Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il quadro normativo dopo i referendum del giugno 2011. – 3. Sulla scelta dell’azienda speciale per la gestione del servizio idrico integrato. – 4. Legittimità della trasformazione di una società di capitali in azienda speciale. – 5. La sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012. – 6. Sulla piena legittimità della gestione diretta del SII. – 7. Conclusioni.

1. Alla luce del referendum del giugno 2011 e del percorso di “ri-pubblicizzazione” del servizio idrico integrato (d’ora in poi, SII) intrapreso da taluni Comuni italiani (leggi Napoli[1]), occorre riflettere sulla possibilità di gestione diretta di tale servizio attraverso un soggetto giuridico di diritto pubblico e, segnatamente, di un’azienda speciale.
In questa sede saranno esaminati esclusivamente i profili giuridici della problematica in argomento, prescindendo del tutto dalle valutazioni politiche che hanno caratterizzato la campagna referendaria prima e le scelte di alcune amministrazioni locali poi.
Sarà, in sostanza, valutata la legittimità in astratto di un’operazione giuridica[2] prima ancora che l’opportunità o la coerenza del relativo indirizzo politico.
Si tratta, evidentemente, di un processo particolarmente complesso che investe una pluralità di aspetti, afferenti diverse partizioni del diritto (amministrativo, comunitario, societario, ecc.).

2. Punto di partenza obbligato dell’analisi non può che essere rappresentato dalla pronuncia con la quale la Corte costituzionale aveva dichiarato l’ammissibilità del quesito referendario sulle modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (cd. quesito n. 1).
La Consulta, chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità del quesito, aveva chiarito ex ante quale sarebbe stata la normativa applicabile in seguito all’eventuale abrogazione dell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008 convertito in l. n. 133/2008.
Ed invero, all’abrogazione dell’art. 23-bis cit. non sarebbe conseguita alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo; bensì sarebbe conseguita l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (meno restrittiva rispetto all’art. 23-bis) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali (SPL) di rilevanza economica[3].
È appena il caso di ricordare il principio di neutralità degli assetti proprietari delle imprese di cui all’art. 345 TFUE, vale a dire la sostanziale indifferenza del diritto comunitario rispetto ai modelli organizzativi degli operatori economici.
In tema, poi, di servizi di interesse economico generale (SIEG, nozione comunitaria da intendersi come sostanzialmente coincidente con quella di “servizi pubblici locali di rilevanza economica” di cui alla normativa interna[4]), occorre richiamare l’art. 106, par. 2 TFUE, ai sensi del quale «Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità».
Dal combinato disposto di tali norme, si evince la non assolutezza dell’applicazione delle regole di concorrenza in materia di SIEG e, dunque, la possibilità in talune ipotesi di un ricorso a modelli di gestione diretta[5].
Il quadro normativo comunitario, pertanto, non osta a che il SII (al centro, a suo tempo, della campagna referendaria e poi escluso dalla disciplina generale dettata per gli altri SPL all’indomani dell’avvenuta abrogazione[6]) sia gestito per il tramite di un soggetto giuridico di diritto pubblico[7].

3. Nel nostro ordinamento, il modello dell’azienda speciale può essere definito come uno degli ultimi baluardi del diritto pubblico, alla luce del progressivo “disarmo”[8] cui gli istituti tradizionali sono stati sottoposti a seguito dei processi di privatizzazione in corso negli ultimi vent’anni.
Quanto alla vigenza (validità) del modello dell’azienda speciale nel nostro ordinamento, occorre richiamare, accanto all’art. 114 tuel (che ne detta la disciplina), l’art. 25, co. 2 del d.l. n. 1/2012 conv. in l. n. 27/2012 (in tema di assoggettamento al patto di stabilità) che conferisce, in un certo senso, nuova vitalità ad un istituto apparentemente in via di estinzione[9].
In una prospettiva politica, l’affidamento del SII a soggettività giuridiche di diritto pubblico, quale l’azienda speciale, costituisce un approdo (ancorché eccentrico rispetto agli affidamenti attualmente in essere) del tutto coerente con gli esiti del referendum del 2011 “contro la privatizzazione dell’acqua” (nella vulgata della campagna), bene comune per eccellenza[10]. Un indirizzo funzionale alla partecipazione allargata dei cittadini al governo del servizio, tenuto conto dei diritti fondamentali (la salute, in primis) che lo stesso è diretto a soddisfare.
Anche a livello di ambito territoriale ottimale, in attesa delle leggi regionali previste ex art. 3-bis d.l. n. 138/2011, potrebbe riproporsi un analogo modello di governo “pubblico-partecipato” dell’acqua attraverso, ad esempio, strumenti di cooperazione intercomunale o gestione associata, in ossequio al principio di unitarietà della gestione all’interno degli ATO (cfr. art. 147, co. 2, lett. b), d.lgs. n. 152/2006).
Alla luce degli esiti del referendum e tenuto conto delle criticità evidenziate, appare comunque auspicabile un intervento del legislatore nazionale che ripristini il valore della certezza del diritto in una materia tanto nebulosa.

