[32]. Che di diritto si tratti non pare possa essere disconosciuto a motivo della riserva di amministrazione esistente anche in ordine alla produzione dell’effetto giuridico; ed infatti la necessità della collaborazione dell’amministrazione non concerne, in questo caso, l’accertamento della spettanza del bene della vita ma il semplice conseguimento di un’utilità giuridica (rappresentata dalla produzione dell’effetto) già accertata come dovuta, nel che si risolve per l’appunto la natura obbligatoria del rapporto laddove il creditore, per il conseguimento del bene spettategli per legge o per contratto, ha bisogno della cooperazione del debitore: analogamente, nel caso di specie, il privato, per la produzione dell’effetto giuridico favorevole, certamente dovutogli in forza dell’accordo, necessita della cooperazione dell’amministrazione secondo le schema del diritto di credito. Pertanto accertata l’esistenza di un vero e proprio diritto soggettivo all’adozione del provvedimento finale conforme al contenuto dell’accordo, nessun motivo ostativo pare possa opporsi alla proponibilità dell’azione di accertamento, anche nel caso di sopravvenuta inoppugnabilità del provvedimento difforme nelle more adottato, in quanto un tale provvedimento, costituendo l’oggetto di una pretesa giuridicamente protetta nell’ambito di un rapporto obbligatorio, non potrà che soggiacere al regime degli atti paritetici o di quelli nulli ove ritenuto non satisfattivo della pretesa giuridica azionata. In definitiva altro è agire al fine di accertare la spettanza di un bene (e in questo caso di ha esercizio di potere discrezionale) altro è agire per assicurare ad un soggetto individuato il soddisfacimento di una pretesa già accerta come dovuta per legge o per contratto nella qual ipotesi si versa in materia di adempimento della prestazione, a prescindere dal contenuto del comportamento dovuto che, nel caso di specie, è rappresentato dall’agire per la mera produzione dell’effetto. Nessun limite ai poteri cognitori e decisori del Giudice amministrativo potrà pertanto essere opposto nemmeno invocando l’art. 4 della legge del 1865[33].
La questione della ammissibilità dell’azione di adempimento assume, infine, carattere eminentemente astratto stante la piena idoneità dell’azione di accertamento al conseguimento dell’utilità giuridica dovuta, eventualmente a mezzo del giudizio di ottemperanza[34].
Una possibile diversità tra azione di accertamento ed azione di annullamento sussiste sul piano della effettività della tutela giurisdizionale in relazione alla connessa azione risarcitoria. Tale domanda infatti mentre può essere proposta cumulativamente alla prima, al fine di assicurare un immediato integrale ristoro, eventualmente anche in sede di ottemperanza, per converso, nel caso venga proposta la sola azione di annullamento occorrerà attendere il riesercizio del potere e solo dopo avere accertato, eventualmente all’esito del giudizio di ottemperanza, la spettanza del bene, potrà essere proposta l’azione risarcitoria, con conseguente necessaria duplicazione di giudizi. A tal proposito il carattere complementare della tutela risarcitoria rispetto a quella classica demolitoria e/o conformativa, come rilevato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004, dovrà forse, nel prossimo futuro, portare il giudice amministrativo ad allentare il rigore con il quale viene interpretato il carattere esecutivo del giudizio di ottemperanza, al fine di aprire la strada a possibili “incidenti di accertamento”, almeno con riguardo alle pretese risarcitorie in materia di interessi pretensivi.

7. L’autotutela decisoria in relazione alla delibera preliminare.

La previsione di una determinazione preliminare di natura provvedimentale ha rilevantissime conseguenze in ordine al possibile esercizio dei poteri di autotutela decisoria disciplinati, per la prima volta, dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies. Ora, che la rimozione della determinazione preliminare cagioni l’invalidità dell’accordo non pare possa revocarsi in dubbio e le ragioni che hanno indotto a qualificare come nullità tale ipotesi di invalidità sono state già illustrate e concernono il profilo della possibilità giuridica dell’oggetto dell’accordo. Il diverso regime giuridico della revoca e dell’annullamento d’ufficio impone tuttavia dei distinguo.
Esaminiamo l’ipotesi dell’annullamento d’ufficio. L’effetto retroattivo dell’annullamento determinerà, in questo caso, conformemente all’ipotesi ricostruttiva accolta, la nullità originaria dell’accordo per impossibilità dell’oggetto che, in mancanza della delibera preliminare, deve ritenersi giuridicamente indisponibile sin dalla conclusione dell’accordo. I presupposti per l’esercizio del potere in questione sono noti, sono stati per la gran parte elaborati dalla giurisprudenza amministrativa ed ora vengono interamente recepiti dalla novella riformatrice. Quanto, in particolare, alla necessità che il potere di annullamento sia esercitato “entro un termine ragionevole”, ai sensi del nuovo articolo 21 nonies della legge 11 febbraio 2005, n. 15, può discutersi se il limite del termine ragionevole possa essere rappresentato dalla conclusione dell’accordo che certamente stabilizza l’assetto di interessi implicati nella decisione consensuale rendendolo tendenzialmente immodificabile. Il limite in questione è indubbiamente ispirato al principio del progressivo consolidamento degli effetti giuridici legato al trascorrere del tempo ma non possono escludersi ipotesi in cui un tale consolidamento anziché determinarsi in ragione del trascorrere del tempo possa essere ricondotto in via immediata al ricorrere di determinate circostanze o fatti di rilevanza giuridica. Ora, nel caso di specie, è indubbio che il carattere vincolante e tendenzialmente irretrattabile dell’accordo imprima un rilevante carattere di stabilità all’assetto di interessi divisato tra le parti sicchè, anche a prescindere dal lasso di tempo che intercorre tra l’adozione della deliberazione preliminare e l’eventuale esercizio del potere di annullamento d’ufficio, deve ritenersi che (o, quanto meno, occorre interrogarsi se) l’intervenuta stipula dell’accordo rappresenti il termine finale per il legittimo esercizio del potere di autotutela; del resto, una volta concluso l’accordo, il decorso del tempo non può avere alcuna incidenza sul grado di stabilità del rapporto che resta interamente assorbito dalla vincolatività del consenso prestato sicchè, ove non si accedesse alla interpretazione qui prospetta, il riferimento al limite temporale per l’esercizio del potere di annullamento contenuto nell’art. 21 nonies citato risulterebbe, in una fattispecie del tipo di quella in esame, del tutto privo di rilevanza giuridica.
Diverso e ben più grave discorso vale per la revoca. L’unico limite, infatti, indicato dalla dottrina ispiratrice dell’articolo 11 della legge 241 del 1990 alla c.d. negoziabilità del potere era stato quello della retrattabilità del consenso a fronte delle sole sopravvenienze, al fine di assicurare la perdurante corrispondenza tra esercizio del potere ed interesse pubblico, notoriamente caratterizzato da un elevato grado di mutevolezza rispetto all’interesse privato[35]. Allo scopo il legislatore ha espressamente previsto il potere dovere di recesso a fonte di sopravvenute ragioni di interesse pubblico. Ora, la possibilità di esercitare il potere di revoca in relazione alla determinazione preliminare anche nel caso “di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”, come previsto dal nuovo art. 21 quinquies, comporta, di fatto, la possibilità di recesso dall’accordo quale esercizio di un mero ius poenitendi, svincolato dalla ricorrenza di precisi presupposti di fatto, rimettendo in tal modo la vincolatività dell’accordo ad una decisione insindacabile di una delle parti, l’amministrazione. L’ammissibilità della revoca quale esercizio di ius poenitendi introduce in tal modo, indirettamente, il potere di libera recedibilità dall’accordo ed è facile prevedere che tale potere rappresenterà una seria remora all’impiego dei moduli consensuali che proprio nel principio della irretrattabilità del vincolo giuridico rebus sic stantibus rinvenivano uno dei fattori di maggiore differenziazione del relativo regime giuridico rispetto a quello del provvedimento.
A tal proposito occorre esaminare ancora i seguenti interrogativi che si pongono all’attenzione dell’interprete: il potere di recesso o di revoca abrogazione di cui all’art. 11, comma 4, può ritenersi norma speciale rispetto alla previsione di cui all’art. 21 quinquies?. La risposta è sicuramente negativa ove si qualifichi il recesso di cui all’art. 11, comma 4 quale esercizio di un vero e proprio diritto potestativo: trattandosi di esercizio di poteri ontologicamente diversi non è possibile rinvenire alcuna relazione di genere a specie tra le due fattispecie, sicchè, in tale prospettiva, non potrebbe escludersi la concorrente applicazione dell’art. 21 quinquies in relazione alla delibera preliminare.
Nel caso il recesso venga qualificato quale revoca, come propende una parte significativa della dottrina[36], che qualifica il recesso come ipotesi di esercizio di un potere amministrativo, stante il carattere di doverosità dello stesso, l’interrogativo assume uno spessore maggiormente problematico in quanto potrebbe sostenersi che, limitatamente alla materia degli accordi, il legislatore abbia ritenuto di limitare l’esercizio del potere di revoca alla sola revoca abrogazione escludendo la revoca ius poenitendi, a garanzia della stabilità del vincolo. Senonchè l’art. 11, comma 4, parla di recesso e non di revoca e, a prescindere da sterili questioni terminologiche, la revoca agisce in relazione agli effetti prodotti da un precedente provvedimento[37], estinguendoli con efficacia ex nunc, secondo il principio del contarius actus, mentre il recesso ha effetto estintivo in relazione ad un rapporto giuridico sicchè dal punto di vista strutturale non pare che il potere di recesso in questione possa essere ricondotto all’istituto della revoca anche ove qualificato come esercizio di un potere discrezionale.
Ma se il potere di recesso non afferisce all’area dell’autotutela decisoria nessuna relazione di genere a specie può ritenersi sussistente tra le due norme e l’art. 21 quinquies dovrà pertanto trovare integrale applicazione in relazione alla possibilità di revocare la delibera preliminare: la questione ovviamente non rileva tanto in relazione alla revoca abrogazione della delibera preliminare dato che analogo effetto, anche in ordine alle conseguenze risarcitorie, può essere perseguito mediante l’esercizio del potere di recesso, a meno che non si affermino indirizzi interpretativi che facciano applicazione di differenti criteri di quantificazione del pregiudizio indennizzabile ex art. 11, comma 4, ed art. 21 quinquies. Il problema concerne piuttosto la revoca, quale esercizio di ius poenitendi, della determinazione preliminare che di fatto introduce, come detto, un potere di libera recedibilità dall’accordo. Ora è noto che la giurisprudenza del giudice amministrativo ha nel tempo reso più rigorosi i presupposti per l’esercizio del potere di revoca di provvedimenti che determinino la caducazione del vincolo contrattuale, ma è indubbio che anche la sola possibilità che un tale potere possa essere, seppur legittimamente, esercitato introduce un fattore di grave incertezza sulla stabilità del vincolo contrattuale: occorre pertanto proseguire nell’indagine in esame per osservare ulteriormente quanto segue. Se la revoca è senza dubbio un potere discrezionale e la conclusione dell’accordo integrativo ha, di regola, l’effetto di consumare la discrezionalità come può ipotizzarsi l’esercizio di un potere di scelta e di ponderazione dell’interesse pubblico che si è ormai irrimediabilmente esaurito?.
L’obiezione sarebbe pertinente ove si ritenesse che il potere di revoca sia implicito nel potere di provvedere ma la recente introduzione per legge di un potere generale di revoca dei provvedimenti amministrativi consente di argomentare anche nel senso del carattere autonomo del potere di revoca sicchè il vincolo al potere di provvedere che discende dalla conclusione dell’accordo non determinerebbe, secondo questa prospettazione, la consumazione del distinto potere di revoca, assistito da un autonomo fondamento normativo, che pertanto potrebbe essere esercitato in relazione alla determinazione preliminare anche nel caso di stipula di un accordo integrativo. Se invece si ritiene, come invero appare preferibile, che il potere di provvedere resti unico, in quanto comprensivo in sè della funzione di autotutela, e che pertanto la novella si sia limitata a disciplinarne i presupposti di esercizio, la forza vincolante dell’accordo dovrebbe consumare anche l’esercizio del potere di autotutela in quanto ricompreso nel più generale potere di provvedere.
Peraltro all’esclusione della ammissibilità del potere di revoca in relazione alla determinazione preliminare può pervenirsi anche seguendo un distino iter argomentativo che parte, questa volta, dalla natura giuridica della determinazione preliminare. Occorre cioè chiedersi se tale provvedimento abbia o meno efficacia durevole, trattandosi, oramai, dopo la novella, di un vero e proprio requisito legale ai fini dell’ammissibilità del potere di revoca. Alla luce della natura composita di tale provvedimento, mediante il quale l’organo, come si è visto, accerta l’eventuale esistenza di limiti legali alla stipulazione, valuta la convenienza e l’opportunità del ricorso allo strumento convenzionale e rende il potere giuridicamente disponibile, è in relazione a tale ultimo profilo (l’unico assistito dal carattere della innovatività in quanto avente effetto costitutivo) che occorre interrogarsi se la determinazione in questione abbia efficacia istantanea o durevole; nel senso dell’efficacia istantanea depone la considerazione secondo cui la determinazione in questione non determina la nascita di alcun rapporto pubblicistico di base costitutivo di diritti od obblighi reciproci di dare o fare che si protraggono nel tempo[38] ma si limita ad imprimere al potere una nuova qualità giuridica che lo rende suscettibile di essere assunto ad oggetto di un precetto giuridicamente vincolante mediante il quale viene posta una nuova regola di esercizio del potere medesimo. In definitiva, anche per tale distinta ragione deve concludersi nel senso della non configurabilità di un potere di revoca in relazione alla determinazione preliminare sicchè l’unico rimedio giuridico approntato dall’ordinamento per sciogliere il vincolo contrattuale sarà rappresentato dall’esercizio del potere di recesso previsto dall’art. 11, comma 4, a garanzia della tendenziale stabilità ed irretrattabilità dell’assetto giuridico divisato tra le parti.
Il problema del possibile conflitto tra forza giuridica del potere e forza vincolante dell’accordo resta comunque aperto in relazione agli accordi così detti orizzontali, stipulati cioè tra enti pubblici: il comma 4 bis dell’art. 11, in quanto introdotto dalla novella riformatrice in esame, non risulta ora richiamato dal successivo art. 15 della legge 241 del 1990 in materia di accordi di collaborazione tra pubbliche amministrazioni. Ma la necessità della delibera preliminare resta comunque esclusa in quanto l’art. 15 non richiama neppure il comma 1 dell’art. 11 cui invece fa espresso rinvio il nuovo comma 4 bis per circoscrivere il proprio campo di applicazione ai soli accordi procedimentali stipulati tra interventori privati e l’amministrazione procedente: in definitiva, per comprensibili ragioni la necessità della determinazione preliminare è stata prevista solo nel caso di accordi verticali laddove il legislatore ha ritenuto che effettivamente potesse porsi un problema di possibile conflitto tra il contenuto della pattuizione ed il principio di legalità.
Ora, se in passato poteva fondatamente argomentarsi nel senso che con la conclusione dell’accordo in ordine all’esercizio in comune di una determinata funzione, le singole amministrazioni consumassero il rispettivo potere discrezionale[39] e restassero pertanto vincolate al contenuto precettivo dell’accordo, senza possibilità alcuna di sciogliersi unilateralmente dal vincolo, a meno che l’accordo stesso non prevedesse diversamente, la nuova disciplina in esame fa sorgere, come si è rilevato, l’interrogativo se il potere di autotutela decisoria continui ad essere consustanziale al potere di provvedere oppure se gli artt. 21 quinquies e 21 septies operino una distinta attribuzione del potere di riesame e di revisione in via generalizzata: se il potere resta unico, come si propende a ritenere, e la novella si limita a disciplinarne l’esercizio, la forza vincolante dell’accordo consumerà anche l’esercizio del potere di autotutela in quanto ricompreso nel potere di provvedere; diversamente, ciascuna amministrazione resterebbe libera di sciogliersi unilateralmente dal vincolo attraverso l’esercizio del potere di revoca della delibera di adesione all’accordo, in tal modo aggirando l’art. 15, che omette di richiamare l’art. 11, comma 4, e la stessa forza vincolante dell’accordo che normalmente disciplina in via pattizia il diritto di recesso.
Se si dovesse affermare la seconda soluzione è facile prevedere che l’esperienza dell’amministrazione per accordi sarebbe destinata a concludersi rapidamente in quanto ciascuna amministrazione sarebbe costantemente esposta al rischio di veder pregiudicato l’interesse pubblico di cui risulta attributaria e che l’ha indotta alla conclusione dell’accordo dalla inopinata decisione di altra amministrazione stipulante di sciogliersi unilateralmente dal vincolo anche a fronte di un semplice ripensamento in ordine alla valutazione dell’interesse pubblico originario. Al contempo un grave vulnus sarebbe inferto alla finalità di coordinamento che il legislatore ha intenso perseguire attraverso il ricorso allo strumento degli accordi organizzativi.
Le indicazioni, invero scarse, che provengono dalla giurisprudenza amministrativa sono tuttavia nel senso della tendenziale esclusione di un potere generale di libera recedibilità dall’accordo.
Così la V sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 6867 del 20 ottobre 2004, in un caso di revoca di una delibera di costituzione di una s.p.a. per la gestione di un servizio pubblico locale, ha affermato che dal momento della costituzione della società e quindi dalla nascita del nuovo soggetto giuridico, quest’ultimo è assoggetto al particolare regime disciplinare che lo governa ed in particolare alle norme di diritto comune, non potendosi più ammettere che l’ente locale intervenga autoritativamente ad incidere sull’esistenza dello stesso mediante un contrarius actus frutto dell’esercizio del potere di autotutela. Il principio di diritto affermato nella citata sentenza è senz’altro condivisibile anche se non vengono esplicitate le ragioni teoriche che ostano all’esercizio del potere di autotutela sicchè non è possibile dire in che misura il suddetto principio sia suscettibile di essere esteso dal campo del diritto societario alle attività di interesse comune intraprese dalle pubbliche amministrazioni nelle forme dell’accordo ai sensi dell’art. 15 della legge 241 del 1990. Analogamente il Tar Lombardia con sentenza n. 5620 del 29.9.2004[40] ha ritenuto insussistente il potere di revoca di una delibera di adesione ad un consorzio per il servizio di polizia locale, in quanto estinto con l’adesione all’accordo ed ha riqualificato il provvedimento di revoca esercitato da una della amministrazioni contraenti quale recesso civilistico che, sebbene ammesso dallo statuto, imponeva il pagamento di una somma di denaro a titolo di ripiano dell’eventuale disavanzo sino alla scadenza del termine di libera recedibilità convenzionalmente pattuito[41].

