In un immobile realizzato su progetto dell’arch. Rupolo ai primi del ‘900, ispirato nelle forme alla architettura medievale, dichiarato di interesse particolarmente importante ai sensi della l. 1 luglio 1939, n. 1089 e per l’effetto sottoposto alle disposizioni di tutela contenute nella legge medesima (decreto d.d. 7 febbraio 1998 del Direttore generale del Ministero per i Beni Culturali e Ambientali – Ufficio centrale per i Beni Architettonici, Archeologici, Artistici e Storici), vengono effettuati alcuni lavori di intervento conservativo e di ristrutturazione sulla base di regolare concessione edilizia e nulla – osta rilasciato dalla competente Soprintendenza.

Nel corso della predisposizione del cantiere, il carico della gru dell’impresa incaricata dell’effettuazione dei lavori, a causa di circostanze di natura accidentale, finisce per impattare con la parte superiore del portale di ingresso carraio del fabbricato, che diviene pericolante e successivamente crolla.

Gli elementi del portale vengono immediatamente raccolti ed accuratamente conservati in vista di una futura ricollocazione, ma la Procura della Repubblica, ravvisando la violazione dell’art. 118 del d.lgs. 490/1999 [1], cita a giudizio il committente, l’appaltatore ed il direttore dei lavori.

Le difese eccepiscono, in via preliminare, il fatto che il provvedimento con il quale il vincolo storico artistico era stato apposto non fosse stato emanato con la garanzia della partecipazione degli interessati, per assenza di comunicazione ex art. 7 l. 241/1990.

Il Tribunale in composizione monocratica pronuncia, ai sensi dell’art. 129 c.p.p., la immediata assoluzione perché il fatto non sussiste, riscontrando tanto il vizio nel provvedimento amministrativo che l’obbligo di disapplicare quest’ultimo ai fini del processo penale.

In ordine alla garanzia del contraddittorio nel procedimento amministrativo preordinato alla apposizione del vincolo ai sensi della l. 10 giugno 1939, n. 1089, la giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente sottolineato la necessità dell’apporto collaborativo del privato, dando pregio da un lato alla «cospicua incidenza sacrificativa sulla sfera giuridica dei titolari dei beni assoggettati a protezione vincolistica», dall’altro ad «un significativo tasso di discrezionalità tecnica in merito all’identificazione del pregio storico – artistico del bene, nonché, quanto ai vincoli non diretti, in ordine all’opportunità dell’estensione del vincolo alla zona circostante ed all’ampiezza dell’area interessata» [2].

«La nuova concezione della partecipazione – è stato parimenti osservato – annette all’intervento del privato un duplice ruolo – difensivo-collaborativo, in forza del quale la determinazione provvedimentale, anche nell’emersione di interessi pubblici forti ontologicamente prevalenti sull’interesse privato antagonista, costituisce portato di una scelta nella quale indispensabile è, a livello potenziale, l’apporto costruttivo del privato. In sostanza la partecipazione del privato, nella forma della presentazione di memorie ed osservazioni a norma dell’articolo 10 della legge 241, consente a quest’ultimo, ove portatore di posizione differenziata, di concorrere alle scelte dell’amministrazione» [3].

La sentenza in rassegna dà applicazione a tali principi nel processo penale, per un caso relativo alla effettuazione di lavori non autorizzati (rectius al di là della autorizzazione effettivamente rilasciata) in relazione ad un bene vincolato in assenza della comunicazione ex art. 7 l. 241/1990.

E’ da rilevare che tale forma di illegittimità, relativa al procedimento di imposizione del vincolo, non era mai stata rilevata dagli interessati in sede giurisdizionale amministrativa, con conseguente acquisita inoppugnabilità del provvedimento stesso.

Il provvedimento però si portava dietro il «peccato originale» rappresentato da siffatto vizio genetico, che il Tribunale di Belluno ha ritenuto di valorizzare così pervenendo alla assoluzione piena (ed immediatamente dichiarata ex art. 129 c.p.p.) con formula «perché il fatto non sussiste».

Si tratta, all’evidenza, di un caso di disapplicazione di provvedimento amministrativo a fini penali con esiti favorevoli per gli interessati.

La «disapplicazione», come è noto, ha il suo referente normativo nell’art. 5 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E [4].