4. La transizione da una società per azioni a totale capitale pubblico a un’azienda speciale (come nel caso di Napoli) non è vicenda neutra che afferisce al dato della proprietà (titolarità formale)[11], ma è evento dal cui verificarsi dipende l’applicazione di un diverso statuto giuridico e di un diverso regime di controlli da parte dell’ente locale di riferimento, oltre i confini del modello in house enucleati dalla giurisprudenza comunitaria[12].
Al ricorso a tale modello per l’organizzazione del SII potrebbe ostare la norma di cui all’art. 150 d.lgs. n. 152/2006 (cd. codice dell’ambiente) in tema di scelta della forma di gestione e procedure di affidamento del SII, che non menziona espressamente l’azienda speciale tra le forme di gestione previste[13]: tuttavia, un’interpretazione sistematica della disciplina comunitaria (alla luce della richiamata sent. n. 24 della Consulta, per le ragioni descritte nel par. 2) autorizza a ritenere non tassativo il catalogo contenuto nell’art. 150 cit.
Né può richiamarsi l’art. 35, co. 8 della l. n. 448/2001, ai sensi del quale le aziende speciali non incaricate di funzioni amministrative o di servizi sociali si trasformano in società di capitali entro il 30 giugno 2003. Ed invero, al di là dell’avvenuto decorso del termine ivi prescritto (30 giugno 2003), occorre evidenziare il radicale mutamento delle condizioni giuridiche (basti pensare alla celebrazione del referendum del 2011) che a suo tempo giustificarono tali operazioni di trasformazione[14].
In altri termini, la disposizione citata è da considerarsi ineffettiva per la cessazione della relativa ratio o, quanto meno, non applicabile al caso di specie.
Lo stesso co. 8 cit. fa riferimento alle aziende speciali allora in essere, non già ad aziende di nuova costituzione.
L’eventuale affidamento del SII ad un’azienda speciale non è da ritenersi in contrasto con la natura di SIEG inequivocabilmente riconosciuta a tale servizio[15]. Ed invero, l’attributo dell’ “economicità” non è da intendersi quale necessario orientamento al profitto (obiettivo cui i modelli societari sarebbero statutariamente votati), bensì quale gestione informata al metodo economico, finalizzato alla copertura dei costi[16]. Il modello dell’azienda speciale ben può prestarsi a tale obiettivo e, più in generale, al soddisfacimento dei principi di economicità, efficienza, trasparenza ed efficacia coerenti con il dettato dell’art. 97 Cost.
Quanto alla legittimità della trasformazione di una s.p.a. in azienda speciale ai sensi della normativa civilistica, occorre osservare che l’art. 2498 c.c. (così come modificato alla luce della riforma del diritto societario), parla non già di “società trasformata”, bensì di “ente”, avvalorando la tesi del catalogo aperto delle fattispecie possibili[17].
Si tratterebbe, in realtà, di una transizione tra modelli organizzativi egualmente dotati del carattere dell’imprenditorialità, tenuto conto che l’azienda speciale, per i propri tratti distintivi (personalità giuridica, autonomia imprenditoriale[18], criterio economico[19]), ricade a pieno titolo nell’ambito applicativo dell’art. 2082 c.c.
Pertanto, tale ipotesi di trasformazione, pur in assenza di espressa previsione normativa, è da ritenersi del tutto legittima, oltre che materialmente praticabile.

5. La Corte costituzionale, con sentenza n. 199 depositata lo scorso 20 luglio, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 (cd. decreto di Ferragosto) convertito con modificazioni dalla l. n. 148/2011.
La normativa impugnata, rubricata “Adeguamento della disciplina dei servizipubblicilocalial referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea”, riproponeva sostanzialmente la disciplina dei SPL di rilevanza economica contenuta nell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008 abrogato con il referendum del 12-13 giugno 2011.
Tale riproposizione (da intendersi quale identità di ratio con la normativa abrogata, nonché riproduzione di fatto di svariate disposizioni dell’art. 23-bis, pur nell’ipocrisia della rubrica adottata dal legislatore) rappresenta un tradimento della volontà popolare espressa in occasione della consultazione referendaria ex art. 75 Cost.
La Consulta, invero, aveva avuto più volte modo di affermare il divieto di sostanziale ripristino della normativa abrogata con referendum (cfr. sentenze nn. 32 e 33/1993).
Nella fattispecie in esame, peraltro, il ripristino della normativa abrogata è avvenuto appena 23 giorni dopo la pubblicazione dell’esito della consultazione referendaria, senza che venisse dato modo alla volontà popolare di spiegare i propri effetti giuridici (il referendum abrogativo costituisce un vero e proprio atto-fonte dell’ordinamento, cfr. sentenza n. 468/1990).
Occorre evidenziare che l’art. 4 cit., successivamente alla proposizione dei ricorsi da parte delle varie Regioni, aveva subito numerose modifiche, in particolare per effetto dell’art. 9, co. 2, lett. n) l. n. 183/2011 (cd. legge di stabilità 2012) e dell’art. 25 d.l. n. 1/2012 convertito con modificazioni dall’art. 1, co. 1 l. n. 27/2012, nonché dell’art. 53, co. 1, lett. b) d.l. n. 83/2012. Le modifiche sopravvenute avevano limitato ulteriormente le ipotesi di affidamento dei SPL (ad es., affidamenti diretti solo per i servizi di valore inferiore a 200.000 euro; parere obbligatorio dell’AGCM) comprimendo ancor di più le sfere di competenza regionale (cfr. sentenza n. 199/2012, punto 2 considerato in diritto).
Con la sentenza n. 199 la Corte costituzionale ha ribadito anche le competenze che Regioni ed enti locali hanno in materia di SPL alla luce della disciplina comunitaria (direttamente applicabile in materia all’esito del referendum, cfr. sentenza n. 24/2012).
Si afferma, dunque, l’indispensabile ruolo svolto dall’ambito locale in sede di organizzazione di servizi strettamente legati alla sfera dei diritti fondamentali (si pensi al SII, ma non solo).
Si ribadisce, inoltre, la piena legittimità dell’ipotesi di gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale in ossequio ai criteri fissati dal diritto comunitario (cfr. giurisprudenza CGCE sull’in house [20]) (si veda il punto 5.2.1. del considerato in diritto).
In una prospettiva evolutiva, del tutto dentro i limiti fissati dal diritto comunitario (cfr. art. 106, par. 2 TFUE), ben si potrebbero ipotizzare modelli di gestione pubblica dei SPL alternativi all’in house providing (è il caso dell’azienda speciale di diritto italiano o, addirittura, dell’autoproduzione[21]).
È quanto sta cercando di realizzare il Comune di Napoli con il progetto ABC (Acqua Bene Comune).