8. Il recesso.

Solo alcune brevi osservazioni tratte dai casi giurisprudenziali. Si legge in alcune sentenze che l’esercizio del diritto di recesso possa essere desunto per facta concludentia dall’adozione di altri atti incompatibili con la persistenza del vincolo contrattuale, come accade per l’adozione di una variante al piano regolatore in presenza di una convenzione di lottizzazione precedentemente stipulata[42]. L’affermazione va respinta con forza ed è auspicabile che un tale principio di diritto formatosi in un determinato ambito disciplinare non finisca, attraverso la comune riconduzione all’art. 11 delle variegate ipotesi di accordi integrativi via via enucleate, per influenzare la ricostruzione più generale dell’istituto del recesso. Ora, a prescindere dalla ricostruzione in termini pubblicistici o privatistici dell’istituto, il recesso è un potere che dev’essere esercitato secondo rigidi canoni di formalità: la forma scritta è sempre richiesta a pena di nullità, o quanto meno di inefficacia dell’atto, come previsto espressamente dall’art. 11 della 241 del 1990 e dalla costante giurisprudenza della Corte di Cassazione formatasi in ordine ai requisiti formali degli atti negoziali della pubblica amministrazione[43]. Né può opporsi che il requisito della forma scritta a pena di nullità sia previsto dall’art. 11 per la sola stipulazione dell’accordo, in quanto, secondo i principi più volte ribaditi dalla Cassazione, i requisiti di forma prescritti per il contratto si estendono non solo ai negozi preparatori, come accade per il contratto preliminare in forza di espressa previsione di legge, ma anche a tutti gli atti variamente incidenti sul rapporto contrattuale, come accade per il recesso[44]. A conclusioni diverse non si perviene se si accoglie la tesi della natura provvedimentale dell’atto di recesso. Trattandosi infatti di provvedimento “limitativo” della sfera giuridica del contraente che lo subisce, in seguito all’entrata in vigore della legge n. 15 del 2005 esso dev’essere qualificato quale atto necessariamente recettizio, ai sensi del nuovo art. 21 bis, sicchè ai fini della comunicazione dovrà necessariamente essere adottato con la forma scritta.
La tesi della libera recedibilità senza vincoli di forma è affermazione di origine giurisprudenziale che, a ben vedere, tradisce una concezione del potere amministrativo ancorata alla nota teoria della inesauribilità della potestà pubblica sicchè, secondo tale prospettiva, nessun limite al suo esercizio potrebbe essere rinvenuto nella perdurante esistenza del vincolo contrattuale scaturente dalla conclusione dell’accordo integrativo, donde la sostanziale irrilevanza, ai fini del suo rinnovato esercizio, della necessità di procedere preventivamente alla rimozione di un tale vincolo giuridico. Ma una tale teoria suscita più di un motivo di perplessità poiché si pone in irrimediabile contrasto con il principio di vincolatività del consenso e con la stessa natura contrattuale dell’accordo, relegando il modulo negoziale a semplice momento di autolimitazione del potere[45] suscettibile di essere superato nel suo contenuto precettivo da una nuova determinazione unilaterale purchè congruamente motivata. Con l’ulteriore conseguenza che mentre con la stipulazione al privato resta preclusa la possibilità di impugnare il provvedimento finale conforme al contenuto dell’accordo, l’amministrazione resterebbe comunque libera di modificare unilateralmente l’assetto di interessi convenzionalmente fissato senza nemmeno l’obbligo di esternare in modo formale, e sul piano patrizio, le ragioni sopravvenute di pubblico interesse che l’abbiano indotta a determinarsi in tal senso[46]. In tal modo tuttavia l’accordo diventa strumento per rafforzare l’autorità non per limitarla e si avvera la triste profezia di autorevole dottrina sul pericolo di un possibile incremento dell’autorità insito nel ricorso agli istituti sulla partecipazione se non correttamente intesi[47].