Secondo un prevalente orientamento dottrinale [5], largamente condiviso dalla giurisprudenza, il potere di disapplicazione sarebbe da inquadrare tra i poteri del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione complessivamente considerati e sistemati negli artt. 4 e 5 l. cont. amm., dai quali sarebbero enucleabili le seguenti regole:

a) divieto di annullamento e di revoca dell’atto amministrativo (art. 4, 2° co. e con riferimento alla disapplicazione:

b) sindacato limitato alla legittimità estrinseca del provvedimento amministrativo: il giudice si limita ad accertare: b1) se l’amministrazione aveva il potere di emettere il provvedimento (vizio di incompetenza); b2) se l’atto non risulti in contrasto con una norma di legge (vizio di violazione di legge); b3) se sussistevano i presupposti oggettivi per l’esercizio del potere (vizio di eccesso di potere per sviamento); sarebbero sottratti al sindacato del giudice ordinario gli altri profili di eccesso di potere, in quanto ciò comporterebbe una interferenza del sindacato del giudice ordinario nelle scelte discrezionali della pubblica amministrazione

c) cognizione limitata alla disapplicazione: il giudice ordinario, non potendo annullare il provvedimento amministrativo, giudicherà dell’illecito della amministrazione come se il provvedimento illegittimo non esistesse e cioè lo disapplicherà; l’istituto, in definitiva, si sostanzierebbe in una facoltà di carattere processuale che viene consentita al giudice ordinario, consistente nel fatto che egli potrà decidere la causa portata alla sua cognizione non tenendo conto delle statuizioni illegittime contenute nel provvedimento, in esecuzione del quale il comportamento lesivo è stato posto in essere

d) limitazione del giudicato all’oggetto dedotto in giudizio: la pronuncia di carattere incidentale sulla legittimità o meno dell’atto amministrativo non può vincolare gli altri giudici che eventualmente si pronunceranno successivamente su una controversia relativa ad un rapporto su cui incide lo stesso provvedimento amministrativo.

Negli ultimi anni, l’art. 5 l. cont. amm. ha peraltro avuto una assai criticabile applicazione proprio in sede penale [6], dove è stato utilizzato per affermare la perseguibilità penale di condotte, pur legittimate da atti amministrativi: si è cioè affermata la responsabilità penale, dichiarando illegittimo e disapplicando l’atto autorizzativo, anche oltre ed indipendentemente dai casi di collusione tra pubblici amministratori e privati.

Ciò ad esempio è avvenuto in materia edilizia, affermandosi il reato di costruzione senza licenza o concessione edilizia, sul presupposto dell’illegittimità della licenza, che quindi è stata disapplicata [7], ovvero in materia di ordinanze contingibili ed urgenti che autorizzino una discarica nelle more della autorizzazione regionale, con disapplicazione dell’ordinanza e riconoscimento della sussistenza del reato di discarica abusiva a carico dei pubblici amministratori che la abbiano emanata [8].

In tali frangenti, come è stato condivisibilmente osservato [9], l’art. 5 viene applicato quasi in senso inverso rispetto alla previsione tipica della norma: mentre in sede civile, nel conflitto tra diritti scaturenti dall’atto amministrativo e dalla legge, si dà la prevalenza a questi ultimi, appunto disapplicando l’atto in quanto contra legem, spesso in sede penale si è negata la legittimità dell’attività, puramente e semplicemente sindacando l’atto amministrativo, disapplicandolo, e quindi considerando l’attività come se fosse stata svolta in carenza di autorizzazione.

La sentenza in commento, viceversa, ritiene disapplicabile, ma questa volta pro reo, l’atto amministrativo che la fattispecie penale presuppone.

L’art. 118 d.lgs. 490/1999 sanziona infatti l’esecuzione di opere in assenza di autorizzazione su beni culturali dichiarati, ai sensi dell’art. 6 dello stesso T.U., «di interesse particolarmente importante», richiedendo peraltro ed espressamente l’esistenza di un (legittimo) provvedimento di vincolo.

Il ragionamento seguito dal Tribunale di Belluno ricalca, mutatis mutandis, la verifica della legittimità del provvedimento presupposto laddove sia il caso di dare applicazione dell’art. 650 c.p.; in tali evenienze si richiede al giudice «di verificare previamente la legalità sostanziale e formale del provvedimento che si assume violato, sotto i tre profili tradizionali della violazione di legge, dell’eccesso di potere e della incompetenza», con la conseguenza che «ove venga rilevato il difetto del presupposto della legittimità, sotto uno di tali profili, l’inosservanza del provvedimento non integra il reato in questione per la cui sussistenza è richiesto esplicitamente che il provvedimento sia “legalmente dato”» [10].

L’assenza di un provvedimento legittimo determina l’assenza di uno degli elementi costitutivi della fattispecie descritta dalla norma incriminatrice: il Giudice in sostanza, guarda al comportamento in contestazione come se il provvedimento di vincolo non fosse mai stato apposto [11].

Va al proposito rilevato che, se in sede giurisdizionale amministrativa l’omissione della comunicazione di avvio avrebbe potuto essere rilevata (in termini) in particolare dal proprietario del bene, in sede penale degli effetti della disapplicazione finiscono per giovarsi anche altri soggetti, venuti occasionalmente a contatto con il bene vincolato (appaltatore, direttore dei lavori).