6. Come si è già avuto modo di osservare nei paragrafi precedenti, la normativa comunitaria in materia di SIEG non esclude ipotesi di gestione diretta[22], tra le quali, senza dubbio, si iscrive l’azienda speciale di diritto italiano.
La Consulta, con la sentenza n. 325/2010 sulla questione di costituzionalità dell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008, aveva avuto modo di affermare la possibilità della gestione diretta del SPL[23] da parte dell’autorità pubblica ai sensi della normativa comunitaria (cfr. punto 6.1 considerato in diritto).
A giudizio della Corte, la normativa comunitaria ammette la gestione diretta nel caso in cui lo Stato nazionale ritenga che l’applicazione delle regole di concorrenza (e, quindi, della regola della necessità dell’affidamento a terzi mediante una gara ad evidenza pubblica) ostacoli, in diritto o in fatto, la «speciale missione» dell’ente pubblico (art. 106 TFUE)[24].
In tale ipotesi l’ordinamento comunitario, rispettoso dell’ampia sfera discrezionale attribuita in proposito agli Stati membri, si riserva solo di sindacare se la decisione dello Stato sia frutto di un «errore manifesto»[25].
Secondo il giudice delle leggi, l’art. 23-bis rappresenterebbe, invece, uno sviluppo del diverso principio generale dell’ordinamento interno costituito dal divieto della gestione diretta del SPL da parte dell’ente locale; divieto introdotto dagli articoli 35 della l. n. 448/2001 (cd. legge finanziaria 2002) e 14 d.l. n. 269/2003 (“Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici”), convertito, con modificazioni, dalla l. n. 326/2003 non censurati in quella sede[26].
Da quanto precede, si evincerebbero, dunque, le seguenti conclusioni: a) la normativa comunitaria consente, ma non impone, agli Stati membri di prevedere, in via di eccezione e per alcuni casi determinati, la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale; b) lo Stato italiano, facendo uso della discrezionalità attribuitagli dall’ordinamento comunitario al riguardo, ha effettuato la sua scelta nel senso di vietare di regola la gestione diretta dei SPL ed ha, perciò, emanato una normativa che pone tale divieto[27] (art. 35 della l. n. 448/2001; art. 14 d.l. n. 269/2003; art. 23-bis d.l. n. 112/2008).
In un passaggio successivo, tuttavia, la Corte osserva, in relazione all’argomento esposto al punto 6.1, che già l’art. 35 della l. n. 448/2001, nel sostituire l’art. 113 tuel, aveva escluso per i servizi pubblici locali «di rilevanza industriale» (secondo la definizione dell’epoca; poi definiti «di rilevanza economica» per effetto dell’art. 14 d.l. n. 269/2003, modificativo dell’art. 113 tuel) ogni gestione diretta, in economia o tramite aziende speciali, da parte dell’ente pubblico[28].
Si segnala, qui, una precisazione rispetto a quanto riportato nel punto precedente, i.e. un’arbitraria restrizione del novero delle ipotesi di gestione diretta vietate dalla normativa interna, limitate alla gestione in economia e alla gestione tramite aziende speciali, con esclusione del modello in house, il cui carattere derogatorio rispetto alle regole di concorrenza (cfr. art. 23-bis) decisamente lo ascrive al medesimo genus. Si attenua, pertanto, il presunto principio di diritto interno del divieto della gestione diretta del SPL da parte dell’ente locale.
È singolare, peraltro, la tesi della Corte secondo la quale il legislatore italiano avrebbe inteso vietare proprio quelle ipotesi (gestione in economia e tramite soggetti di diritto pubblico) sulle cui caratteristiche è stato plasmato il modello dell’in house providing, ritenuto pienamente legittimo ai sensi dell’ordinamento interno e comunitario. In tema di in house, si parla, non a caso, di “controllo analogo”[29], alludendo esplicitamente al controllo “autentico” di cui ai modelli classici di gestione pubblica.
Del resto, non vi è dubbio alcuno sulla pacifica riconducibilità del modello in house alla sfera della gestione diretta, ribadita da ultimo dalla sent. n. 199/2012 (punto 5.2.1 considerato in diritto)[30].
Nella sentenza n. 325/2010, la Corte, inoltre, osserva che l’esclusione della gestione diretta non è stata innovativamente disposta dall’art. 23-bis, ma solo confermata in virtù della normativa del 2001-2003[31].
All’esito dei risultati del referendum del 2011, che ha determinato l’abrogazione dell’art. 23-bis, e alla luce della sentenza n. 199/2012 che ha annullato l’art. 4 d.l. n. 138/2011 sostanzialmente riproduttivo della normativa abrogata, che cosa resta ancora del presunto principio del divieto di gestione diretta?
Già la Corte, nel giudizio di ammissibilità del quesito n. 1, aveva avuto modo di affermare che all’abrogazione dell’art. 23-bis sarebbe conseguita l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (meno restrittiva rispetto alla normativa impugnata) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica[32], in un certo senso obliterando la normativa interna preesistente (artt. 35 e 14 cit.).
Il principio del divieto di gestione diretta, enucleato in via interpretativa dalla Corte nella sentenza n. 325/2010 in base al combinato disposto degli artt. 35 della l. n. 448/2001 e 14 d.l. n. 269/2003, si rivela, pertanto, regola cedevole rispetto al diritto comunitario che costituisce la disciplina attualmente applicabile alla materia (cfr. sent. n. 24/2011).
Parimenti, il divieto di gestione diretta si rivela cedevole rispetto all’indicazione scaturita dalla recente consultazione referendaria che indica una direzione, vincolante per il legislatore nazionale, nettamente favorevole alla gestione diretta, così come confermato dalla sentenza n. 199/2012.
All’esito del referendum, difatti, la discrezionalità del legislatore nazionale incontra dei limiti relativi al divieto di formale o sostanziale ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare (cfr. C. cost., sent. n. 9/1997)[33].
Gli artt. 35 della l. n. 448/2001 e 14 d.l. n. 269/2003, ancorché formalmente vigenti nel nostro ordinamento, sono da ritenersi, dunque, ineffettivi, se non addirittura illegittimi per la loro assoluta contrarietà al diritto comunitario.
Tale illegittimità non era stata esclusa, peraltro, dalla stessa Consulta nella sentenza n. 325/2010, laddove si affermava la non innovatività della disciplina di cui all’art. 23-bis rispetto al dato dell’esclusione della gestione diretta, con la conseguenza che il contrasto con la Carta denunciato dai ricorrenti non fosse ipotizzabile rispetto all’art. 23-bis, ma solo, eventualmente, rispetto ai non censurati artt. 35 della l. n. 448/2001 e 14 d.l. n. 269/2003[34].
Il presunto divieto della gestione diretta, per il già rilevato carattere implicito della relativa disciplina (che non abolisce, ad esempio, l’istituto dell’azienda speciale[35], ma semplicemente dispone la trasformazione di cui al co. 8, art. 35 cit.[36]) si porrebbe, oltretutto, in contrasto con il principio della tipicità delle forme di gestione dei servizi pubblici, secondo il quale per i servizi pubblici si possono utilizzare solo le forme di gestione che il legislatore elenca e rimette alla scelta della Pubblica Amministrazione competente ad organizzare il singolo servizio[37].