Conclusioni.

La modifica introdotta dall’art. 7, comma 1, lett. b) della legge 11 febbraio 2005, n. 15 alla disciplina degli accordi procedimentali va salutata con favore in quanto rafforza le possibilità di tutela delle parti contraenti e dei terzi. Si è visto, infatti, che la determinazione preliminare, quale atto amministrativo a carattere provvedimentale, è suscettibile di impugnazione sia da parte del privato interessato alla stipulazione che da parte di terzi che lamentino la lesione delle loro posizioni di diritto o di interesse legittimo. Al contempo, deve escludersi che, successivamente alla stipulazione, la determinazione possa essere annullata nell’esercizio del potere di autotutela decisoria, come peraltro confermato dall’art. 21 sexies, introdotto dall’art. 14 della legge n. 15, che prevede un principio di stretta tassatività delle ipotesi di recesso dai contratti[48]. In tal modo ne esce rafforzato il principio di vincolatività dell’accordo, in applicazione del più generale principio di autoresponsabilità cui anche l’amministrazione contraente deve necessariamente soggiacere, anche se, come si è visto, alcuni indirizzi giurisprudenziali in materia di convenzioni urbanistiche, e, segnatamente, in tema di recesso, stentano a recepire sino in fondo la portata e le conseguenze che derivano da tali principi.
La delibera preliminare, inoltre, è destinata a svolgere un ruolo centrale anche al fine di garantire che le finalità di interesse pubblico ed i principi costituzionali che governano l’azione amministrativa non risultino pregiudicati dal ricorso al diritto privato e, come si è visto, la norma introdotta dalla novella non appare certamente tesa a favorire il ricorso ai moduli consensuali, anzi ne sollecita un utilizzo ben misurato e controllato; del resto se si abbandonano certi luoghi comuni bisogna prendere atto che quello dell’accordo sull’esercizio del potere è uno strumento estremamente sofisticato in relazione al regime giuridico cui è sottoposto sicchè solo in presenza di parti contraenti altamente professionali è possibile farne un uso appropriato ed efficace.
Inoltre, se non prevarranno letture riduttive della disposizione in esame, la nuova costruzione bifasica voluta dal legislatore potrà favorire un rinnovato approfondimento sul tema dei rapporti tra principio di legalità, tutela dei terzi ed autonomia negoziale delle pubbliche amministrazioni poiché se è indubbiamente vero che i nuovi principi di efficacia e di risultato devono consentire all’amministrazione di andare oltre il contenuto tipico della norma attributiva del potere, al fine di rendere la decisione aderente alla reale dimensione degli interessi (per il quale scopo appare irrinunciabile il ricorso al principio di autonomia negoziale “limitata”, così osteggiato dalla dottrina amministrativistica maggioritaria), tale istanza non può, al contempo, essere perseguita rinunciando ai principi dello Stato di diritto. Da questo punto di vista, la disposizione in esame esprime, fortunatamente, un segnale in controtendenza rispetto al progressivo e sempre più frequente ricorso alle forme di azione ed ai modelli di organizzazione privatistici che, in assenza di adeguati correttivi, riducono gli spazi di tutela e sovvertono le regole costituzionali di azione dell’amministrazione. Peraltro laddove l’amministrazione, in presenza di situazioni altamente complesse o problematiche che richiedono la necessaria collaborazione dei privati[49], ritenga di avvalersi dello strumento convenzionale, non v’è motivo di invocare ragioni di specialità per escludere la tendenziale piena applicazione del regime dei contratti, ove compatibile con la natura pubblica dell’oggetto: solo la prospettiva di un diritto comune è infatti in grado di fornire quelle sufficienti garanzie di certezza in ordine al regime giuridico che rappresentano un presupposto indefettibile per promuovere il ricorso ai moduli consensuali e sempre che un tale favor operi sul piano della effettiva reciproca convenienza delle parti piuttosto che attraverso la previsione di indebiti obblighi a contrarre a carico dell’amministrazione desunti dai caratteri propri della funzione.