Il riconoscimento erga omnes degli effetti del vizio di omissione della comunicazione di avvio del procedimento sta qui a sottolineare l’imprescindibile valenza della comunicazione prevista dall’art. 7 della l. 241/1990 ed in generale il primato del principio del «giusto procedimento», la cui importanza è stata da ultimo valorizzata (in materia di dichiarazione anche implicita di pubblica utilità) dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella nota decisione 15 settembre 1999, n. 14 [12].

— *** —

[1] Art. 118 – Opere illecite.

(Legge 1º giugno 1939, n. 1089, art. 59, come modificato dalla legge 1 marzo 1975, n. 44, art. 16).

1. É punito con l’arresto da 6 mesi ad 1 anno e con l’ammenda da lire 1.500.000 a lire 75.000.000:

a) chiunque senza autorizzazione demolisce, rimuove, modifica, restaura ovvero, senza approvazione, esegue opere di qualunque genere sui beni culturali indicati nell’art. 2, dichiarati, se appartenenti a privati, a norma dell’art. 6;

b) chiunque procede al distacco di affreschi, stemmi, graffiti, iscrizioni, tabernacoli ed altri ornamenti di edifici, esposti o non alla pubblica vista, senza l’autorizzazione del soprintendente, anche se non vi sia stata la dichiarazione prevista dall’art. 6;

c) chiunque esegue, in casi di assoluta urgenza, lavori provvisori indispensabili per evitare danni notevoli ai beni indicati nell’art. 2, senza darne immediata comunicazione alla soprintendenza ovvero senza inviare, nel più breve tempo, i progetti dei lavori definitivi per l’approvazione.

2. La stessa pena prevista dal comma 1 si applica in caso di inosservanza dell’ordine di sospensione dei lavori impartito dal soprintendente a norma dell’art. 28.

[2] Cons. Stato, sez. VI, sentenza 3 gennaio 2000, n. 29 già richiamata.

[3] Ibidem.

La sentenza sottolinea altresì che «l’utilità di detto apporto si presenta… di particolare pregnanza per procedimenti, quale quello di specie, nei quali assai rilevante è il tasso di discrezionalità tecnica connaturato alla statuizione vincolistica e, per l’effetto, evidente risulta l’opportunità, anche sotto il profilo della economicità di anticipare alla fase procedimentale il confronto, normalmente tipico del momento processuale, tra le valutazioni dell’amministrazione e le considerazioni dell’interessato in merito ai connotati del bene».

[4] «In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi».

[5] Virga P., Diritto amministrativo, 3ª ed., Milano, 1995, 245.

[6] Nigro M., Giustizia amministrativa, 4ª ed., Bologna, 1994, 198; Satta F., Giustizia amministrativa, 3ª ed., Padova, 1997, 87.

[7] Tale indirizzo è stato peraltro corretto da Cass. pen., S.S.U.U., 31 gennaio 1987, Giordano, in Dir. Proc. amm., 1987, 407, con nota di Villata R.

Si è ivi sottolineato come «si verte invece in ipotesi di assenza dell’atto non solo quando l’atto in questione sia stato emesso da organo assolutamente privo del potere di provvedere, ma anche qualora il provvedimento sia frutto di attività criminosa del soggetto pubblico che lo rilascia o del soggetto privato che lo consegue e, quindi, non sia riferibile oggettivamente alla sfera del lecito giuridico, oltre la quale non è dato operare ai pubblici poteri».

[8] Cass. pen., sez. III, 15 aprile 1998, Rizzi, in Beltrame S., Gestione dei rifiuti e sistema sanzionatorio, Padova, 2000, 474.

[9] Satta F., Giustizia amministrativa cit., 87.

[10] Cass.pen., sez. I, 3 luglio 1996, n. 7954, in Cass. pen., 1997, 2713.

[11] Il vizio nel provvedimento determina, in sostanza, l’inefficacia del medesimo a fungere da presupposto per la contestazione penale; anche se la pronuncia in esame fa stato, in base alle regole della disapplicazione, solo per il caso deciso, è da ritenere che future compromissioni dello stesso bene potranno egualmente trovare giustificazione nel vizio originario che caratterizza il provvedimento ministeriale.

[12] In questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cdsadplen_1999-14.htm.

— *** —

TRIBUNALE DI BELLUNO – Sentenza 7 febbraio 2002 n. 22

Note

L'articolo Commento a TRIBUNALE DI BELLUNO – Sentenza 7 febbraio 2002 n. 22 proviene da Giustamm.

Con D.P.R. n. 410/780/dec del 7 settembre 1999, è stato accolto il ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto da un consigliere comunale avverso la delibera con la quale il Consiglio aveva provveduto alla approvazione del bilancio di previsione e del bilancio pluriennale, senza prendere in esame gli emendamenti predisposti dal consigliere stesso.