7. Ricapitolando, alla luce delle argomentazioni sviluppate nei paragrafi precedenti, possono formularsi le seguenti conclusioni.
– Alla materia del SII (e dei SIEG, in generale), all’esito del referendum del 2011, si applica direttamente la normativa comunitaria.
– Il diritto comunitario non esclude ipotesi di gestione diretta del SII (qual è, ad esempio, l’azienda speciale ex art. 114 tuel).
– L’azienda speciale ex art. 114 tuel è istituto pienamente in vigore nel nostro ordinamento giuridico.
– Ai sensi della normativa civilistica, ben può ipotizzarsi la trasformazione di una società per azioni in un’azienda speciale.
– Il presunto divieto di gestione diretta dei SPL di rilevanza economica di cui alla disciplina nazionale (art. 35 della l. n. 448/2001, art. 14 d.l. n. 269/2003, art. 23-bis d.l. n. 112/2008 abrogato) incontra i seguenti limiti: a) la piena legittimità dell’affidamento in house; b) contrarietà rispetto alla disciplina comunitaria (oggi immediatamente applicabile alla materia); c) contrarietà rispetto all’indirizzo politico – vincolante per il legislatore – espresso dall’esito della consultazione referendaria nettamente favorevole alle ipotesi di gestione pubblica.