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(*) Intervento al seminario di studi organizzato dall’Università Bocconi di Milano il 25.5.2005 sulla legge 11 febbraio 2005, n. 15 recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”.
[1] Per tale classificazione si rinvia a G. GRECO, Accordi Amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003, p. 155-165.
[2] Per un primo commento alle modifiche in tema di accordi procedimentali introdotte dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 si vedano le condivisibili osservazioni di G. TULUMELLO, Il nuovo regime di atipicità degli accordi sostitutivi: forma di Stato e limiti all’amministrazione per accordi, in www. Giustamm. it.
[3] Ci si riferisce in particolare al contributo di G. FALCON, Le convenzioni pubblicistiche. Ammissibilità e caratteri, Milano, 1984.
[4] Nell’ambito delle letture pubblicistiche degli accordi la tesi della natura contrattuale è sostenuta da E. BRUTI LIBERATI, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico tra amministrazioni e privati, Milano, 1996, p. 70-80 e da S. CIVITARESE M., Contributo allo studio del principio contrattuale nell’attività amministrativa, Torino, 1997, p. 187-198 ma mentre il primo autore riconduce gli accordi nell’autonoma categoria dei contratti di diritto pubblico, il cui fondamento normativo sarebbe rappresentato dall’art. 11 della legge 241 del 1990, il secondo li inquadra nella categoria dei contratti di diritto civile sul presupposto “dell’inesistenza nel nostro ordinamento di una figura di genere del contratto appartenente al diritto pubblico”. La natura contrattuale degli accordi procedimentali è invece negata da E. STICCHI DAMIANI, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992, p. 72 che parla di “fattispecie bilaterale non contrattuale”, da F. FRACCHIA, L’accordo sostitutivo. Studio sul consenso disciplinato dal diritto amministrativo in funzione sostitutiva rispetto agli strumenti unilaterali di esercizio del potere, Padova, 1998 p. 168 che qualifica l’accordo sostitutivo quale “atto amministrativo non provvedimentale”, da M. DUGATO, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Milano, 1996, p. 167-199, F.G. SCOCA, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Diritto Amministrativo, 1995, p. 44 nonché da G. GRECO, op. cit., p. 116-140, autori, questi, che, di volta in volta, richiamano la figura dei patti, degli accordi o delle convenzioni di diritto pubblico per rimarcare l’autonomia della fattispecie consensuale in esame rispetto a quella generale del contratto disciplinato dal codice civile.
[5] Secondo le precisazioni fornite da F. LEDDA, Il problema del contratto nel diritto amministrativo, Torino, 1964 ora in Scritti giuridici, Padova, 2002, p. 98-103.
[6] Ed infatti tra gli autori che accedono ad una ricostruzione sostanzialmente contrattuale degli accordi ve ne sono alcuni, come E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 85-102; S. CIVITARESE M., op. cit., p. 139-143; G. GRECO, op. cit., p. 126-131; V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, III, Torino, 1994, p. 125 per i quali gli accordi procedimentali sarebbero comunque esercizio di potere amministrativo discrezionale; per altri, come ad esempio, F. LEDDA, op. cit., p. 98-103, N. PAOLANTONIO, Autoregolamentazione consensuale e garanzie giurisdizionali, in Cons. Stato, 2000, II, p. 793 ss. e G. MANFREDI, Accordi e azione amministrativa, Torino, p. 2001, p. 94-98 e 102-105 sarebbero, invece, esercizio del potere di autonomia privata della pubblica amministrazione. Sostengono che, in ogni caso, il ricorso al modulo consensuale rappresenti una forma di esercizio del potere amministrativo F.P. PUGLIESE, Il procedimento amministrativo tra autorità e contrattazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1971, p. 1486-1487 ed A. SCOGNAMIGLIO, Sui collegamenti di atti di autonomia privata e procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1983, p. 307.
[7] Deve pertanto condividersi l’affermazione di F.G. SCOCA, op. cit., p. 1 ss. spec. p. 21 secondo cui “Occorre pertanto ripensare il tema dell’autonomia privata delle Amministrazioni pubbliche, rovesciando il processo logico della indagine: non è la natura (eventualmente) privatistica dell’atto a struttura consensuale che può riflettersi sulla natura del potere che in esso (e con esso) l’Amministrazione esercita (potere, pertanto, da ritenere privatistico, ossia negoziale, o meglio ancora di autonomia privata); è invece la natura del potere (finalisticamente vincolato, ossia discrezionale) e il modo in cui (conseguentemente, o almeno, armonicamente) ne è disciplinato l’esercizio (attività funzionalizzata) che si riflettono sulla natura dell’atto terminale, che va a formare, insieme all’atto (anch’esso unilaterale) della controparte, il consenso”. Le conseguenze di una tale opzione metodologica sul piano della tutela giurisdizionale sono efficacemente messe in rilievo da N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 793 ss. secondo una prospettiva interpretativa della fattispecie integralmente privatistica.
[8] Sul punto i termini del dibattito sono stati da ultimo richiamati e portati ad ulteriori svolgimenti da F. SCOCA, op. cit., spec. p. 21-28.
[9] La rilevanza di una tale determinazione preliminare era già stata da tempo evidenziata dalla dottrina più autorevole che si era occupata del tema dell’autonomia negoziale della pubblica amministrazione negli anni sessanta. In particolare già F. LEDDA, op. cit., spec. p. 108-110 e 119-124, con interessanti approfondimenti alle note 119 e 120, aveva colto la funzione di garanzia di un tale previo atto ed evidenziava che, in mancanza di un provvedimento formale, la stessa dichiarazione negoziale dell’amministrazione potesse essere utilizzata come “forma indiretta di esternazione d’un atto sottostante”, facendo così applicazione della teoria dell’atto implicito su cui si veda ora N. BASSI, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, 2001; F. BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, Padova, 1959, p. 158-160; U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, p. 140-141. Più recentemente l’esistenza di un atto formale con cui l’Amministrazione stabilisce di impegnarsi con il privato proponente, suscettibile di autonoma impugnazione da parte dei terzi, è stata desunta da N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 809, dall’art. 11, comma 1 della legge 241 del 1990 laddove il legislatore ha utilizzato l’espressione “in accoglimento di osservazioni e proposte”, locuzione, questa, che presupporrebbe la formalizzazione in un distinto atto dell’intendimento di addivenire alla stipulazione. Secondo una diversa ipotesi ricostruttiva della fattispecie, la rilevanza dell’atto di adesione al regolamento contrattuale è evidenziata da E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 118 che lo qualifica come atto amministrativo non provvedimentale, in quanto inidoneo alla produzione in via unilaterale degli effetti “i quali si verificano solo con l’incontro tra l’atto in questione e la manifestazione di volontà del privato”, e da S. CIVITARESE M., op. cit., p. 146-147 che pure parla di atto di esercizio del potere amministrativo il quale assumerebbe al contempo “il “valore” di atto prenegoziale”, sulla base di argomentazioni che rappresentano, in entrambe le ricostruzioni, lo sviluppo della tesi di G. FALCON, op. cit., p. 257 ss.
[10] In realtà la Corte di Cassazione, sez. lavoro, nella sentenza 20 marzo 2004, n. 5659, con cui ha stabilito la natura negoziale dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale e nella coeva sentenza 19 marzo 2004, n. 5565, ha affermato che l’assoggettamento della disciplina del rapporto di lavoro pubblico al diritto privato determinerebbe l’operatività del principio fondamentale “secondo cui l’atto privato è tale proprio perché non può essere funzionalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico senza contraddirne l’intima essenza di espressione dell’autonomia dell’autore, non avendo il legislatore specificamente derogato a tale principio”. La tesi che pone il principio di legalità e quello di autonomia negoziale degli enti pubblici in una relazione di reciproca esclusione suscita non poche riserve e dubbi di compatibilità con l’art. 97 della Costituzione e rende concreti i pericoli connessi alla “fuga nel diritto privato” da tempo espressi dalla dottrina.
[11] Anche nella giurisprudenza costituzionale formatasi in materia di privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, ed in particolare nella sentenza n. 313 del 25 luglio 1996, si rinvengono significativi argomenti di carattere sistematico per sostenere la natura contrattuale degli accordi procedimentali Allorquando infatti la Corte afferma che un equilibrato dosaggio di fonti regolatrici (legge e contratto) può rappresentare un possibile momento di sintesi tra i valori della garanzia, meglio presidiati dall’agire secondo i moduli pubblicistici, e quelli dell’efficienza, meglio garantiti dal diritto privato, si assiste, di fatto, ad una riedizione dello schema proprio della teoria bifasica o del doppio grado dove non è mai stata messa in discussione la natura contrattuale dell’accordo.
[12] Contra F. FRACCHIA, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: un istituto che ha esaurito le sue potenzialità?, in Servizi pubblici e appalti, 2004, III, p. 804.
[13] In Cons. Stato, 1995, I, p. 1607.
[14] In Riv. trim. appalti, 2000, p. 523 ss.
[15] In Cons. Stato, 2004, I, p. 2332.
[16] In Cons. Stato, 2000, I, p. 533.
[17] In Cons. Stato, 2002, I, p. 2898.
[18] In Cons. Stato, 2004, I, p. 2324.
[19] In Cons. Stato, 2002, I, p.1141 (solo massima).
[20] Contra G. GRECO, op. cit., p. 222-238; F. FRACCHIA, op. cit., p. 175 per il quale l’accordo sarebbe sindacabile dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 26 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054; E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 127-144 per il quale l’atto amministrativo di adesione è suscettibile di impugnazione, anche da parte dei terzi, per vizi di legittimità. Meno chiara appare la posizione di S. CIVITARESE M., op. cit., p. 181 nota 47, che sembra ipotizzare la possibilità di una “coesistenza di vizi propri della funzione, che si ripercuotono sull’atto, e di vizi propri della dichiarazione contrattuale”.
[21] Deve infatti escludersi che l’accordo sia meramente attuativo e riproduttivo della disciplina definita con la determinazione preliminare: nulla esclude, infatti, che in sede di stipulazione ed all’esito di ulteriori trattative l’organo competente (che coincide con quello chiamato ad adottare la delibera preliminare) possa valutare l’opportunità di modificare o di integrare aspetti del regolamento contrattuale preventivamente fissato con la determinazione preliminare. Una tale possibilità è stata espressamente riconosciuta da Cons. Stato, IV, 9.11.2004, n. 7245. Che l’accordo sia atto meramente attuativo della determina preliminare è invece affermato da F. BENVENUTI, Appunti…cit., p. 159 e da U. ALLEGRETTI, op. cit., p. 141 secondo un ordine di concetti criticato da F. LEDDA, op. cit., p. 109 nota 74.
[22] Ma anche, ad esempio, qualora la clausola o l’obbligazione assunta non possa ritenersi pertinente o in altro modo collegata all’oggetto ed al contenuto dell’accordo previamente autorizzati con la delibera preliminare con cui l’amministrazione ha verificato la compatibilità dell’operazione economica con la finalità d’interesse pubblico di cui è attributaria nonché con i principi generali che ne disciplinano l’azione.
[23] In senso negativo si è espresso, ad esempio, il T.A.R. Toscana, sez. II, con sentenza 17 novembre 2004, n. 5947. Sulla medesima vicenda si può utilmente consultare Cass., SS. UU., 13 novembre 2000, n. 1174 che ha riconosciuto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 11, comma 5, della legge 241 del 1990. Nella specie si trattava di una società che aveva agito in via ordinaria per l’accertamento della nullità della convenzione conclusa con un Comune ed avente ad oggetto la regolamentazione dei propri scarichi industriali nelle acque pubbliche con fissazione di limiti più rigorosi di quelli imposti dalle norme di legge, con la previsione di penali per l’ipotesi di superamento degli stessi nonché dell’obbligo di revocare le ordinanze sindacali di sospensione dell’attività produttiva nel frattempo adottate.
[24] Come ha ritenuto, invece, il T.A.R. Toscana con sentenza, sez. II, 17 novembre 2004, n. 5947.
[25] Secondo l’ordine di concetti illustrato da F. LEDDA, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino, 1964, spec. p. 75-145.
[26] Come rilevato da G. GRECO, op. cit., p. 227-228.
[27] Si condividono pertanto sul punto le osservazioni di N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 802 laddove si afferma che l’art. 11 introduce un precetto derogatorio rispetto al principio secondo cui solo al provvedimento finale è demandata la puntualizzazione in via unilaterale del rapporto giuridico. Contra G. GRECO, op. cit., p. 204 e S. CIVITARESE M., op. cit., p. 183.
[28] Citata da V. CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. Amm., 2003, p. 219, per stigmatizzare la più recente tendenza dell’ordinamento verso l’opposto principio di preferenza per il diritto privato.
[29] Contra E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 124-127; S. CIVITARESE M., op. cit., p. 182-183.
[30] In tal senso si veda ad esempio G. GRECO, op. cit., p. 234.
[31] Contra E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 203-233.
[32] Deve pertanto ritenersi superata in questa ipotesi l’obiezione di F.G. SCOCA, op. cit., p. 32-33 alla tesi di A. ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 3 e ss., in ordine alla non configurabilità di una posizione di diritto soggettivo in relazione alla adozione di provvedimenti vincolati.
[33] Così N. PAOLANTONIO, op. cit., 810-811 ma già prima A. ORSI BATTAGLINI, op. cit., p. 45-53 nonché CAPACCIOLI, Disciplina del commercio e processo amministrativo, in Studi in memoria di E. Guicciardi, I, Padova, 1978, p. 314 ss.
[34] In tal senso è la posizione di A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2000, p. 201. Da questo punto di vista non appare condivisibile il rilievo che N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 810 attribuisce alla possibilità di esperire l’azione di condanna che comunque non assorbe in sé la necessità del ricorso al giudizio d’ottemperanza nell’ipotesi in cui l’amministrazione non dia spontanea esecuzione alla pronuncia giurisdizionale di condanna.
[35] Ci si riferisce alla nota tesi di M. NIGRO, Convenzioni urbanistiche e rapporto tra privati. Problemi generali, in Convenzioni urbanistiche e tutela dei rapporti tra privati, a cura di Costantino, Milano, 1978, p. 45.
[36] Per tutti può rammentarsi la nota posizione di V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo…cit., p. 130 che ascrive il recesso al potere di autotutela, definita “legata” cioè subordinata a rigorosi presupposti di esercizio, ritenendo, in sostanza, che si tratterebbe dell’esercizio del potere di revoca. In tal senso si vedano altresì E. BRUTI LIBERATI, op. cit., p. 185-192 per il quale la revoca è esercizio di un potere amministrativo con l’importante precisazione tuttavia che esso “si presenta non tanto come revoca di un precedente atto dell’amministrazione ma come recesso da un contratto”; S. CIVITARESE M., op. cit., p. 159-161 per il quale il recesso sarebbe comunque esercizio di un potere amministrativo rispetto al quale il privato è titolare di una posizione di interesse legittimo e, in termini sostanzialmente analoghi, F. FRACCHIA, op. cit., p. 232-236. Contra N. PAOLANTONIO, op. cit., p. 813 e F. TRIMARCHI BANFI, I rapporti contrattuali della pubblica amministrazione, in Dir. Pubbl., 1988, p. 35-71 che sostengono la natura negoziale del potere di recesso. In generale sul potere di revoca M. IMMORDINO, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 1999 che individua il fondamento di diritto positivo del potere di revoca nell’art. 11, comma 4 della legge 241 del 1990 e nell’art. 1 della medesima legge laddove viene codificato il principio di efficacia dell’azione amministrativa.
[37] Come ora espressamente statuisce il nuovo art. 21 quinquies laddove afferma che “…La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti…”.
[38] Ed in tal senso deve escludersi che la ricostruzione prospettata rappresenti una riedizione della nota teoria del doppio grado anche se si fonda su di un modello certamente dualistico che presuppone la coesistenza dell’atto amministrativo accanto all’accordo.
[39] Secondo una recente tesi prospettata da un’attenta dottrina, in tale ipotesi si configurerebbe una vera e propria rinuncia al potere per facta concludentia, cosi N. PAOLANTONIO, Contributo sul tema della rinuncia in diritto amministrativo, Napoli, 2003.
[40] In Urb. e app., 2005, p. 837 e ss. con nota di commento di A. DI MARIO.
[41] Contra T.A.R. Marche sentenza n. 1015 del 29.9.2003 che invece ha fatto applicazione del principio tradizionale della generale applicabilità ed indisponibilità del potere di autotutela.
[42] In tal senso, ad esempio, Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 173; ma analogo presupposto è implicito in altre sentenze, come, ad esempio, in Cons. Stato, sez. VI, 17 settembre 2004, n. 6182 in, Urb. e app., 2005, p. 454 e ss. con nota giustamente critica di F. MANGANARO.
[43] Cfr. Cass. SS. UU., 28 novembre 1991, n. 12769 ; Cass., sez. I, 29 settembre 2000, n. 12942 ; Cass., sez. III, 16 luglio 1998, n. 6966 ; Cass., sez. I, 16 ottobre 1999, n. 11687.
[44] In tal senso espressamente cfr. Cass., sez. II, 14 novembre 2000, n. 14730; ma il principio è ricorrente: si veda ad esempio Cass. SS. UU., 28 agosto 1990, n. 8878.
[45] Secondo la prospettiva adombrata nel celebre parere reso dal Consiglio di Stato sul disegno di legge governativo poi sfociato nella legge n. 241 del 1990.
[46] Con evidenti ricadute sul piano della tutela giurisdizionale poiché mentre il sindacato sui presupposti di esercizio del diritto di recesso deve ritenersi tendenzialmente illimitato, quanto meno in ordine alla effettiva ricorrenza di una ragione di pubblico interesse, al suo carattere sopravvenuto ed alla sua pertinenza all’ambito di senso della norma attributiva del potere e non ad un generico ed astratto “interesse pubblico”, il sindacato sul distinto atto di esercizio del potere, ritenuto equipollente ad una revoca tacita dalla citata giurisprudenza, non potrà che essere di tipo estrinseco ed indiretto secondo i principi generali valevoli in materia.
[47] In tal senso si esprimeva il compianto maestro, F. LEDDA, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento, in Dir. Amm., 1993, p. 168.
[48] E’ evidente, infatti, che se non si vuole intendere tale disposizione come meramente riproduttiva del disposto di cui all’art. 1373 c.c. il suo ambito di applicazione dovrà necessariamente essere verificato anche in relazione alla possibilità per l’amministrazione di continuare ad esercitare i poteri di autotuela decisoria in relazione agli atti amministrativi che precedono, in generale, la stipulazione del contratto, secondo un principio, allo stato, pacificamente ammesso dal giudice amministrativo, anche se i presupposti per il loro legittimo uso nel tempo sono stati opportunamente resi sempre più rigorosi.
[49] Secondo l’ordine di idee espresso da P. PORTALURI, Potere amministrativo e procedimenti consensuali. Studi sui rapporti a collaborazione necessaria, Milano, 1998.