Era accaduto infatti che il Sindaco, nella sua veste di presidente della assemblea, avesse rifiutato di sottoporre all’esame del consiglio gli emendamenti predisposti, sottoponendo alla votazione il documento contabile nel suo complesso.

La sez. I del Consiglio di Stato rileva che, pur essendo «vero che al presidente dell’assemblea è attribuito dalla norma un potere generale di direzione dei lavori, che si esprime tra l’altro nella determinazione dell’ordine delle votazioni e nella definizione delle proposte di voto, sta per certo che tale potere deve essere comunque esercitato entro i limiti stabiliti dalle altre norme contenute nel regolamento. Tra le quali vi è la norma secondo la quale il consiglio è tenuto a deliberare preliminarmente sulle proposte, presentate dai singoli consiglieri, concernenti la modifica dello schema di bilancio proposto dalla giunta».

Nel caso in esame, in relazione al quale il presidente della assemblea, ignorando gli emendamenti predisposti dal consigliere, aveva sottoposto al voto il documento nel suo complesso, ad avviso della Sezione appare evidente l’illegittimità del comportamento seguito dal presidente, «il quale ha esercitato il potere di determinazione dell’ordine delle votazioni in palese contrasto con l’obbligo della preventiva deliberazione sulle proposte di modifica».

Né giova, per il Comune resistente, il richiamo ad un supposto principio generale, in qualche modo ritraibile dai regolamenti delle Camere, a mente del quale «nel potere di direzione dei lavori rientrerebbe anche quello di dichiarare inammissibili emendamenti privi di reale portata modificativa»; a tacer d’altro (il “principio” viene infatti definito “improbabile”), nel caso di specie dal verbale della seduta non risulta esserci stato un pronunciamento del genere.

La Sezione ha ritenuto ammissibile – in realtà nemmeno affrontando il profilo della legittimazione, non oggetto di discussione – il ricorso proposto da un componente l’organo collegiale avverso la deliberazione da quest’ultimo adottata, allorquando la deliberazione di cui si chiede l’annullamento abbia presuntivamente leso il c.d. jus ad officium del ricorrente stesso (giurisprudenza costante; cfr. ad es. T.A.R. Campania, sez. IV, Napoli, 9 ottobre 1990, n. 311, secondo cui «i componenti di organi collegiali sono legittimati ad impugnare i provvedimenti, adottati dall’organo stesso, unicamente per il caso che siano lesivi di potestà di cui i singoli sono titolari ovvero che incidano sulle loro posizioni giuridiche, non già quando intendano dedurre l’illegittimità della deliberazione adottata, che non leda la loro sfera giuridica»; T.A.R. Lazio, sez. II, 17 settembre 1990, n. 1650; T.A.R. Abruzzi, sez. L’Aquila, 14 marzo 1988, n. 166; Cons. di Stato, sez. VI, 29 luglio 1983, n. 622).

Il parere favorevole all’accoglimento del ricorso si fonda sull’esame – e sulla corretta lettura – del regolamento del Consiglio Comunale del Comune resistente.

La sezione rileva incidentalmente l’improbabile esistenza di un principio generale, in qualche modo ritraibile dai regolamenti parlamentari, e che sancisca la legittimità, in capo a chi abbia la direzione dei lavori, di poter validamente dichiarare inammissibili emendamenti privi di reale portata modificativa.

Si veda, sul punto, ad esempio l’art. 85, comma 8, reg. Camera dei Deputati, che attribuisce al Presidente della Assemblea la scelta di porre in votazione alcuni solamente tra più emendamenti proposti ad uno stesso testo, con possibilità di dichiarare l’assorbimento degli altri; ed altresì l’art. 85 – bis Reg. Camera, che pone precisi limiti ai casi di assorbimento.

A questo punto, per il Comune resistente si pone il problema di dare esecuzione alla decisione di accoglimento del ricorso, che ha comportato l’integrale caducazione della delibera di approvazione del bilancio di previsione dell’Ente per l’anno 1995, oltre che del bilancio pluriennale 1995/97.

Si tenga conto, al proposito, che l’annullamento del bilancio di previsione annuale comporta altresì l’annullamento della relazione previsionale e programmatica e del bilancio pluriennale, in quanto l’annullamento di una deliberazione travolge le altre che con essa sono strettamente interdipendenti (Co.re.co. Lombardia, sez. Milano, 10 marzo 1993, n. 6385/16/17).

— *** —

V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. I – Parere 5 maggio 1999, n. 1957/96

Note

L'articolo Nota di commento a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. I – Parere 5 maggio 1999, n. 1957/96 proviene da Giustamm.