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* Dottore di ricerca in Diritto dell’Economia, Università degli Studi di Napoli “Federico II”.
[1] cfr. delibera di Giunta n. 740 del 16 giugno 2011 e delibera di Consiglio n. 32 del 26 ottobre 2011.
[2] Nel caso di Napoli, la trasformazione di ARIN s.p.a. (società per azioni a totale capitale pubblico) in ABC Napoli azienda speciale.
[3] cfr. C. cost., sent. n. 24/2011, punto 4.2.2.
[4] cfr. C. cost., sent. n. 325/2010, punto 6.1.
[5] cfr. R. Mastroianni, L. Della Corte, Servizi idrici: alcuni profili di diritto dell’Unione europea, in Rass. dir. pubbl. europeo, n. 1/2012, p. 262.
[6] cfr. art. 4 (“Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dell’Unione Europea”) d.l. 13 agosto 2011, n. 138, recante “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo” (vedi, in particolare, co. 34).
[7] Del medesimo avviso, A. Contieri, Prime riflessioni sulle modalità di gestione del servizio idrico integrato a seguito dell’esito dei referendum del 12 e 13 giugno 2011, in Giust. Amm., n. 9/2011.
[8] cfr. A. Lucarelli, Costituzione e diritto pubblico dal liberalismo autoritario allo Stato sociale, in Quale Stato, n. 1-2/2008, p. 215.
[9] Sul ruolo asseritamente marginale delle aziende speciali nell’attuale legislazione amministrativa, cfr. G. Caia, Finalità e problemi dell’affidamento del servizio idrico integrato ad aziende speciali, in Foro amm. TAR, 2011, p. 670. Tuttavia, un conto è l’ambito applicativo di un istituto, altra cosa sono la vigenza e l’effettività dello stesso all’interno dell’ordinamento (riaffermate, da ultimo, dal d.l. cit.).
[10] cfr. G. Azzariti, G. Ferrara, A. Lucarelli, U. Mattei, L. Nivarra, S. Rodotà, I quesiti referendari sulla liberalizzazione dei servizi pubblici locali e sul servizio idrico integrato e la relazione introduttiva redatta dagli estensori, del 5 febbraio 2010, in www.astrid-online.it e in www.acquabenecomune.org
[11] Opinando diversamente, non vi sarebbe alcuna differenza con l’in house providing (società a capitale interamente pubblico, “blindato”, allo scopo di evitare che, in un secondo momento, sia consentito l’ingresso al capitale privato).
[12] cfr., ex multis, CGCE, 13.10.2005, C-458/03, Parking Brixen GmbH. All’esito del referendum (ed, in particolare, del cd. primo quesito sull’abrogazione dell’art. 23-bis d.l. n. 112/208) il soggetto affidatario in house non deve più essere una società di capitali, ma può avere una qualsiasi configurazione giuridica prevista dall’ordinamento, purché compatibile con i cd. requisiti Teckal (CGCE, sent. 18 novembre 1999, causa C-107/98). Cfr. sul punto C. Tessarolo, L’affidamento della gestione del servizio idrico integrato, in www.dirittodeiservizipubblici.it . A ben vedere, il modello organizzativo dell’azienda speciale risulta pienamente compatibile con tali requisiti, per quanto attiene personalità giuridica, proprietà, controlli.
[13] G. Caia, cit., p. 665.
[14] Sul punto, cfr. A. Lucarelli, Il governo e la gestione dei servizi pubblici locali a seguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale, in F. Fimmanò (a cura di), Le società pubbliche, Milano, 2011, p. 253. Contra, G. Caia, cit., p. 671.
[15] Ed invero, l’intenso collegamento tra il SII e la sfera dei diritti fondamentali non osta ad una gestione del servizio informata a criteri di economicità, anche e soprattutto a tutela della qualità dello stesso.
[16] cfr. C. cost., sent. n. 325/2010, punto 9.1.
[17] cfr. A. Pisani Massamormile, Trasformazione e circolazione dei modelli organizzativi, in Riv. dir. comm. e dir. gen. delle obbl., 2008, parte I, pp. 65 ss. Contra, Corte d’appello di Torino, 14 luglio 2010, in Notariato, 2011, p. 26, che esclude l’estensione in via analogica dell’operazione di trasformazione a fattispecie diverse da quelle espressamente previste dall’art. 2500-septies c.c.
[18] cfr. art. 114, co. 1 tuel.
[19] cfr. art. 114, co. 4 tuel.
[20] cfr., ex multis, CGCE, 11.1.2005, C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH c. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall; CGCE, 17.7.2008, C-371/05, Commissione delle Comunità europee c. Repubblica italiana. CGCE, 10.11.2005, C-29/04, Commissione delle Comunità europee c. Repubblica d’Austria; CGCE, 6.4.2006, C-410/04, ANAV c. Comune di Bari e AMTAB Servizio s.p.a.; CGCE, 13.10.2005, C-458/03, Parking Brixen GmbH.
[21] Sull’ipotesi di autoproduzione, cfr. S. Marotta, La depubblicizzazione del servizio idrico integrato. Dalla municipalizzazione all’obbligo di esternalizzazione, in Munus, n. 1/2011.
[22] cfr. CGCE, 11.1.2005, C-26/03, Stadt Halle, cit., punto 48.
[23] Sulla sostanziale coincidenza delle nozioni di SIEG e SPL di rilevanza economica, vedi supra, par. 2.
[24] cfr. punto 6.1 considerato in diritto.
[25] Ibidem.
[26] Ibidem.
[27] Ibidem.
[28] cfr. punto 6.2 considerato in diritto.
[29] «Il controllo esercitato dall’aggiudicante sull’affidatario deve essere di “contenuto analogo” a quello esercitato dall’aggiudicante sui propri uffici» (C. cost., sent. n. 199/2012, punto 5.2.1 considerato in diritto).
[30] «(…) normativa comunitaria che consente, anche se non impone (sentenza n. 325 del 2010), la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale, allorquando l’applicazione delle regole di concorrenza ostacoli, in diritto o in fatto, la “speciale missione” dell’ente pubblico (art. 106 TFUE), alle sole condizioni del capitale totalmente pubblico della società affidataria, del cosiddetto controllo “analogo” (il controllo esercitato dall’aggiudicante sull’affidatario deve essere di “contenuto analogo” a quello esercitato dall’aggiudicante sui propri uffici) ed infine dello svolgimento della parte più importante dell’attività dell’affidatario in favore dell’aggiudicante».
[31] Ibidem.
[32] cfr. C. cost., sent. n. 24/2011, punto 4.2.2 considerato in diritto.
[33] cfr. C. cost., sent. n. 199/2012, punto 5.2.2 considerato in diritto.
[34] cfr. C. cost., sent. n. 325/2010, punto 6.2 considerato in diritto.
[35] Resta pur sempre in vigore l’art. 114 tuel.
[36] «Gli enti locali, entro il 30 giugno 2003, trasformano le aziende speciali e i consorzi di cui all’articolo 31, comma 8, del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, che gestiscono i servizi di cui al comma 1 dell’articolo 113 del medesimo testo unico, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, in società’ di capitali, ai sensi dell’articolo 115 del citato testo unico.»
[37] Sulla tesi della tipicità delle forme di gestione dei servizi pubblici, si rinvia a G. Caia, cit., p. 666.