Note

L'articolo La nuova disciplina degli accordi procedimentali: profili di tutela giurisdizionale (*) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il quadro normativo di riferimento. – 2. L’attività amministrativa di diritto privato. – 3. Delimitazione del possibile ambito di rilevanza della disposizione in esame. – 4. L’autoritatività del provvedimento nella riflessione della dottrina. – 5. L’autoritatività del provvedimento concessorio ed i terzi. – 6. L’autoritatività delle misure datoriali rispetto ai terzi nell’ambito del rapporto di lavoro alla dipendenze delle pubbliche amministrazioni. – 7. L’autoritatività nei provvedimenti autorizzatori. – 8. L’autoritatività nei provvedimenti vincolati. – 9. Conclusioni.

1.Il quadro normativo di riferimento.

Il presente intervento ha ad oggetto “la disciplina privatistica nell’adozione degli atti di natura non autoritativa della Pubblica Amministrazione” secondo quanto previsto dall’art. 1 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 che, nel novellare l’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ha introdotto il comma 1 bis a mente del quale “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”. Peraltro l’azione amministrativa secondo le norme del diritto privato è, al contempo, interessata dalle previsioni di cui agli articoli 7, 21 sexies e 19 della legge di modifica in esame. L’art. 7, in particolare, apporta modifiche all’art. 11 della legge 241 del 1990 in tema di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento, eliminando il criterio di tassatività in precedenza previsto per la stipula degli accordi sostitutivi ed introducendo, al contempo, una innovativa previsione che impone l’adozione di una determinazione preventiva rispetto alla stipulazione di entrambe le tipologie di accordi procedimentali, a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa. L’art. 21 sexies, a sua volta, prevede che il recesso dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei soli casi previsti dalla legge o dal contratto, introducendo una previsione che necessariamente impone uno sforzo interpretativo che vada al di là del senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione, a meno di non voler sostenere che la disposizione in esame debba necessariamente intendersi come meramente riproduttiva del disposto di cui all’art. 1373 del codice civile, in un corpus normativo, peraltro, interamente dedicato alla disciplina del provvedimento, dove lo stesso criterio dell’interpretazione sistematica pone non pochi problemi a riferire il predetto precetto in via esclusiva all’istituto civilistico del recesso propriamente inteso. L’art. 19, infine, nel sostituire integralmente l’art. 29 della legge 241 del 1990, da un lato limita la diretta applicabilità delle disposizioni della legge 241 del 1990 ai procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, dall’altro prevede che “Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come stabilite dalla presente legge”; resta in ogni caso ferma l’applicabilità a tutte le amministrazioni delle disposizioni in materia di giustizia amministrativa, trattandosi di materia di esclusiva competenza statale. Si tratta, a tal ultimo riguardo, di indagare se le norme di disciplina dell’azione amministrativa secondo il diritto privato previste dalla legge n. 15, siano suscettibili di introdurre limitazioni all’autonomia normativa di regioni ed enti locali nella disciplina dei procedimenti amministrativi di rispettiva competenza.

2. L’attività amministrativa di diritto privato.

Così precisato l’arco normativo di riferimento, occorre quindi procedere a delimitare il tema della presente indagine. La problematica in esame, innanzitutto, non concerne, come noto, la così detta attività privata di diritto privato mediante la quale la pubblica amministrazione, nell’esercizio della generale capacità di diritto privato riconosciuta a tutti gli enti pubblici dall’art. 11 del codice civile, compie atti di gestione del proprio patrimonio o attività meramente strumentali rispetto al perseguimento delle finalità istituzionali individuate per legge; la previsione in esame non si riferisce neppure alla così detta attività ad evidenza pubblica laddove, almeno secondo l’orientamento prevalente della dottrina e quello unanime della giurisprudenza, non è in discussione la natura contrattuale dell’accordo, nonostante le indubbie peculiarità che connotano sia la fase di scelta del contraente, interamente soggetta al regime amministrativo, che quella di esecuzione del rapporto, caratterizzata dalla previsione in capo alla sola parte pubblica di poteri speciali che la giurisprudenza della Corte di Cassazione con giurisprudenza costante non ascrive al genus dei poteri pubblici, come pur sostenuto da una parte della dottrina amministrativistica, bensì a quello dei poteri privati con conseguente devoluzione delle relative controversie al giudice ordinario. Estranei al tema oggetto d’indagine sono altresì i così detti accordi procedimentali, integrativi o sostitutivi di provvedimento, che per ragioni di carattere strutturale si situano all’interno della funzione, intesa in senso tecnico, e quindi necessariamente presuppongono l’esistenza di un procedimento amministrativo in svolgimento che, per converso, l’agire secondo le norme di diritto privato in questione, mira ad escludere, ponendosi come strumento di azione amministrativa alternativa, per l’appunto, all’esercizio del potere.
In positivo deve dirsi che la previsione in esame generalizza la c.d. attività amministrativa di diritto privato[1] ossia la possibilità di svolgere attività amministrativa in senso proprio, intesa come cura concreta di interessi pubblici, attraverso le norme di diritto privato ossia essenzialmente attraverso negozi giuridici, siano essi unilaterali o bilaterali, secondo il principio di autonomia negoziale: il potere di autonomia privata affianca in tal modo il potere amministrativo come strumento generale di azione amministrativa.
Una tale affermazione peraltro dev’essere precisata alla luce dei principi costituzionali che governano l’azione amministrativa come pure alla luce degli ulteriori principi di rango legislativo che reggono l’attività amministrativa e predicati dall’art. 1, comma 1 della legge 241, in gran parte, a loro volta, di diretta ascendenza costituzionale. Il potere di autonomia privata della pubblica amministrazione deve infatti sempre e comunque esplicarsi, per quanto qui rileva, nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità e di tutela del terzo. Si tratta pertanto di una autonomia negoziale “limitata”[2] in quanto i fini dell’agire sono sempre e necessariamente predeterminanti dalla legge, non sono disponibili e devono essere perseguiti secondo canoni di doverosità e di continuità, senza discriminazioni e senza che il ricorso al negozio giuridico possa surrettiziamente limitare il diritto di azione dei terzi a tutela degli interessi legittimi. L’agire secondo le norme del diritto privato implica pertanto una rinuncia alla funzione, nella nota accezione di Benvenuti[3], non all’agire funzionale inteso come necessario perseguimento dei fini istituzionali indicati dalla legge anche nelle forme proprie dell’autonomia negoziale e come necessaria conformità del negozio all’interesse pubblico normativamente predeterminato. Nell’attività amministrativa di diritto privato l’interesse pubblico è sempre rilevante ed in quanto tale condizionante la validità del negozio sicchè correttamente si è parlato a tal proposito di attività privata di interesse pubblico[4]; è in tale prospettiva pertanto che gli istituti di diritto privato, implicitamente richiamati dal comma 1 bis, devono intendersi prescritti dal legislatore come possibili strumenti dell’agire pubblico.

3. Delimitazione del possibile ambito di rilevanza della disposizione in esame.

Sempre in via preliminare occorre rilevare che la norma in esame si presta essenzialmente a due possibili livelli di lettura tra di loro concorrenti: secondo una prima interpretazione essa introdurrebbe in via generalizzata la possibilità per l’amministrazione di ricorrere agli strumenti di diritto privato nell’attività di cura concreta di interessi pubblici in via alternativa rispetto allo strumento tradizionale di azione amministrativa rappresentato dal provvedimento. E così sarebbe ora in facoltà dell’amministrazione scegliere tra la concessione di beni pubblici ed il contratto di affitto o di locazione; tra la concessione di servizio pubblico ed il contratto di appalto di servizi, tra la compravendita e l’espropriazione, tra la costituzione coattiva di servitù di uso pubblico e quella per contratto e così via[5]. La norma peraltro nulla dice su come una tale scelta dovrebbe avvenire ed a quali criteri dovrebbe ispirarsi, a differenza di quanto prevede il novellato art. 11 che, come anticipato, ha ora previsto che la scelta del modulo consensuale debba necessariamente essere preceduta da una determinazione preliminare con la quale vengono appunto esternate le ragioni che inducono l’amministrazione a ritenere maggiormente conveniente il ricorso al modulo consensuale.
Secondo una diversa chiave interpretativa laddove una scelta tra provvedimento e contratto non sia tecnicamente possibile, poiché la produzione dell’effetto giuridico rientra nella esclusiva disponibilità dell’amministrazione sicchè difetterebbero le stesse condizioni dello scambio, la norma in esame consentirebbe, al contempo, una rilettura globale degli istituti del diritto amministrativo in chiave privatistica e così la determinazione amministrativa anziché essere qualificata come atto o provvedimento amministrativo dovrebbe essere ricondotta, di volta in volta, alla nozione di atto giuridico in senso stretto o di negozio giuridico con tutte le conseguenze che discendono, secondo i principi, sul piano del regime giuridico e della tutela giurisdizionale[6]: l’effetto della norma, in tale prospettiva, sarebbe analogo a quello determinato dall’art. 5 del d. lgs. 165 del 2001 in materia di privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni che, come ben noto, ha indotto una rilettura globale della natura giuridica degli atti di gestione del rapporto di lavoro, tradizionalmente intesi come provvedimenti amministrativi (con l’eccezione degli atti paritetici), riconducendoli progressivamente nel novero delle misure datoriali, adottate con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro e quindi sostanzialmente espressione del potere di autonomia privata.
Con riferimento alla clausola di riserva che chiude il comma 1 bis riconoscendo la possibilità di agire secondo le norme di diritto privato “salvo che la legge disponga diversamente”, si assume, in via convenzionale, che la deroga sia operante solo a fronte di un espresso divieto di impiego del diritto privato; ciò al fine di verificare quale sia il concreto spazio applicativo della previsione in esame pur a fronte di una clausola di riserva che, secondo una diversa interpretazione (probabilmente maggiormente plausibile), appare suscettibile di interdire con ampiezza l’operatività del principio di preferenza per il diritto privato espresso dalla locuzione normativa in esame, in tutti i numerosi casi in cui il legislatore abbia previsto (come avviene di regola in applicazione del principio di legalità) una espressa disciplina del potere, anche se destinato a concretizzarsi in atti non autoritativi.