(pubblicato il 3.8.2012)

Note

L'articolo Brevi considerazioni sulla possibilità della gestione del servizio idrico integrato attraverso aziende speciali proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La questione. – 2. Sul “disarmo” dello spazio pubblico. – 3. Oltre la dicotomia tra proprietà e gestione. – 4. Per una nuova idea di demanialità.

1. La Corte costituzionale, con la recente sentenza n. 320 del 25 novembre 2011, ha avuto modo di dichiarare l’illegittimità costituzionale dei commi 2 e 4 dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), introdotti dall’art. 1, comma 1, lettera t), della legge della Regione Lombardia 27 dicembre 2010, n. 21, recante «Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), in attuazione dell’articolo 2, comma 186-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191».
In particolare, ai sensi del citato comma 2, «Gli enti locali possono costituire una società patrimoniale d’ambito ai sensi dell’articolo 113, comma 13, del d.lgs. 267/2000, a condizione che questa sia unica per ciascun ATO [ambito territoriale ottimale] e vi partecipino direttamente o indirettamente mediante conferimento della proprietà delle reti, degli impianti, delle altre dotazioni patrimoniali del servizio idrico integrato e, in caso di partecipazione indiretta, del relativo ramo d’azienda, i comuni rappresentativi di almeno i due terzi del numero dei comuni dell’ambito».
Ai sensi del comma 4 del medesimo articolo della legge regionale, «L’ente responsabile dell’ATO può assegnare alla società il compito di espletare le gare per l’affidamento del servizio, le attività di progettazione preliminare delle opere infrastrutturali relative al servizio idrico e le attività di collaudo delle stesse».
Il giudizio di legittimità costituzionale era stato promosso dal Presidente del Consiglio dei Ministri, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e), l), m), s) della Costituzione, nonché, limitatamente all’introduzione del comma 2 nell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, in riferimento anche all’art. 117, primo comma della Costituzione.

2. La normativa regionale richiamata, prevedendo l’istituzione di una società patrimoniale d’ambito per l’organizzazione dei servizi pubblici locali, si poneva in contrasto con la normativa statale emessa dallo Stato nell’esercizio della propria competenza legislativa esclusiva in materia di ordinamento civile (art. 117, co. 2, lett. l), Cost.), id est il comma 5 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112/2008 abrogato con il referendum del 12 e 13 giugno 2011.
Ed invero, la normativa statale sancisce il principio della proprietà pubblica delle reti, evidentemente inconciliabile con l’istituzione di una società di diritto comune cui trasferire la titolarità di reti, impianti e le altre dotazioni del servizio idrico integrato (cfr. art. 49, co. 2, l.r. Lombardia n. 26/2003), attesa l’autonomia soggettiva (e patrimoniale) di una tale società rispetto agli enti pubblici che ne sono soci.
Ed a nulla vale il richiamo, contenuto nella disposizione impugnata, all’art. 113, co. 13 d.lgs. n. 267/2000 (che consentiva il conferimento delle reti in proprietà a società di diritto privato a capitale interamente pubblico), da ritenersi tacitamente abrogato, per incompatibilità, dal comma 5 dell’art. 23-bis cit.
Del resto, l’avvenuta abrogazione dell’art. 23-bis non determina certo una reviviscenza della normativa precedente da questo abrogata[1].
Lo stesso principio della proprietà pubblica delle reti è ribadito in altre sedi normative, quali il comma 1 dell’art. 143 del d.lgs. n. 152/2006 (proprio in materia di servizio idrico) e il comma 28 dell’art. 4 del decreto-legge n. 138/2011 (cd. “manovra di Ferragosto”), che ripropone in parte la disciplina dei servizi pubblici locali abrogata a seguito del referendum.
Pertanto, le reti sono da ritenersi assoggettate al regime giuridico dei beni demaniali ai sensi delle disposizioni codicistiche (artt. 822, co. 2 e 824, co. 1 c.c.) e, più precisamente, del demanio accidentale pubblico con conseguente divieto di cessione e di mutamento della destinazione pubblica[2].
E’ evidente che la costituzione di società patrimoniali di diritto privato, seppur a totale capitale pubblico, determina una violazione del principio di pubblicità delle reti.
A sostegno di tale tesi, militano argomenti di carattere normativo, legati all’attributo dell’inalienabilità, nonché argomenti legati al rapporto tra forma e funzione[3] nel diritto.
In particolare, per quanto concerne il primo ordine di argomenti (ribaditi, peraltro, anche dalla Consulta nella sentenza de qua, punto 2.1.3.), si deve osservare che il patrimonio sociale costituisce una nozione distinta rispetto a quella di capitale sociale, essendo rappresentato il primo dal complesso dei rapporti giuridici, attivi e passivi, che fanno capo alla società e il secondo dall’espressione numerica del valore in denaro di quella frazione ideale del patrimonio sociale netto fissata dall’atto costitutivo e non distribuibile tra i soci.
Ne consegue, pertanto, che l’incedibilità delle quote od azioni del capitale sociale – sia esso frutto di una pattuizione tra i soci (art. 2341-bis c.c.) sia di una previsione legislativa – non comporta anche l’incedibilità dei beni che costituiscono il patrimonio della società; beni, perciò, che possono liberamente circolare e che integrano la garanzia generica dei creditori (art. 2740 c.c.).
L’astratta circolazione di tali beni integrerebbe, evidentemente, un vulnus dei diritti fondamentali collegati alle prestazioni di interesse generale delle quali gli stessi beni costituiscono l’oggetto.
Si verificherebbe, in altri termini, un’ulteriore erosione dello spazio pubblico rispetto ai processi già in essere, sia in termini materiali (realizzandosi una vera e propria “espropriazione” di fatto in danno della collettività), sia dal punto di vista dello statuto giuridico e del relativo strumentario[4].
E qui viene in rilievo il secondo ordine di argomenti.
Ed invero, è evidente che un’opzione in favore di modelli privatistici, seppur funzionale a criteri di efficienza, possa ben prestarsi a disinvolti allontanamenti dalla sfera pubblica e dalle relative garanzie.
Difatti, la forma societaria appare maggiormente idonea a perseguire profitti piuttosto che a servire l’interesse generale, come la missione di servizio pubblico imporrebbe.
Tanto più che, nella fattispecie, alla società individuata ex art. 49, co. 2 cit. verrebbe trasferita la titolarità di reti, impianti e dotazioni del servizio idrico integrato e non già la mera gestione del servizio.
Si tratta di un’aggressione particolarmente spinta al principio della proprietà pubblica delle reti[5], nonché, più in generale, il segno di un malcelato tentativo di “disarmo” del diritto pubblico[6]. Un “disarmo” non già limitato al venir meno della responsabilità di organizzare i servizi di pubblica utilità, bensì esteso alla stessa titolarità dei beni che di tali servizi costituiscono l’oggetto.

3. Nel caso in questione, dunque, non si fa riferimento tanto alla sottile dicotomia tra proprietà e gestione[7] (già sottesa al citato quinto comma dell’art. 23-bis abrogato), quanto all’essenza stessa della proprietà pubblica, gravemente minacciata dalla disciplina regionale impugnata.
Non si tratta più, invero, di ragionare soltanto sullo iato esistente tra proprietà pubblica delle reti e gestione privata dei servizi di cui già alla normativa abrogata, bensì sul senso stesso dell’istituto della proprietà.
In particolare, il secondo comma dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, prevedendo la possibilità della costituzione di una società patrimoniale d’ambito alla quale conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali del servizio idrico integrato, viola un attributo indefettibile dei beni demaniali, id est l’inalienabilità (art. 823, co. 1, c.c.).
Difatti, la normativa nazionale richiamata vieta la cessione delle reti a soggetti privati quali sono le società patrimoniali d’ambito.
I beni demaniali, dunque, non possono essere trasferiti a soggetti diversi da enti territoriali, ancorché riconducibili lato sensu alla sfera pubblica (società a capitale totalmente pubblico[8]). Difatti, tali società si troverebbero comunque in posizione di alterità (rectius, autonomia soggettiva) rispetto agli enti pubblici che ne sono soci.
Il regime giuridico dei beni demaniali, peraltro, rientra nella materia dell’ordinamento civile, riservata, ai sensi dell’art. 117, co. 2, lettera l), Cost., alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.
Da ciò consegue la violazione, da parte della Regione Lombardia, di tale sfera di competenza statale e, quindi, l’illegittimità costituzionale del comma 2 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003.
Per quanto concerne, invece, la questione di legittimità costituzionale del quarto comma, occorre rilevare che quest’ultimo, facendo riferimento alla società patrimoniale d’ambito di cui al secondo comma (dichiarato illegittimo), è da ritenersi parimenti illegittimo.