4. L’autoritatività del provvedimento concessorio nella riflessione della dottrina.

Tanto premesso sul concetto di autonomia privata della pubblica amministrazione nell’attività di cura concreta di interessi pubblici e quindi sui diversi piani di rilevanza del richiamo alle norme di diritto privato contenuto nella disposizione in esame, occorre ancora osservare che la piena fungibilità tra funzione amministrativa ed agire funzionale secondo le norme del diritto privato è predicata dalla norma in esame con esclusivo riferimento agli “atti di natura non autoritativa”; occorre pertanto indagare il significato di tale locuzione cui peraltro si è pervenuti dopo un travagliato iter parlamentare. Sin dagli albori del diritto amministrativo la riflessione dottrinale sul provvedimento amministrativo ne ha colto l’intima essenza di determinazione autoritativa[7] ed è ormai acquisito alla tradizione giuspubblicistica nazionale che l’autoritatività rappresenta il carattere che maggiormente qualifica il provvedimento amministrativo, anche se la dottrina non ha mancato, in anni recenti, di sottoporre tale categoria ad una profonda opera di revisione critica[8]. Secondo una stipulazione largamente acquisita nella comunità scientifica, per autoritatività si intende la capacità del provvedimento di incidere nella sfera giuridica altrui, modificandola o estinguendola, pur in mancanza del consenso del titolare della sfera giuridica incisa e quindi anche contro la sua volontà. L’accento viene pertanto posto sull’assenza del consenso del titolare della sfera giuridica incisa dal provvedimento. D’altra parte un’autorevole corrente dottrinale sostiene che l’autorità dell’amministrazione pubblica ha modo di manifestarsi soltanto nelle decisioni che comportino una scelta e quindi essenzialmente nell’esercizio dei poteri discrezionali in quanto gli atti vincolati servono a rendere operante l’autorità che promana direttamente dalla statuizione della legge.
Sulla scorta di tali premesse sembra potersi pervenire ad una prima conclusione in ordine alla interpretazione della controversa disposizione: sono atti di natura non autoritativa gli atti amministrativi adottati con il consenso del destinatario degli effetti come pure gli atti vincolati. Esaminiamo partitamente le due distinte ipotesi.
A partire dagli anni ’80 il carattere della necessaria autoritatività del provvedimento è stato oggetto in dottrina di vivaci contestazioni. Tale carattere è stato dapprima negato da Falcon nel suo studio sulle convenzioni pubblicistiche a proposito dell’atto di adesione mediante il quale l’amministrazione manifesta la propria adesione al programma negoziale concordato; di poi è stato pubblicato lo studio di Greco sui contratti ad evidenza pubblica dove gli atti del procedimento di aggiudicazione sono qualificati come atti amministrativi negoziali, caratterizzati dall’assenza di autoritarietà e dal contenuto negoziale ma pur sempre soggetti al regime amministrativo, sebbene differenziato da quello del provvedimento. Infine viene pubblicato lo studio di Sorace e Marzuoli sulle concessioni amministrative nel quale il carattere della autoritatività del provvedimento concessorio viene recisamente negato.
Una valutazione di sintesi dei predetti studi consente di affermare che il punto di maggiore criticità del carattere della autoritatività si ha in tutti i casi in cui l’effetto giuridico prodotto dal provvedimento è non solo favorevole al privato ma da questo espressamente richiesto: in tutti questi casi l’effetto giuridico si produce in via unilaterale con l’assenso del privato, a prescindere poi dal fatto che tale assenso rilevi quale fatto integrativo dell’efficacia, quale atto presupposto o quale mero atto di iniziativa nei procedimenti ad istanza di parte; qualora poi il consenso del privato rappresenti altresì elemento costitutivo dell’effetto giuridico, come accade in generale nelle fattispecie consensuali, è evidente che accanto all’autoritatività, in questi casi assente per definizione, viene meno anche il carattere dell’unilateralità nella produzione dell’effetto, tipico del provvedimento. Secondo questa prospettazione, pertanto, l’assenso o il consenso prestato dal privato, rispettivamente, nel caso di adozione di provvedimenti amministrativi oppure nel caso di conclusione di moduli consensuali, escluderebbe il carattere autoritativo dell’atto ed assumerebbe pertanto rilevanza ai fini dell’operatività della disposizione in esame.
Sulla scorta di tali premesse può pertanto ipotizzarsi, in via di prima approssimazione, che sarebbero atti non autoritativi, ai sensi del comma 1 bis, non solo i moduli consensuali conclusi nell’ambito dell’attività amministrativa di diritto privato ma anche i provvedimenti adottati con il consenso del destinatario degli effetti come accade nel caso delle concessioni e delle autorizzazioni e, in generale, in tutti i casi di provvedimenti ampliativi o accrescitivi della sfera giuridica dei privati, categoria, questa, desumibile a contrario dal nuovo articolo 21 bis della legge 241 del 1990 che estende il carattere della ricettizietà a tutti i provvedimenti limitativi e, in quanto tali, di regola autoritativi.

5. L’autoritatività del provvedimento ed i terzi.

Una tale conclusione tuttavia necessita di ulteriori precisazioni. Ed infatti la rilevanza del consenso del destinatario degli effetti al fine di escludere il carattere autoritativo dell’atto presuppone una concezione dell’autorità limitata alla dialettica autorità libertà, propria della tradizione del pensiero giuridico liberale, particolarmente sensibile ai temi delle libertà guarentigiate. Ma un’autorevole corrente di pensiero non ha mancato di rilevare che il potere discrezionale, nel cui esercizio si manifesta l’autorità, deve oggi essere inteso essenzialmente come strumento di ripartizione e di allocazione di utilità giuridiche della comunità e svolge pertanto una funzione distributiva di sacrifici e di utilità tra i membri della collettività: ne discende che in presenza di utilità giuridiche pubbliche limitate la loro attribuzione in godimento ad alcuni in via esclusiva presuppone un corrispondente sacrificio in capo a quanti si vedono privati della possibilità di fruizione sicchè i provvedimenti in senso lato accrescitivi o ampliativi dispiegano di regola un effetto autoritativo nei confronti dei terzi che si vedono esclusi dal relativo godimento. Sulla scorta di tali premesse è stato negato che la concessione possa essere qualificata come atto non autoritativo in quanto l’attribuzione in via esclusiva del godimento di una bene pubblico, per fare l’esempio della concessione di beni pubblici, determina sempre un corrispondente effetto limitativo della sfera giuridica dei membri della collettività esclusi dal godimento medesimo[9]; si è autorevolmente sostenuto in dottrina, a tal proposito, che “l’atto concessorio accresce il concessionario ma toglie alla collettività stessa o ad altri aspiranti”[10]. E non si tratta di effetti meramente riflessi, irrilevanti sul piano giuridico, come accade di regola nel diritto privato a fronte dell’esercizio del potere dispositivo del contraente privato poiché nel diritto pubblico i terzi sono sempre titolari di una posizione giuridica di interesse legittimo al corretto esercizio di quel potere che è idoneo a incidere positivamente o negativamente nella loro sfera giuridica. Il carattere multilaterale degli effetti prodotti dall’esercizio del potere discrezionale[11], pertanto, consente, nel campo dei provvedimenti concessori, di rinvenire sempre una manifestazione di autoritatività nei confronti dei terzi. Tali considerazioni peraltro non valgono solo per le concessioni di beni pubblici o nel caso delle sovvenzioni ma anche per le concessioni di servizio pubblico come pure in tutti i procedimenti di gara in quanto, com’è facilmente intuibile, il provvedimento di aggiudicazione della gara riveste comunque carattere autoritativo nei confronti dei partecipanti non aggiudicatari che si vedono privati della possibilità di accedere ad una utilità pubblica a fruizione limitata, sia essa la gestione del servizio o la realizzazione di un’opera pubblica o una pubblica fornitura con quanto tali operazioni comportano in termini di utile economico.
In conclusione, ove non sia espressamente previsto dalla legge (come nel caso della concessione di opera pubblica espressamente definita come contratto dalla legge 109 del 1994 in materia di appalti di lavori pubblici) non sembra che la formulazione del comma 1bis introduca un generale potere di avvalersi degli strumenti negoziali di diritto privato in alternativa al provvedimento poiché nei provvedimenti concessori è sempre presente il carattere dell’autoritatività che si manifesta tuttavia non nei confronti del concessionario ma dei terzi esclusi dal godimento o dalla fruizione della utilità giuridica o economica assegnata dall’amministrazione. L’osservazione che precede pare suscettibile di essere generalizzata nei termini che seguono: in tutti i casi in cui il provvedimento discrezionale, sebbene adottato con l’assenso del destinatario sia suscettibile di limitare la sfera giuridica di terzi, deve ritenersi che siamo di fronte ad una statuizione autoritativa che esclude il ricorso alternativo agli strumenti di diritto privato a garanzia della posizione dei terzi controinteressati.

6. L’autoritatività delle misure datoriali rispetto ai terzi nell’ambito del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.

Si tratta, come è evidente, di una scelta di carattere politico operata dal legislatore e per nulla obbligata dal punto di vista tecnico giuridico come insegna la coeva esperienza in materia di privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione dove, sebbene le determinazioni assunte dalla pubblica amministrazione nella gestione del rapporto possano spesso incidere sulla posizione di terzi contrinteressati, il legislatore ha fatto una netta scelta di campo riconducendo sotto l’egida del diritto privato sia la fase della costituzione che quella dell’esecuzione come pure quella della cessazione del rapporto, con esclusione delle sole procedure concorsuali indette per l’assunzione. Ogni misura inerente la gestione del rapporto di lavoro, sia essa modificativa o estintiva, della sfera giuridica del destinatario o di terzi è assunta, senza distinzione, con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro: è cioè esercizio del potere di autonomia negoziale; e così, tanto per fare degli esempi, pensiamo all’atto di ripetizione delle somme di denaro indebitamente percepite, oggi assistite, nella riqualificazione privatistica della determinazione, dalla speciale esecutorietà prevista dall’art. 404 della legge generale di contabilità di Stato che configura una vera e propria ipotesi di autotutela privata; pensiamo ancora al provvedimento di conferimento degli incarichi dirigenziali che secondo la recente sentenza della Cassazione 20 marzo 2004, n. 5659 dev’essere qualificato quale atto di gestione del rapporto e non quale manifestazione di esercizio di potere amministrativo in senso proprio. In tutti questi casi la tutela avverso l’esercizio non corretto del potere datoriale è affidata alla ben nota teorica degli interessi legittimi di diritto privato che secondo la Cassazione sono comunque ricompresi nel novero dei diritti di cui all’art. 2907 del codice civile, secondo uno schema che richiama alla memoria le affermazioni di Mortara sul diritto alla legittimità del provvedimento. Una certa vischiosità del sistema si avverte peraltro nella posizione assunta dalle Sezioni Unite in materia di concorsi interni per il passaggio di area, ricondotti nell’alveo della giurisdizione amministrativa in base ad una lettura del relativo procedimento in gran parte ispirato alla giurisprudenza costituzionale in materia di concorsi pubblici, in tal modo peraltro apoditticamente negando che gli atti relativi alle progressioni verticali siano atti di gestione del rapporto e soprattutto implicitamente negando, il che è ben più grave, che i principi costituzionali che disciplinano l’azione amministrativa, qual è quello di cui all’art. 97 sul pubblico concorso, possano essere comunque salvaguardati attraverso il ricorso alle norme di diritto privato[12].
Ma se di scelta di politica legislativa si tratta non resta che prenderne atto con la conseguenza che al di fuori dell’esperienza del pubblico impiego privatizzato, in tutti i casi in cui il provvedimento sia destinato a produrre un qualche effetto pregiudizievole nei confronti di terzi o dei diretti destinatari degli effetti dell’atto, la determinazione amministrativa dev’essere qualificata come autoritativa e dovrà pertanto escludersi la possibilità di impiegare in via alternativa gli strumenti di diritto privato in quanto tendenzialmente ispirato al principio della irrilevanza degli effetti del negozio nei confronti dei terzi. Peraltro il necessario adattamento delle regole del processo civile imposto dalla privatizzazione del rapporto di pubblico impiego non risulta sempre agevole: basti pensare all’assenza della figura del controinteressato nel processo civile ed alla difficoltà di impiegare l’istituto del litisconsorzio necessario al fine di individuare le parti necessarie del giudizio e ciò in quanto non appare configurabile alcuna contitolarità di un rapporto giuridico sostanziale tra i titolari “facilmente individuabili” di interessi legittimi di diritto privato; basti pensare ancora alle regole sulla competenza territoriale nel pubblico impiego che facendo perno sulla sede di lavoro del dipendente non consente di accentrare presso un unico ufficio giudiziario vicende del rapporto sostanzialmente unitarie quali le progressioni di carriera che interessano centinaia di dipendenti dislocati presso diverse sedi di servizio, con il concreto rischio di pronunce contrastanti e di una ingovernabilità della successiva fase esecutiva (problema solo in parte risolto con la devoluzione al giudice amministrativo delle controversie in materia di passaggi di area in quanto destinato a riproporsi per le progressioni orizzontali).