4. Il vulnus al principio della proprietà pubblica delle reti inferto dalla normativa regionale de qua offre lo spunto per formulare alcune considerazioni intorno all’idea di demanialità.
La sentenza descritta ha ribadito la natura demaniale di beni quali le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali del servizio idrico integrato ai sensi della disciplina del codice civile (artt. 822 ss.).
In altri termini, il carattere della demanialità vale ad escludere tali categorie di beni dal novero dei beni patrimoniali, secondo una distinzione classica (cfr. art. 426 cod. civ. 1865[9]).
Il codice del 1942 non riprende letteralmente la distinzione, ma pone la medesima a base dei principi relativi alla materia, regolando separatamente e in modo diverso i beni del demanio pubblico (artt. 822-825) e quelli costituenti il patrimonio dello Stato e degli altri enti pubblici (artt. 826-830).
In particolare, i beni demaniali sono in gran parte sottratti ai principi che regolano la proprietà privata e assoggettati a un regime prevalentemente pubblicistico; i beni patrimoniali, invece, appartengono allo Stato allo stesso titolo e alle stesse condizioni a cui la maggior parte dei beni appartengono ai privati e sono retti fondamentalmente dalle norme del diritto privato[10].
I primi, pertanto, presentano un più intenso collegamento con la sfera dell’interesse generale (ad es., porti, fiumi, strade, fortificazioni militari, ecc. ) rispetto ai secondi.
Da tale distinzione discende una serie di attributi in capo ai beni demaniali, idonei a differenziarli da altre categorie di beni: l’incommerciabilità (o inalienabilità, cfr. art. 823 c.c.); l’imprescrittibilità (arg. ex art. 1145 c.c.); l’inidoneità a costituire oggetto di ipoteca (arg. ex art. 823 c.c.); l’assoggettamento alla pubblica amministrazione (si pensi, ad es., all’attività di polizia contro qualunque illecita occupazione, abuso o danneggiamento da parte di terzi)[11].
Si comprende, dunque, alla luce di tali considerazioni l’illegittimità di una disposizione che preveda il conferimento di beni demaniali ad una società di diritto comune; ergo, la traslazione di tali beni dallo status di beni demaniali allo status di beni patrimoniali.
Addirittura, in una prospettiva de iure condendo ed in considerazione dei diritti fondamentali che il servizio idrico concorre a soddisfare (si pensi anche solo al diritto alla salute ex art. 32 Cost.), si potrebbe ipotizzare di collocare i beni oggetto del servizio (l’acqua, ma anche le reti) in una dimensione maggiormente garantista, ancora al di là della proprietà pubblica.
Si tratta della categoria giuridica, di recente elaborazione dottrinale[12], dei beni comuni, vale a dire cose che esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona. I beni comuni devono essere tutelati e salvaguardati dall’ordinamento giuridico, anche a beneficio delle generazioni future[13].
Si ha riguardo al cd. usus omnium, già accreditato in numerose fonti romane (Celso, Marciano, Ulpiano)[14], che sussiste in capo a taluni beni, al di là del dato della mera titolarità formale (res communes).
A quest’ultima categoria potrebbe appartenere, senza dubbio, l’acqua, mentre le reti, sempre in adesione a tale prospettiva, potrebbero qualificarsi come “beni ad appartenenza pubblica necessaria[15]”.
E’ evidente che, al di là delle classificazioni tassonomiche, quel che maggiormente rileva è il dato dei diritti che i beni (e i servizi) in questione sono idonei a soddisfare.
Pertanto, specialmente all’esito del referendum del 12 e 13 giugno 2011 “contro la privatizzazione dell’acqua”, sarebbe auspicabile immaginare modelli di gestione partecipata del servizio idrico integrato, improntata a criteri di ecologia.

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[1] cfr., da ultimo, C.Cost., sent. n. 24/2011. nota di A. Lucarelli, L‘insussistenza di impedimenti di natura comunitaria all’ammissibilità del quesito n. 1: il ridimensionamento della tutela della concorrenza nel diritto pubblico europeo dell’economia, in Giur. Cost., n. 1/2011, pp. 273 ss.
[2] cfr. C.Cost., sent. n. 320/2011, punto n. 2.1.2.
[3] Sul rapporto tra imprese di pubblici servizi e relativi assetti proprietari si rinvia a H. Hansmann, La proprietà dell’impresa (tit. orig. The ownership of enterprise), a cura di A. Zoppini, Bologna, 2005, 189 ss.
[4] Sul punto, A. Lucarelli, Costituzione e diritto pubblico dal liberalismo autoritario allo Stato sociale, in Quale Stato, 1-2/2008, p. 227.
[5] L’art. 143, comma 1, del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), in combinato disposto con gli artt. 822, 823 e 824 c.c., qualifica le infrastrutture idriche come beni demaniali e ne dispone l’inalienabilità «se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge».
[6] A. Lucarelli, Principi costituzionali europei, politiche pubbliche, dimensioni dell’effettività. Per un diritto pubblico europeo dell’economia, in Rass. dir. pubbl. europeo, n. 1/2006, pp. 5 e 6.
[7] Sul punto sia consentito rinviare a L. Longhi, Società comunali e profitti: la nuova frontiera dei servizi pubblici. Nota a CGCE, sez. IV sentenza 18 dicembre 2007 (procedimento C-357/06), in Rass. dir. pubbl. europeo, n. 2/2007, pp. 179 ss.
[8] Non è una questione di proprietà pubblica o privata delle quote, ma di statuto giuridico (privatistico, nel caso di tali società). Tanto più, che, come ricordato nel paragrafo 2, i beni che costituiscono il patrimonio di tale forma di società integrano la garanzia generica dei creditori ex art. 2740 c.c.
[9] «I beni dello Stato si distinguono in demanio pubblico e beni patrimoniali».
[10] G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, vol. IV, Milano, 1958, pp. 6 ss.
[11] Ibidem
[12] La prima elaborazione compiuta del concetto su un piano giuridico la si deve ai lavori della Commissione sui Beni Pubblici, presieduta da Stefano Rodotà, istituita presso il Ministero della Giustizia, con D.M. 21 giugno 2007, al fine di elaborare uno schema di legge delega per la modifica del codice civile in materia di beni pubblici.
Sul punto, cfr. inoltre A. Lucarelli, Note minime per una teoria giuridica dei beni comuni, in Quale Stato, 3-4/2007, pp. 87 ss..
[13] cfr. art. 1, co. 2, lett. c della proposta di articolato della Commissione Rodotà.
[14] Fr. 3, I D. 43, 8 (Cels. XXXIX dig.) : « Maris commune usum omnibus hominibus… » ; Fr. 2, I D. I, 8 (Marc. III inst.) : « …omnium communia sunt illa… et mare… » ; Fr. 13 pr. D. 8, 4 (Ulp. VI op.) : « …mari, quod natura omnibus patet… » ; fr. 13, 7 D. 47, 10 (Ulp. LVII ad ed.) : « …mare commune omnium est », cit. in B. Biondi, La condizione giuridica del mare e del “litus maris”, Palermo, 1924, p. 4.
[15] cfr. art. 1, co. 2, lett. d della proposta di articolato della Commissione Rodotà.

(pubblicato il 18.1.2012)

Note

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