7. L’autoritatività nei provvedimenti autorizzatori.

Vi sono dei casi tuttavia in cui l’esercizio del potere su impulso del privato istante non incide necessariamente nella sfera giuridica di terzi. Ad esempio non in tutti i casi di provvedimenti autorizzatori l’esercizio del diritto assentito è potenzialmente suscettibile di determinare una limitazione di concorrenti diritti o interessi di terzi: la verifica di conformità dell’attività assentita all’interesse pubblico presidiato dalla determinazione autorizzatoria, se positiva, non necessariamente incide nella sfera giuridica di terzi: pensiamo, nell’ambito delle autorizzazioni di polizia, al permesso di soggiorno oppure al procedimento di legalizzazione di lavoro irregolare di cittadini extracomunitari e pensiamo ancora alle autorizzazioni in materia ambientale e gli esempi potrebbero moltiplicarsi[13].
In tutti questi casi peraltro poiché l’effetto giuridico costitutivo è nella piena ed esclusiva disponibilità della pubblica amministrazione non pare possa prospettarsi un giudizio di alternatività tra provvedimento e contratto ma al più tra provvedimento ed atto unilaterale negoziale: si porrà a ben vedere, più che altro, un problema di qualificazione giuridica della determinazione assunta dall’amministrazione al fine di stabilire se l’atto abbia natura provvedimentale o negoziale, ad esempio ai fini della tempestività dell’impugnazione[14] ma con evidenti ricadute problematiche anche in relazione al regime della invalidità. Ma il possibile ambito applicativo che si dischiude esaminando sommariamente la categoria dei provvedimenti lato sensu autorizzatori si riduce sensibilmente se si considera che nell’ipotesi di provvedimento negativo la determinazione amministrativa torna a rivestirsi di autoritatività in quanto è indubbio che il rifiuto del titolo giuridico legittimante l’esercizio di un determinato diritto, pur non innovando formalmente la sfera giuridica del richiedente, ne frusta l’aspettativa all’esercizio del preesistente diritto: in questo aspetto autorevole dottrina ha colto il carattere autoritativo del rifiuto di autorizzazione[15]. Ma se una tale conclusione appare difficilmente revocabile in dubbio, è altrettanto evidente che ricollegare la natura giuridica, negoziale o provvedimentale, di una medesima attività di accertamento dei presupposti di fatto e di diritto al mero dato estrinseco che essa si concluda con una verifica, di volta in volta, positiva o negativa per l’interessato, appare una conclusione insostenibile sul piano logico prima ancora che su di un piano giuridico: l’attività di verifica dei presupposti di fatto e normativi resta identica a se stessa sia che si concluda positivamente per l’interessato sia che conduca alla adozione di una statuizione negativa e in quanto tale autoritativa. E tale considerazione è suscettibile di essere generalizzata a tutti i procedimenti ad istanza di parte. Ma i motivi di perplessità non si fermano al rilievo che precede.
Deve, infatti, osservarsi come ammettendo che le autorizzazioni favorevolmente assentite siano, in assenza di terzi controinteressati, atti non autoritativi, ed in quanto tali adottati (o, quanto meno, suscettibili di essere adottati) secondo le norme del diritto privato e quindi, in definitiva, atti sostanzialmente negoziali, occorre domandarsi se una tale opzione interpretativa, almeno apparentemente suggerita dal comma 1 bis in esame, risulti conforme al principio costituzionale del buon andamento ed al comma 1 del medesimo articolo 1 della legge 241 nella parte in cui afferma che l’attività amministrativa persegue i fini indicati dalla legge secondo criteri di efficacia, laddove il principio di efficacia viene indicato dalla dottrina più recente[16] come uno dei possibili fondamenti normativi del potere di revoca; ed infatti la rinuncia al potere di autotutela decisoria che deriva dall’impiego del negozio giuridico pone, a parità di condizioni nella produzione dell’effetto rispetto all’agire provvedimentale, dubbi di conformità a costituzione in relazione all’art. 97 laddove esclude ingiustificatamente il potere dell’amministrazione di gestire e fronteggiare le sopravvenienze, come pure il potere di annullamento d’ufficio. L’esclusione del potere di autotutela decisoria in definitiva, in conseguenza del regime negoziale dell’atto, rappresenta pertanto un vulnus ai principi di buon andamento e di legalità dell’azione amministrativa che deve far riflettere assai attentamente. Di tale problematica sembra peraltro essersi reso conto in tempi recenti il legislatore che nel ridisciplinare la denuncia di inizio di attività, che tante discussione ha generato in relazione alla tutela dei terzi, ha pensato bene di introdurre un curioso potere di autotutela in relazione ad una dichiarazione di volontà privata, qual è, senza dubbio alcuno, la denuncia di inizio di attività. La confusione a questo punto è davvero totale ed appare quasi disarmante l’impeto con cui il legislatore sacrifica i sacri principi del sistema sull’altare del diritto privato.

8. L’autoritatività nei provvedimenti vincolati.

Il tema delle autorizzazioni peraltro ci introduce ad una diversa prospettiva interpretativa della disposizione in esame suscettibile di individuare, almeno in astratto, un maggior spazio applicativo della stessa: si tratta della distinzione tra atti discrezionali e atti vincolati cui in precedenza si è fatto cenno.
Ed infatti la dottrina che si è occupata degli atti e dei poteri amministrativi ha enucleato, non senza autorevoli voci contrarie[17], un’altra tipologia di atti non autoritativi coincidente con la nozione di atti vincolati. Si sostiene, infatti, che non v’è spendita di autorità laddove l’amministrazione non esercita alcun potere di scelta poiché in questi casi l’autorità che per il tramite del provvedimento si manifesta è riferibile direttamente alla legge, mentre, dal canto suo, la statuizione amministrativa non presenta alcun carattere innovativo rispetto alla decisione sul conflitto di interessi normativamente predeterminata. Il carattere autoritativo viene, secondo tale ricostruzione, ricollegato all’esercizio di un potere sostanziale, inteso per l’appunto come potere effettivo di scelta[18], e non all’esercizio di un potere di mera produzione dell’effetto (c.d. potere costitutivo distinto dal potere determinante[19]) con l’ulteriore conseguenza, secondo ulteriori svolgimenti della dottrina, della configurabilità di diritti soggettivi nei confronti dei destinari degli effetti[20]. In relazione a tale tipologia di atti si pone pertanto l’interrogativo se l’agire per la produzione dell’effetto attraverso atti giuridicamente dovuti, in quanto vincolati, debba necessariamente avvenire secondo la forma ed il regime dell’atto amministrativo oppure se possa impiegarsi la categoria dell’atto giuridico in senso stretto di matrice privatistica. In passato autorevole dottrina aveva già indicato nell’assenza di autoritatività, che caratterizza l’esercizio dell’attività vincolata, il criterio distintivo tra la nozione di atto amministrativo e quella di provvedimento, nel senso che il primo, l’atto, sarebbe la forma tipica dell’agire vincolato mentre il secondo di quello discrezionale, con tutta una serie di conseguenze in ordine al regime giuridico e soprattutto alla tutela giurisdizionale, con particolare riferimento alla configurabilità di diritti soggettivi in capo ai destinatari dell’atto ed alla conseguente devoluzione al giudice ordinario di un sindacato non soggetto alle limitazioni di cui all’art. 4 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo[21]. La novella in esame pone l’ulteriore problema se gli atti vincolati in quanto atti non autoritativi possano essere qualificati come veri e propri atti giuridici in senso stretto o comunque come atti negoziali a seconda che la fonte dell’effetto sia rinvenuta direttamente nella legge o nel provvedimento. Sembrerebbe che in seguito all’entrata in vigore del comma 1 bis l’agire per la sola produzione di effetti giuridici normativamente predeterminati debba (o, quanto meno, possa) avvenire secondo le norme del diritto privato. Una tale conclusione desumibile dal dato normativo, anche alla luce delle suggestioni provenienti dall’autorevole scuola di pensiero richiamata, lascia obiettivamente perplessi in quanto appare concreto il rischio di una diminuzione del livello di tutela per lo stesso soggetto destinatario degli effetti, in ipotesi sfavorevoli, prodotti dall’atto vincolato. Basti pensare ai limiti di rilevanza, soprattutto in punto di legittimazione all’azione, cui è soggetto l’errore nel diritto privato in tutti i casi in cui il destinatario di effetti pregiudizievoli, sostanzialmente predeterminati dalla norma di legge ma generati dall’adozione del provvedimento vincolato, lamenti un travisamento o l’inesistenza del presupposto di fatto addotto come esistente dall’amministrazione. Anche tale prospettiva deve far riflettere attentamente sui possibili rischi di una limitazione della tutela del cittadino a fronte della progressiva introduzione delle regole del diritto privato ed i repertori di giurisprudenza già annoverano nella casistica in materia di accordi ex art. 11 della legge 241 del 1990 esempi assai eloquenti circa il differente rilievo che assume l’errore nella prospettiva privatistica[22].

9. Conclusioni.

Provando a trarre delle conclusioni, necessariamente provvisorie, è evidente che il campo di possibile applicazione della norma in esame dipende dalle tesi dottrinarie sul carattere autoritativo del provvedimento che saranno accolte dalla giurisprudenza del giudice amministrativo. Ma da quanto si è sommariamente esposto la norma non è destinata ad avere vita facile e ciò non solo in quanto accolta da un clima di generale diffidenza e sospetto da parte di dottori e giudici ma soprattutto in quanto il criterio giuridico introdotto dal legislatore per autorizzare il ricorso agli istituti di diritto privato come strumento generale alternativo di azione amministrativa, limita significativamente i concreti spazi applicativi. Si è visto infatti che il vasto settore dei provvedimenti concessori, da sempre maggiormente permeabile alla ricezione di principi e modelli privatistici[23], non sembra fornire alcuna possibilità di concreta applicazione del modello alternativo del contratto in quanto la funzione distributiva propria del potere discrezionale consente, di regola, di rinvenire una manifestazione di autoritatività nei confronti dei terzi esclusi dal godimento dell’utilitas oggetto dell’atto attributivo. Analoghe considerazioni valgono per tutti i procedimenti di gara che garantiscono il principio di parità di accesso alle risorse pubbliche.
A sua volta il vasto settore delle autorizzazioni, in assenza di controinteressati, sebbene non ponga un problema di scelta tra strumento pubblicistico e privatistico nella cura concreta dell’interesse pubblico, trattandosi di ipotesi in cui l’effetto giuridico è nella esclusiva disponibilità giuridica dell’amministrazione, consente un limitato spazio di azione all’impiego di negozi giuridici unilaterali ai fini della produzione dell’effetto giuridico abilitante l’esercizio del diritto, il che, come si è visto, pone peraltro gravi problemi di compatibilità con il principio del buon andamento in relazione all’impossibilità dell’esercizio dei poteri di autotutela decisoria ed in particolare del potere di revoca che consente di adeguare l’esercizio del potere ai mutamenti delle situazioni di fatto e quindi a garantire una cura dell’interesse pubblico secondo criteri di efficacia. V’è poi il problema del rifiuto di autorizzazione con il suo innegabile carattere di autoritatività che esclude ogni possibile ricorso al diritto privato ponendo più ampi problemi di ricostruzione generale della fattispecie, che, secondo la sistematica ipotizzata, ove produca effetti favorevoli dovrebbe ritenersi soggetta al diritto privato ove produca effetti negativi dovrebbe ritenersi soggetta al diritto pubblico.
V’è infine la discussa categoria degli atti vincolati che sebbene caratterizzati dall’assenza di autoritatività e quindi in astratto riconducibili nel novero degli atti negoziali o, in alternativa, degli atti giuridici in senso stretto, si caratterizzano pur sempre per l’essere produttivi di un’efficacia costitutiva dell’effetto finale che, ove pregiudizievole per il diretto destinatario del provvedimento o di terzi, non appare suscettibile di essere adeguatamente rimosso secondo i rimedi tipici dell’invalidità del negozio giuridico in quanto incentrati sulla rilevanza meramente psichica della dichiarazione di volontà e non sui processi di conoscenza della realtà fattuale che, per converso, hanno un’incidenza assai rilevante sugli stati vizianti dei provvedimenti vincolati.
Un’ultima considerazione può essere fatta in relazione ai moduli consensuali. Si è già osservato che in quanto fattispecie fondate sul consenso essi rappresentano senz’altro atti non autoritativi, anzi rappresentano, per definizione, il modello di azione non autoritativa. Ora si è detto che il tema oggetto d’indagine è estraneo non solo all’attività privata di diritto privato ed a quella dell’evidenza pubblica, dove non è in discussione il carattere negoziale della fattispecie consensuale, ma anche a quella degli accordi procedimentali ex art. 11. Tuttavia a tal ultimo riguardo il comma 1 bis può essere valorizzato nella prospettiva sopra richiamata di una possibile rilettura in chiave privatistica degli istituti del diritto amministrativo. Se infatti gli accordi ex art. 11 sono indubbiamente, come si è detto, atti non autoritativi, di cura concreta di interessi pubblici, come peraltro ribadisce espressamente lo stesso art. 11, allora può fondatamente affermarsi che essi devono essere conclusi secondo le norme del diritto privato e che quindi gli stessi abbiano natura intrinsecamente privatistica, come peraltro testualmente affermato dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza 204 del 2004. Si intende dire, in definitiva, che la dibattutissima questione della natura giuridica degli accordi ex art. 11 deve probabilmente oggi essere rimeditata anche alla luce del nuovo comma 1 bis in una prospettiva di interpretazione sistematica dell’istituto[24].

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(*) Testo provvisorio della relazione tenuta al Convegno su “Le nuove norme generali dell’azione amministrativa: la legge 11.2.2005 n. 15 e le successive modifiche” organizzato a Pescara il 21.6.2005 dalla Provincia di Pescara in collaborazione con gli Avvocati Amministrativisti e con l’Osservatorio sugli Enti Locali della Regione Abruzzo.
[1] Su cui si veda A. AMORTH, Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa di diritto privato, in Arch. dir. pubbl., 1938, p. 1 ss.
[2] Sul concetto di autonomia negoziale limitata possono ancora utilmente consultarsi gli svolgimenti di F. LEDDA, , Il problema del contratto nel diritto amministrativo, Torino, 1964 ora in Scritti giuridici, Padova, 2002, p. 103-110 nonché la diversa opinione di F. BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, Padova, 1959, e di U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965.
[3] Il riferimento è, naturalmente, a F. BENVENUTI, Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952 e, dello stesso autore, Eccesso di potere per vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., 1950, 1 ss.
[4] Così S. GIACCHETTI, Giurisdizione esclusiva, Corte costituzionale e nodi di Gordio, in Cons. Stato, II, 2004, p. 1647 ss., spec. 1652-1656. Nello stesso senso si veda U. DI BENEDETTO, Attività non autoritativa della P.A.: quali regole, quali finalità, quali tutele?, relazione al Convegno di Sperlonga del 21-22 ottobre 2005 in www.giustizia-amministrativa.it.
[5] Così V. CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. Amm., 2003, p. 217 ss.
[6] Sul punto di vedano le condivisibili osservazioni di A. TRAVI, Autoritatività e tutela giurisdizionale: quali novità?, in Riforma della L. 241/1990 e processo amministrativo, Supplemento n. 6/05 della rivista Il Foro amministrativo T.A.R., p. 17-26.
[7] M.S. GIANNINI, (Voce) Atto amministrativo, in Enc. Dir., IV, 1959; F. LEDDA, La concezione dell’atto amministrativo e dei suoi caratteri, in Diritto amministrativo e giustizia nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, a cura di U. Allegretti, A. Orsi Battaglini, D. Sorace, Rimini, 1987, II, 777 ss.; ID, L’attività amministrativa, in Atti del XXX° Convegno di Studi di scienza dell’amministrazione, Varenna 20-22 settembre 1984, su “Il diritto amministrativo degli anni ‘80”, Milano, 1987; ID, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. amm., 1983, p. 371 ss., ora tutti in Franco Ledda Scritti Giuridici, Padova, 2002; GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, in Rass. dir. publ., 1949, 238 ss.; A. ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 3 ss.
[8] Per un quadro aggiornato del dibattito cfr. B. MATTARELLA, L’imperatività del provvedimento amministrativo, Padova, 2000.
[9] M.S. GIANNINI, op. cit.; F.G. SCOCA, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. Amm., 1995, 1 ss. Contra SORACE MARZUOLI, Concessioni amministrative, voce del Digesto disc. Pubbl, Torino, 1988, III, 281 ss.; G. FALCON, Le convenzioni pubblicistiche. Ammissibilità e caratteri, Milano, 1984.
[10] A. ORSI BATTAGLINI, op. cit..
[11] Così A. TRAVI, Nuovi fermenti nel diritto amministrativo verso la fine degli anni ’90, in Foro it., V, 1997, p. 168 ss. che definisce multipolare la relazione che si instaura, in seguito al potere amministrativo, fra più soggetti in posizioni fra loro differenziate e l’amministrazione.
[12] Per un’articolata critica all’impostazione seguita in tema dalla Cassazione a partire dalla sentenza SS.UU. 15 ottobre 2003, n. 15403, si veda T.A.R. Lombardia, I, 22 aprile 2004, n. 1470.
[13] Per V. CERULLI IRELLI, op. cit., p. 273, il modulo degli atti negoziali unilaterali di esercizio di poteri privati appare idoneo a sostituire tutti gli atti amministrativi che esprimono una posizione di supremazia nell’ambito di un contesto organizzativo, di un’istituzione ed aggiunge che “in una prospettiva…panprivatistica potrebbe prendere il luogo delle ammissioni, delle dispense, in parte delle autorizzazioni, ecc…”.
[14] Si veda in tal senso la fattispecie esaminata da Cons. Stato, V, 13 marzo 2000, n. 1327 in Cons. Stato, 2000, I, p. 533 e relativa alla natura giuridica dell’atto di disdetta di un rapporto di concessione di servizio pubblico per la distribuzione del gas. In tale ipotesi il Consiglio di Stato, innovando il precedente orientamento, ha qualificato l’atto di disdetta come avente natura privatistica ritenendo, pertanto, il ricorso tempestivo anche se proposto oltre il termine decadenziale di impugnazione.
[15] F.G. SCOCA, op. cit..
[16] M. IMMORDINO, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 1999.
[17] F.G. SCOCA, op. cit..
[18] GUARINO, op. cit.; F. LEDDA Potere, tecnica e sindacato giudiziario…cit..
[19] Per tale distinzione cfr. A.M. SANDULLI, In tema di provvedimenti ministeriali su delibera del Consiglio dei ministri, in Giur. compl. Cass. civ., 1949, I, p. 894 ss. ora in Scritti giuridici, III, Napoli 1990, p. 93 ss.. Per una recente riproposizione della distinzione tra l’agire per la decisione e l’agire per la produzione dell’effetto giuridico cfr. A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996, p. 116 e ss. con coerenti svolgimenti sul piano delle situazioni giuridiche soggettive configurabili nell’ambito della dinamica procedimentale.
[20] Il riferimento è, ovviamente, alla nota tesi di A. ORSI BATTAGLINI, op. cit..
[21] Così A. ORSI BATTAGLINI, op. cit.. Per recenti svolgimenti di tale autorevole tesi, proprio alla luce del nuovo comma 1bis dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 cfr. L. IANNOTTA, L’adozione degli atti non autoritativi secondo il diritto privato, relazione tenuta al convegno su “La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento”, tenutosi a Caserta il 20.5.2005, pubblicato su www.Giustamm.it
[22] Cfr. Cons. Stato, IV, sentenza n. 7180 del 22.6.2004 in Cons. Stato, 2004, I, p. 2324.
[23] Basti pensare al noto studio di M. D’ALBERTI, Le concessioni amministrative, Napoli, 1981.
[24] Sul punto sia consentito rinviare a L. MONTEFERRANTE, La nuova disciplina degli accordi procedimentali: profili di tutela giurisdizionale, in Riforma della L. 241/1990 e processo amministrativo, Supplemento n. 6/05 della rivista Il Foro amministrativo T.A.R., p. 39 ss..

Note

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